RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO 709.

212 DISTRITO FEDERAL

VOTO

Em

el

ab

or

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR):

1. O prazo prescricional para cobrana dos depsitos de FGTS e o
art. 7, XXIX, da Constituio Federal
O cerne da presente controvrsia diz respeito definio do prazo
prescricional aplicvel cobrana judicial dos valores devidos, pelos
empregadores e pelos tomadores de servio, ao Fundo de Garantia por
Tempo de Servio (FGTS).
Ressalte-se que a questo constitucional versada no presente recurso
extraordinrio diversa da que ensejou a interposio do RE 584.608, Rel.
Ellen Gracie, DJ 13.3.2009, cuja repercusso geral foi negada pelo
Supremo Tribunal Federal. No mencionado recurso, discutia-se o prazo
prescricional aplicvel sobre a cobrana da correo monetria incidente
sobre a multa de 40% sobre os depsitos do FGTS.
No presente apelo, assim como j expus no RE 522.897, de minha
relatoria, pendente de julgamento desde o pedido de vista formulado
pelo Min. Ayres Britto, debate-se sobre o prazo prescricional aplicvel
para a cobrana das contribuies ao FGTS no depositadas
tempestivamente pelos empregadores e tomadores de servio.
Na espcie, o Tribunal Superior do Trabalho confirmou o acrdo do
Tribunal Regional, para afirmar que o prazo prescricional para a cobrana
das contribuies devidas ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio
(FGTS) trintenrio, aplicando, assim, o Enunciado 362 de sua Smula,
que diz o seguinte:
trintenria a prescrio do direito de reclamar contra o
no-recolhimento da contribuio para o FGTS, observado o
prazo de 2 (dois) anos aps o trmino do contrato de trabalho.

Inicialmente, cumpre ressaltar que o TST editou, em 1980, quando

ainda vigente a Lei 5.107, de 13 de setembro de 1966, que criara o FGTS, o
Enunciado 95, segundo o qual trintenria a prescrio do direito de
reclamar contra o no recolhimento da contribuio para o Fundo de Garantia do

ARE 709212 / DF

Em

el

ab

or

Tempo de Servio.
Ressalte-se, pois, que o FGTS surge, aqui, como alternativa
estabilidade no emprego.
poca, ainda no havia sido solucionada antiga controvrsia
jurisprudencial e doutrinria acerca da natureza jurdica do FGTS,
questo prejudicial definio do prazo aplicvel cobrana dos valores
no vertidos, a tempo e modo, pelos empregadores e tomadores de
servio, ao Fundo.
Em virtude do disposto no art. 20 da Lei 5.107/1966, segundo o qual
a cobrana judicial e administrativa dos valores devidos ao FGTS deveria
ocorrer de modo anlogo cobrana das contribuies previdencirias e
com os mesmos privilgios, o Tribunal Superior do Trabalho inclinou-se
pela tese de que o FGTS teria natureza previdenciria e, portanto, a ele
seria aplicvel o disposto no art. 144 da Lei 3.807, de 26 de agosto de 1960
(Lei Orgnica da Previdncia Social), que fixava o prazo de trinta anos
para a cobrana das contribuies previdencirias.
Aps a Constituio de 1988, foi promulgada a Lei 8.036, de 11 de
maio de 1990, que deu nova disciplina ao FGTS. No tocante ao prazo
prescricional, o art. 23, 5, do novo diploma legal veicula a seguinte
disposio: o processo de fiscalizao, de autuao e de imposio de multas
reger-se- pelo disposto no Ttulo VII da CLT, respeitado o privilgio do
FGTS prescrio trintenria.
O art. 55 do Decreto 99.684, de 8 de novembro de 1990, ato
normativo que regulamenta o FGTS, possui idntico teor.
Essa foi, portanto, a gnese da tese de que o prazo para a cobrana,
pelo empregado ou pelos rgos pblicos, das contribuies devidas ao
FGTS seria, anteriormente e mesmo aps a Constituio de 1988, de trinta
anos.
Ocorre que o art. 7, III, da nova Carta expressamente arrolou o
Fundo de Garantia do Tempo de Servio como um direito dos
trabalhadores urbanos e rurais, colocando termo, no meu entender,
celeuma doutrinria acerca de sua natureza jurdica.
Desde ento, tornaram-se desarrazoadas as teses anteriormente

ARE 709212 / DF

or

sustentadas, segundo as quais o FGTS teria natureza hbrida, tributria,

previdenciria, de salrio diferido, de indenizao, etc.
Trata-se, em verdade, de direito dos trabalhadores brasileiros (no s
dos empregados, portanto), consubstanciado na criao de um peclio
permanente, que pode ser sacado pelos seus titulares em diversas
circunstncias legalmente definidas (cf. art. 20 da Lei 8.036/1995).
Consoante salientado por Jos Afonso da Silva, no se trata mais,
como em sua gnese, de uma alternativa estabilidade (para essa
finalidade, foi criado o seguro-desemprego), mas de um direito
autnomo (SILVA, Jos Afonso. Comentrio Contextual Constituio. 4 Ed.
So Paulo: Malheiros, 2007, p. 191).
De modo a ilustrar a trajetria histrica do FGTS, cumpre
transcrever as seguintes palavras de seu criador, o economista e exministro Roberto Campos:

Em

el

ab

No projeto social [do governo de Humberto de Alencar

Castello Branco] figurou o Fundo de Garantia do Tempo de
Servio (FGTS), libertando os trabalhadores da escravido a
uma empresa, na espera frustrada da estabilidade. Eu
costumava chamar a indenizao de despedida dos
empregados de prmio de desastre, enquanto que o FGTS
seria a criao de um peclio permanente. A criao do FGTS
foi uma das reformas sociais mais importantes, e mais
controvertidas, do governo Castello Branco. Havia o mito da
estabilidade, tido como a grande conquista social do governo
Vargas. Mito, porque a estabilidade, aps dez anos de servio
era em grande parte uma fico. Os empregados eram
demitidos antes de completado o perodo de carncia, pelo
receio dos empresrios de indisciplina e desdia funcional dos
trabalhadores, quando alcanavam a estabilidade. Os
trabalhadores, de seu lado, ficavam escravizados empresa,
sacrificando a oportunidade de emigrar para ocupaes mais
dinmicas e melhor remuneradas. Os empresrios perdiam o
investimento no treinamento; as empresas mais antigas, que
tinham grupos maiores de empregados estveis, eram

ARE 709212 / DF

literalmente incomprveis ou invendveis por causa do passivo

trabalhista. Muitas empresas no mantinham lquidos os
fundos de indenizao de despedida, ou se sequer os
formavam, criando-se interminveis conflitos na despedida de
empregados (Roberto Campos, Lanterna na Popa, Rio de
Janeiro: Topbooks, 1994, p. 713).

Em

el

ab

or

Trata-se, como se v, de direito de natureza complexa e

multifacetada, haja vista demandar a edio de normas de organizao e
procedimento que tm o escopo de viabilizar a sua fruio, por
intermdio, inclusive, da definio de rgos e entidades competentes
para a sua gesto e da imposio de deveres, obrigaes e prerrogativas
no apenas aos particulares, mas tambm ao Poder Pblico. Cuida-se de
verdadeira garantia de carter institucional, dotada de mbito de
proteo marcadamente normativo (PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte:
Staatsrecht II. Heidelberg: C.F. Mller, 1995, p. 53).
Nesse sentido, cumpre registrar que, mesmo anteriormente
Constituio de 1988, o Supremo Tribunal Federal j havia afastado a tese
do suposto carter tributrio ou previdencirio das contribuies devidas
ao Fundo, salientando ser o FGTS um direito de ndole social e
trabalhista.
Por ocasio do julgamento do Recurso Extraordinrio 100.249-2, Rel.
Min. Oscar Corra, Red. p/Acrdo Min. Nri da Silveira, DJ 1.7.1988, o
Plenrio desta Corte deixou assentado o seguinte entendimento:
Fundo de Garantia por Tempo de Servio. Sua natureza
jurdica. Constituio, art. 165, XIII. Lei 5.107, de 13.9.1966. As
contribuies para o FGTS no se caracterizam como crdito
tributrio ou contribuies a tributo comparveis. Sua sede est
no art. 165, XIII, da Constituio. Assegura-se ao trabalhador
estabilidade, ou fundo de garantia equivalente. Dessa garantia,
de ndole social, promana, assim, a exigibilidade pelo
trabalhador do pagamento do FGTS, quando despedido, na
forma prevista em lei. Cuida-se de um direito do trabalhador.
D-lhe o Estado garantia desse pagamento. A contribuio pelo

ARE 709212 / DF

or

empregador, no caso, deflui do fato de ser ele o sujeito passivo

da obrigao, de natureza trabalhista e social, que encontra, na
regra constitucional aludida, sua fonte. A atuao do Estado, ou
de rgo da Administrao Pblica, em prol do recolhimento
da contribuio do FGTS, no implica torn-lo titular de direito
contribuio, mas, apenas, decorre do cumprimento, pelo
Poder Pblico, de obrigao de fiscalizar e tutelar a garantia
assegurada ao empregado optante pelo FGTS. No exige o
Estado, quando aciona o empregador, valores a serem
recolhidos ao Errio, como receita pblica. No h, a,
contribuio de natureza fiscal ou parafiscal. Os depsitos de
FGTS pressupem vnculo jurdico, com disciplina de Direito
do Trabalho. No se aplica s contribuies do FGTS o disposto
nos arts. 173 e 174, do CTN. Recurso extraordinrio conhecido,
por ofensa ao art. 165, XIII, da Constituio, e provido, para
afastar a prescrio qinqenal da ao.

Em

el

ab

No tocante prescrio, entretanto, o Supremo Tribunal Federal

adotou a tese sustentada poca pelo Tribunal Superior do Trabalho, no
sentido de que o prazo seria trintenrio, em virtude do disposto no art. 20
da Lei 5.107/1966 c/c art. 144 da Lei 3.807/1960. o que se extrai do
seguinte trecho do voto do Ministro Sidney Sanches:
(...) se o FGTS no tributo, mas direito social do
empregado, garantido pela C.F. e regulado por lei prpria, que,
no art. 20 (Lei 5.107/66) lhe atribui os mesmos privilgios das
contribuies devidas Previdncia Social, o prazo
prescricional para a pretenso de cobrana h de ser o previsto
no art. 144 da LOPS, i.e., o de trinta anos, e no o de cinco,
previsto no art. 174 do C.T.N.

No obstante a nova ordem constitucional, esta Corte continuou a

perfilhar, em ambas as Turmas, a tese da prescrio trintenria, consoante
se depreende dos julgados do RE 134.328, Rel. Ilmar Galvo, Primeira
Turma, DJ 19.2.1993; do RE 116.761, Rel. Moreira Alves, Primeira Turma,
5

ARE 709212 / DF
DJ 2.4.1993; e do RE 120.189, Rel. Marco Aurlio, Segunda Turma, DJ
19.2.1999, cujas ementas transcrevo, respectivamente:

or

FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIO.

PRESCRIO. PRAZO TRINTENRIO. LEI ORGNICA DA
PREVIDNCIA SOCIAL, ART. 144. A natureza da contribuio
devida ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio foi definida
pelo Supremo Tribunal Federal no RE 100249- RTJ 136/681.
Nesse julgamento foi ressaltado seu fim estritamente social de
proteo ao trabalhador, aplicando-se-lhe, quanto prescrio,
o prazo trintenrio resultante do art. 144 da Lei Orgnica da
Previdncia Social. Recurso extraordinrio conhecido e
provido.

Em

el

ab

FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIO.

PRESCRIO. PRAZO TRINTENARIO. LEI ORGNICA DA
PREVIDENCIA SOCIAL, ART. 144. A natureza da contribuio
devida ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio foi definida
pelo Supremo Tribunal Federal no RE 100249 - RTJ 136/681.
Nesse julgamento foi ressaltado seu fim estritamente social de
proteo ao trabalhador, aplicando-se-lhe, quanto a prescrio,
o prazo trintenrio resultante do art. 144 da Lei Orgnica da
Previdncia Social. Recurso extraordinrio conhecido e
provido.
FGTS. NATUREZA. O Fundo de Garantia do Tempo de
Servio tem natureza trabalhista e social, no se lhe aplicando
as normas de prescrio e decadncia relativas aos tributos.
Precedente: Recurso Extraordinrio 100.249, julgado pelo Pleno,
conhecido e provido, por maioria, tendo sido Redator
designado o Ministro Nri da Silveira, com aresto veiculado no
Dirio da Justia de 1 de julho de 1988, pgina 16.903.

Verifica-se, pois, que, em relao natureza jurdica do FGTS, a

jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal revela-se, de fato,
consentnea com o disposto na Constituio de 1988.
6

ARE 709212 / DF

Contudo, conforme j explanado por mim no julgamento do RE

522.897, a jurisprudncia desta Corte no se apresentava concorde com a
ordem constitucional vigente quando entendia ser o prazo prescricional
trintenrio aplicvel aos casos de recolhimento e de no recolhimento do
FGTS.
Isso porque o art. 7, XXIX, da Constituio de 1988 contm
determinao expressa acerca do prazo prescricional aplicvel
propositura das aes atinentes a crditos resultantes das relaes de
trabalho.
Eis o teor do referido dispositivo constitucional:

ab

or

Art. 7 (...)
XXIX ao, quanto aos crditos resultantes das relaes
de trabalho, com prazo prescricional de cincos anos para os
trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps
a extino do contrato de trabalho. (redao determinada pela
Emenda Constitucional 28/2000).

Em

el

Desse modo, tendo em vista a existncia de disposio constitucional

expressa acerca do prazo aplicvel cobrana do FGTS, aps a
promulgao da Carta de 1988, no mais subsistem as razes
anteriormente invocadas para a adoo do prazo de prescrio
trintenrio.
Nesse sentido o magistrio de Srgio Pinto Martins:
Com a Constituio de 1988, o FGTS passou a ser um
direito do trabalhador (art. 7, III, da Constituio). O prazo de
prescrio para sua cobrana tambm deve observar os prazos
normais do inciso XXIX do art. 7 da Constituio. Dessa forma,
no poderia o pargrafo 5 do art. 23 da Lei 8.036 tratar
diversamente da Constituio e especificar o prazo de
prescrio de trinta anos. Se a lei maior regula exaustivamente a
matria de prescrio no inciso XXIX do artigo 7, no poderia a
lei ordinria tratar o tema de forma diferente (MARTINS,
Srgio Pinto. Prescrio do FGTS para o empregado. In:

ARE 709212 / DF
Repertrio IOB de Jurisprudncia. Trabalhista e Previdencirio.
13/99).

Em

el

ab

or

No h dvida de que os valores devidos ao FGTS so crditos

resultantes das relaes de trabalho, na medida em que, conforme
salientado anteriormente, o FGTS um direito de ndole social e
trabalhista, que decorre diretamente da relao de trabalho (conceito,
repita-se, mais amplo do que o da mera relao de emprego).
Registre-se que a aplicabilidade do disposto no art. 7, XXIX, da
Constituio cobrana judicial dos valores relativos FGTS foi
reconhecida at mesmo pelo Tribunal Superior do Trabalho, embora
apenas de forma parcial, restritiva e at mesmo contraditria.
Refiro-me edio, em 2003, do Enunciado 362, segundo o qual
trintenria a prescrio do direito de reclamar contra o no recolhimento da
contribuio para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos aps o
trmino do contrato de trabalho.
Em outras palavras, a Corte Trabalhista entendeu ser aplicvel
apenas a parte do dispositivo constitucional que prev o prazo de dois
anos aps a extino do contrato de trabalho, olvidando-se do disposto na
primeira parte do dispositivo (o direito de reclamar o depsito do FGTS
somente alcanaria os ltimos cinco anos).
Tal entendimento revela-se, a meu ver, alm de contraditrio, em
dissonncia com os postulados hermenuticos da mxima eficcia das
normas constitucionais e da fora normativa da Constituio.
O princpio da proteo do trabalhador, no obstante a posio
central que ocupa no Direito do Trabalho, no apto a autorizar, por si
s, a interpretao defendida por alguns doutrinadores e tribunais,
inclusive pelo Tribunal Superior do Trabalho segundo a qual o art. 7,
XXIX, da Constituio estabeleceria apenas o prazo prescricional mnimo
a ser observado pela legislao ordinria, inexistindo bice sua
ampliao, com vistas proteo do trabalhador.
Acerca do tema, valho-me novamente do magistrio de Srgio Pinto
Martins:

ARE 709212 / DF

Quando a Constituio quis estabelecer direitos mnimos

foi clara no sentido de usar as expresses 'nunca inferior' (art.
7, VII), 'no mnimo' (art. 7, XVI e XXI), 'pelo menos' (art. 7,
XVII). No inciso XXIX do art. 7 no foram usadas tais
expresses. O constituinte foi preciso no sentido de fixar o
prazo, que, portanto, no pode ser modificado pela lei
ordinria. O FGTS um crdito resultante da relao de
trabalho. No pode a lei ordinria reduzir ou ampliar o prazo
de prescrio previsto na Constituio. Assim, por mais esse
ngulo, o pargrafo 5 do art. 23 da Lei 8.036 inconstitucional.
O mesmo ocorre com o art. 55 do Regulamento do FGTS,
determinado pelo Decreto 99.684/90.

Em

el

ab

or

Ademais, o princpio da proteo do trabalhador no pode ser

interpretado e aplicado de forma isolada, sem a devida ateno aos
demais princpios que informam a ordem constitucional. De fato, a
previso de prazo to dilatado para o ajuizamento de reclamao contra o
no recolhimento do FGTS, alm de se revelar em descompasso com a
literalidade do Texto Constitucional, atenta contra a necessidade de
certeza e estabilidade nas relaes jurdicas, princpio basilar de nossa
Constituio e razo de ser do prprio Direito.
Cumpre ressaltar ainda que o prprio arcabouo legal e institucional
do FGTS revela-se apto a afastar toda e qualquer alegao de que a
manuteno do referido prazo prescricional justificar-se-ia em virtude da
impossibilidade ftica de o trabalhador exigir judicialmente, na vigncia
do contrato de trabalho, o depsito das contribuies, o que fatalmente
redundaria em sua demisso ou na aplicao de sanes.
Verifica-se que a legislao que disciplina o FGTS criou instrumentos
para que o trabalhador, na vigncia do contrato de trabalho, tenha cincia
da realizao dos depsitos pelo empregador e possa, direta ou
indiretamente, exigi-los.
Nos termos do art. 17 da Lei 8.036/1990, os empregadores so
obrigados a comunicar mensalmente aos trabalhadores os valores recolhidos ao
FGTS e repassar-lhes todas as informaes sobre suas contas vinculadas
9

ARE 709212 / DF

Em

el

ab

or

recebidas da Caixa Econmica Federal ou dos bancos depositrios. Sabe-se,

ademais, que a Caixa Econmica Federal, na qualidade de agente
operador do Fundo, envia aos trabalhadores, a cada dois meses, extrato
atualizado dos depsitos.
Verifica-se, tambm, que o art. 25 do mencionado diploma legal
faculta no apenas ao prprio trabalhador, mas tambm ao sindicato a
que estiver vinculado, exigir judicialmente o depsito dos valores
relativos ao FGTS.
Por fim, cumpre registrar que o art. 1 da Lei 8.844, de 20 de janeiro
de 1994, atribui ao Ministrio do Trabalho a competncia para a
fiscalizao e a apurao das contribuies devidas ao FGTS. Em seu art.
2, o referido diploma legal afirma competir Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional a inscrio em Dvida Ativa dos dbitos para com o
FGTS e a representao judicial e extrajudicial do Fundo, para fins de
cobrana.
Desse modo, no apenas ao trabalhador e ao seu sindicato
atribuda a legitimidade para a cobrana judicial dos valores no
adimplidos pelos empregadores e tomadores de servio, mas tambm
Unio, por intermdio da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional,
ampliando-se, dessa forma, a rede de proteo ao trabalhador.
Cumpre salientar, neste ponto, que, com tais referncias legislao
ordinria, no se est a defender a submisso do Supremo Tribunal
Federal interpretao conferida ao texto constitucional pela lei, mas
apenas a demonstrar que o FGTS garantia institucional e direito
fundamental de mbito de proteo marcadamente normativo possui
conformao legislativa apta a afastar toda e qualquer tentativa de se
atribuir ao art. 7, XXIX, da Constituio interpretao outra que no a
extrada de sua literalidade. Isto , a existncia desse arcabouo
normativo e institucional capaz de oferecer proteo eficaz aos
interesses dos trabalhadores, revelando-se inadequado e desnecessrio o
esforo hermenutico do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido da
manuteno da prescrio trintenria do FGTS aps o advento da
Constituio de 1988.

10

ARE 709212 / DF

Em

el

ab

or

Por essa razo, nos autos do RE 522.897, defendi a tese de

inconstitucionalidade dos artigos 23, 5, da Lei 8.036/1990 e 55 do
Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990, na parte em
que ressalvam o privilgio do FGTS prescrio trintenria, haja vista
violarem o disposto no art. 7, XXIX, da Carta de 1988.
Pelas mesmas razes esposadas no referido recurso extraordinrio,
que considerei existente a repercusso geral do presente apelo, que
necessita de deciso definitiva desta Corte para sedimentar sua
orientao quanto ao tema luz da sistemtica da repercusso geral.
Conforme j dito, e por todas as razes j levantadas, entendo que
esta Corte deve, agora, revisar o seu posicionamento anterior para
consignar, luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX do
art. 7 da CF, que o prazo prescricional aplicvel cobrana de valores
no depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS)
quinquenal.
No caso, verifica-se que o recorrido ajuizou, em 19.4.2007,
reclamao trabalhista contra Banco do Brasil S.A, a fim de compeli-lo ao
pagamento do FGTS relativo ao perodo de maio de 2001 a 31 de
dezembro de 2003.
Assim, no obstante a reclamao tenha sido ajuizada no binio
imediatamente posterior ao trmino da relao de emprego, ela somente
apta a alcanar os valores devidos e no adimplidos nos cinco anos que
antecederam o seu ajuizamento (19.4.2002 a 31.12.2003).
Por tudo isso, a princpio, inclinei-me no sentido de conhecer do
presente recurso extraordinrio e dar-lhe parcial provimento, para
reconhecer como no devidas as contribuies ao FGTS relativas ao
perodo anterior a 19.4.2002, em virtude da prescrio.
Contudo, no se pode olvidar que, por mais de vinte anos, tanto o
Supremo Tribunal Federal quanto o Tribunal Superior do Trabalho
mantiveram o entendimento segundo o qual o prazo prescricional
aplicvel ao FGTS seria o trintenrio, mesmo aps o advento da
Constituio de 1988.
O que se prope, portanto, a reviso da jurisprudncia h muito

11

ARE 709212 / DF
consolidada no mbito desta Corte.
2. A Necessidade De Modulao Dos Efeitos Da Deciso

Em

el

ab

or

Trago anlise, novamente, a discusso relativa aplicao de

efeitos meramente prospectivos deciso que for tomada por esta Corte
relativamente questo constitucional aqui apreciada.
Em casos como este, em que se altera jurisprudncia longamente
adotada pela Corte, a praxe tem sido no sentido de se modular os efeitos
da deciso, com base em razes de segurana jurdica.
Cito, a ttulo de exemplo, a deciso proferida na Questo de Ordem
no INQ 687 (DJ 9.11.2001), em que o Tribunal cancelou o enunciado da
Smula 394, ressalvando os atos praticados e as decises j proferidas que
nela se basearam.
No Conflito de Competncia 7.204, Rel. Min. Carlos Britto (julg. em
29.6.2005), fixou-se o entendimento de que o Supremo Tribunal Federal,
guardio-mor da Constituio Republicana, pode e deve, em prol da segurana
jurdica, atribuir eficcia prospectiva s suas decises, com a delimitao precisa
dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revises de jurisprudncia
definidora de competncia ex ratione materiae. O escopo preservar os
jurisdicionados de alteraes jurisprudenciais que ocorram sem mudana formal
do Magno Texto.
Tambm no julgamento do HC 82.959, em que declaramos, com
efeitos prospectivos, a inconstitucionalidade da vedao legal da
progresso de regime para os crimes hediondos (art. 2, 1, da Lei n
8.072/90, com radical modificao da antiga jurisprudncia do Tribunal.
Com efeito, talvez um dos temas mais ricos da teoria do direito e da
moderna teoria constitucional seja aquele relativo evoluo
jurisprudencial e, especialmente, a possvel mutao constitucional. Se a
sua repercusso no plano material inegvel, so inmeros os desafios
no plano do processo em geral e, em especial, do processo constitucional.
Nesse sentido, vale registrar a douta observao de Larenz:
De entre os factores que do motivo a uma reviso e, com

12

ARE 709212 / DF

Em

el

ab

or

isso, freqentemente, a uma modificao da interpretao

anterior, cabe uma importncia proeminente alterao da
situao normativa. Trata-se a este propsito de que as relaes
fcticas ou usos que o legislador histrico tinha perante si e em
conformidade aos quais projectou a sua regulao, para os
quais a tinha pensado, variaram de tal modo que a norma dada
deixou de se ajustar s novas relaes. o factor temporal que
se faz notar aqui. Qualquer lei est, como facto histrico, em
relao actuante com o seu tempo. Mas o tempo tambm no
est em quietude; o que no momento da gnese da lei actuava
de modo determinado, desejado pelo legislador, pode
posteriormente actuar de um modo que nem sequer o
legislador previu, nem, se o pudesse ter previsto, estaria
disposto a aprovar. Mas, uma vez que a lei, dado que pretende
ter tambm validade para uma multiplicidade de casos futuros,
procura tambm garantir uma certa constncia nas relaes
inter-humanas, a qual , por seu lado, pressuposto de muitas
disposies orientadas para o futuro, nem toda a modificao de
relaes acarreta por si s, de imediato, uma alterao do
contedo da norma. Existe a princpio, ao invs, uma relao de
tenso que s impele a uma soluo - por via de uma
interpretao modificada ou de um desenvolvimento judicial
do Direito - quando a insuficincia do entendimento anterior da
lei passou a ser evidente. (Karl Larenz, Metodologia da Cincia
do Direito, 3a. Edio, Lisboa, 1997, p. 495).

Da afirmar Larenz:
A alterao da situao normativa pode assim conduzir
modificao - restrio ou extenso - do significado da norma
at aqui prevalecente. De par com a alterao da situao
normativa, existem factos tais como, sobretudo, modificaes
na estrutura da ordem jurdica global, uma ntida tendncia da
legislao mais recente, um novo entendimento da ratio legis ou
dos critrios teleolgico-objectivos, bem como a necessidade de
adequao do Direito pr-constitucional aos princpios

13

ARE 709212 / DF

constitucionais, que podem provocar uma alterao de

interpretao. Disto falmos ns j. Os tribunais podem
abandonar a sua interpretao anterior porque se convenceram
que era incorrecta, que assentava em falsas suposies ou em
concluses no suficientemente seguras. Mas ao tomar em
considerao o factor temporal, pode tambm resultar que uma
interpretao que antes era correcta agora no o seja. (Larenz,
Metodologia, cit., p. 498-500) .

Por isso, ensina, Larenz, de forma lapidar:

el

ab

or

O preciso momento em que deixou de ser correcta

impossvel de determinar. Isto assenta em que as alteraes
subjacentes se efectuam na maior parte das vezes de modo
contnuo e no de repente. Durante um tempo intermdio
podem ser plausveis ambas as coisas, a manuteno de uma
interpretao constante e a passagem a uma interpretao
modificada, adequada ao tempo. tambm possvel que uma
interpretao que aparecia originariamente como conforme
Constituio, deixe de o ser na seqncia de uma modificao
das relaes determinantes. Ento de escolher a interpretao,
no quadro das possveis, segundo os outros critrios de
interpretao, que seja agora a nica conforme Constituio.

Em

No plano constitucional, esse tema mereceu uma anlise superior no

trabalho de Inocncio Mrtires Coelho sobre interpretao constitucional
(Inocncio Mrtires Coelho, Interpretao Constitucional. Sergio Antonio
Fabris, Porto Alegre, 1997).
No Captulo 4 da obra em referncia, que trata das consequncias da
diferena entre lei e Constituio, propicia-se uma releitura do fenmeno
da chamada mutao constitucional, asseverando-se que as situaes da
vida so constitutivas do significado das regras de direito, posto que
somente no momento de sua aplicao aos casos ocorrentes que se
revelam o sentido e o alcance dos enunciados normativos. Com base em
Perez Luo e Reale, enfatiza-se que, em verdade, a norma jurdica no o
14

ARE 709212 / DF

Em

el

ab

or

pressuposto, mas o resultado do processo interpretativo ou que a norma a

sua interpretao.
Essa colocao coincide, fundamentalmente, com a observao de
Hberle, segundo a qual no existe norma jurdica, seno norma jurdica
interpretada (Es gibt keine Rechtsnormen, es gibt nur interpretierte
Rechtsnormen), ressaltando-se que interpretar um ato normativo nada
mais do que coloc-lo no tempo ou integr-lo na realidade pblica
(Einen Rechssatz auslegen bedeutet, ihn in die Zeit, d.h. in die ffentliche
Wirklichkeit stellen um seiner Wirksamkeit willen). Por isso, Hberle
introduz o conceito de ps-compreenso (Nachverstndnis), entendido como
o conjunto de fatores temporalmente condicionados com base nos quais
se compreende supervenientemente uma dada norma. A pscompreenso nada mais seria, para Hberle, do que a pr-compreenso do
futuro, isto , o elemento dialtico correspondente da ideia de prcompreenso (Hberle, Peter. Zeit und Verfassung. in: Probleme der
Verfassungsinterpretation,org:Dreier,Ralf/Schwegmann,Friedrich,
Nomos,Baden-Baden, 1976, p.312-313).
Tal concepo permite a Hberle afirmar que, em sentido amplo,
toda lei interpretada no apenas as chamadas leis temporrias uma
lei com durao temporal limitada (In einem weiteren Sinne sind alle
interpretierten Gesetzen Zeitgesetze nicht nur die zeitlich befristeten). Em
outras palavras, o texto, confrontado com novas experincias, transformase necessariamente em um outro.
Essa reflexo e a ideia segundo a qual a atividade hermenutica
nada mais do que um procedimento historicamente situado autorizam
Hberle a realar que uma interpretao constitucional aberta prescinde
do conceito de mutao constitucional (Verfassungswandel) enquanto
categoria autnoma.
Nesses casos, fica evidente que o Tribunal no poder fingir que
sempre pensara dessa forma. Da a necessidade de, em tais casos, fazer-se
o ajuste do resultado, adotando-se tcnica de deciso que, tanto quanto
possvel, traduza a mudana de valorao. No plano constitucional, esses
casos de mudana na concepo jurdica podem produzir uma mutao

15

ARE 709212 / DF

normativa ou a evoluo na interpretao, permitindo que venha a ser

reconhecida a inconstitucionalidade de situaes anteriormente
consideradas legtimas. A orientao doutrinria tradicional, marcada por
uma alternativa rigorosa entre atos legtimos ou ilegtimos (entweder als
rechtmssig oder als rechtswidrig), encontra dificuldade para identificar a
consolidao de um processo de inconstitucionalizao (Prozess des
Verfassungswidrigwerdens). Prefere-se admitir que, embora no tivesse sido
identificada, a ilegitimidade sempre existira.
Da afirmar Hberle:

el

ab

or

O Direito Constitucional vive, prima facie, uma

problemtica temporal. De um lado, a dificuldade de alterao
e a conseqente durao e continuidade, confiabilidade e
segurana; de outro, o tempo envolve agora mesmo,
especificamente o Direito Constitucional. que o processo de
reforma constitucional dever ser feito de forma flexvel e a
partir de uma interpretao constitucional aberta. A
continuidade da Constituio somente ser possvel se passado e
futuro estiverem nela associados. (Hberle, Zeit und
Verfassung, cit., p. 295-296)

Em

Hberle indaga:

O que significa tempo? Objetivamente, tempo a

possibilidade de se introduzir mudana, ainda que no haja a
necessidade de produzi-la. (Hberle, Zeit und Verfassung, cit.,
p. 300).

Tal como anota Hberle, o tempo sinaliza ou indica uma reunio

(ensemble) de foras sociais e ideias. (...) A nfase ao fator tempo no deve
levar ao entendimento de que o tempo h de ser utilizado como sujeito
de transformao ou de movimento (...). A histria (da comunidade) tem
muitos sujeitos. O tempo nada mais do que a dimenso na qual as
mudanas se tornam possveis e necessrias (...). (Hberle, Zeit und
Verfassung, cit., p. 300)
16

ARE 709212 / DF

ab

or

No raro que essas alteraes de concepes se verifiquem, dentre

outros campos, exatamente em matria de defesa dos direitos
fundamentais. Aqui talvez se mesclem as mais diversas concepes
existentes na prpria sociedade e o processo dialtico que as envolve. E os
diversos entendimentos de mundo convivem, sem que, muitas vezes, o
novo tenha condies de superar o velho.
natural tambm que esse tipo de situao se coloque de forma
bastante evidente no quadro de uma nova ordem constitucional. Aqui,
entendimentos na jurisprudncia, doutrina e legislao tornam, s vezes,
inevitvel, que a interpretao da Constituio se realize, em um primeiro
momento, com base na situao jurdica pr-existente. Assim, at mesmo
institutos novos podero ser interpretados segundo entendimento
consolidado na jurisprudncia e na legislao pr-constitucionais. Nesse
caso, , igualmente, compreensvel, que uma nova orientao
hermenutica reclame cuidados especiais.
Nesse sentido, refiro-me mais uma vez s lies de Larenz:

Em

el

O que para os tribunais civis, quando muito, uma

excepo, adequa-se em muito maior medida a um Tribunal
Constitucional. Decerto que se poder, por exemplo, resolver
muitas vezes sobre recursos constitucionais de modo rotineiro,
com os meios normais da argumentao jurdica. Aqui topouco faltam casos comparveis. Mas nas resolues de grande
alcance poltico para o futuro da comunidade, estes meios no
so suficientes. Ao Tribunal Constitucional incumbe uma
responsabilidade poltica na manuteno da ordem jurdicoestadual e da sua capacidade de funcionamento. No pode
proceder segundo a mxima: fiat justitia, pereat res publica.
Nenhum juiz constitucional proceder assim na prtica. Aqui a
ponderao das consequncias , portanto, de todo
irrenuncivel, e neste ponto tem KRIELE razo. Certamente que
as conseqncias (mais remotas) to pouco so susceptveis de
ser entrevistas com segurana por um Tribunal Constitucional,
se bem que este disponha de possibilidades muito mais amplas
do que um simples juiz civil de conseguir uma imagem

17

ARE 709212 / DF

daquelas. Mas isto tem que ser aceite. No que se refere

avaliao das conseqncias previsveis, esta avaliao s pode
estar orientada idia de bem comum, especialmente
manuteno ou aperfeioamento da capacidade funcional do
Estado de Direito. , neste sentido, uma avaliao poltica, mas
devendo exigir-se de cada juiz constitucional que se liberte,
tanto quanto lhe seja possvel - e este , seguramente, em larga
escala o caso - da sua orientao poltica subjectiva, de simpatia
para com determinados grupos polticos, ou de antipatia para
com outros, e procure uma resoluo despreconceituada,
racional. (Metodologia, cit., p. 517).

Em

el

ab

or

Talvez o caso historicamente mais relevante da assim chamada

mutao constitucional seja expresso na concepo da igualdade racial
nos Estados Unidos. Em 1896, no caso Plessy versus Ferguson, a Corte
Suprema americana reconheceu que a separao entre brancos e negros
em espaos distintos, no caso especfico em vages de trens era
legtima. Foi a consagrao da frmula equal but separated. Essa
orientao veio a ser superada no j clssico Brown versus Board of
Education (1954), no qual se assentou a incompatibilidade dessa separao
com os princpios bsicos da igualdade.
Nos prprios Estados Unidos, a deciso tomada em Mapp versus
Ohio, 367 U.S. 643 (1961), posteriormente confirmada em Linkletter versus
Walker, 381 U.S. 618 (1965), a propsito da busca e apreenso realizada na
residncia da Sra. Dollree Mapp, acusada de portar material
pornogrfico, em evidente violao s leis de Ohio, traduz uma
significativa mudana da orientao at ento esposada pela Corte
Suprema.
A condenao de Dolree Mapp foi determinada com base em
evidncias obtidas pela polcia quando adentraram sua residncia, em
1957, apesar de no disporem de mandado judicial de busca e apreenso.
A Suprema Corte, contrariando o julgamento da 1a. Instncia, declarou
que a regra de excluso (baseada na Quarta Emenda da Constituio),
que probe o uso de provas obtidas por meios ilegais nas Cortes federais,
18

ARE 709212 / DF

ab

or

deveria ser estendida tambm s Cortes estaduais. A deciso provocou

muita controvrsia, mas os proponentes da regra de excluso afirmavam
constituir esta a nica forma de assegurar que provas obtidas ilegalmente
no fossem utilizadas.
A deciso de Mapp v. Ohio superou o precedente Wolf v. Colorado, 338
U.S. 25 (1949), tornando a regra obrigatria aos Estados, e queles
acusados, cujas investigaes e processos no tinham atendido a estes
princpios, era conferido o direito de habeas corpus.
Em 1965 a Suprema Corte americana julgou o caso Linkletter v.
Walker, 381 U.S. 618, no qual um condenado por arrombamento na Corte
de Louisiana requereu o direito de habeas corpus, com fundamento na
deciso do caso Mapp v. Ohio.
A Suprema Corte decidiu contrariamente aplicao retroativa da
norma, naqueles casos que tiveram o julgamento final antes da deciso
proferida em Mapp. Essa mudana foi descrita por Christina Aires Lima
em sua dissertao de Mestrado:

Em

el

Apesar do entendimento da Corte Federal do Distrito de

Lousiana e da Corte de Apelao do Estado, de que no caso
Linkletter as investigaes sobre a pessoa e bens do acusado
foram feitas de modo ilegal, tais Cortes decidiram que a regra
estabelecida no caso Mapp no poderia ser aplicada
retroativamente s condenaes das cortes estaduais, que se
tornaram finais antes do anncio da deciso do referido
precedente.
As decises dessas Cortes foram fundadas no
entendimento de que, conferir-se efeito retroativo aos casos que
tiveram julgamento final antes da deciso do caso Mapp,
causaria um enorme e preocupante problema para a
administrao da Justia.
A Suprema Corte americana admitiu o certiorari requerido
por Linkletter, restrito questo de saber se deveria, ou no,
aplicar efeito retroativo deciso proferida no caso Mapp.
(Lima, Christina Aires Corra. O Princpio da Nulidade das Leis
Inconstitucionais, UnB, 2000, p. 84)

19

ARE 709212 / DF

Ao justificar o indeferimento da aplicao da norma retroativamente,

a opinio majoritria da Corte Suprema americana, no julgamento do
caso Linkletter v. Walker, foi no seguinte sentido:

Uma vez aceita a premissa de que no somos requeridos

e nem proibidos de aplicar uma deciso retroativamente,
devemos ento sopesar os mritos e demritos em cada caso,
analisando o histrico anterior da norma em questo, seu
objetivo e efeito, e se a operao retrospectiva ir adiantar ou
retardar sua operao. Acreditamos que essa abordagem

ab

or

particularmente correta com referncia s proibies da 4a.

Emenda, no que concerne s buscas e apreenses
desarrazoadas. Ao invs de depreciar a Emenda devemos
aplicar a sabedoria do Justice Holmes que dizia que na vida da
lei no existe lgica: o que h experincia. (United States
Reports, Vol. 381, p. 629).

E mais adiante ressaltou:

Em

el

A conduta imprpria da polcia, anterior deciso em

Mapp, j ocorreu e no ser corrigida pela soltura dos
prisioneiros envolvidos. Nem sequer dar harmonia ao
delicado relacionamento estadual-federal que discutimos como
parte do objetivo de Mapp. Finalmente, a invaso de
privacidade nos lares das vtimas e seus efeitos no podem ser
revertidos. A reparao chegou muito tarde. (United States
Reports, Vol. 381, p. 637).

No direito alemo, mencione-se o famoso caso sobre o regime da

execuo penal (Strafgefangene), de 14 de maro de 1972. Segundo a
concepo tradicional, o estabelecimento de restries aos direitos
fundamentais dos presidirios, mediante atos normativos secundrios,
era considerada, inicialmente, compatvel com a Lei Fundamental. Na
espcie, cuidava-se de Verfassungsbeschwerde proposta por preso que
20

ARE 709212 / DF

tivera carta dirigida a uma organizao de ajuda aos presidirios

interceptada, porque continha crticas direo do presdio. A deciso
respaldava-se em uma portaria do Ministrio da Justia do Estado.
A Corte Constitucional alem colocou em dvida esse entendimento
na deciso proferida sobre problemtica da execuo penal, como se logra
depreender da seguinte passagem do acrdo:

Em

el

ab

or

O constituinte contemplou, por ocasio da promulgao

da Lei Fundamental, a situao tradicional da execuo da
pena, tal como resulta dos artigos 2, pargrafo 2, 2 perodo, e
104, pargrafos 1 e 2 da Lei Fundamental, no existindo
qualquer sinal de que ele partira da premissa de que o
legislador haveria de editar uma lei imediatamente aps a
entrada em vigor da Lei Fundamental. Na apreciao da
questo sobre o decurso de prazo razovel para o legislador
disciplinar a matria e, por conseguinte, sobre a configurao
de ofensa Constituio, deve-se considerar tambm que, at
recentemente, admitia-se, com fundamento das relaes
peculiares de poder (besondere Gewaltverhltnisse), que os
direitos fundamentais do preso estavam submetidos a uma
restrio geral decorrente das condies de execuo da pena.
Cuidar-se-ia de limitao implcita, que no precisava estar
prevista expressamente em lei. Assinale-se, todavia, que,
segundo a orientao que se contrape corrente tradicional, a
Lei Fundamental, enquanto ordenao objetiva de valores com
ampla proteo dos direitos fundamentais, no pode admitir
uma restrio ipso jure da proteo dos direitos fundamentais
para determinados grupos de pessoas. Essa corrente somente
imps-se aps lento e gradual processo. (BVerfGE 33, 1 (12)

A especificidade da situao impunha, todavia, que se tolerassem,

provisoriamente, as restries aos direitos fundamentais dos presidirios,
ainda que sem fundamento legal expresso. O legislador deveria
emprestar nova disciplina matria, em consonncia com a orientao
agora dominante sobre os direitos fundamentais.
21

ARE 709212 / DF

ab

or

A evoluo do entendimento doutrinrio e jurisprudencial uma

autntica mutao constitucional passava a exigir, no entanto, que
qualquer restrio a esses direitos devesse ser estabelecida mediante
expressa autorizao legal.
Com essas consideraes, diante da mudana que se opera, neste
momento, em antiga jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, e com
base em razes de segurana jurdica, entendo que os efeitos desta
deciso devam ser modulados no tempo, a fim de que se concedam
apenas efeitos prospectivos deciso e mudana de orientao que ora
se prope.
Neste ponto, alis, o caso em tela em grande medida semelhante a
que enfrentamos no julgamento do RE 560.626 e do RE 556.664, de minha
relatoria, em que se discutia a constitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei
n. 8.212/91, que fixavam prazo prescricional para as contribuies
previdencirias. A tese acolhida, como se sabe, deu lugar Smula
Vinculante n. 8, assim redigida:

el

SO INCONSTITUCIONAIS O PARGRAFO NICO

DO ARTIGO 5 DO DECRETO-LEI N 1.569/1977 E OS
ARTIGOS 45 E 46 DA LEI N 8.212/1991, QUE TRATAM DE
PRESCRIO E DECADNCIA DE CRDITO TRIBUTRIO.

Em

Nesses julgados, decidimos que a deciso deveria produzir apenas

efeitos ex nunc, esclarecendo que a modulao aplicar-se-ia to somente
em relao s repeties de indbitos ajuizadas aps a deciso assentada
na sesso do dia 11.06.2008, no abrangendo, portanto, os
questionamentos e os processos j em curso.
Dizia eu ento naquela ocasio:
Estou acolhendo parcialmente o pedido de modulao de
efeitos, tendo em vista a repercusso e a insegurana jurdica
que se pode ter na hiptese; mas estou tentando delimitar esse
quadro de modo a afastar a possibilidade de repetio de
indbito de valores recolhidos nestas condies, com exceo

22

ARE 709212 / DF

ab

or

das aes propostas antes da concluso do julgamento.

Nesse sentido, eu diria que o Fisco est impedido, fora dos
prazos de decadncia e prescrio previstos no CTN, de exigir
as contribuies da seguridade social. No entanto, os valores j
recolhidos nestas condies, seja administrativamente, seja por
execuo fiscal, no devem ser devolvidos ao contribuinte,
salvo se ajuizada a ao antes da concluso do presente
julgamento.
Em outras palavras, so legtimos os recolhimentos
efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 e no
impugnados antes da concluso deste julgamento.
Portanto, reitero o voto pelo desprovimento do recurso
extraordinrio, declarando a inconstitucionalidade do
pargrafo nico do art. 5 do Decreto-lei n 1.569 e dos arts. 45 e
46 da Lei n 8.212, porm, com a modulao dos efeitos, ex
nunc, apenas em relao s eventuais repeties de indbito
ajuizadas aps a presente data, a data do julgamento.

Em

el

Penso que a mesma diretriz deve ser aplicada em relao ao FGTS,

ou seja, tambm neste caso importante considerarmos a necessidade de
modulao dos efeitos da deciso que estamos a adotar.
Aqui, claro, no se trata de aes de repetio de indbito, mas,
sobretudo, de reclamaes trabalhistas, visando percepo de crditos, e
de execues promovidas pela Caixa Econmica Federal.
A modulao que se prope consiste em atribuir presente deciso
efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo
inicial da prescrio ocorra aps a data do presente julgamento, aplica-se,
desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o
prazo prescricional j esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30
anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta deciso.
Assim se, na presente data, j tenham transcorrido 27 anos do prazo
prescricional, bastaro mais 3 anos para que se opere a prescrio, com
base na jurisprudncia desta Corte at ento vigente. Por outro lado, se na
data desta deciso tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao
23

ARE 709212 / DF
caso se aplicar o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente
julgamento.
DISPOSITIVO

Em

el

ab

or

Ante o exposto, fixo a tese, luz da diretriz constitucional encartada

no inciso XXIX do art. 7 da CF, de que o prazo prescricional aplicvel
cobrana de valores no depositados no Fundo de Garantia por Tempo de
Servio (FGTS) quinquenal.
Por
conseguinte,
voto
no
sentido
de
reconhecer
a
inconstitucionalidade dos artigos 23, 5, da Lei 8.036/1990 e 55 do
Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990, na parte em
que ressalvam o privilgio do FGTS prescrio trintenria, haja vista
violarem o disposto no art. 7, XXIX, da Carta de 1988
Dessarte, entendo que, no caso, o princpio da segurana jurdica
recomenda que seja mitigado o princpio da nulidade da lei
inconstitucional, com a consequente modulao dos efeitos da presente
deciso, de modo a resguardar as legtimas expectativas dos
trabalhadores brasileiros, as quais se pautavam em manifestaes, at
ento inequvocas, do Tribunal competente para dar a ltima palavra
sobre a interpretao da Constituio e da Corte responsvel pela
uniformizao da legislao trabalhista.
Acerca da aplicabilidade da limitao dos efeitos da deciso de
inconstitucionalidade ao controle difuso, reporto-me ao voto que proferi
no Recurso Extraordinrio 197.917, Rel. Maurcio Corra, DJ 7.5.2004.
Assim, com base nessas premissas e tendo em vista o disposto no
art. 27 da Lei 9.868/1999, proponho que os efeitos da presente deciso
sejam meramente prospectivos.
Ante o exposto, conheo do recurso, para, no mrito, negar-lhe
provimento.

24