RESPOSTA DA PRIMEIRA QUESTO:

No dia 28 de setembro deste ano a Lei n. 12.720/2012 acrescentou o art. 288-A ao Cdigo
Penal, com a seguinte redao: Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organizao
paramilitar, milcia particular, grupo ou esquadro com a finalidade de praticar qualquer dos
crimes previstos neste Cdigo. A pena cominada de recluso de quatro a oito anos.
Ora, mais uma vez esqueceu-se o legislador de atentar para o princpio da legalidade estrita,
absolutamente inafastvel em um Estado Democrtico de Direito, especialmente quando se trata
de criar um novo tipo penal, de estabelecer uma nova norma penal incriminadora. Com efeito, o
novo artigo, como era de rigor, no tratou de definir organizao paramilitar, milcia
particular, grupo ou esquadro.
Evidentemente que no desconhecemos nem negamos a existncia de tais estruturas criminosas
em nosso Pas, mas preciso que, antes de qualquer coisa, d-se um conceito legal para elas, tal
como fez, por exemplo, o Cdigo Penal, no art. 288, ao conceituar o crime de quadrilha ou
bando, a Lei n. 11.343/06, no art. 35 (Associao para o Trfico Lei de Drogas) e, mais
recentemente, a Lei n. 12.694/2012, definindo uma organizao criminosa como a associao,
de 3 (trs) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas,
ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer
natureza, mediante a prtica de crimes cuja pena mxima seja igual ou superior a 4 (quatro)
anos ou que sejam de carter transnacional. Alis, esta ltima lei referida, com a definio
legal (no isenta de reparos, evidentemente - mas este no o escopo deste trabalho), salvou,
ainda que tardiamente, uma lei anterior, promulgada h quase duas dcadas (Lei n. 9.034/95),
que dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno e represso de aes
praticadas por organizaes criminosas e que define e regula os meios de prova e os
procedimentos investigatrios que versem sobre ilcitos decorrentes de aes praticadas por
quadrilha ou bando ou organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo.
A questo situa-se, no entanto, na grande dificuldade, inclusive doutrinria, de estabelecer
exatamente os conceitos de organizao paramilitar, milcia particular, grupo ou esquadro.
Montalvo, aps advertir que o conceito de criminalidade organizada possui contornos muito
imprecisos e cheios de relativismos, estabelece algumas condies fundamentais para que bem
se caracterize a existncia de uma organizao criminal, a saber: la existencia de un centro de
poder, donde se toman las decisiones; actuacin a distintos niveles jerrquicos;
aplicacin de tecnologa y logstica; fungibilidad o intercambialidad de los miembros;
sometimiento a las decisiones que emanan del centro de poder; movilidad internacional e
apariencia de legalidad y presencia en los mercados como medio de transformacin de los
ilcitos benefcios.[1]
De mais a mais, preciso que se reflita se, efetivamente, seria necessria a criminalizao de
mais esta conduta quando j temos em vigor o art. 288 do Cdigo Penal que tipifica o crime de
bando ou quadrilha (inclusive armada) e as leis que tratam das organizaes criminosas (acima
referidas).
Ora, indiscutvel que a priso em todo o mundo passa por uma crise sem precedentes. A idia
disseminada a partir do sculo XIX segundo a qual a priso seria a principal resposta penolgica
na preveno e represso ao crime perdeu flego, predominando atualmente uma atitude
pessimista, que j no tem muitas esperanas sobre os resultados que se possa conseguir com a
priso tradicional, como pensa Cezar Roberto Bitencourt.[2]

A Lei 12.850/13 deveria ter promovido a necessria alterao na Lei 7.960/89, atualizando-a de
forma a preservar a proporcionalidade, razoabilidade e legalidade. Pecou a Lei 12.850/13 por
insuficincia protetiva , vez que sua omisso acaba por impedir o uso de instrumento legal
importante para a investigao de organizaes criminosas. Isso porque, em se tratando de
medida constritiva de liberdade, ainda que processual, faz-se mister a previso legal explcita. Tal
como descrito por Delmanto Jnior, h necessidade de tipicidade processual penal.(1) Por isso
o rol do artigo 1., III, da Lei 7.960/89 taxativo e no admite interpretao ampliativa ou
analogia.(2)
Para encerrar as consideraes acerca das lacunas deixadas pela Lei 12.850/13 necessrio
observar que ela tambm alterou o crime de Quadrilha ou Bando, previsto no artigo 288, CP.
Mudou o nomen juris para Associao Criminosa e passou a ser menos exigente quanto ao
concurso necessrio (de no mnimo 4 para no mnimo 3 pessoas para configurao, conforme
acima j anotado).
Ocorre que novamente se esqueceu o legislador de atualizar a Lei de Priso Temporria, a qual
anacronicamente ainda se refere ao extinto crime de Quadrilha ou Bando. E a surge outra
dvida: poder ser decretada a Priso Temporria para fins de investigao criminal de
Associao Criminosa, uma vez que a legislao respectiva menciona a expresso Quadrilha
ou Bando e no Associao Criminosa?
Uma primeira pista para a soluo desse enigma criado pela inpcia legislativa a constatao
de que quanto ao crime de Quadrilha ou Bando no se operou Abolitio Criminis, mas apenas
continuidade normativo tpica, pois aquilo que era antes crime continua sendo. Alis, houve
novatio legis in pejus, j que a partir da Lei 12.850/13 (artigo 24) passa a exigir-se menos
integrantes para o concurso necessrio.
A partir dessa constatao, percebe-se que o legislador, ao elaborar o dispositivo do artigo 1., III,
l, da Lei 7.960/89 colocou no parntesis o artigo 288, CP, de forma que a expresso Quadrilha
ou Bando restou ligada ao dispositivo de lei, o qual no se alterou em termos de numerao e se
manteve com relao ao contedo, chegando mesmo a ampliar-se, conforme demonstrado linhas
acima. Assim sendo, houve mera alterao de nomen juris, cuja formalidade no tem o condo
de obstar o uso da Priso Temporria ao crime de Associao Criminosa, o qual nada mais do
que uma nova modalidade daquilo que se conhecia por Quadrilha ou Bando ampliada. A
situao completamente diversa da falta de previso que acontece com o crime de organizao
criminosa previsto no artigo 2., da Lei 12.850/13.
Por fim a Lei 12.720/12 criou o crime de Constituio de Milcia Privada (artigo 288 A,CP) e
incrivelmente tambm olvidou-se de alterar a Lei de Priso Temporria, prevendo a possibilidade
de seu decreto para essa espcie delitiva. Novamente impe-se a questo do rol taxativo da Lei
7.960/89 que veda ampliao ou analogia, de modo que no vivel o decreto da priso
provisria em estudo nesses casos.
Observe-se que dando um passo atrs e vislumbrando a questo como um todo se percebe a
criao de um verdadeiro conflito entre a proporcionalidade, a razoabilidade e a legalidade. Esses
princpios, analisando o conjunto da questo estudada, acabam colidindo. Isso porque, se
possvel, ao menos atravs de uma interpretao minuciosa do artigo 1., III, l, da Lei 7.960/89
em cotejo com o novo formato do artigo 288, CP, concluir ser possvel o uso da temporria para a
investigao das Associaes Criminosas, o mesmo j no vivel, seja para o crime de
Organizao Criminosa (artigo 2., da Lei 12.850/13) e de Constituio de Milcia Privada
(artigo 288 A, CP). o Princpio da Legalidade, aplicado s medidas processuais constritivas
que impede isso. Mas, concomitantemente ocorre uma desproporo e uma falta de
razoabilidade, j que se tem um ordenamento em que para um crime menor (Associao
Criminosa) h permissivo de uma medida constritiva grave, enquanto que para crimes da mesma

natureza e de muito maior potencial lesivo (Organizao Criminosa e Constituio de Milcia

Privada), no h possibilidade de uso da mesma medida!
No entanto, a proporcionalidade ou a razoabilidade neste caso no so fortes o suficiente para
superar a garantia de legalidade que impe a taxatividade do rol dos crimes para os quais cabe a
Priso Temporria. A situao vivenciada deveras preocupante e necessita de urgente atuao
legislativa para colmatar as lacunas apontadas neste trabalho, solucionando a desproporo e
irrazoabilidade que est posta em nossa legislao. Enquanto isso no se opera, a nica hiptese
de decreto de temporria em casos de Organizao Criminosa ou Constituio de Milcia
Privada ser por meio dos crimes a serem eventualmente perpetrados pelos respectivos grupos
delinquentes para os quais caiba expressamente o decreto da temporria. Por exemplo: se uma
organizao criminosa se dedica ao trfico de drogas, extorso, ao roubo, extorso mediante
sequestro etc. Em suma, a Priso Temporria nesses casos somente ser cabvel por reflexo e
no independentemente para a investigao especfica da Organizao Criminosa ou da
Constituio de Milcia Privada. Essa uma soluo provisria e precria, considerando que tais
crimes se perfazem com a mera formao dos grupos, independentemente de cometimento
efetivo dos crimes cogitados.
Enfim, segundo um ditado russo apcrifo, um idiota capaz de criar muito mais perguntas do
que uma multido de sbios capaz de responder. Imagine-se isso ampliado para um legislativo
recheado de ineptos, criando leis lacunosas e contraditrias, geradoras de dvida e insegurana
jurdica. a lamentvel realidade vivenciada pelo povo e pelos sacrificados operadores,
estudiosos e estudantes do Direito ptrio.

RESPOSTA DA SEGUNDA QUESTO:

Crime de Organizao criminosa (art. 2 da Lei n 12.850/2013):
Tipo legal. O crime de organizao criminosa est tipificado no art. 2 da Lei n 12.850/2013:
Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organizao
criminosa. Pena recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuzo das penas
correspondentes s demais infraes penais praticadas. Quase um ano depois da instituio do
anterior delito de "constituio de milcia" (Lei n 12.720, de 27 de setembro de 2012), surge o
crime de organizao criminosa, reclamado pela doutrina em razo do vcuo criado pela Lei n
9.034/95, expressamente revogada pelo art. 27 desta lei. Quanto pena, no foi feliz o legislador
porquanto sabedor da aplicao da aplicao da "pena no mnimo legal", acabou por diminuir de
quatro para trs anos em confronto com o delito do art. 288-A do CP. Poderia ter colocado no
mnimo, uma pena de quatro anos e um ms, obrigando imposio do regime semiaberto e
vedando a substituio por pena restritiva de direitos.
Impacto sobre os crimes dos artigos 288 e 288-A, ambos do Cdigo Penal.
Quanto ao antigo crime de bando ou quadrilha, duas alteraes. A primeira no prprio nomen
iuris que passou a ser chamado de associao criminosa. A segunda na quantidade mnima de
participantes, sendo crimeplurissubjetivo: passou a exigir apenas trs pessoas, sendo que na
redao anterior clssica, exigia-se mais de trs (quatro). J quanto ao delito de constituio de
milcia privada (art. 288-A), a dvida quanto ao nmero de participantes diante da semelhana de
tipos e por serem ambos os delitos, com uma formao maior que a associao criminosa do art.
288, parece estar sanada com o 1 do art. 1 da Lei n 12.850, de 2 de agosto de 2013 que
prev o nmero mnimo de quatro pessoas.