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Elments de cours de droit des srets


Licence 3me anne 2011/2012
Valrie Durand

a/ Les modalits de mise en possession


Forme de la mise en possession. La mise en possession sopre en principe par tradition. Le
constituant se dessaisit matriellement de la chose gage et la remettre au crancier. La mise en
possession peut aussi se faire symboliquement. Le constituant remet alors un lment qui vaudra
mise en possession du bien gag.
Ex. : la remise dune lettre de voiture ou dun connaissement.
Cette modalit peut savrer particulirement utile. Cest notamment le cas lorsque la chose nest
pas en possession du dbiteur mais se trouve en dpt.
Par ailleurs, la conclusion du gage, la chose gage peut dj tre en possession du crancier
gagiste (ex. prt, dpt). Dans ce cas, lintervention du titre du crancier suffira remplir
lexigence de mise en possession.
Destinataire de la mise en possession. La mise en possession peut tre ralise soit entre les
mains du crancier soit entre les mains dun tiers convenu . Dans ce dernier cas, il sagit de ce
que lon appelle classiquement un entiercement. Cette alternative rsulte de larticle 2337 du Code
civil.
Moment de la mise en possession. Sur ce point lOrdonnance ne livre pas plus dlments que
ne le faisait le droit antrieur la rforme. Aucun dlai nest donc impos. En pratique, le
crancier a cependant tout intrt ce que la mise en possession soit ralise le plus rapidement
possible. Cela permet dviter deux difficults.
dune part, une saisie pratique par un autre crancier ;
dautre part louverture dune procdure collective lencontre du constituant.

Les caractres de la mise en possession. La mise en possession doit revtir certains caractres.
Ces caractres sont au nombre de trois. La mise en possession doit tre effective, apparente et
permanente.
effective : le constituant ne doit plus pouvoir se servir de la chose. Paralllement, le
crancier gagiste doit avoir une possession relle et exclusive.
apparente : il faut que la mise en possession soit de nature avertir les tiers.
continue. Le crancier gagiste doit rester en possession du bien gag sans interruption.
Cette condition ne doit cependant pas tre apprcie de faon absolue. Tout dabord, elle
nempche pas le remplacement du bien lorsquil sagit dun bien fongible par nature.
Ensuite, elle impose de distinguer deux hypothses de discontinuit de la possession.
o

le dessaisissement volontaire du gagiste fait cesser lopposabilit du contrat de


gage aux tiers, et ce, mme si le dessaisissement soit temporaire.

Lorsque le dessaisissement nest pas volontaire et quil rsulte dune perte ou dun
vol, le crancier gagiste peut exercer une action relle en revendication contre le
dtenteur dans les conditions de larticle 2276, alina 2, du Code civil.

b/ La publicit du gage. Depuis la rforme de 2006, le gage sans dpossession nest plus un
gage spcial. Le gage sans dpossession impose simplement le respect de mesures de publicit.
Forme de la publicit. Pour informer les tiers et rendre le gage opposable, le gage sans
dpossession doit tre publi . Cette formalit est ralise par une inscription sur un registre spcial
dont les modalits sont rgles par une dcret en Conseil dtat . Le dcret du 23 dcembre 2006 a
notamment soumis la publicit du GSD (gage sans dpossession) des formalits trs proches de
celle de la publicit foncire. Linitiative de linscription du GSD revient au crancier. Les
inscriptions valables prennent effet leur date. Ces inscriptions permettent de conserver le gage
pendant 5 ans compter du jour de sa naissance. Au terme de ce dlai il faut renouveler
linscription. En labsence de renouvellement, linscription est radie doffice par le greffier.
La publicit et la dtermination du rang du crancier. La publicit permet de dterminer le
rang du crancier. Cette dtermination est fondamentale. Elle permet de trancher les conflits
cranciers. Il peut exister plusieurs conflits.
le conflit peut opposer des cranciers gagistes sans possession. Dans ce cas, selon larticle
2340, al. 1er du Code civil, le rang des cranciers gagistes est rgl par lordre des
inscriptions. Celui qui dispose de linscription la plus ancienne est prioritaire.

le conflit peut opposer deux cranciers gagistes sur le mme bien, le premier sans
dpossession et le second avec dpossession : larticle 2340, al. 2, du Code civil donne la
prfrence au premier dont le gage est rgulirement publi. Cet article ne dit en revanche
rien du conflit qui opposerait un premier crancier gagiste avec dpossession et un
second crancier gagiste sans dpossession.
2. Les effets. Si le gage remplit toutes les conditions de validit, il est alors rgulirement
constitu. Il fait alors natre :
-

dune part des obligations la charge des parties au contrat de gage.

Et dautre part, des droits au profit du crancier gagiste.

A. Les obligations des parties. Avant la rforme du droit des srets, le gage tait un contrat
rel. Il ne faisait natre que des obligations la charge du crancier gagiste. Depuis la rforme de
2006, le gage nest plus un contrat rel. Ce contrat met la charge de chacune des parties des
obligations propres.
1. Les obligations du crancier gagiste. Il faut ici distinguer deux situations : selon que le gage
est sans ou avec dpossession.
a/ Le crancier gagiste avec dpossession. Le gage laisse intact le droit de proprit du
constituant sur la chose gage. Cette situation entrane une consquence. Le crancier ne peut pas
porter atteinte au droit de proprit du constituant. Notamment il ne peut causer de dommage
la chose ou se lapproprier injustement. Del dcoule donc deux obligations distinctes la charge
du crancier gagiste, obligations prvues larticle 2344 du Code civil :
Une obligation de restituer la chose
Une obligation de conserver la chose
Larticle 2344, alina 1er, du Code civil ne donne aucune prcision sur lobligation de conserver la
chose. Cest donc dans le droit antrieur quil faut trouver les lments relatifs son domaine et
sa porte. A ce titre, lon retient traditionnellement que lobligation de conservation implique
dautres obligations :
Lobligation de ne pas faire usage. il sagit ici du corollaire de lobligation de conserver
la chose. Lutilisation de la chose risque duser la chose, donc la dtriorer.

Le droit de percevoir les fruits. Le crancier gagiste peut en revanche percevoir les
fruits. Ce droit de jouissance est reconnu pour les biens frugifres. Cela rsulte
directement de larticle 2345 du Code civil. Selon cette disposition sauf convention contraire,
lorsque le dtenteur du bien gag est le crancier de la dette garantie, il peroit les fruits de ce bien et les
impute sur les intrts ou, dfaut, sur le capital de la dette .
Porte. Lobligation de conservation du bien gag est une obligation de moyens. Le gagiste doit
se comporter son gard en bon pre de famille. Il doit donc lui donner tous les soins dont elle a
besoin et quil est susceptible de prodiguer. Ce nest pas le cas lorsque les soins ncessaires
exigent une connaissance du bien gag que seule peut avoir le constituant.
Sanction. En cas de dtrioration ou de destruction du bien gag, le crancier gagiste peut tre
condamn au paiement de dommages-intrts. Pour cela, il faut caractriser une faute
(notamment une faute de ngligence).
Dautres sanctions peuvent sajouter aux dommages-intrts. En cas de ngligence ou dabus, le
gagiste peut tre condamn la restitution anticipe du bien gag.
b/ Le crancier gagiste sans dpossession. Le crancier gagiste sans dpossession na aucune
obligation de conservation et de restitution. Par hypothse, le bien grev est rest entre les mains
du constituant.
2. Les obligations du constituant. Les obligations varient selon le gage selon que le gage est
conclu avec ou sans dpossession
Gage sans dpossession. Larticle 2344, alina 2, du Code civil impose une obligation
particulire au constituant rest en possession. Selon cette disposition lorsque le gage est constitu
sans dpossession, le crancier peut se prvaloir de la dchance du terme de la dette garantie ou solliciter un
complment de gage si le constituant ne satisfait pas son obligation de conservation du gage . Le constituant
possesseur de la chose gage a donc lobligation de conserver la chose. En cas de dfaillance, le
texte prvoit deux sanctions possibles :
tout dabord, le crancier peut demander la dchance du terme de la dette garantie. Dans
ce cas, le dbiteur est tenu de payer sans bnficier du terme prvu ;
Le crancier peut aussi demander un complment de gage. Ce complment est hauteur
du dommage caus la chose gage.

Gage avec dpossession. Larticle 2343 du Code civil prvoit en ce sens que le constituant doit
rembourser au crancier ou au tiers convenu les dpenses utiles ou ncessaires que celui-ci a faites pour la
conservation du gage . Ici, lapplication de ce texte peut tre guide par ce que lon appelle
classiquement la thorie des impenses, thorie qui consiste distinguer selon lutilit de la
dpense (dpense est ncessaire, utile ou damlioration ou voluptuaire).
B. Droit du crancier gagiste. Quelle que soit la forme du gage, le dfaut de paiement de la
dette garantie confre au crancier gagiste deux droits principaux :
- le droit de raliser la sret
- un droit de rtention du bien gag
Lexistence dun droit de gage sans dpossession confre au crancier gagiste un troisime droit :
- un droit de suite lorsquil sagit dun gage publi.
1. Le droit de raliser le gage. En cas de non-paiement le crancier peut raliser son droit.
Dans ce cas, les articles 2346, 2347 et 2348 du Code civil lui ouvrent trois voies
- la vente force : le crancier gagiste qui est en possession du bien gag na pas procder la saisie
des biens gags. En sens inverse, sil nest pas en possession, il doit saisir le bien pour ensuite
faire ordonner la vente. La vente force est une vente judiciaire. Autrement dit, le crancier doit
demander un tribunal dordonner la vente. Cette procdure est imprative. Il nest pas possible
dy droger par contrat. Notamment les parties ne peuvent prvoir que le crancier sera dispens
de recourir un tribunal ou que la chose sera vendue lamiable. Dans ce dernier cas, il sagit
dune clause de voie pare dont la nullit est prvue larticle 2346 du Code civil. En cas de vente
du bien gag, le crancier gagiste a le droit de se faire payer par prfrence ses autres cranciers (art.
2333 du Code civil). Ce droit permet au crancier gagiste dobtenir le paiement par prfrence de
sa crance et ce dans son intgralit.
- lattribution judiciaire en proprit du bien gag : le crancier gagiste qui na pas t pay peut
demander un tribunal dordonner que la chose lui soit attribue en proprit. Cette attribution
est ralise titre de paiement de sa crance. Dans ce cas, le juge doit vrifier les conditions de
fond et de forme de constitution du contrat de gage. Si les conditions sont remplies, le juge est
oblig dordonner lattribution judiciaire de la proprit. Le jugement opre alors transfert de
proprit au profit du gagiste. Cela tant, le bien gag na pas ncessairement une valeur identique

la crance garantie. Notamment il peut avoir une valeur suprieure celle-ci. Dans ce cas,
lattribution judiciaire enrichit injustement le crancier. Pour remdier cette difficult, larticle
2347, alina 2, du Code civil prvoit que lorsque la valeur du bien excde le montant de la dette garantie,
la somme gale la diffrence est verse au dbiteur ou, sil existe dautres cranciers gagiste, est consigne .
- le pacte commissoire : Lordonnance rformant le droit des srets a assoupli les conditions de
ralisation du gage. Elle a supprim la prohibition du pacte commissoire consacre jusque-l.
Cette suppression vaut lgard des contrats conclus postrieurement son entre en vigueur.
Ainsi, selon larticle 2348, alina 1, du Code civil prvoit il peut tre convenu, lors de la constitution du
gage ou postrieurement, qu dfaut dexcution de lobligation garantie le crancier deviendra propritaire du bien
gag . Il sagit dun mode de ralisation du gage simple, rapide et peu onreux.
2. Le droit de rtention. Dans le gage avec mise en possession, le crancier gagiste bnficie
dun droit de rtention. Ce droit de rtention a une efficacit tendue. Il peut notamment faire
obstacle la revendication exerce par un acqureur de la chose gage ou du vritable
propritaire. Lopposabilit du droit de rtention nest cependant pas absolue. Lorsquun bien fait
lobjet successivement dun gage sans dpossession puis dun gage avec dpossession, le premier
crancier gagiste est prfr au second. Cette solution sapplique nonobstant le droit de rtention
(effectif) de ce dernier (art. 2340, al. 2, Code civil). Cette solution tait ncessaire pour assurer
lefficacit du gage sans dpossession.
3. Le droit de suite. Le gage sans dpossession confre un droit de suite. Ce droit de suite nest
attribu quau gage rgulirement publi. Cette condition rsulte de larticle 2337, alina 3 du
Code civil. Ce droit de suite autorise le crancier gagiste saisir le bien en quelques mains quil se
trouve.
3. Lextinction du gage. Comme toutes les srets, le gage peut steindre de deux faons. Il
peut tout dabord steindre par voie daccessoire. Dans ce cas, cest lextinction de la crance
garantie qui fonde lextinction du gage. Le paiement, la compensation et, plus largement, les
causes classiques dextinction de lobligation entraneront donc son extinction. Tout au plus fautil que la crance soit entirement teinte. Le droit de gage est un droit indivisible. Un paiement
partiel de la dette nautorise pas la restitution partielle.
De faon exceptionnelle la prescription de la crance garantie ne provoque lextinction du gage.
La Cour de cassation considre en effet que le maintien du gage entre les mains du crancier ou du tiers

convenu, en ce quil emporte reconnaissance tacite permanente du droit du crancier par le dbiteur, interrompt la
prescription (Cass. com., 31 oct. 2006).
Le droit de gage peut aussi steindre titre principal. Dans ce cas le gage steint
indpendamment de la crance quil garantit. Cest notamment le cas de la vente de la chose
gage. La rgle est carte en cas de choses fongibles. Dans ce cas, la chose peut tre remplace
par le mcanisme de la subrogation relle. Le gage survit donc. Lextinction titre principal peut
aussi rsulter de la perte de la chose, de labus du gagiste ou encore de la renonciation du
crancier gagiste.
Dans tous ces cas, lextinction du gage emporte lobligation de restituer la chose (cf. supra). La
restitution vise la chose et tous ses accessoires. Les accessoires pris en compte sont tout autant
ceux qui existaient au moment de la conclusion du contrat que ceux ns depuis. Si le gage porte
sur une chose fongible, dans ce cas la restitution porte sur une mme quantit et une mme
qualit de chose.
Section 2. Le droit spcial du gage. Concernant le droit spcial du gage le Code civil envisage
deux cas de figure. Tout dabord il organise le rgime du gage ayant pour objet un vhicule
automobile. Ensuite il rserve la possibilit de rgles particulires en matire commerciale.
1. Le gage portant sur un vhicule automobile. Lordonnance du 23 mars 2006 rglemente
aujourdhui le gage portant sur un vhicule automobile (articles 2351 2353 du code civil). Avant,
lordonnance, ce sont les dispositions du dcret du 30 septembre 1953 qui trouvaient
sappliquer.
A. Le dcret du 30 septembre 1953
1. La constitution
Le domaine. Dans le cadre de ce dcret le domaine du gage tait limit.
Le gage pouvait tre constitu sur tout vhicule ou engin quil soit achet neuf ou doccasion.
Tout au plus, fallait-il quil soit assujetti limmatriculation obligatoire. Etaient donc concerns
les vhicules automobiles, les tracteurs agricoles, etc.
Par ailleurs, le dcret comportait une liste des bnficiaires du gage. Cette liste visait :

- le vendeur crdit
- le prteur de deniers qui finance lachat du vhicule
- le cessionnaire de la crance de prix de vente.
Mesure de publicit. Le gage devait tre inscrit sur un registre spcial tenu par la prfecture qui
a dlivr la carte grise. Cette formalit de publicit devait tre effectue dans les 3 mois de la
dlivrance de la carte grise. Il sagissait dune condition dopposabilit du gage. Cette inscription
tait prime au bout de 5 ans. Afin dviter cette premption, le crancier devait demander le
renouvellement pour une nouvelle priode de 5 ans et ce, avant lexpiration du premier dlai de 5
ans.
2. Les droits et obligations
Possession effective de lacheteur. Lacheteur dbiteur restait en principe en possession du
bien. Il pouvait sen servir comme il le dsirait. Il tait simplement tenu de conserver la chose.
Lusage quil faisait de chose devait simplement tre compatible avec cette obligation.
Ce gage donnait lieu la dlivrance dun rcpiss remis loccasion de la publicit. Cette
dlivrance tait une formalit partir de laquelle le crancier tait rput avoir conserv la
marchandise en sa possession. Autrement dit, le rcpiss valait mise en possession symbolique.
Ce gage ne pouvait donc pas tre qualifi de gage sans dpossession.
Les droits du crancier gagiste. Le crancier gagiste dispose dun droit de rtention (gage avec
dpossession). Il sagit ici dun droit de rtention juridique. Ce droit permet au crancier de
sopposer la vente du bien. En application du droit commun du gage, le crancier gagiste perd
son droit de rtention sil se dessaisit volontairement de la chose (cf. supra).
Ensuite le gage peut confrer un droit de suite. Ce droit de suite ne dcoule pas directement du
dcret. Il se dcoule de la publicit du gage. Cette publicit rend tout autre possesseur de MF et il
empche le jeu de larticle 2276, alina 1er du Code civil. Ce droit de suite nat compter de la
publication du droit. Cela permet au crancier de reprendre le vhicule entre quelques mains quil
se trouve. Notamment il peut saisir le vhicule entre les mains dun sous-acqureur. En revanche,
si le droit ne fait lobjet daucune mesure de publication, alors aucun droit de suite nest reconnu
au crancier gagiste. Dans ce cas, un tiers possesseur de bonne foi peut acqurir la proprit du

bien par la seule possession. Il sera protg par larticle 2276, alina 1er du Code civil. Cette
acquisition est ralise mme si le crancier avait connaissance de lexistence de la sret.
3. La ralisation du gage. Pour raliser le gage le crancier peut faire ordonner en justice la
vente de lautomobile. Il peut aussi obtenir lattribution judiciaire du vhicule
B. Les articles 2351 2353 et le nouveau droit du gage automobile. Rapidement lon peut
faire 3 observations :
- concernant le domaine du gage tout dabord : dans un souci de simplification et dunification,
larticle 2351 du Code civil vise lensemble des gages portant sur un vhicule automobile. Le
domaine est donc plus large quant aux bnficiaires du droit de gage.
- concernant les mesures de publicit ensuite : lopposabilit aux tiers reste subordonne la
formalit de la dclaration administrative. Par ailleurs la mise en possession symbolique et la
possession fictive sont maintenues. Cela doit normalement conduire au maintien des solutions
jurisprudentielles relatives au droit de rtention et au droit de suite.
- concernant sa ralisation enfin : larticle 2353 du Code civil prvoit dans ce cas que la ralisation
du gage est soumise aux dispositions du droit commun du gage.

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Chapitre 2. Le nantissement de meubles incorporels

Larticle 2355 du Code civil dfinit le nantissement comme laffectation, en garantie dune obligation,
dun bien meuble incorporel ou dun ensemble de biens meubles incorporels prsents ou futurs .
Lordonnance du 23 mars 2006 opre une distinction. Elle envisage sparment le nantissement
de crance dune part, et le nantissement dautres meubles incorporels, dautre part. Cest ainsi
que larticle 2355 du Code civil prvoit que le nantissement conventionnel qui porte sur les crances est
rgi, dfaut de dispositions spciales, par le prsent chapitre alors que celui qui porte sur dautres meubles
incorporels est soumis, dfaut de dispositions spciales, aux rgles prvues pour le gage de meubles corporels .
De faon gnrale, le nantissement permet au crancier nanti de rclamer le paiement au dbiteur
de son propre dbiteur. Il sagit donc dune opration trois personnes. Il met en prsence un
dbiteur principal, le dbiteur lgard duquel il dtient une crance et un crancier principal. Le
crancier principal est le crancier nanti cad celui qui bnficie du nantissement de la crance. Le
caractre triangulaire rapproche le nantissement des srets personnelles. Mais il nen est pas une.
Le crancier nanti dispose en effet dun vritable droit rel sur la crance qui vient en garantie du
rapport principal.
Avant la rforme du 23 mars 2006, le nantissement de crance ordinaire ntait rgi que par
larticle 2075 du Code civil. Son rgime tait align sur celui du gage de meubles corporels.
Depuis la rforme, le nantissement de crance dispose dun corps de rgles distinct. Il sagit des
articles 2356 2366 du Code civil.
Section 1. Constitution. La constitution du contrat de nantissement de crance appelle plusieurs
observations. Certaines dentre elles sont relatives lassiette du nantissement, dautre sa forme
et enfin les dernires son opposabilit au tiers.
1. Lassiette du droit de crance. Lassiette du nantissement peut prendre des formes diverses.
Le nantissement dune ou plusieurs crances. Le nantissement peut porter sur une seule
crance. Ainsi le vendeur peut nantir la crance de prix de vente. Le nantissement peut aussi avoir
pour objet une pluralit de crances. Par exemple, un bailleur peut nantir ses crances de loyer. Le
nantissement peut enfin grever la totalit de la crance. Les crances garanties peuvent tre des

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crances prsentes. Cest par exemple le cas des loyers mme sils ne sont pas exigibles dans la
mesure o ils naissent la conclusion du contrat. Il peut aussi porter sur des crances futures.
Tout au plus larticle 2357 du Code civil prcise-t-il que lorsque le nantissement a pour objet une
crance future, le crancier nanti acquiert un droit sur la crance ds la naissance de celle-ci . Il peut aussi ne
porter que sur une fraction de la crance. Cette hypothse nest envisageable qu partir du
moment o la crance est divisible (art. 2358, al. 2, C. civ.).
Le nantissement dun compte. Le nantissement peut aussi avoir pour assiette un compte. Dans
ce cas, il porte plus prcisment sur le solde crditeur, provisoire ou dfinitif, au jour de la ralisation de la
sret sous rserve de la rgularisation des oprations en cours selon les modalits prvues par les procdures civiles
dexcution (art. 2360, al. 1, C. civ.).
Dans tous les cas, le nantissement stend aux accessoires de la crance (art. 2359 C. civ.). Il sagit
dune application particulire du principe selon lequel laccessoire suit le principal. Cependant la
rgle nest pas dordre public. Les parties peuvent tout fait y droger par une clause
contractuelle.
2. Les conditions relatives la forme du contrat. Lordonnance du 23 mars 2006 a rform
en profondeur les conditions de constitution du nantissement de crance entre les parties. Lcrit
constitue dsormais une condition de validit (article 2356 du Code civil). Selon cette disposition
peine de nullit, le nantissement de crance doit tre conclu par crit . Autrement dit, le nantissement de
crance est devenu un contrat solennel. La rgle de la double spcialit semble tre requise pour
la validit du contrat. Elle concerne tant la crance garantie que lassiette du nantissement.
Le nantissement prend effet entre les parties la date de lacte constitutif valable. Cela rsulte de
larticle 2361 du Code civil. Il nest pas besoin en plus de le signifier au dbiteur de la crance
nantie. Il nest pas non plus ncessaire que le dbiteur accepte le nantissement dans un acte
authentique.
3. Les conditions relatives lopposabilit du contrat. Depuis lordonnance du 23 mars
2006, les conditions dopposabilit du contrat ont t simplifies. Il faut ici envisager la question
sous deux angles : dune part lgard des tiers et, dautre part, lgard du dbiteur de la crance
nantie.
- lgard des tiers. Le nouvel article 2361 du Code civil nonce que le nantissement devient
opposable la date de lacte.

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- lgard du dbiteur de la crance nantie, le nouvel article 2362, alina 1 er du Code civil
conditionne lopposabilit du nantissement la ralisation dune formalit particulire. Cette
formalit peut tre soit la notification au dbiteur, soit lintervention du dbiteur lacte. A dfaut
seul le constituant reoit valablement paiement de la crance (art. 2362, al. 2, C. civ.). En revanche,
aprs notification, seul le crancier nanti reoit valablement paiement de la crance donne en nantissement tant en
capital quen intrts (art. 2363, al. 1, C. civ.). Si le crancier reoit ce paiement aprs lchance de
la crance garantie, les sommes payes au titre de la crance nantie simputent sur la crance garantie (art.
2364, al. 1, C. civ.). A linverse si le crancier reoit paiement du dbiteur de la crance nantie
avant que la crance garantie ne soit chue, larticle 2364, al. 2 du Code civil prvoit que le
crancier conserve ces sommes sur un compte ouvert auprs dun tablissement habilit les
recevoir, la charge pour lui de les restituer si lobligation garantie est excute.
Section 2. Les effets du nantissement de crance. En cas de dfaillance du dbiteur, le
crancier peut raliser son droit. Larticle 2365 du Code civil ouvre 3 voies.
- dabord le crancier peut se faire attribuer en justice la proprit de la crance nantie. Il faut ici
appliquer le droit commun du gage (article 2347 du Code civil).
- Le pacte commissoire (cf. supra). La validit de ce pacte est cependant carte en cas
douverture dune procdure collective (article L. 622-7 du Code de commerce).
- le crancier peut aussi attendre lchance de la crance nantie. Si le crancier a bien notifi le
nantissement au dbiteur de la crance nantie, il est le seul pouvoir recevoir paiement de celle-ci
(art. 2363, al. 1, C. civ.). Le paiement ralis par le dbiteur de la crance nantie va ensuite
simputer sur la crance garantie (art. 2364, al. 1er, C. civ.). Le paiement peut tre dun montant
suprieur celui de la crance garantie. Dans ce cas, le crancier doit rembourser la diffrence au
constituant (art. 2366 C. civ.).
- lordonnance na pas fait mention de lexistence dun droit de rtention. Pour autant, selon une
partie de la doctrine, il semble que larticle 2363 du Code civil puisse tre interprt comme
instituant ce droit de rtention. Son existence pourrait se dduire des effets de la notification.

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Sous-titre 2. Les autres srets mobilires

Chapitre 1. Les privilges mobiliers

Les srets lgales portant sur un bien meuble prennent le nom de privilge .
Il existe deux grandes catgories de privilges mobiliers : les privilges gnraux et les privilges
spciaux. Cela rsulte expressment de larticle 2330 du Code civil. Les privilges gnraux sont
ceux qui ont pour assiette lensemble des biens meubles du dbiteur. Les privilges spciaux
portent, quant eux, sur un ou plusieurs meubles particuliers du dbiteur.
Les privilges quils soient gnraux ou spciaux ont une caractristique particulire. Ils sont
occultes. Ce caractre appelle deux observations
tout dabord, le caractre occulte nest pas un obstacle lopposabilit de plein droit de
ces privilges.
Ensuite, ce caractre empche en principe de confrer un droit de suite au crancier
privilgi. Toutefois la rgle connat quelques exceptions.
Il arrive cependant que ces privilges mobiliers gnraux fassent lobjet dune publicit. Cette
mesure de publicit est prescrite au regard de la nature du privilge mais aussi au regard de leur
montant. Malgr cette mesure de publicit, ces privilges ne font pas natre de droit de suite.
Section 1. Lidentification des privilges mobiliers. Selon larticle 2330 du Code civil les
privilges sont ou gnraux, ou particuliers sur certains meubles . La distinction des privilges gnraux et
spciaux na pas rellement dincidence sur leur rgime juridique.
1. Les privilges mobiliers gnraux. Il sagit ici de srets que la loi attache de plein droit
certaines crances. Dans ce cadre lon distingue classiquement deux catgories. La premire
contient les privilges de droit priv. La seconde vise les privilges de droit public.
A. Les privilges de droit priv. La plupart de ces privilges sont numrs larticle 2331 du
Code civil.

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Certains des privilges viss par cette disposition concernent de petits privilges . Ils sont ainsi
dnomms parce quils concernent des sommes modiques ou un domaine extrmement troit.
Cest par exemple le cas du privilge des frais funraires. Ce privilge profite celui qui a fourni
les services funraires ou celui qui a avanc les frais cette fin.
Cest aussi le cas du privilge des frais de dernire maladie. Ce privilge garantit le paiement des
sommes exposes en faveur dun malade pour lui prodiguer les soins ncessaires.
Il en va de mme du privilge de fourniture de subsistance. Ce privilge garantit les crances
relatives la nourriture, llectricit, le chauffage et les vtements. Ces subsistances rpondent aux
besoins du dbiteur ainsi qu ceux de sa famille. En revanche ce privilge ne couvre que le prix
des fournitures de la dernire anne.
A ct des petits privilges, il existe des privilges plus importants. Dans ce cadre lon a coutume
de mentionner le privilge de la scurit sociale et des organismes de prvoyance. Ce privilge est
prvu larticle L. 243-4 et s. CSS. Ce privilge vient garantir le recouvrement des cotisations des
personnes assujetties. Son domaine est strictement dfini. Il vise les cotisations et pnalits de
retard pendant une seule anne compter de leur date dexigibilit.
B. Les privilges du Trsors. Ces privilges relvent pour lessentiel de la lgislation fiscale. Le
Code civil ne les vise quune seule fois. Larticle 2327 du Code civil prvoit en effet que le
privilge, raison des droits du Trsor royal (public) et lordre dans lequel il sexerce, sont rgls par les lois qui les
concernent. Le Trsor (public) ne peut cependant obtenir de privilge au prjudice des droits antrieurement acquis
des tiers . Ces privilges sont nombreux. On peut en donner quelques exemples. Le Trsor
bnficie dun privilge attach au recouvrement des contributions directes et taxes assimiles, le
privilge des taxes sur le chiffres daffaires ; le privilge des contributions indirectes, le privilge
des droits de douane, etc. En toute hypothse, ces privilges se fondent sur un principe
fondamental : le principe de continuit du service public.
2. Les privilges mobiliers spciaux. Ces privilges sont des srets prvues par la loi. Elles
sont attribues en raison de la qualit de la crance. Ces srets visent un ou plusieurs biens
meubles dtermins du dbiteur. Larticle 2332 du code civil, numre les privilges mobiliers
spciaux. Malgr sa longueur, cette liste nest pas complte. Il faut en effet lui ajouter tous les
textes particuliers. La grande diversit de ces privilges conduit dgager des catgories de
privilge. Classiquement lon distingue 3 catgories de privilge.

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les privilges fonds sur la constitution dun gage tacite ;


les privilges fonds sur lintroduction dune valeur dans le patrimoine du dbiteur ;
les privilges fonds sur la conservation de la chose.
A. Les privilges fonds sur la constitution dun gage tacite. Cette catgorie regroupe les
privilges qui portent sur des biens qui, dans lintention des parties ou conformment lusage,
sont censs avoir t donns en gage au profit du crancier. Sont ici viss quatre privilges :
- le privilge du bailleur dimmeuble ;
- le privilge de lhtelier ;
- le privilge du transporteur ;
- le privilge du commissionnaire.
1. Le privilge du bailleur dimmeuble. Ce privilge est vis larticle 2332, 1 du Code civil.
Cest sans aucun doute le plus utilis. Il permet de reconnatre au bailleur un pouvoir sur les biens
meubles du locataire qui viennent garnir les lieux lous.
Le bnficiaire. Ce privilge est accord tout bailleur dimmeuble. Depuis la loi du 25 aot
1948 il est aussi accord au propritaire dont limmeuble est occup par une personne qui ne
dispose pas dun bail (occupation sans titre, occupation en vertu dune rquisition). Sont
indiffrents les lments suivants : la destination des lieux lous (bail rural, commercial, usage
dhabitation ou usage professionnel), la forme du bail (crit ou verbal), la qualit du bailleur (au
propritaire, lusufruitier, au locataire principal). En revanche le crdit-bailleur nen bnfice pas
(cf. le caractre hybride de lopration de crdit-bail).
Les crances garanties. En principe ce privilge garantit toutes les crances nes de
loccupation des lieux (les loyers, les fermages, les indemnits doccupation, le remboursement
des charges locatives que le bailleur a avanc, les rparations locatives, les sommes dues en raison
de linexcution de ses obligations par le preneur ou de dgradations des lieux lous). Cependant
le montant des loyers et fermages est limit. Le domaine des crances garanties dpend de la
nature du bail. Il faut ainsi distinguer selon que le bail est rural ou urbain.
- dans les baux urbains, les loyers garantis dpendent du caractre authentique ou non du bail.

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- si le bail est authentique ou une date certaine : tous les loyers chus et non prescrits
ainsi que tous les loyers choir sont garantis par le privilge.
- si le bail nest pas authentique ou na pas date certaine : le privilge ne garantit que les
loyers chus et non atteints par la prescription quinquennale ainsi que ceux de lanne courante et
ceux choir lexpiration de lanne courante
- dans les baux ruraux, le privilge ne garantit que les deux dernires annes chues de loyers,
lanne courante et lanne suivante.
Assiette. Le privilge porte sur tout ce qui garnit la maison loue ou la ferme (notamment les
meubles meublants, la vaisselle, le linge de maison, etc). Ces meubles constituent lassiette du
privilge. La date laquelle ils ont t introduits dans les lieux lous nest en principe pas prise en
compte. Tout au plus faut-il quils aient garnis la maison pendant une certaine dure. Par ailleurs,
il peut sagir de meubles appartenant un tiers et qui se trouvent dans les lieux lous. Dans ce cas
il faut que deux conditions soient remplies. Dune part, il faut que le bailleur soit de bonne foi.
Ensuite, il ne faut pas que les meubles soit perdus ou vols (ces meubles sont en effet
susceptibles dtre revendiqus pendant trois ans par le verus dominus).
Un certain nombre de biens sont exclus de lassiette du privilge. Cette exclusion peut avoir deux
sources. Elle peut tout dabord tre dorigine lgale (meubles insaisissables). Cette exclusion peut
aussi avoir une source jurisprudentielle (le fonds de commerce).
Les prrogatives dduites du privilge. Le crancier privilgi dispose dun droit de
prfrence. Il exerce ce droit sur le prix de vente des meubles pralablement saisis. Si le bien
grev est dtruit par un sinistre, alors le droit de prfrence se reporte sur lindemnit dassurance
due au locataire (fondement : subrogation relle).
Le bailleur dispose par ailleurs dune facult particulire : la facult de sopposer au dplacement
des meubles se trouvant dans les lieux lous. Il peut pour cela raliser une saisie conservatoire.
La question se pose ensuite de savoir sil dtient aussi un droit de suite. En principe lon
considre que le bailleur ne dispose daucun droit de suite. Pour autant, le principe doit tre
relativis. Certains privilges paraissent contenir une forme de droit de suite. Il sagit alors dune
action en revendication trs particulire. Larticle 2332, 1 du Code civil prvoit en effet que le
bailleur peut revendiquer les biens grevs contre le tiers dtenteur y compris de bonne foi dans

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un dlai de quinze jours pour le mobilier de la maison et dans un dlai de quarante jours pour le
mobilier de la ferme.
2. Le privilge de lhtelier. Ce privilge est vis larticle 2332-5 du Code civil.
A noter : Lhtelier a aussi la possibilit dexercer un droit de rtention sur les effets du voyageur.
Or ce droit de rtention est bien plus efficace.
Ce privilge permet de garantir les crances nes du contrat dhtellerie. Il comprend donc
notamment le prix de lhbergement, parfois celui de la nourriture ainsi que les prestations
annexes comme le garage, le tlphone, etc.
Lassiette du privilge stend tous les biens meubles apports par le voyageur (doctrine
majoritaire : y compris les sommes dargents).
Grce ce privilge, lhtelier dispose dun droit de prfrence sur le produit de la vente des
meubles quil aura pralablement fait saisir. En revanche il ne dispose daucun droit de suite.
3. Le privilge du transporteur. Ce privilge profite aux transporteurs terrestres ou ariens cad
ceux qui excutent le transport quel que soit le vhicule utilis. Sont exclus les contrats non
assimilables au transport (le contrat de remorquage ou de louage de vhicule). Ce privilge
garantit le prix du transport et de ses accessoires.
Ex. les frais de chargement, de livraison, etc.
Ce privilge porte sur lensemble des marchandises transportes et ce, mme si elles
appartiennent un tiers. Il faut simplement dans ce cas que le transporteur soit de bonne foi. En
cas de non-paiement des crances, le transporteur peut donc retenir les marchandises jusqu'
complet paiement du prix.
4. Le privilge du commissionnaire. Ce privilge profite aux commissionnaires de transports,
vendeurs, acheteurs, professionnels, etc. Il garantit les crances de commissions dues par le
commettant mme loccasion doprations antrieures. Il porte sur la valeur des marchandises
faisant lobjet de son obligation et sur les documents qui sy rapportent . Le commissionnaire bnficie dun
droit de prfrence au titre de ce privilge.

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B. Les privilges fonds sur lintroduction dune valeur dans le patrimoine du dbiteur.
Lorsquune personne devient crancire du dbiteur elle permet laugmentation de lactif de ce
dbiteur. Cette augmentation profite aux cranciers du dbiteur. Ceux-ci peuvent se faire payer
sur la valeur nouvellement introduite. Pour viter que la personne qui a enrichi autrui reste
impaye, la loi leur reconnat un privilge. Ce privilge lui permet dtre paye par priorit sur la
valeur ayant augment lactif du dbiteur.
Cette ide fonde un certain nombre de privilges mobiliers spciaux.
Ex. privilge du vendeur de meuble (encore que ce privilge puisse tre fond sur une autre
raison : le transfert de proprit des biens solo consensu). Ce privilge est prvu larticle 2332-4 du
Code civil. Il est accord tout vendeur de biens mobiliers (ex. vhicule automobile, et ce plus
de son gage spcial). Les biens concerns peuvent tre de toute nature (corporels ou incorporels).
Le seul lment prendre en compte est que le meuble soit encore en la possession du dbiteur.
Le privilge est donc perdu en cas de dpossession (la revente, de la perte ou de la
transformation).
Le privilge garantit la crance du prix, ses intrts et accessoires (frais dtablissement du
contrat). Sont en revanche exclus les dommages et intrts conscutifs au dfaut de paiement ou
encore la somme due en vertu dune clause pnale.
Le privilge porte sur la chose vendue et livre. Si la chose est dtriore ou dtruite par un
sinistre, le privilge se reporte sur les indemnits (subrogation relle).
Ce privilge confre un certain nombre de prrogatives au vendeur. Ces prrogatives varient en
selon la situation du bien.
- le vendeur peut tout dabord reprendre la possession par la voie dune saisie-revendication.
Cette saisie ne peut tre ralise qu certaines conditions (article 2332, 4 du Code civil) :
- lacqureur ait encore le bien en sa possession ;
- le bien doit tre demeur dans le mme tat que lors de la livraison.
Par ailleurs cette action en saisie-revendication doit tre exerce dans un dlai dtermin :
8 jours compter de la livraison (dlai prfix).

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- le vendeur dispose dun droit de prfrence.


- si le bien ait t revendu et la crance de prix paye par un tiers acqureur de bonne foi, le
vendeur ne peut exercer son droit de suite contre le tiers acqureur. Celui-ci peut lui opposer
larticle 2276, alina 1er, du Code civil.
C. Le privilge fond sur la conservation de la chose. Larticle 2332-3 du Code civil accorde
un privilge fond sur la conservation de la chose mobilire dautrui. Il sagit du privilge
couvrant les frais de conservation. Il est accord tous ceux qui, loccasion dun contrat ou dun
quasi contrat, sont amens engager des frais de conservation sur la chose dautrui (frais
constituant lobjet principal dun contrat (contrat de rparation) ou pas (obligation accessoire de
conservation dans un contrat de dpt)). En conservant la chose, le bnficiaire du privilge a
conserv un lment du patrimoine du dbiteur donc du gage gnral de ses cranciers.
Ce privilge concerne les frais de conservation de la chose . La chose vise peut tre corporelle ou
incorporelle. En revanche, sagissant dun privilge mobilier, elle doit ncessairement tre
mobilire.
Ex. les frais de conservation dun fonds de commerce, dun brevet, dune crance, etc.
La chose doit ensuite tre dtermine.
Ces frais peuvent concerner la conservation physique de la chose. Il sagit alors des frais sans
lesquels la chose aurait pri totalement ou en partie. La conservation peut aussi tre conomique.
Il sagit alors des frais sans lesquels la chose serait devenue impropre lusage qui lui donne sa
valeur.
Le conservateur de la chose bnficie dun droit de prfrence. Il na pas de droit de suite. Enfin
il dispose dun droit de rtention fond sur la connexit matrielle (art. 2086-3, C. civ.).
Section 2. Le classement des privilges mobiliers. Tous les privilges mobiliers confrent un
droit de prfrence. Que ce soit les privilges mobiliers spciaux ou gnraux. Ces privilges se
distinguent cependant les uns des autres. Ils ne disposent pas tous du mme rang. Il existe en
effet une hirarchie entre eux. Cette hirarchie permet de trancher les conflits de privilge. Ces
conflits naissent lorsque plusieurs privilges entrent en concurrence parce quils disposent en tout
ou partie de la mme assiette. La hirarchie entre les privilges permet de dsigner le privilge qui
lemporte sur lautre. Il est aussi possible de rgler les conflits entre les cranciers privilgis en

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prvoyant quils se partageront la valeur du bien en fonction du montant de leurs crances. Cest
ce que lon appelle la rgle du concours. Aujourdhui, le droit franais sollicite ces deux
techniques.
1. Conflit entre privilge mobilier gnraux. Un conflit peut natre entre cranciers titulaires
dun privilge mobilier gnral. Ce privilge peut tre soit identique soit diffrent. Il faut donc
envisager chacun de ces cas.
- le conflit de privilges identiques. Dans ce cas, le conflit est rgl par larticle 2326 du Code civil.
Il pose que les cranciers de mme rang entrent en concours, comme le feraient des cranciers
chirographaires. Ils sont donc pays par concurrence .
- le conflit entre privilges gnraux diffrents. Dans ce cas il faut se rfrer larticle 2332-2 du
Code civil. Selon cet article, les privilges sont alors hirarchiss selon lordre tabli larticle
2331 du Code civil.
2. Les conflits entre privilges mobiliers gnraux et privilges mobiliers spciaux.
Avant lordonnance de 2006, aucune disposition ne rglait cette difficult. La Cour de cassation
avait donc labor la rgle rsolvant ce conflit. Depuis 1849, la Cour de cassation tranchait
constamment ce conflit en faveur des privilges spciaux. Et pour cause, le titulaire dun privilge
mobilier spcial ne disposait dun avantage que sur un ou quelques biens de son dbiteur alors
que le titulaire dun privilge mobilier gnral disposait dun droit de prfrence sur lensemble du
patrimoine mobilier du dbiteur. Cette situation du titulaire dun privilge mobilier spcial
justifiait quil soit prioritaire.
Ce principe de primaut des privilges spciaux est cart dans deux hypothses :
lexception du privilge pour frais de conservation, les privilges mobiliers spciaux sont
prims par les privilges gnraux mobiliers du Trsor.
Les privilges mobiliers spciaux passent aprs les privilges pleinement gnraux qui
portent sur lensemble du patrimoine. Cest notamment le cas du privilge des frais de
justice et du super privilge des salaires.
Depuis lordonnance du 23 mars 2006, la rgle prtorienne est consacre. Larticle 2332-1 du
Code civil prvoit dsormais que sauf disposition contraire, les privilges spciaux priment les privilges
gnraux .

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3. Conflit entre privilges mobiliers spciaux. Larticle 2332-3 du Code civil consacre
certaines solutions dgages par la doctrine et la jurisprudence. Cela tant, cet article ne rgle
quune partie des conflits entre privilges mobiliers spciaux. Les autres conflits sont rgls par
les rgles poses par la jurisprudence et la doctrine avant la rforme de 2006.
A. Les conflits entre privilges spciaux. Dans ce cas, il faut oprer une autre distinction.
Cette distinction est fonde sur le fondement du privilge.
Conflit opposant plusieurs conservateurs successifs de la mme chose. Lhypothse vise
par exemple un bien meuble qui a fait lobjet de dpenses successives de conservation de la part
de plusieurs cranciers. Dans ce cas, la primaut est accorde au dernier crancier en date. Cette
solution est consacre depuis lordonnance larticle 2332-3, al. 2 du Code civil.
Conflit opposant deux ou plusieurs privilges fonds sur lide de gage tacite. Il sagit par
exemple dun conflit qui oppose un transporteur et un bailleur dimmeuble dans lequel le meuble
transport a t entrepos. Dans ce cas la jurisprudence applique la rgle classique prior tempore.
Cest celui qui bnficie du droit de prfrence le plus ancien qui lemporte sur le plus rcent.
Conflit opposant deux ou plusieurs privilges fonds sur lintroduction dune valeur dans
le patrimoine. Il sagit ici des conflits qui opposent les vendeurs successifs dun mme meuble
rests impays. Dans ce cas, cest le vendeur dont la crance est la plus ancienne qui prime. La
solution est consacre larticle 2332-3, al. 3 du Code civil.
B. Conflits entre privilges spciaux diffrents. Avant la rforme, la jurisprudence avait tabli
la hirarchie entre les diffrents privilges. Certaines de ces rgles ont t consacres par
lordonnance 23 mars 2006.
Conflit entre les privilges fonds sur lide de gage et ceux fonds sur lintroduction
dune valeur. Le Code civil a pos une rgle dans un cadre particulier. Il sagit du conflit
opposant le bailleur dimmeuble et le vendeur de meuble. Dans ce cas, la prfrence est reconnue
au bailleur. Il est seulement fait exception cette rgle lorsquil est prouv que le propritaire avait
connaissance que les meubles et autres objets garnissant sa maison ou sa ferme nappartenait pas au locataire .
Cela rsulte dsormais de larticle 2232 et 2332-3-2 du Code civil. La jurisprudence a tendu
cette solution. Tous les privilges reposant sur lide de gage limportent sur ceux accords au
crancier ayant fait entrer un bien ou une valeur dans le patrimoine de son dbiteur.

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Conflit entre les privilges fonds sur lide de gage et le privilge du conservateur.
Larticle 2332-3, 2 du Code civil fait primer le privilge du bailleur dimmeuble sur le privilge du
conservateur deux conditions :
- les frais de conservation doivent tre antrieurs lintroduction des meubles dans le local et,
- le bailleur doit ignorer lexistence de la crance de conservation impaye.
Ces conditions sont cumulatives.
En sens inverse, le privilge du conservateur n postrieurement au privilge fond sur lide de
gage lemporte. Cest ce qui ressort aujourdhui de larticle 2332-3, 1 du Code civil. Le bailleur
profite directement de lintervention du conservateur.
Conflit entre les privilges fonds sur lintroduction dune valeur dans le patrimoine du
dbiteur et le privilge du conservateur. Cest notamment le cas du conflit qui oppose le
vendeur dune chose et le conservateur de cette chose. La rsolution de ce conflit est toujours
ralise dans le mme sens. Elle est faite en faveur du conservateur du bien. Cette prvalence
sexplique par le fait que lintervention du conservateur profite lautre crancier privilgi.
Conflit entre privilges mobiliers et srets mobilires conventionnelles. Le droit de
prfrence du crancier gagiste ou nanti vient au mme rang que les privilges spciaux. Il prime
donc les privilges gnraux du droit priv. En revanche il est prim par les privilges gnraux
du Trsor.

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Titre 3. Les srets immobilires


Sous-titre 1. Les srets immobilires conventionnelles
Chapitre 1. Lhypothque immobilire conventionnelle
Lhypothque (H) a des caractres qui lui sont propres. Ils sont au nombre de 5. LH est un droit
rel immobilier, accessoire, indivisible et sans dpossession.
Section 1. La constitution de lhypothque. La convention de constitution de lH est soumise
aux rgles gnrales de formation des contrats. A ces conditions sajoutent des conditions de
constitution propres aux srets relles immobilires. Ces conditions concernent tant le fond que
la forme. Elles sont nonces dans les articles 2413 2424 du Code civil.
1. Les conditions de fond. Les conditions de fond de H conventionnelle sont de 3 ordres.
Certaines sont relatives au constituant, dautres la crance garantie et enfin les dernires aux
biens H.
A. Les conditions relatives au constituant. Pour tre valable, lH doit satisfaire des conditions
de fond relatives au constituant. Le constituant peut tre le dbiteur lui-mme ou un tiers garant.
Ces conditions sont au nombre de deux. Tout dabord, le constituant doit en toute hypothse tre
propritaire du bien ou du droit donn en H. Ensuite, il doit avoir la capacit de constituer une
H.
1. La proprit du constituant. Le constituant doit tre propritaire du bien H ou titulaire du
droit rel immobilier quil veut H. Cette condition est sanctionne par la nullit de lH sur la
chose dautrui. Il sagit en effet dune nullit absolue. Autrement dit, tout intress peut linvoquer
(laction en nullit du vritable propritaire). Ensuite la nullit nest pas susceptible de
rgularisation (Cf. art. 2419 du Code civil, selon cette disposition lhypothque ne peut, en principe,
tre consentie que sur des immeubles prsents ). La nullit peut cependant tre carte par la thorie de
lapparence.
2. La capacit du constituant. Pour valablement H un bien, il faut que le constituant existe
juridiquement. Dans le cas contraire, lH sera annule. Cest notamment le cas dune H constitue
par une socit fictive.

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Par ailleurs, selon larticle 2413 du Code civil, le constituant doit avoir la capacit daliner un
immeuble. Cette capacit dcoule des effets attachs lH. LH permet au crancier impay soit
de saisir et de faire vendre le bien, soit dobtenir la proprit judiciairement ou
conventionnellement. Sa violation est sanctionne par la nullit relative de lH. Par ailleurs la
thorie de lapparence permet l encore dcarter la nullit.
B. Les conditions relatives la crance garantie. Sur ce point, lordonnance de 2006 a
apport un certain nombre dinnovations. LH peut tout dabord tre constitue sur une ou
plusieurs crances prsentes ou futures. Ensuite, elle peut tre affecte la garantie de crances
autres que celles mentionnes par lacte constitutif (H. rechargeable). Enfin la crance garantie
peut prendre la forme dun prt seulement remboursable au dcs de lemprunteur ou lors de
lalination de limmeuble H. Dans ce cas, il sagit dun prt viager.
1. Les crances concernes. Selon larticle 2421 du Code civil, lhypothque peut tre consentie pour
sret dune ou plusieurs crances, prsentes ou futures. Si elles sont futures, elles doivent tre dterminables. La
cause en est dtermine dans lacte . Depuis la rforme de 2006, lH peut donc tre institue pour la
garantie de crances futures. Cette possibilit est encadre :
- les crances futures doivent tre dterminables. Il doit tre possible de dterminer leur nature,
leur cause et leur montant.
- lH ne peut pas tre omnibus. LH est toujours consentie en considration dune somme
dtermine en capital (art. 2423, al. 1 Cciv.).
- si lH est consentie pour des crances futures et pour une dure indtermine, le constituant
peut la rsilier tout moment. Il doit simplement respecter un dlai de pravis dune dure de 3
mois. Une fois rsilie, lH ne demeure que pour la garantie des crances nes antrieurement la
rsiliation.
2. Lhypothque rechargeable. Il sagit dune des innovations de la rforme de 2006. LH
rechargeable est prvue larticle 2422 du Code civil. Cette H se caractrise par son affectation
possible la garantie de crances autres que celles mentionnes par lacte constitutif. Autrement
dit, cette H confre au constituant la facult doffrir la mme H en garantie de nouvelles crances.
Ces crances peuvent tre souscrites lgard du mme crancier ou dun nouveau crancier.
LH rechargeable est soumise au rgime juridique de lH avec quelques particularismes. Lacte
constitutif doit tout dabord faire mention du caractre rechargeable de lH. (art. 2422 Cciv.). La

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mention doit tre faite dans le bordereau dinscription. LH est tablie par acte de notorit et
publie sous la forme dune mention en marge. Le rechargement peut dpasser la fraction
disponible de lH. La seule limite est la somme fixe dans lacte constitutif.
3. Le prt viager hypothcaire. Il sagit dune autre innovation de lordonnance du 23 mars
2006. Ce prt est dfini par larticle L. 314-1 du Code de la consommation. Il sagit d un contrat
par lequel un tablissement de crdit ou un tablissement financier consent une personne physique un prt sous
forme dun capital ou de versements priodiques, garantis par une hypothque constitue sur un bien immobilier de
lemprunteur usage exclusif dhabitation dont le remboursement principal et intrts ne peut tre exig quau
dcs de lemprunteur ou lors de lalination ou du dmembrement de la proprit de limmeuble H sil survient
avant le dcs . Il se caractrise par un remboursement du prt une date et pour un montant
alatoire. Cette forme de crdit est dote dun rgime spcifique. Ce rgime est dtaill dans le
Code de la consommation. A ce titre il est soumis aux protections du crdit la consommation.
Par ailleurs, selon larticle 2423 du Code civil, lhypothque est toujours consentie pour le capital hauteur
dune somme dtermine () . Cette somme doit tre mentionne dans lacte notari et ce, peine
de nullit.
C. Les conditions relatives la chose hypothque. Le plus souvent lH est constitue sur le
droit rel de proprit. Elle peut aussi porter sur dautres droits rels (notamment sur des
dmembrements de la proprit). Cependant tous les droits rels ne peuvent pas faire lobjet
dune H. Les droits rels incessibles sont en effet insusceptibles dH. Cest notamment le cas des
droits dusage et habitation, des servitudes qui ne peuvent tre dtaches du fonds dominant.
Lhypothque peut aussi concerner des biens. Selon larticle 2398 du Code civil les meubles nont
pas de suite par hypothque . A linverse, tous les immeubles peuvent tre hypothqus. Tout au plus
est-il exig quils remplissent deux conditions :
ils doivent tre dans le commerce et
ils doivent tre susceptibles dtre vendus
Seuls les immeubles par nature peuvent faire lobjet dune H. Une fois constitue, lH porte sur
limmeuble grev ainsi que sur les biens qui deviennent des immeubles par destination. LH
stend par ailleurs toutes les amliorations apportes limmeuble grev. Ces amliorations
peuvent tre le fait du constituant lui-mme ou du tiers dtenteur. Larticle 2419 du Code civil
prvoit par ailleurs que lhypothque ne peut, en principe, tre consentie que sur des immeubles prsents .
Cette interdiction est sanctionne par une nullit. Il sagit dune nullit absolue de lhypothque.

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Cette exigence dcoule directement du principe de spcialit. Cette exigence vise empcher que
ne soit constitue une H gnrale. Cette rgle reoit cependant des exceptions vises larticle
2420 du Code civil :
tout dabord si les biens prsents sont insuffisants pour garantir la crance, le dbiteur
peut hypothquer ses biens futurs. Cela suppose que les parties tablissent une dclaration
pour constater cette insuffisance.
Ensuite en cas de perte ou de dgradation de limmeuble H, le crancier peut obtenir un
supplment dH. Elle peut porter sur les biens venir.
Le dbiteur peut hypothquer un btiment dont la construction est commence ou
simplement projete. Cette drogation facilite le crdit la construction.
2. Les conditions de forme. Il existe des conditions de forme. Tout dabord lH doit tre
consentie par un acte notari. Ensuite elle doit faire lobjet dune mesure de publicit.
A. Les conditions de validit. Pour tre valable, le contrat dhypothque doit tre constitu par
un acte notari. Cet acte doit identifier la crance garantie ainsi que son assiette.
1. Acte notari. Larticle 2127 du Code civil prvoit que lhypothque conventionnelle ne peut tre
consentie que par un acte pass en forme authentique . Larticle 2416 du Code civil vise plus
spcifiquement lacte notari. Le non-respect de cette forme est sanctionn par la nullit de lacte
de constitution. Il sagit dune nullit absolue du contrat dH.
Cette exigence dauthenticit est carte dans 3 hypothses :
- dabord depuis 1903, la jurisprudence dispense de formalits ce que lon appelle lacceptation de
lH par le crancier. LH est constitue dans lintrt du crancier. Elle peut donc tre accepte
sous nimporte quelle forme.
- ensuite la seconde exception vise la promesse dhypothque. Cette promesse peut tre conclue
sous seing priv. Elle fait uniquement natre la charge de son auteur une obligation de faire. En
cas dinexcution, cette promesse confre au crancier une action personnelle (Cass. 3me civ., 29
mai 2002, BC III, n 118). En cas de refus du dbiteur de constituer lhypothque promise, le
crancier ne peut obtenir que des dommages-intrts. Le jugement ne peut pas valoir constitution
dhypothque.

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- larticle 1844-2 du Code civil dispose qu il peut tre consenti hypothque ou tout autre sret relle sur les
biens dune socit en vertu des pouvoirs rsultant de dlibrations ou dlgations tablies sous signatures prives,
alors mme que la constitution de lhypothque ou de la sret doit ltre par acte authentique .
2. Principe de spcialit. Lacte constitutif dH doit respecter un double principe de spcialit.
Ce principe vise tout autant la crance garantie que le bien grev.
a/ Principe de spcialit quant la crance garantie. Lacte notari constitutif dH doit
individualiser la crance garantie. Autrement dit, il doit indiquer sa cause et son montant. Larticle
2423, al. 1er, du Code civil prcise que le cas chant, les parties valuent cette fin les rentes, prestations et
droits indtermins, ventuels ou conditionnels . Cette rgle doit tre respecte peine de nullit. Cette
rgle a fait lobjet dassouplissements depuis la rforme de lordonnance de 2006. Les
assouplissements sont de 3 ordres.
- tout dabord, lexigence de dtermination de la somme garantie par lhypothque ne porte que
sur le capital de la dette et non sur ses accessoires ; larticle 2423, al. 2 du Code civil prcise cet
effet que l hypothque stend de plein droit aux intrts et autres accessoires .
- lH peut dsormais garantir des crances futures, la seule condition que ces crances soient
dterminables (art. 2421, al. 1 du Code civil).
- lH peut tre affecte la garantie de crances autres que celles mentionnes par lacte
constitutif. Il sagit de la nouvelle hypothque rechargeable (art. 2422 du Code civil).
b/ Principe de spcialit quant lassiette de lhypothque. Lacte notari doit dclarer
prcisment la nature et la situation de chacun des immeubles grevs. Cela rsulte de larticle 2418
du Code civil. Cela tant, le constituant peut tout fait grever tous ses immeubles par des
dsignations particulires successives.
B. Condition dopposabilit aux tiers : la publicit de lhypothque. Au XIXme la
jurisprudence subordonnait lopposabilit de lH aux tiers sa publicit. Lexigence a t
consacre par un dcret du 4 janvier 1955. Elle est aujourdhui inscrite larticle 2425 du Code
civil. Le rgime juridique de cette publicit est prvu par les articles 2426 2457 du Code civil.
Elle vaut pour toutes les hypothques quelles soient conventionnelles, lgales ou judiciaires ainsi
que pour les privilges immobiliers spciaux.

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1. Forme de la publicit. La publicit saccomplit par linscription la conservation des


hypothques de la situation de limmeuble grev. Le conservateur des H ne peut y procder
doffice. Cest le notaire ou une personne mandate par lui qui dpose au bureau des H une
expdition. Il sagit dune copie certifie de lacte constitutif dH dlivre par le notaire.
2. Moment de la publicit. En principe linscription peut tre prise tout moment. Cependant
en pratique le crancier a intrt procder cette inscription le plus rapidement possible. Selon
larticle 2425 du Code civil la date dinscription de lH est constitutive de son rang et dtermine
donc lefficacit de la sret. Il existe cependant des vnements qui interrompent linscription
des H. Ils sont au nombre de 4 :
la publication de lalination de limmeuble ralise par le constituant au profit dun tiers
acqureur (art. 2427 Cciv.).
Le dcs du constituant peut empcher linscription dune H ne son initiative. Plus
prcisment cela vise le cas o la succession est accepte concurrence de lactif net.
Les inscriptions sont aussi suspendues par la publication dun commandement valant
saisie immobilire (2427, al. 3 Cciv.). Cette publication prive le constituant du droit de
disposer de limmeuble et donc de la possibilit de constituer des droits rels sur celui-ci.
Louverture dune procdure collective ou de surendettement constitue un obstacle la
constitution dune H.
Dans le cadre dune H conventionnelle le dbiteur peut demander quelle soit rduite. Cette
rduction est demande si lH est excessive cad selon larticle 2444, alina 2 du Code civil ()
lorsque la valeur dun seul ou de quelques-uns dentre eux excde une somme gale au double du montant des
crances en capital et accessoires lgaux, augment du tiers de ce montant . En matire dhypothque
conventionnelle, larticle 2445, alina 1er du Code civil prvoit que peuvent aussi tre rduites comme
excessives les inscriptions prises daprs lvaluation faite par le crancier des crances conditionnelles, ventuelles ou
indtermines dont le montant na pas t rgl par la convention . Dans ce cas, lexcs est apprci par les
juges.
Section 2. Les effets de lhypothque. LH met en jeu plusieurs rapports.
lun qui se noue entre le crancier H et le constituant ;
lautre qui relie le crancier H et les autres cranciers du dbiteur ;
enfin le dernier qui relie le crancier H et un ventuel tiers dtenteur de limmeuble grev.

29

1. Les rapports entre le crancier hypothcaire et le constituant. LH permet au constituant


de tirer profit de son immeuble sans dpossession. Il faut donc, dans un premier temps, dgager
les droits et obligations qui existent avant la ralisation de lH. En cas de dfaut de paiement de la
dette garantie, lH est ralise ce qui implique la dpossession du constituant.
A. Avant la ralisation de lhypothque. Dans ce cas, le constituant conserve la matrise totale
du ou des biens grevs. Comme tout propritaire il peut user de la chose, en jouir et en disposer.
Lexercice de ces prrogatives est cependant limit par le droit dH. Autrement dit, il ne faut pas
quil porte atteinte la valeur du ou des immeubles donns en garantie. Dans ce cadre le
constituant peut :
- raliser des actes dadministration. En particulier il peut donner le bien bail (attention : cas
particulier des baux excdant une dure de 12 ans).
- le constituant peroit les fruits et revenus de limmeuble H. En revanche il ne peut les cder
librement.
- enfin le constituant peut disposer des biens grevs. Il peut par exemple aliner ces biens, les
grever de nouvelles H ou dautres droits rels. Ces actes sont inopposables au crancier H
lorsquils sont raliss postrieurement son inscription.
B. La ralisation de lhypothque. Le crancier H qui nest pas pay lchance peut procder
la ralisation de lH. Depuis lordonnance du 23 mars 2006, le crancier H dispose de plusieurs
modes de ralisation : la vente de limmeuble H, lattribution judiciaire de limmeuble grev et le
pacte commissoire.
1. La vente de limmeuble hypothqu. Cette procdure a t rforme par lordonnance du
21 avril 2006 et son dcret dapplication du 27 juillet 2006.
La procdure. Elle commence par un commandement de payer adress au dbiteur et publi au
bureau de la conservation des hypothques du lieu de situation de limmeuble. Cette publication
rend limmeuble indisponible. Le commandement est opposable aux tiers. Suivent ensuite un
certain nombre dactes prparatoires la vente (PV dinscription ; assignation comparatre
laudience dorientation, etc.). Une audience dorientation est ensuite organise. Lune des
innovations majeures de la rforme de la procdure de saisie immobilire rside dans loption
ouverte au juge qui peut soit accepter la vente amiable sur autorisation judiciaire soit procder la
vente par adjudication. Cela rsulte de larticle 2201 du Code civil.

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- le juge peut faire droit la demande de vente amiable. Le juge doit fixer le montant minimum
du prix de vente. Il le fait en considration des conditions conomiques du march ainsi que, le cas
chant, les conditions particulires de la vente .
- la vente force consiste en une vente aux enchres publiques. Le montant de la mise prix est
fix par le crancier poursuivant. Si le dbiteur estime ce prix insuffisant, il saisit alors le juge de
lexcution. Celui-ci aura pour mission de fixer la mise prix en rapport avec la valeur vnale de
limmeuble et les conditions du march (art. 2206 C. Civ.).
Deux effets sont attachs la publication du jugement dadjudication.
- tout dabord, le droit du crancier est transform en un droit prfrentiel sur le prix
dadjudication. Le droit sexerce contre ladjudicataire.
- ensuite, la publication du jugement dadjudication purge, de plein droit, les H et privilges qui
frappaient limmeuble du constituant saisi. Les cranciers privilgis perdent donc leurs srets
sur limmeuble. Ils doivent se satisfaire du prix dadjudication.
Les droits du constituant. Pendant la procdure de saisie immobilire les droits du constituant
sont entams.
il ne reste en possession de limmeuble jusqu la vente quen qualit de squestre
judiciaire.
Sil continue dhabiter limmeuble sans payer dindemnits, le crancier H peut tout
moment demander son expulsion.
Le constituant ne peut plus donner efficacement son immeuble bail, ni le grever dautres
droits rels. La saisie rend le bien indisponible.
La clause de voie pare. Larticle 2201, alina 2 du Code civil pose le principe de sa prohibition.
La jurisprudence en a limit sa porte. Elle admet que le dbiteur puisse donner son crancier le
mandat de vendre limmeuble dans un intrt commun. Ce mandat est donn postrieurement
la conclusion de lacte gnrateur de la dette.
2. Lattribution judiciaire de limmeuble hypothqu. Larticle 2458 du Code civil prvoit
que le crancier peut demander en justice que limmeuble lui demeure en paiement . Lattribution
judiciaire constitue ici un mode indirect de ralisation du droit de prfrence . Cette attribution judiciaire
est strictement encadre. Elle est en principe exclue lorsque limmeuble H constitue la rsidence

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principale du dbiteur (art. 2458 du Code civil). Ensuite larticle 2460 du Code civil prvoit deux
autres limites :
- dune part, limmeuble doit tre estim par expert ;
- ensuite, la valeur dgage par lexpert peut excder le montant de la dette garantie. Dans ce cas,
le crancier doit au dbiteur une somme gale la diffrence. Sil existe dautres cranciers H, il
doit consigner cette somme.
Ces rgles ont pour objectif dviter un enrichissement du crancier H. Cette procdure
dattribution se termine par le transfert de proprit de limmeuble. Le bien est transmis dans
ltat dans lequel il se trouve au moment de lattribution et ce avec ses accessoires et ses charges
(ex. servitudes actives et passives).
3. Le pacte commissoire. Depuis lordonnance du 23 mars 2003 le pacte commissoire est
autoris en matire dH. Cela rsulte de larticle 2459 du Code civil. Il nest soumis aucune
condition de forme. Le pacte est strictement encadr. On retrouve ici les mmes conditions que
celles prvues pour lattribution judiciaire. A cela sajoute des mesures de publicit particulires.
Elles sont organises par le dcret du 19 mai 2008. Le pacte commissoire est priv defficacit
dans deux hypothses :
- il semble que le pacte commissoire ne puisse pas jouer si des droits de premption
antrieurement institus ne sont pas purgs ou si le bnficiaire dun pacte de prfrence opte en
faveur de lacquisition.
- il est aussi priv deffet dans une autre circonstance : les procdures collectives (art. L. 622-7, I
Ccom.).
2. Les rapports entre crancier hypothcaire et autres cranciers. Le crancier H est
bnficiaire dun droit de prfrence. Toute la question est alors celle du rglement des conflits
avec les autres cranciers.
A. Lassiette du droit de prfrence. Le droit de prfrence sexerce en principe sur la valeur
totale de limmeuble H et ses accessoires (art. 2193 du Code civil). Il sexerce aussi sur les fruits
du bien compter du jour du commandement de saisir (art. 2194 du Code civil). En cas de perte
de limmeuble, le droit de prfrence se reporte automatiquement sur les ventuelles indemnits
dassurances (subrogation relle, art. L. 121-13 C ass.).

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B. Lexercice du droit de prfrence. Ce droit de prfrence permet au crancier H dobtenir


lattribution du prix dgag par la vente amiable ou force de limmeuble. Ce prix est attribu
jusqu concurrence du montant de la crance garantie mentionne la fois dans lacte notari et
dans linscription au bureau des hypothques.
Conflit entre crancier hypothcaire et cranciers chirographaires. Le crancier H peut tre
en concours avec les cranciers chirographaires. Dans ce cas, grce son droit de prfrence, il
sera pay par priorit. Le prix de vente servira donc en premier lieu dsintresser les cranciers
H. Ce qui reste sera distribu entre les cranciers chirographaires. Sil ne reste rien aprs le
paiement des cranciers H alors les cranciers chirographaires ne sont pas pays.
Pluralit de cranciers disposant dun droit de prfrence. Depuis lordonnance du 21 avril
2006, la distribution du prix est rglemente par les articles 2214 2216 du Code civil et par un
dcret du 27 juillet 2006. Deux voies sont ouvertes. Tout dabord il est possible dorganiser une
distribution amiable du prix. A dfaut daccord cest une distribution judiciaire qui est mise en
place. Le juge doit alors tablir le classement des cranciers par voie dautorit (tat des
rpartitions).
Classement des cranciers H. Il peut arriver que plusieurs cranciers H dun mme dbiteur
entrent en conflit. Pour rgler ce conflit il faut donc tablir un ordre. Cet ordre est fix en
appliquant le critre de la date dinscription de lH. Ce critre rsulte de larticle 2425 du Code
civil. Le crancier qui a le premier inscrit son H lemporte sur les suivants. Si plusieurs H ont t
prises le mme jour, la prfrence sera donne au crancier dont le titre est le plus ancien (art.
2425, al. 2 du Code civil).
Classement entre cranciers hypothcaires et cranciers privilgis. En cas de conflit entre
cranciers H et cranciers privilgis, larticle 2324 du Code civil donne la priorit aux cranciers
privilgis (attnuation de lefficacit de la H). La prvalence des cranciers privilgis sexplique
par le caractre rtroactif de linscription des privilges immobiliers spciaux.
Cession dantriorit. Les cranciers ne peuvent droger aux rgles de classement. Ils ne
peuvent crer de droits de prfrence drogeant aux dispositions lgales. Tout au plus le titulaire
dune sret relle immobilire (privilge ou H) peut cder son rang. Cette pratique est
expressment admise par larticle 2424, al. 2 du Code civil. Dans ce cas, le cdant accepte dtre
prim par le bnficiaire dune H dun rang infrieur sur le mme immeuble. Lopposabilit de
cette cession suppose quelle soit mentionne en marge de linscription H (art. 2430 du code

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civil). Enfin sa porte est limite. Elle ne joue qu concurrence des droits du cdant sans pouvoir
modifier les droits ou les obligations des autres cranciers, ni du dbiteur ou de ses coobligs .
3. Les rapports entre le crancier hypothcaire et un tiers dtenteur. Le crancier H
dispose dun droit de suite. Celui-ci peut tre exerc si le constituant aline limmeuble grev. Ce
droit permet au crancier H de saisir limmeuble entre les mains du tiers acqureur. Cette saisie lui
permettra ensuite dexercer son droit de prfrence sur le prix de la vente force (art. 2393 du
code civil).
A. Conditions dopposabilit du droit de suite. Lopposabilit du droit de suite suppose que
plusieurs conditions soient runies.
- le crancier H doit tre titulaire dune crance valable, exigible et non teinte ;
- lH doit avoir t inscrite avant lalination de limmeuble grev.
- lH doit encore tre valable au moment o le crancier H exerce des poursuites contre le tiers
acqureur (suppose une inscription renouvele).
- lalination de limmeuble grev au profit du tiers acqureur doit tre opposable au crancier.
Elle doit donc avoir t publie.
B. Exercice du droit de suite. Aux termes de larticle 2462 du code civil le tiers dtenteur jouit
des termes et dlais accords au dbiteur originaire . La vente de limmeuble na pas pour consquence la
dchance du terme. Si lchance, le dbiteur nhonore pas ses engagements le crancier H
peut diligenter une procdure de saisie immobilire lencontre du tiers acqureur (art. 2464 du
code civil). Dans ce cas, le crancier va sommer le tiers acqureur de payer la dette ou de dlaisser
le bien. Le tiers dtenteur dispose alors de plusieurs options :
- opposer les exceptions : le tiers dtenteur peut opposer au crancier toutes les exceptions qui
appartenaient au dbiteur principal et qui auraient pu tre opposes au crancier (action en nullit
de la crance principale, de la rsolution du contrat principal).
- Payer la dette hypothcaire : le tiers dtenteur peut ensuite choisir de payer la dette du
dbiteur principal (les intrts et capitaux exigibles mentionns dans linscription, art. 2463 du
code civil). Ce paiement permet au tiers dtenteur dtre subrog dans les droits du crancier H.

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- Dlaisser le bien : le tiers dtenteur peut encore prfrer dlaisser le bien H. Dans ce cas il
abandonne le bien (art. 2467 du code civil). Larticle 2469 du code civil prcise que jusqu
ladjudication, il reste propritaire. Si la rpartition du prix de vente laisse un reliquat, celui-ci doit
en principe revenir au tiers dtenteur.
- se laisser exproprier : le tiers dtenteur peut enfin laisser le crancier mener la procdure de
saisie immobilire jusqu son terme. Au terme de lexpropriation, le tiers acqureur dispose
contre son propre vendeur (cad le dbiteur principal) dun recours en remboursement du prix de
vente et dune action en garantie dviction (droit de la vente).
C. Purge de lhypothque. Il sagit ici de ce que certains auteurs appellent un correctif au droit
de suite. Il permet au tiers acqureur dviter la saisie tout en prservant les intrts des cranciers
inscrits. Dans ce cas, les cranciers inscrits peuvent exercer leur droit de prfrence sur une
somme qui correspond au vritable prix de limmeuble grev. Limmeuble peut donc tre libr
des charges qui le grvent. La purge de lH peut avoir plusieurs sources, 3 exactement :
certaines alinations valent purge par elles-mmes.
Ex. : vente amiable ou force sur saisie immobilire, sur expropriation force, etc.
Le tiers acqureur peut sabstenir de payer le prix dachat au vendeur et proposer aux
cranciers inscrits de leur offrir ce prix moyennant purge de lH. Dans ce cas, cette
proposition doit revtir une forme particulire. Elle doit prendre la forme dune
notification. Ensuite elle doit intervenir soit avant les poursuites soit au plus tard dans le
mois compter de la sommation de payer ou de dlaisser (art. 2478 du code civil). Les
cranciers peuvent ragir de plusieurs manires :
o

Ils peuvent accepter loffre. Dans ce cas leur droit de prfrence se reporte sur le
prix dachat d par le dtenteur.

Ils peuvent considrer que le prix offert est infrieur la valeur relle de
limmeuble. Dans ce cas, ils peuvent refuser loffre de purge. Ils disposent alors de
40 jours partir de la notification de la purge pour requrir ce que lon appelle
ladjudication de limmeuble. Limmeuble est ensuite vendu et le prix distribu aux
cranciers. La surenchre a un effet rtroactif. Le tiers acqureur est alors rput
navoir jamais t propritaire de limmeuble

La purge amiable. Cette pratique a t consacre par lordonnance du 23 mars 2006. Selon
larticle 2475 du code civil le dbiteur peut convenir avec tous les cranciers inscrits

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daffecter leur dsintressement total ou partiel le prix de cession. Le droit de prfrence


des cranciers se reporte alors sur ce prix. Leur paiement a pour effet de purger
limmeuble du droit de suite attach lhypothque. Limmeuble est vendu libre de toutes
charges.
Section 3. Transmission et extinction de lhypothque. LH est une sret accessoire une
crance. Elle est aussi un contrat en tant que tel. Ces deux particularits de lH ont des
consquences notamment sur la transmission et lextinction de lH.
A. Transmission de lhypothque. LH est en principe transmise comme accessoire la
crance. Chaque fois que la crance principale est transmise, lH lest par accessoire. La
transmission est ralise de plein droit. Le transfert de lH doit en revanche tre publi. Cette
publication est ralise sous la forme dune mention en marge des inscriptions existantes (art.
2430 du code civil). Ces mentions doivent tre ralises quelle que soit la cause de la
transmission. La transmission peut avoir lieu pour cause de mort lors de la succession ou entre
vifs.
La transmission de lH nest pas ncessairement une transmission par accessoire. LH peut tre
cde indpendamment de la crance garantie (cession dantriorit consacre par larticle 2424,
al. 2 du code civil).
B. Extinction de lhypothque. Lextinction de lH peut avoir deux objets distincts : dune part
linscription H, ensuite le droit H lui-mme.
1. Extinction de linscription hypothcaire. Lon peut ici envisager deux hypothses
dextinction. Dune part lH peut steindre par premption. Ensuite, elle peut steindre la suite
de sa radiation.
- la premption de linscription. Linscription de lH est prime lexpiration dun dlai (art.
2436 du code civil). Dans ce cas, le droit dH subsiste mais il ne peut plus tre oppos aux tiers.
Le dlai de premption est un dlai fix par le crancier. Cela rsulte de larticle 2434 du Code
civil. Cependant la libert nest pas totale. Le texte fixe en effet des maxima.
Pour viter la premption, le crancier doit prendre une inscription en renouvellement et ce avant
que la premption ne saccomplisse. Larticle 2435, al. 3, du code civil prcise que linscription
doit tre renouvele tant que le crancier na pas t pay ou que le prix na pas t consign.

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- La radiation de linscription. La radiation a pour effet de retirer tout effet linscription.


Cette radiation doit tre mentionne en marge de linscription. Elle a une tendue variable (totale
ou partielle). Si la radiation est partielle, elle constitue une simple rduction dH. Elle est toujours
dfinitive. Cette radiation peut tre prononce dans 3 hypothses :
- elle peut tre volontaire. Le crancier demande la radiation. Cette demande prend une forme
particulire. Il sagit dun acte appel la mainleve.
- si elle nest pas volontaire, la radiation ne peut tre que judiciaire.
- enfin la radiation simpose au crancier qui na pas procd la publication, sous forme de mention en
marge, prvue au 4me alina de larticle 2422 (2440, al. 2 du code civil). La radiation concerne ici la
convention de rechargement dH.
2. Extinction du droit hypothcaire. LH peut steindre de deux faons : soit par voie
accessoire, soit par voie principale.
- par voie accessoire : dans ce cas, lH steint lorsque la crance garantie steint. Ce principe connat
des exceptions et des tempraments. Le rechargement constitue une exception au principe de
lextinction par voie accessoire. A ct il existe un certain nombre de tempraments :
- si une fraction la crance reste due, lH subsiste sur tout limmeuble. Cest ici une
consquence de lindivisibilit de lH.
- en cas dannulation du contrat garanti, sil donne naissance des obligations de
restitution lH subsiste jusqu lextinction des obligations (ex. prt).
- en cas dannulation ou rsolution de lacte ayant provoqu lextinction de la crance
principale, lH revit rtroactivement.
- Par voie principale : lorsque lH steint par voie principale, la crance garantie subsiste. Cette
extinction a lieu dans 4 hypothses selon larticle 2488 du code civil :
- la renonciation du crancier son droit H (sous rserve du rechargement de lH) ;
- laccomplissement des formalits de purge ;
- la prescription ;

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- la rsiliation par le constituant de lH consentie pour sret dune ou plusieurs crances futures et pour une
dure indtermine . Dans ce cas le constituant doit respecter un dlai de pravis. Il est fix 3 mois
(art. 2423, al. 3 du code civil prcise qu une fois rsilie, elle ne demeure que pour la garantie des crances
nes antrieurement ).

Chapitre 2. Le gage immobilier

Le gage immobilier tait anciennement appel antichrse. Ce changement de dsignation rsulte


de la loi du 12 mai 2009 relative la simplification et la clarification du droit. Cette sret
immobilire est dfinie larticle 2387 du Code civil. Selon cet article cette technique consiste
dans laffectation dun immeuble en garantie dune obligation ; il emporte dpossession de celui qui la constitue .
Section 1. La constitution du gage immobilier. Le GI est un contrat. Il est conclu entre un
constituant et un crancier. Le constituant peut tout aussi bien tre le dbiteur de la crance
garantie par le GI comme un tiers. Il faut simplement que le constituant soit titulaire dun droit
rel sur limmeuble (droit de proprit, un droit dusufruit ou demphytose). Par ailleurs le
constituant doit avoir la capacit daliner limmeuble. Limmeuble forme lassiette du gage
(amliorations comprises, article 2397, al. 3 du Code civil). Les crances garanties peuvent tre
prsentes ou futures. Dans ce dernier cas, elles doivent tre dterminables. La cause de ces
crances doit tre dtermine dans lacte constitutif (art. 2421 du Code civil).
La mise en possession. La caractristique du contrat de GI rside dans la dpossession du
dbiteur. Le bien doit en effet tre remis au crancier. Cela rsulte directement de larticle 2387
du Code civil. Toute la question est alors de dterminer les consquences de cette mise en
possession. Notamment constitue-t-elle une condition de validit du contrat. Avant la rforme de
2006, la Cour de cassation considrait que la dpossession tait de lessence de lGI (Cass. 1re civ.,
22 mars 1966). Lordonnance est, quant elle, assez quivoque. Larticle 2387 du Code civil
prvoit que le gage emporte la dpossession de celui qui la constitue . Cependant, la lecture des travaux
prparatoires permet de penser quil sagit dun contrat rel. Ensuite pour tre opposable, le GI
doit imprativement tre publi la conservation des hypothques. A dfaut de publication, la
garantie est inopposable au tiers. Notamment elle sera inopposable aux tiers ayant acquis et
publi des droits concurrents sur limmeuble.

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Section 2. Le rgime juridique


1. Les droits et obligations du constituant
Droits et obligations du crancier. Le crancier a le droit de percevoir les fruits du bien. Il
dispose donc dun droit de jouissance. Il doit imputer les fruits sur les intrts ou, dfaut, sur le
capital de la dette (art. 2389 du Code civil). Le crancier dispose aussi dun droit de rtention.
Enfin larticle 2390 du Code civil prvoit que le crancier peut, sans en perdre la possession, donner
limmeuble bail, soit un tiers, soit au dbiteur lui-mme . Il sagit l de la conscration de la pratique
de lantichrse-bail.
Le crancier titulaire dun droit de gage immobilier doit entretenir et veiller la conservation du
bien objet du gage (en utilisant par exemple les fruits de limmeuble quil a peru, art. 2389, al. 2
du Code civil). Il peut tout fait se soustraire son obligation. Dans ce cas, il doit restituer le
bien son propritaire. Aucune autre obligation ne semble tre la charge du crancier.
2. Les effets de la sret
Concernant la ralisation du droit de gage immobilier, il est fait application des articles 2458 et
2460 du Code civil relatifs lH. Le GI peut tre ralis de trois manires diffrentes :
la vente amiable ou force de limmeuble ;
lattribution de sa proprit ordonne en justice ;
lattribution rsultant dun pacte commissoire.
3. Lextinction de la sret. Larticle 2392 du Code civil liste les causes dextinction de la
sret. Cette disposition vise deux causes dextinction. Les deux causes vises par le texte sont :
lextinction de lobligation principale : cette cause dextinction sexplique directement par
le caractre accessoire du GI. La question est celle de ltendue de lextinction. Autrement
dit, lextinction partielle de la crance entrane-t-elle extinction du GI ? Comme dautres
srets, le GI est une sret indivisible. Il ne peut donc steindre quaprs entier
paiement de la dette.
la restitution anticipe de limmeuble. Cette restitution est une cause dextinction du GI
par voie principale.

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Cependant cette liste na pas de caractre limitatif. Le texte de larticle 2392 du Code civil prcise
en effet que les droits du crancier titulaire dun droit de gage immobilier steignent notamment .
Lemploi du terme notamment permet dappliquer dautres causes dextinction que celles
vises par le texte. Le GI peut ainsi steindre par application des causes dextinction propre lH.
Cela rsulte de larticle 2388 du Code civil qui renvoie directement au rgime juridique de lH.

Sous-titre 2. Les srets immobilires lgales


Chapitre 1. Les hypothques lgales

LH peut tre institue par la loi. Il sagit alors dH lgale. Dans ce cas, certains cranciers
bnficient de plein droit dune H. Ces hypothques lgales peuvent tre prsentes sous deux
angles : tout dabord un angle gnral ; ensuite sous un angle plus particulier (dcrire les
principales HL).
Section 1. Les spcificits des H. lgales. Larticle 2396, alina 1, du Code civil prvoit que
lH lgale est celle qui rsulte de la loi . Cette H joue de plein droit. Elle ne ncessite aucune
convention crite. Lassiette de lHL est un peu diffrente de celle de lHC. LHL porte en
principe sur lensemble des biens immobiliers du dbiteur. Cela rsulte de larticle 2401 du Code
civil. Cette disposition rserve la possibilit dexceptions lgales. Elle rserve aussi le droit pour le
dbiteur de se prvaloir de larticle 2444 et s. du Code civil (la demande en rduction des
inscriptions lorsque celles-ci sont excessives). Cette H ne devient spciale quau moment de sa
publicit. Linscription de lHL suppose en effet que limmeuble grev soit individualis.
Les HL ont longtemps t des H occultes. Elles ne faisaient en principe lobjet daucune mesure
de publicit (exception faites des jugements de condamnation). Le dcret du 4 janvier 1955 a mis
fin ce systme. La clandestinit des HL nuisait au crdit immobilier. Elle ne permettait pas au
crancier de mesurer ltendue exacte des droits du dbiteur sur ses biens immobiliers. Le dcret a
donc impos linscription des HL et ce, peine dinopposabilit aux tiers. Cette inscription a
plusieurs consquences :
elle rend la sret opposable aux tiers
elle est attributive de rang (art. 2425 du Code civil).

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Linscription peut en principe avoir lieu tout moment. Cependant ce principe est parfois cart.
Il arrive quexceptionnellement le lgislateur ait enferm linscription dans un dlai. Cest
notamment le cas de lHL des poux prvu larticle 2402 du Code civil. Par ailleurs, linscription
de lHL peut tre empch par les causes numres larticle 2427 du Code civil. Il sagit
notamment de louverture dune procdure collective, des saisies, etc.
Les HL sont rgies par des dispositions communes toutes les H quelle que soit leur origine.
Cest ainsi que leur sont appliques notamment les dispositions relatives :
aux caractres essentiels des srets que sont les caractres accessoire et indivisible ;
leur assiette ;
leur inscription ;
leur classement ;
leur effet lgard du tiers dtenteur donc relatif au droit de suite ;
leur extinction ;
Depuis la loi du 20 fvrier 2007, sont aussi applicables aux HL lattribution judiciaire et la purge
amiable.
A ct des dispositions communes ces HL font aussi lobjet dune rglementation particulire
contenue dans le Code civil. Ces dispositions sajoutent au droit commun des H.
Section 2. Les varits dhypothques lgales. Larticle 2400 du Code civil liste les HL. Sont
ainsi consacres lHL au bnfice des poux sur les biens de lautre, au bnfice des mineurs ou
majeurs en tutelle sur les biens du tuteur ou de ladministrateur lgal, au bnfice de ltat des
dpartements, des communes et des tablissements publics sur les biens des receveurs et
administrateurs comptables, au lgataire sur les biens de la succession, etc.
1. Lhypothque lgale des conjoints. Cette HL vient en garantie de la crance qui peut natre
au profit dun des poux. Cette HL a un rle limit. Elle ne prsente dintrt que dans des
situations de crise. Elle nest prvue que dans deux hypothses particulires. LHL sera attribue :
- un conjoint qui a introduit une demande en justice tendant faire constater une crance
contre son conjoint (art. 2137 du Code civil).
- un poux en cas de transfert lautre de ladministration de ses biens (art. 2138 du Code civil).

41

La procdure de constitution est assez lourde. Le conjoint qui pense ne pas pouvoir recouvrer sa
crance doit saisir le juge pour obtenir lautorisation dinscrire son H sur les biens appartenant
son conjoint. Cette demande peut tre accompagne dune inscription provisoire. Cette
inscription provisoire permet alors au demandeur de prendre rang. Lautorisation na pas tre
demande lorsque lH garantit la crance de participation. Linscription dfinitive intervient aprs
autorisation du juge.
2. Lhypothque des incapables. Le mineur ou le majeur sous tutelle court un risque
particulier. Il sagit du risque de voir leurs biens dilapids par leur reprsentant. La responsabilit
du reprsentant savre en effet insuffisante pour protger lincapable. Linscription de lHL est
donc un complment utile. Elle doit tre demande par le conseil de famille ou, dfaut, par le
juge des tutelles en cas dadministration lgale.
3. Lhypothque du Trsor et de la Scurit sociale. Il sagit dans les deux cas dHL
gnrales. Elles portent donc sur tous les immeubles appartenant au dbiteur. Le Trsor a ainsi
une H qui vient garantir le recouvrement des impositions de toute nature et amendes fiscales
confies aux comptables du Trsor et aux comptables de la direction gnrale des impts. La
Scurit sociale a galement un privilge. Il est transform en H lorsquil porte sur les immeubles
du dbiteur.
4. Lhypothque attache aux jugements de condamnation (art. 2412 du Code civil).
Cette H est attribue au jugement de condamnation. Autrement dit ce jugement de
condamnation emporte automatiquement le bnfice de cette HL. Il sagit ici dune survivance de
lancien droit. A ce moment-l les jugements taient assimils des actes notaris qui emportaient
eux-mmes HL de plein droit. Cette caractristique est reste attache au jugement de
condamnation. Cette HL a plusieurs intrts. Tout dabord elle rassure le crancier qui ne
disposerait que dun titre chirographaire. Ensuite, elle nempche pas daccorder au dbiteur des
dlais de paiement.
Cette H nexiste quen prsence dun jugement de condamnation rendu par une juridiction
franaise. La nature de la juridiction qui rend le jugement de condamnation na aucune incidence.
Elle peut tout faire tre civile, commerciale, administrative. La nature du jugement na pas plus
de consquence. LHL est attache tout dabord un jugement. Sont ici assimiles au jugement
les sentences arbitrales si elles ont reu lexequatur. Cette HL est ensuite attache tout jugement
de condamnation quil soit provisoire, dfinitif, rendu par dfaut ou susceptible de recours. En
revanche le jugement doit contenir une condamnation ou constater une crance. Sont donc

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exclus du domaine les jugements gracieux. En revanche il suffit que le jugement se limite
affirmer le principe dune condamnation sans en fixer immdiatement le montant.
Cette hypothque nat le jour du jugement.
LHL attache aux jugements de condamnation est, contrairement aux autres HL, une H spciale
quant la crance garantie. Il sagit de la crance rsultant du jugement de condamnation
judiciaire. Elle ne peut venir en garantie dune crance ne dun jugement postrieur. En
revanche, lHL est gnrale quant son assiette. Elle porte sur tous les biens immeubles du
dbiteur, prsents ou venir. La gnralit de lassiette est nanmoins attnue par la ncessit
dune inscription individualise pour chacun des immeubles grevs.

La jurisprudence tire une consquence particulire de la source lgale de cette H. Parce quelle est
lgale, cette H nest pas soumise aux dispositions de la loi du 9 juillet 1991 et de son dcret dapplication du
31 juillet 1992 relatifs aux mesures conservatoires provisoires (cass. 3me civ., 17 juin 2009).

Chapitre 2. Les privilges immobiliers spciaux

Les PIS sont assez proches des HL. Tout dabord il sagit, l encore, de srets immobilires. Par
ailleurs, ils ont, eux aussi, une origine lgale. Enfin leur rgime est comparable celui de lHC :
les rgles de constitution sont identiques.
Les rgles relatives aux modalits et la dure de leur inscription sont l encore
identiques.
Il en va de mme des droits que ces srets relles font natre au profit du crancier.
Enfin sont aussi communes les dispositions relatives la purge, leur transmission et
leur extinction.
Les PIS ne sont pour autant pas totalement assimilables aux HL. Le rang que confrent ces
srets est diffrent de celui attach une HL. Notamment, la publicit dune PIS nest pas
attributive de rang. Le rang des PIS dpend de deux lments :

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dune part, il dpend de la qualit de la crance quils garantissent ;


dautre part, il dpend de la date de naissance de la crance garantie. Les PIS rtroagissent
la date de naissance de la crance. Il sagit souvent dun dlai de deux mois compter de
la naissance de la crance privilgie. Si le dlai est respect alors le rang remonte une
priode antrieure leur publicit. Cette diffrence a une consquence particulire : les
cranciers privilgis sont mieux protgs que les cranciers H. Si le dlai nest pas
respect le privilge peut tre inscrit. Il dgnre alors en une H, perd son rang et est
entirement rgi par les dispositions relatives lH.

Aux termes de larticle 2374 du Code civil, les privilges immobiliers sont au nombre de 8. Sont
ainsi viss les privilges qui profitent :
au vendeur dimmeuble ;
au syndicat de coproprit ;
au prteur de deniers destins lacquisition dun immeuble ;
aux copartageants ;
aux architectes, entrepreneurs et ouvriers ;
aux cranciers successoraux et aux cranciers personnels de lhritier ;
aux accdants la proprit
Section 1. Prsentation des certains privilges immobiliers spciaux. Les deux privilges les
plus importants sont sans aucun doute celui du vendeur dimmeuble et celui du prteur de denier
lacquisition dun immeuble.
1. Le privilge du vendeur dimmeuble. Le vendeur dispose dun certain nombre de
prrogatives qui assurent sa protection contre le risque de non-paiement du prix de vente. Sur le
terrain du droit des obligations le vendeur dimmeuble peut tout fait invoquer lexception
dinexcution. Par ailleurs, le vendeur peut agir en rsolution judiciaire en cas de non-paiement du
prix par lacqureur. Il peut dans certains cas disposer dun droit de rtention qui lui permet de
retenir limmeuble tant que le prix na pas t pay.
A ces prrogatives vient sajouter un privilge spcial immobilier. Ce privilge nat loccasion de
la cession titre onreux dun immeuble ou dun droit immobilier susceptible dH. Ce privilge
qui est attach tout contrat de vente immobilire (les ventes amiables ou aux enchres, les

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ventes terme ou au comptant tant que le prix nest pas pay, les ventes ayant pour objet des
immeubles existants ou construire). Ce privilge est aussi attach dautres contrats comme le
contrat dchange avec soulte, la dation en paiement lorsque lune des parties est tenue de verser
une soulte, etc.
Ce privilge nat la date de la vente. Il porte sur limmeuble vendu ainsi que sur les
constructions accessoires limmeuble et les amliorations qui lui sont apportes. Le privilge
garantit la crance du prix de vente telle quelle est constate dans lacte de vente ou la soulte. Il
couvre les accessoires du prix (les intrts lgaux ou conventionnels pour une priode de 3 ans,
les frais du contrat dont le vendeur a d faire lavance et qui sont expressment mentionns dans
lacte). En revanche le privilge ne couvre pas les dommages-intrts dus en cas de rsolution de
la vente. La rsolution emporte avec elle le privilge.
Ce privilge doit tre inscrit la conservation des hypothques pour tre opposable aux tiers. Les
modalits dinscription sont communes aux privilges et H. Il sagit des articles 2426 2428 du
Code civil. Le PIS doit tre inscrit dans un dlai lgal de deux mois. Ce dlai commence courir
compter de lacte de vente.
Si linscription est ralise dans le dlai, le rang du privilge est fix au jour de lacte de
vente.
Le non respect du dlai a plusieurs consquences :
o

le privilge peut tre inscrit (art. 2379 du Code civil). En revanche son rang sera
celui du jour de la date dinscription (2386, al. 2 du Code civil).

Par ailleurs le privilge dgnre en H.

Le non respect du dlai lgal dinscription empche aussi le vendeur dagir en


rsolution. Lide est ici de protger les tiers qui ont acquis des droits concurrents
sur limmeuble et les ont publis (art. 2379 du Code civil)

Certains vnements empchent, arrtent le cours des inscriptions. Cest notamment le cas de la
publication dune saisie, ou de la revente de limmeuble (art. 2427, al. 1 du Code civil) du dcs de
lacheteur suivi dune acceptation de la succession concurrence de lactif net (art. 2427, al. 2 du
Code civil) ou de louverture dune procdure collective contre lacheteur.
2. Le privilge du prteur de deniers. Il sagit l encore dune sret qui revt une importance
pratique considrable. Il est plus frquemment utilis que lH.

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Ce privilge suppose que plusieurs conditions soient runies :


tout dabord il faut quun contrat de vente immobilire ou assimil (change avec soulte,
dation en paiement avec soulte, apport en socit avec rmunration) soit conclu.
Ensuite il faut quun contrat de prt soit conclu. Plus spcifiquement, le montant de ce
contrat de prt doit tre affect au paiement de lacquisition immobilire. En revanche sa
conclusion na pas tre concomitante du celle du contrat de vente. Elle peut tout fait
lui tre antrieure ou postrieur.
Ce privilge porte sur limmeuble acquis et ses accessoires. Sont donc compris dans son assiette
les constructions qui sont incorpores dans limmeuble.
Selon larticle 2374-2 du Code civil, il faut que lemprunt et la quittance du vendeur qui reoit les
fonds soient constats par acte authentique. Ils doivent compter une double dclaration de
destination et dorigine des fonds :
Le contrat de prt doit mentionner que la somme est destine lacquisition de
limmeuble.
La quittance doit mentionner que le paiement du prix a t effectu avec la somme
emprunte
Il sagit de mesures de protection. Cette double dclaration a pour but dviter que le dbiteur ne
favorise frauduleusement lun de ses cranciers en soutenant que les fonds prts lavaient t
pour le financement de lacquisition du bien.
Lopposabilit du privilge au tiers est subordonne son inscription. Cette inscription est
enferme dans un dlai lgal. Ce dlai est de deux mois. Il court compter de lacte de vente (art.
2379 du Code civil). Le respect de ce dlai permet au privilge de rtroagir la date de la vente.
Le dfaut dinscription dans le dlai produit le mme effet que pour le privilge du vendeur
dimmeuble. Le privilge dgnre en H. Son rang est alors dtermin au jour de son inscription.
Section 2. Classement des privilges immobiliers spciaux. Les cranciers titulaires dun
privilge IS peuvent entrer en concours avec dautres cranciers notamment des cranciers munis
dun droit de prfrence sur le mme immeuble.
1. Les conflits entre les privilges immobiliers spciaux et les privilges pleinement
gnraux. Selon larticle 2376 du Code civil, les privilges portant sur la totalit de lactif priment

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les srets immobilires inscrites sur limmeuble du chef du dbiteur. Cette prvalence est
consacre une condition. Il faut que le prix des biens meubles du dbiteur soit insuffisant pour
acquitter intgralement leur crance. La priorit donne au crancier titulaire dun privilge
pleinement gnral nest donc pas systmatique. Elle a un caractre subsidiaire. Elle nexiste qu
condition que les meubles soient insuffisants pour dsintresser les titulaires des PPG.
2. Les conflits entre privilges immobiliers spciaux. Ce conflit peut prendre plusieurs
formes.
- il peut opposer deux ou plusieurs privilges immobiliers spciaux identiques. Cest notamment
le cas lorsque limmeuble fait lobjet de ventes successives. Dans ce cas larticle 2374-1 du code
civil prvoit que le premier vendeur est prfr au second, le deuxime au troisime, et ainsi de suite .
- Le conflit peut aussi opposer deux ou plusieurs privilges immobiliers spciaux diffrents. On
retrouve ce type de conflit en prsence dune vente dimmeuble consentie terme pour la partie
du prix laisse en dehors de lemprunt. Dans ce cas aucune disposition lgale ne tranche la
difficult. Les deux privilges sont ici censs tre inscrits la mme date.
3. Les conflits entre privilges immobiliers spciaux et hypothques. Selon larticle 2324
du Code civil le privilge est un droit que la qualit de la crance donne un crancier dtre prfr aux autres
cranciers, mme hypothcaire . Cette disposition parat retenir un principe gnral de prvalence du
crancier privilgi sur le crancier H. Cependant, le critre retenu est celui de lordre
chronologique. Chaque sret prend rang une date donne. Pour lH il sagit de la date
dinscription de lH. Pour le privilge immobilier, cest celle de la date de naissance du privilge.
Cest donc le crancier titulaire dun privilge spcial immobilier inscrit dans le dlai lgal qui
prime le crancier H. En revanche, la solution pourra parfois diffrente si le PIS nest pas inscrit
dans le dlai de deux mois. Dans ce cas, il faut comparer les dates de naissance de chacun des
privilges.
Sous-partie 2. Les srets immobilires selon le droit qui en est lobjet
Chapitre 1. La proprit rserve
La proprit peut tre utilise titre de garantie.
Cette proprit rserve prend gnralement la forme dune clause de rserve de proprit. Cette
clause permet de retarder le transfert de proprit au profit du vendeur en contrepartie de quoi ce

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dernier accorde un dlai de paiement lacheteur. En revanche, le bien est immdiatement mis en
possession de lacheteur. Le vendeur est dans une situation de force : sil nest pas pay il peut
revendiquer le bien vendu et viter le concours des autres cranciers de lacheteur.
La clause de rserve de proprit nest pas le seul moyen de rserver la proprit titre de
garantie. Le crdit-bail le permet aussi. Il sagit alors dune opration trois personnes qui met
notamment en prsence un crdit preneur et un crdit bailleur (le crancier). Dans cette opration
le transfert de proprit nest quune facult qui sexerce au terme dune priode de location.
Pendant cette priode, le crdit bailleur reste propritaire du bien dont jouit le crdit preneur. En
cas de non-paiement des loyers le crdit bailleur peut demander la restitution du bien lou et
chapper au risque de concours des autres cranciers de son dbiteur.
Lordonnance du 23 mars 2006 a consacre la proprit rserve comme constituant une
vritable sret. Cette conscration touche tout autant les immeubles que les meubles.
Concernant les immeubles, lordonnance sest limite indiquer que la proprit de limmeuble peut
tre retenue en garantie (art. 2373 du code civil). Elle ne prcise en revanche pas le rgime
applicable. En revanche concernant les meubles, les dispositions sont bien plus prcises. Les
articles 2367 2372 du Code civil dtaillent le rgime applicable la clause de rserve de
proprit. Enfin les dispositions pertinentes en matire de crdit-bail mobilier sont quant elle
reues aux articles L. 313-7 L. 313-11 Code de la consommation.
Section 1. La clause de rserve de proprit. En thorie, le transfert de proprit sopre solo
consensu cad par leffet des consentements. Cela rsulte des articles 1138 et 1583 du Code civil. Ces
dispositions ne sont pas impratives. Les parties peuvent donc y droger. Cest notamment le cas
de la clause de rserve de proprit. Cette technique est aujourdhui intgre dans le code civil au
titre des garanties. Larticle 2367 du code civil prvoit en effet que la proprit dun bien peut tre
retenue en garantie par leffet dune clause de rserve de proprit qui suspend leffet translatif dun contrat jusquau
complet paiement de lobligation qui en constitue la contrepartie. La proprit ainsi rserve est laccessoire de la
crance dont elle garantit le paiement . Larticle 2367 du code civil dfinit le domaine de la clause de
RP. Celui-ci est particulirement tendu. Elle peut en effet tre insre dans tout contrat
produisant un effet translatif. Elle nest pas limite au seul contrat de vente. Ce texte apporte
dautres prcisions. Notamment il fixe la nature de la clause. La clause est accessoire la crance
de prix. Ce lien daccessoire a au moins deux consquences. Tout dabord la clause de rserve de
proprit ne peut garantir une autre crance que celle qui constitue la contrepartie du transfert de

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proprit. Ensuite, la qualification daccessoire implique galement la transmission de la rserve


de proprit avec la crance de prix.
Selon larticle 2368 du code civil la rserve de proprit doit tre convenue par crit entre les
parties. Larticle L. 624-16, al. 2 du code de commerce ajoute quelle doit tre convenue au plus
tard au jour de la livraison.
Par ailleurs aucune mesure de publicit nest impose pour son opposabilit aux tiers.
La clause de rserve de proprit est une sret particulirement efficace. A dfaut de paiement
complet du prix lchance, son titulaire peut demander la restitution du bien. En revanche, la
clause de rserve de proprit ne peut pas procurer denrichissement au crancier bnficiaire.
Larticle 2371 du code civil prvoit ainsi que lorsque la valeur du bien excde le montant de la dette
garantie encore exigible, le crancier doit au dbiteur une somme gale la diffrence .
Cette sret est particulirement efficace. Son titulaire dispose dune action en revendication
protgeant le droit de proprit du vendeur. Cette clause peut sexercer quelle que soit la nature
du bien ainsi que sa situation. Elle peut tout fait sexercer lencontre dun bien fongible. Le
crancier exerce son droit sur des biens de mme nature et de mme qualit dtenus par le
dbiteur ou pour son compte. Cela rsulte de larticle 2369 du code civil. De mme
lincorporation dun meuble dans un autre nempche pas laction en revendication. Il faut
simplement que les biens puissent tre spars sans subir de dommage (art. 2370 du code civil).
Enfin larticle 2372 du code civil prvoit que le droit de proprit se reporte sur lindemnit
dassurance en cas de destruction du bien. Ce report est fond sur le mcanisme de subrogation
relle.
La clause de rserve de proprit a cependant quelques faiblesses. Elle ne protge pas son titulaire
contre tous les risques de conflits. Il arrive que le crancier entre en conflit avec un tiers dtenteur
ou un possesseur. Il se heurte alors plusieurs difficults.
-

Le droit de rtention du tiers dtenteur ou du possesseur du bien peut paralyser le jeu de


la clause de rserve de proprit.

Ensuite larticle 2276, alina 1er du Code civil peut aussi empcher le jeu de la clause. La
clause ne fait lobjet daucune mesure de publicit. Ds lors le bien peut aisment tre
transmis un sous acqureur ou un crancier gagiste qui naura pas connaissance de
lexistence de la clause. Il sera lgard du vendeur un possesseur de bonne foi. Dans ce

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cas, il faut distinguer selon que le tiers possesseur est un sous acqureur ou un crancier
gagiste.
o Dans le premier cas, le propritaire ne peut exiger la restitution du bien. Larticle
2372 du code civil prvoit que le droit de proprit se reporte sur la crance du dbiteur
lgard du sous-acqureur .
o En cas de conflit avec un crancier gagiste, il est possible de faire appel larticle
2335 du code civil qui prohibe le gage de la chose dautrui. Son application
pourrait permettre de restaurer lefficacit de la clause de rserve de proprit.
Section 2. Le crdit-bail. Le crdit-bail est une opration originale et complexe. Un
professionnel a besoin de biens mobiliers dquipement doutillage, dun fonds de commerce, etc.
sans pour autant disposer des moyens de financement ncessaires. Dans ce cas, il peut les faire
acheter par un tablissement de crdit. Cet tablissement les lui louera ensuite les biens pendant
une certaine priode. Au terme de cette priode, le professionnel disposera dune facult. Il
pourra :
restituer le bien ;
demander le renouvellement de la location pour un loyer plus faible ;
acheter le bien sa valeur rsiduelle. Dans ce dernier cas, le crdit-bail constitue
clairement un mode de financement dun investissement.
Cette opration renferme un mcanisme de sret. Cela dcoule du fonctionnement du contrat
de crdit-bail. Ds le dbut de lopration, le CBr acquiert la proprit du bien. Il la conserve en
principe jusquau dnouement. Si lopration est arrte en cours dexcution (Non-paiement des
loyers), le CB dispose dune sret efficace fonde sur son droit de proprit. Il peut demander la
restitution du bien et imputer sa valeur sur le solde de sa crance.
Lopposabilit du droit de proprit aux tiers est conditionne la publicit du CB. En matire
immobilire la publicit foncire est obligatoire ou facultative selon les conditions fixes par le
dcret du 4 janvier 1955. En matire mobilire, la publicit prend la forme dune inscription sur
un registre spcial. Ce registre est tenu au greffe du tribunal de commerce. Sa porte est
diffrente selon les tiers concerns.
concernant les cranciers et ayant cause titre onreux du CPr, le CBr peut leurs opposer
son droit de proprit compter de laccomplissement des formalits de publicit. A

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dfaut cette opposabilit impose de prouver que les tiers avaient connaissance de ses
droits.
concernant le sous acqureur. La Cour de cassation retient au contraire que
laccomplissement des formalits de publicit est sans effet si le tiers est entr en
possession du bien de bonne foi. Autrement dit cela vise lacqureur qui ignore
lgitimement lexistence du CB. Le jeu de larticle 2276 du Code civil paralyse le
mcanisme de sret du crdit-bail.

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Chapitre 2. La proprit cde : fiducie sret


La fiducie est une institution originale par laquelle une personne, le constituant, transfre tout ou
partie de son patrimoine une autre personne, le fiduciaire, charge pour celui-ci dagir au profit
dune troisime personne, le bnficiaire, dans un but et pour une dure dtermins.
Lintroduction de la fiducie-sret dans le droit franais a t ralise de faon prcipite
ncessitant plusieurs interventions lgislatives successives. Lors de la rforme du droit des srets
de mars 2006, seule la proprit comme garantie est consacre. La fiducie ne la t que plus tard,
par la loi du 19 fvrier 2007. Cette loi na cependant pas tout rgl. Elle a laiss de nombreuses
zones dombre touchant des lments fondamentaux du rgime de cette garantie comme :
le caractre accessoire ;
la ralisation de la FS ;
larticulation entre FS et procdures collectives.
Ce sont des textes postrieurs qui vont progressivement supprimer les restrictions initiales.
- Lordonnance du 18 dcembre 2008 relative aux entreprises en difficult prcise la porte de la
fiducie en cas douverture dune procdure collective.
- Lordonnance du 30 janvier 2009 consacre des dispositions spcifiques la fiducie-sret.
Depuis, la fiducie est intgre dans le Code civil dans la partie srets . Elle est rgie aux
articles 2372-1 et s. du code civil (pour la fiducie portant sur les meuble) et aux articles 2488-1
2488-5 (pour la fiducie portant sur les immeubles). Ces dispositions distinguent selon quil sagit
dune fiducie-sret immobilire ou dune fiducie-sret mobilire. Cependant, la majorit des
dispositions sont communes aux deux types de fiducies. Les dispositions ont alors un domaine
limit. Elles ne sappliquaient quaux personnes physiques.
- la loi du 12 mai 2009 relative la simplification du droit a gnralis les rgles et a affin le
rgime.
Section 1. La constitution de la FS. La FS est subordonne des conditions de fond et des
conditions de forme

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1. Les conditions de fond


A. Le transfert de la proprit. Dans le rgime mis en place par lordonnance du 30 janvier
2009, la FS est une sret translative de proprit. A ce titre, elle constitue un acte de disposition
pour le constituant. Ce transfert est cependant particulier. Il nest que provisoire. Par ailleurs, il
est incomplet puisque dpourvu de droit de disposer. Son acquisition est subordonne au nonpaiement de la dette garantie. Cela rsulte des articles 2372-3 et 2488-3, al. 1 du Code civil.
Le transfert de proprit nimpose aucune condition de dpossession. La convention de mise
disposition (vise larticle 2018-1 du Code civil) est donc valable. Cette convention permet en
effet au constituant de conserver lusage ou la jouissance des biens transfrs dans le patrimoine
du fiduciaire.
2. Les conditions de forme. La fiducie est un acte solennel. Ce caractre a largement t
renforc par lordonnance du 30 janvier 2009. Autrement dit lcrit est une exigence prescrite
pour la validit mme de lacte. Cet crit doit contenir un certain nombre de mentions
obligatoires. Dans certains cas, lacte authentique est exig. La fiducie sret est une convention
qui comprend tout dabord toutes les mentions exiges pour sa constitution. Selon larticle 2018
du Code civil le contrat de F doit dterminer :
les biens, droits ou srets transfrs. Sils sont futurs, ils doivent tre dterminables ;
la dure du transfert qui ne peut excder 99 ans compter de la signature du contrat ;
lidentit du ou des constituants ;
lidentit du ou des fiduciaires ;
lidentit du ou des bnficiaires ou, dfaut les rgles permettant leur dsignation ;
la mission du ou des fiduciaires et ltendue de leurs pouvoirs dadministration et de
disposition.
Ces mentions sont requises peine de nullit de la F.
Lorsque la F est utilise titre de sret, il existe des mentions spcifiques.
Le contrat doit dsigner la dette garantie. Il sagit ici dune application du principe de
spcialit quant la crance garantie. Cela vise empcher que la crance soit modifie
aprs la conclusion du contrat au dtriment du dbiteur et de ses autres cranciers. Cela
tant ce principe de spcialit a une porte relative. La FS peut tre affecte la garantie

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de crances autres que celles mentionnes dans lacte constitutif (art. 2372-5 et 2488-5
Cciv. facult de recharge).
Le contrat doit mentionner la valeur estime du bien ou du droit transfr dans le
patrimoine du fiduciaire. Cela rsulte des articles 2372-2 et 2488-2 du Code civil.
Les mentions sont exiges peine de nullit.
Enfin les biens formant lassiette de la F peuvent tre des biens communs des poux ou des biens
indivis. Dans ce cas la F doit ncessairement prendre la forme dun acte notari.
Enregistrement. Larticle 2019, alina 1er du Code civil prvoit les modalits denregistrement de
la FS. Le contrat de fiducie et ses avenants sont enregistrs dans le dlai dun mois et ce, peine
de nullit. Ce dlai court compter de la date de dpt de ces actes :
- au service des impts du sige du fiduciaire ou
- au service des impts des non-rsidents lorsque le fiduciaire nest pas domicili en France.
Assiette. Lassiette de la sret est gnrale. La fiducie peut porter sur tous biens prsents ou
futurs, mobiliers et immobiliers, corporels ou incorporels.
Dure. Initialement, la fiducie ne pouvait tre conclue que pour une dure limite. Il sagissait
dune dure de 3 ans. Aujourdhui la dure est porte 99 ans.
Les crances garanties. La fiducie peut garantir toutes crances prsentes ou futures.
Lordonnance du 30 janvier 2009 a par ailleurs consacr la FS rechargeable aux articles 2372-5 et
2488-5 du Code civil modifis par la loi de ratification du 12 mai 2009.
La FSR nest pas de droit. Si les parties souhaitent en bnficier, elles doivent expressment le
prvoir dans lacte constitutif. En ce sens elle peut prvoir que la fiducie peut tre affecte la
garantie dautres crances que celles initialement vises dans lacte constitutif (art. 2372-5 alina
1er et 2488-5, alina 1er du Code civil). Cette crance peut tre celle du crancier originaire ou celle
dun autre crancier.
Le rgime est diffrent selon que la fiducie est constitue par une personne physique ou une
personne morale.

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Si le constituant est une personne physique, le patrimoine du fiduciaire peut tre affect
en garantie dune nouvelle dette dans la limite de sa valeur estime au jour de la recharge.

Si le constituant est une personne morale, la limitation est carte (issu de la loi 12 mai
2009). Le rechargement est alors opr sans aucun plafonnement.

Les rgles varient aussi selon la nature des biens objet de la FSR. La convention de rechargement
portant constitution dune FS sur des meubles doit tre enregistre. Cet enregistrement est requis
peine de nullit. La date denregistrement dtermine le rang des cranciers. Si la FS porte sur
des immeubles, la convention de rechargement doit tre publie. La date de publication
dtermine le rang des cranciers.
Section 2. Ladministration du patrimoine du fiduciaire. Les biens qui forment lassiette de
la fiducie sont transmis au fiduciaire. Ils sont runis dans un patrimoine daffectation. Une fois
transmis ces biens sont administrs par le fiduciaire.
1. Le transfert du ou des biens assiette de la fiducie. Le transfert prvu en matire de FS est
un transfert particulier. Les biens transfrs nentrent pas le patrimoine du fiduciaire. Ils
constituent un patrimoine daffectation. Le transfert des biens ne sera dfinitif que si le crancier
a mis en uvre sa garantie. Tout au plus, faut-il tenir compte des droits de premption reconnus
aux tiers. Le transfert opr par la FS pose la question de son opposabilit aux tiers. La cession de
crance ralise dans le cadre de la F ou de lavenant est opposable aux tiers la date du contrat
de fiducie ou de lavenant qui la constate. Elle ne devient opposable au dbiteur de la crance
cd qu compter de la notification qui lui est faite par le cdant ou le fiduciaire. Lorsque la FS a
pour assiette des immeubles ou des droits rels immobiliers, le contrat et ses avenants sont
publis la conservation des H.
2. Le patrimoine daffectation. Le fiduciaire doit prendre les mesures qui permettent de
prserver la sparation entre son patrimoine personnel et le patrimoine du fiduciaire.
Le patrimoine daffectation est en principe tanche. Il ne se confond pas avec le patrimoine
personnel du fiduciaire. Le patrimoine daffectation est en principe labri du droit de poursuite
des cranciers du constituant ou du fiduciaire. Le fiduciaire rpond de ses fautes de gestion sur
son patrimoine propre (art. 2026 du Code civil).
La rgle de ltanchit des patrimoines est parfois carte :

55

les cranciers du constituant peuvent saisir les lments du patrimoine daffectation. Ce


droit leur est reconnu lorsquils sont titulaires dun droit de suite attach une garantie
publie antrieurement au contrat de F (art. 2025 du Code civil). Les cranciers du
constituant victime dune fraude peuvent aussi exercer leurs droits sur les biens
composant la masse de biens affects.
En cas dinsuffisance du patrimoine fiduciaire, le patrimoine du constituant constitue le
gage commun des titulaires de crances nes de la conservation ou de la gestion du
patrimoine fiduciaire. Une stipulation contraire peut mettre ce passif la charge du
fiduciaire (art. 2025 du Code civil)
Le contrat de fiducie peut galement limiter lobligation au passif du fiduciaire au seul
patrimoine fiduciaire. Cependant cette clause nest opposable quaux cranciers qui lont
expressment accepte (art. 2025 du Code civil)
3. La gestion des biens pendant la fiducie. La fiducie peut tre constitue avec dpossession
du constituant. Cependant, les biens constituant lassiette de la F peuvent tre ncessaires
lactivit du constituant. Dans ce cas, les parties concluront une convention de mise disposition.
A. La fiducie avec dpossession. Le contrat de fiducie dtermine la mission du ou des
fiduciaires et ltendue de leurs pouvoirs dadministration et de disposition. Sur ce point les
parties jouissent dune grande libert.
Tout au plus, faut-il tenir compte de la nature des biens qui forment lassiette de la fiducie. Pour
chacun de ces biens, il faut prvoir la rpartition des pouvoirs entre le constituant et le fiduciaire.
Ex. : la fiducie portant sur des actions. Dans ce cas, il faut prvoir la rpartition des droits de
lactionnaire. Autrement dit, il faut dterminer qui aura droit au bnfice et qui sera titulaire du
droit de vote.
Rapports du fiduciaire et des tiers. Les restrictions de pouvoir ne sont en principe pas
opposables aux tiers. Le fiduciaire est rput disposer des pouvoirs les plus tendus sur le
patrimoine fiduciaire. Les limitations ne deviennent opposables qu condition que les tiers en
aient eu connaissance (art. 2023 du Code civil).
Obligatoire du fiduciaire. Le fiduciaire doit rendre compte de sa mission au bnficiaire et aux
tiers dsign leur demande. Le contrat en dfinit les conditions.

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La responsabilit du fiduciaire. Le fiduciaire est responsable sur son patrimoine propre des
fautes quil commet dans lexercice de sa mission (art. 2026 du Code civil). Dans ses rapports
avec le constituant et le bnficiaire, sa responsabilit est contractuelle.
B. La fiducie comportant une convention de mise disposition. Les biens qui forment
lassiette de la fiducie peuvent tre ncessaires au constituant. Dans ce cas, il est possible de
conclure une convention de mise disposition. Cette convention permet au crancier propritaire
de laisser les biens disposition du constituant. Cette mise disposition peut tre ralise titre
onreux. Il est donc possible de prvoir un loyer.
Section 3. Mise en uvre de la sret. La loi du 19 fvrier 2007 ne prcisait pas les conditions
de mise en uvre de la garantie. Ces prcisions ont t apportes par les textes ultrieurs. La mise
en uvre de cette sret est diffrente en labsence et en prsence dune procdure collective.
1. Le dnouement en labsence de procdure collective. Il faut ici distinguer selon que le
fiduciaire est ou non le crancier.
A. Le fiduciaire est le crancier. En labsence de paiement de la dette garantie, le fiduciaire
acquiert la libre disposition du bien (mobilier ou immobilier) ou du droit cd titre de garantie.
Cest ce qui rsulte aujourdhui des articles 2372-3 et 2488, alina 1 du Code civil. Ces
dispositions rservent la possibilit dune clause contraire. Une clause contractuelle peut
cependant droger ce principe. Le bnficiaire est alors dsintress sur le prix de cette vente.

B. Le fiduciaire non crancier. Selon les articles 2372-3 et 2488-3, alina 2 du Code civil, le
crancier peut exiger du fiduciaire la remise du bien. Le crancier peut alors librement en
disposer. Si le contrat le prvoit, le crancier peut exiger la vente du bien ou du droit cd et la
remise de tout ou partie du prix.
Il se peut que la valeur du prix de vente soit suprieure au montant de la dette garantie. Dans ce
cas, le bnficiaire de la fiducie rserve au constituant une somme gale la diffrence entre cette
valeur et le montant de la dette. Tout au plus faut-il dduire du montant revers au dbiteur les
montants des dettes nes de la conservation ou de la gestion du patrimoine fiduciaire.
2. La fiducie en cas de procdure collective. Dans un premier temps la F a t considre
comme devant tre efficace en cas de procdure collective. Mais rapidement cette solution est

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apparue excessive face lesprit du droit des procdures collectives (sauver lentreprise).
Lordonnance du 18 dcembre 2008 rformant le droit des procdures collectives modifie la donc
porte de la fiducie. Elle paralyse les effets de la sret lorsque les biens sont utiles lentreprise
et que la procdure a pour objectif le sauvetage de lentreprise.
Section 4. Extinction de la fiducie. Il existe plusieurs causes dextinction de la fiducie (art.
2028 du Code civil).
-

Le contrat de fiducie peut tout dabord tre rvoqu par le constituant tant quil na pas
t accept par le bnficiaire.

Aprs acceptation du bnficiaire, le contrat ne peut tre modifi ou rvoqu quavec


laccord du bnficiaire ou sur dcision de justice.

Le contrat prend fin larrive terme ou encore lorsque lobjet poursuivi est atteint
avant le terme fix.

Le contrat prend fin de plein droit lorsque les bnficiaires renoncent la fiducie sauf
stipulation contraire. En labsence de clause contraire, le contrat prend fin de plein droit
lorsque le fiduciaire fait lobjet dune liquidation judiciaire ou dune dissolution ou
disparat par suite dune cession ou dune absorption. Sil est avocat, le contrat de fiducie
prend fin en cas dinterdiction temporaire, de radiation ou domission du tableau.

En revanche, le dcs du constituant ne met pas fin au contrat.