El Neopunitivismo Como Instrumento de Desgobierno

09/10/13
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(des)gobierno. Sobre una tendencia en Espaa (quejusticia.
Nuestro extrao imaginario
no es slo de Espaa)
jurdico penal
Por Pablo Ariel Rapetti
La libertad vigilada en la ltima

reforma del C digo Penal Espaol
El anlisis de la formacin de
I - Introduccin
una empresa moral punitiva y sus
efectos sobre el mundo
Resulta claro que el sistema penal espaol se encuentra inmerso en uninstitucional.
proceso de adaptacin a una tendencia que viene campeando en varios lugares del mundo desde hace, al
menos, 30 aos, y que se suele denominar neopunitivismo, o giro punitivo[1]. Se trata, grosso modo, de un
fenmeno de expansin e intensificacin de la legislacin y aplicacin del derecho penal, que implica el
abandono de la trad icional idea de que es un derecho de ltima ratio[2], para pasar a conformar un elemento
clave y central de la poltica social en general y de la gestin de gobierno. Sobre el neopunitivismo dice Daniel
Pastor[3]:
[Es una] corriente poltico-criminal que se caracteriza por la renovacin de la creencia mesinica de que el
poder punitivo puede y debe llegar a todos los rincones de la vida social (...) El Neopunitivismo, que se
manifiesta en la llamada expansin penal, es la cuestin central de las reflexiones poltico-criminales de los
ltimos aos (...) el rasgo distintivo de este estilo de derecho penal, que engloba sus componentes, es su
marcada deshumanizacin y un recrudecimiento sancionador creciente (...) [con] una legislacin y una
ampliacin judicial del Derecho que tiende al intervensionismo y a la restriccin de no pocas de las garantas
poltico-criminales clsicas.
En efecto, los ejemplos paradigmticos de medidas que evidencian el neopunitivismo son el aumento de las
escalas penales, la aceleracin de los procesos judiciales aun a costa del respeto a garantas del imputado, la
tipificacin creciente de nuevos delitos, el recurso cada vez mayor a la prisin -tanto en calidad de pena como
de medida preventiva-, la prdida y desinversin en recursos tendientes a la resocializacin, la baja en la
edad de imputabilidad, etc.
El neopunitivismo es sin lugar a dudas el producto de un cierto tipo de discurso. Es decir, no ha nacido como
hecho o conjunto de hechos, generado a su vez por un una determinada realidad emprica concerniente al
fenmeno de la delincuencia, sino que es el fruto de una determinada idea en el campo de lo poltico. El
neopunitivismo es una forma de hacer poltica y de gobernar (o, inversamente, de hacer desgobernar[4]) un
Estado.
II Empiria
Todos los ejemplos de medidas mencionados, se han comenzado a implementar en Espaa y en muchos otros
pases.
Seguimos a Orts Berenguer para dar un somero repaso sobre algunas reformas espaolas concretas en esta
direccin[5]:
a) la reintroduccin de la circunstancia agravante de multirreincidencia (artculo 66.5 del C digo penal), que
permite la imposicin de la pena superior en grado, en su mitad inferior, a la persona a la que se condena y se
le aprecia la agravante de reincidencia, siempre que al delinquir hubiera sido ejecutoriamente condenado, al
menos, por tres delitos comprendidos en el mismo ttulo del C digo, que sean de la misma naturaleza;
b) las reglas del artculo 76 del C digo penal, a travs de las cuales se eleva la pena de privacin de libertad
hasta los cuarenta aos;
c) los recortes inferidos a los beneficios penitenciarios, mediante los artculos 36 y 78 del C digo penal;
d) la conversin de cuatro faltas en delito, en los casos de hurto y robo o hurto de uso de vehculos a motor
(artculos 234, prrafo segundo, y 244,1, prrafo segundo);
e) la supresin de la pena de arresto de fin de semana, calificada por el legislador como un fracaso, cuando
nada se hizo para que esta pena pudiera ser aplicada;
f) la previsin de pena privativa de libertad para delitos inicialmente castigados con otra clase de penas;
g) la creacin de nuevos tipos y la ampliacin de los mrgenes aplicativos de no pocos de los existentes;
h) la agravacin de las penas en general; etc.
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En el caso puntual de Espaa, este tipo de reformas se han dado claramente sin atencin alguna a estudios
empricos y a la opinin de la comunidad de personas especficamente dedicada al estudio en el campo de la
criminologa y de la filosofa jurdica en torno al derecho penal. Aqu se aprecia fcilmente esta idea de que el
giro punitivo no responde a una realidad criminal de hecho, sino que es el derivado de un determinado
proyecto de actuacin poltica al nivel de la administracin del Estado. Por lo dems, el hecho de que
claramente se han desodo las voces del estudio y la investigacin es palmario.[6] Por dar alguna
ilustracin[7]:
Espaa tiene una tasa de criminalidad por debajo de la media europea[8];
Las tasas delictivas de hecho descendieron en la dcada del 90, especialmente en relacin con lo
acontecido en la dcada que le precedi[9];
La tasa de encarcelamiento, sin embargo, ha ido subiendo notablemente, aun por encima de la media en
los pases de Europa Occidental[10] (que, obsrvese, tiene en promedio una tasa de criminalidad mayor, y
especialmente en los delitos ms graves -contra las personas en general-, aunque no as en los delitos contra
el patrimonio[11])
Las penas distintas de la prisin han sufrido modificaciones que poco contribuyen a que puedan actuar
como sustitutas de aqulla[12];
El nmero y gravedad de las conductas delictivas de menores de 14 aos es muy limitado.[13]
Dadas todas estas condiciones, mostradas en diversos trabajos de campo, cuesta entender cmo se ha
procedido a la tipificacin creciente de nuevos delitos, al aumento de los tiempos de pena en prisin y
recrudecimiento de las multas, a las constantes discusiones sobre la baja de la edad de imputabilidad, etc.
Todas cosas que de hecho han sucedido y siguen aconteciendo.
La explicacin ms obvia es que por supuesto no se ha atendido a estudios de este tipo, ni a la opinin de la
gente especializada en ellos.[14] Los vaivenes de la poltica criminal en Espaa son signo de una deriva[15]
que no tiene genuina racionalidad. Se trata de una clara oposicin entre la poltica criminal racional y la
real.[16] No obstante, puede verse en esta deriva un determinado signo, el de una tendencia relativamente
uniforme en cuanto al modelo poltico-criminal que la inspira: el signo neopunitivista.
En este sentido, parece ms claro a qu nos referamos cuando aludamos a la falta de basamento emprico de
las modificaciones al derecho penal espaol. Hay en verdad una realidad a la que el neopunitivismo responde,
pero no se trata de una realidad acerca del fenmeno de la delincuencia (que, como se vio, no tiene un
desarrollo especial, preocupante per se), sino a una realidad sobre el funcionamiento y estado actual de la
poltica en general. Y ese estado es el de un discurso y clase poltica desacreditados, carentes de la suficiente
legitimidad y confianza por parte de la comunidad.
Espaa es un pas que tiene, comparativamente, un bajo nivel de poblacin confiada de las instituciones
estatales[17]. Frente a los modelos socialdemcratas de los pases escandinavos y los neoliberales
anglosajones, Espaa pertenece a un grupo de Estados corporativistas[18] en donde la institucionalidad parece
estar en progresiva crisis, de la mano de un descreimiento importante de la poblacin en las clases polticas
tradicionales y una serie de problemas socioeconmicos, donde la creciente falta de empleo, la desproteccin
social y la necesidad de una redistribucin de la riqueza se han vuelto por dems relevantes.[19]
En estas circunstancias, el giro punitivo aparece como la va por la cual los cuerpos polticos tradicionales (con
sus tambin tradicionales oposiciones partidarias) intentan recuperar la as llamada gobernabilidad, trmino con
el que las ms de las veces se alude eufemsticamente a los privilegios y prebendas de que suelen gozar las
personas que -desde el oficialismo y la oposicin- dirigen los caminos del Estado.
III Neopunitivismo y mass media

En este sentido, el papel de los medios masivos de comunicacin ha sido y es determinante. Nunca como ahora
los medios han puesto tanto nfasis en los problemas relacionados con el delito. Las noticias acerca de delitos
comunes a ciudadanos ordinarios ocupan cada vez ms tiempo en las emisiones de diarios, radios, canales de
televisin y publicaciones de Internet. No se trata necesariamente de un aumento global en la criminalidad, sino
de un aumento de la exposicin de la criminalidad.[20] Esto va creando un claro mensaje alarmista sobre una
supuesta situacin especial (en el sentido de atpica, novedosa) de inseguridad ciudadana. Y su contrapartida,
la seguridad ciudadana, va intentando progresivamente abrirse paso en el catlogo de bienes jurdicos
tutelables por un exacerbado y cada vez ms desquiciado derecho penal[21].
Dicho mensaje alarmista, por su parte, tiene el claro efecto de generar y aumentar tensiones entre distintos
grupos sociales: los buenos ciudadanos, enfrentados a grupos determinados y socialmente identificables de
delincuentes y criminales[22]. Por lo dems, la delincuencia normalmente reflejada es la delincuencia comn:
hurtos y robos (los delitos ms frecuentes) y homicidios y lesiones graves. C on ello, por otro lado, se bloquea
la atencin a los as llamados delincuentes de guante o cuello blanco[23](de escandalosos grados de
impunidad[24]), as como la discusin sobre polticas pblicas macro, de diversos mbitos (econmico, social,
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etc.), y la revisin crtica del proceder general de la clase poltica, tanto oficialista como opositora (o bien se la
enfoca en slo uno de estos polos, inclinando la balanza hacia un lado sin el anlisis adecuado).
La participacin activa de los medios de comunicacin masiva (sin dudas un factor eminentemente poltico; una
vez ms: sea desde perspectivas oficialistas u opositoras) tiene adems el importantsimo efecto de volver al
neopunitivismo una forma respaldada y hasta reclamada por varios sectores de la opinin pblica. No es trivial
la clsica caracterizacin de los medios como formadores de opinin. En este sentido, el neopunitivismo
parece ir ganando el consenso incluso de los sectores ms progresistas de la sociedad, sectores que
tradicionalmente se mostraron contrarios a este tipo de legislacin y operatividad judicial.[25] Sin embargo,
ntese cmo, en el fondo, la cuestin parece aqu ser fundamentalmente de desinformacin o informacin
parcializada. As, los abundantes estudios que, sobre bases empricas, intentan analizar la certeza de las
demandas pblicas de mayor severidad punitiva, suelen arrojar que, si bien en abstracto pueden haber
momentos en que exista una demanda pblica de mayor rigor punitivo, cuando se desciende a supuestos
concretos y particulares y se le suministra a los encuestados una informacin ms detallada, esa demanda
desaparece.[26]
Mientras tanto, a pesar de ello, la bsqueda y lucha contra las causas sociolgicas[27] que determinan la
delincuencia, resulta dejada de lado. La sociedad no admite, o restringe notablemente, sus responsabilidades
en la gnesis y abordaje de la delincuencia. Esto a la vez es causa y efecto de una creciente insolidaridad
social.[28] Y el recurso cada vez ms amplio y frecuente a la pena de prisin es su manifestacin ms directa.
Dicho recurso responde claramente a una idea de inocuizacin[29], y no ya de resocializacin, reeducacin y
reinsercin[30], e ilustra, a la vez, cmo las consideraciones cientficas en torno a los fines y efectos posibles
de la pena, son dejadas de lado por un discurso puramente emocional.[31]
Aqu viene a cuento recalcar que se trata de una situacin compleja, que no puede caracterizarse simplemente
como un conflicto entre la opinin pblica y la voz de los expertos y estudiosos. La cuestin de la informacin,
sealada en el prrafo precedente juega un rol muy relevante, y hay, por supuesto, varios otros factores a
tener en cuenta, como el hecho de que muchas veces dichas opiniones s coinciden, el de que la comunidad
especializada no siempre tiene criterios uniformes, etc.[32]
IV La carencia de legitimidad
No obstante, la cuestin del neopunitivismo se presenta una y otra vez como una forma de hacer poltica. Es
una cuestin que gira en torno a la falta de legitimidad.
Dice Elena Larrauri Pijoan, citando a Lappi-Seppl[33]:
[E]n las sociedades menos legtimas el gobierno [y oposicin] parece[n] tener una mayor necesidad de recurrir
a actos propagandsticos de combate del delito para ganar legitimidad entre la poblacin. A su vez una menor
confianza quizs produce un mayor miedo, el cual a su vez ocasiona una mayor demanda de castigo. Por otro
lado, en estas sociedades el hecho de que el gobierno sea menos legtimo tiende adems a incrementar las
facilidades para realizar delitos, al suministrar mayores justificaciones y menor control informal.
[Los
agregados son propios]
Y las sociedades menos legtimas son las de los Estados ms corporativizados, donde la poltica es sinnimo de
conflicto constante entre intereses irreconciliables, y donde el consenso social generalizado es una imposibilidad
y prima el mayoritarismo, forma limitada de democracia[34], en la cual los intereses de las minoras quedan
sometidos al solo voto mayoritario, en la que es imposible el sostenimiento de polticas pblicas de largo plazo
y alcance (porque el paso de un gobierno a otro implica el desmantelamiento de lo anteriormente hecho, cosa
que lleva al completo abandono de todo proyecto genuino a ser sostenido en el tiempo[35]). Esta forma
limitada de democracia mayoritaria permite tambin explicar -en lo concretamente relacionado con la
delincuencia- el evidente fenmeno del etiquetamiento, al que nos referamos ms arriba cuando hablbamos
de la separacin que se logra entre sectores de buenos ciudadanos, sometidos pretendidamente al ataque de
los criminales.[36]
En esta lnea, cabe discrepar con un autor como Quintero Olivares, cuando sostiene[37]:
[L]a inseguridad es una consecuencia de la mala gestin de los polticos, y de nada vale invocar razones de
otra clase.
Por el contrario, creemos que una afirmacin como esta slo puede compartirse si quiere decir mala gestin
en el sentido de moralmente criticable o perniciosa, y aun de mala poltica[38], pero no en el sentido de que se
trate de un tipo de gestin que provenga de un error involuntario o negligencia. A la inversa: representa, como
hemos venido sosteniendo, una forma consciente de la clase poltica de intentar recuperar una legitimidad
perdida, desgastada, mellada por -ahora s, tal vez- una serie de errores y/o negligencias graves en polticas
econmicas, de seguridad social, de integracin cultural, etc., que tienen primaca conceptual sobre la poltica
criminal propiamente dicha, porque, aunque no en su totalidad, la delincuencia es en buena medida resultado o
efecto de las fallas en aquellas otras clases de polticas pblicas[39]. Por ello, todo desarrollo en poltica
criminal (positivo o no, loable o no) es siempre, de alguna manera y hasta cierto punto, un paliativo de las
equivocaciones cometidas en otras reas de la direccin y manejo de un Estado.
Y nos referimos a la reprochabilidad moral que puede merecer esta poltica neopunitivista, que implica la
penalizacin de la direccin del Estado. En efecto, apuntbamos ut supra la clasificacin de Esping-Andersen
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entre Estados socialdemcratas (escandinavos), neoliberales (anglosajones) y corporativos (por caso, Espaa e
Italia). Lappi-Seppl explica el hecho de que las socialdemocracias escandinavas sean menos punitivas
justamente en trminos de moralidad. Para l,
[L]a lgica moral del Estado social es la de la universalizacin de las prestaciones sociales, por tanto en stos la
ideologa tiende a ser ms inclusiva y solidaria con las personas desfavorecidas por su lugar de nacimiento se
tiende a favorecer un concepto de responsabilidad de la sociedad frente al delito y a los riesgos; quizs
tambin uno puede permitirse ser tolerante; y finalmente las alternativas asistenciales al castigo funcionan.
Todo ello redunda quizs en un menor miedo, ansiedad, y demandas punitivas.[40]
C omo se vio, Espaa, en cambio, que muestra poca confianza en sus instituciones, ha entrado de lleno en la
ola neopunitivista, aumentando la tipificacin de delitos, subiendo penas, desarrollando un comparativamente
elevadsimo ndice de encarcelamiento, sosteniendo un sistema procesal penal en buena medida inquisitivo, etc.
Y como tambin fue dicho antes, todos estos puntos son a la vez causa y efecto de una creciente insolidaridad
social, en un claro crculo vicioso.
Nos referimos asimismo a que el neopunitivismo puede ser tachado de mala poltica (en el sentido de ineficaz
en pro del bien de la comunidad). De hecho, los estados sociales tienen una alta legitimidad, lo cual se
relaciona tambin con polticas penales menos punitivas.[41] Una vez ms, el crculo vicioso del
neopunitivismo.
Este fenmeno es una poltica (e, insistimos, una poltica general, y no solamente criminal). Por ende, la
discusin sobre ste ha de ser en buena medida una discusin en trminos morales.[42] De all el constante
nfasis que venimos poniendo en la relacin que con esta cuestin tienen la solidaridad entre los distintos
sectores de la sociedad y las medidas de tipo social (de seguridad social, de integracin cultural, etc.) y
econmico (de generacin de empleo, de redistribucin de la riqueza, etc.). Ellas conforman, en definitiva, esa
lgica moral del Estado.[43]
V Recapitulacin
A lo largo de este trabajo hemos ido sosteniendo que el neopunitivismo es una forma general de hacer poltica
y de manejar las riendas de un Estado. No se trata, por ende, de una mera poltica criminal; trasciende este
mbito porque conlleva la penalizacin de la sociedad.
Asimismo, la poltica neopunitivista es el producto y resultado del fracaso y error en las reas que conciernen
primariamente al inters y bien de la comunidad general, como la economa, la seguridad social y las propias
vas de desarrollo del sistema poltico[44]. En este sentido, sostenemos que representa un mero paliativo, un
parche que se pone frente a los vacos y huecos que la realidad muestra en aquellas reas. Por ello, aun si
fuese exitoso en su cometido, el neopunitivismo representara un pobre logro, que no contribuira ms que a
enmascarar carencias fundamentales en la vida de la comunidad. No sera sino otra fase en la endogamizacin
de la poltica, por la cual sta va acrecentando su auto-sostenimiento, por fuera y con independencia de los
intereses generales de la comunidad.
Por lo dems, hemos sostenido que de hecho el neopunitivismo es una mala poltica, pues no hace sino
fomentar el miedo, la insolidaridad y la violencia, a la vez que normalizar las carencias fundamentales
mencionadas. C on el neopunitivismo se busca una legitimidad que l mismo lleva a perder. Haciendo un
paralelo con lo que se ha dicho tantas veces en otros mbitos, el neopunitivismo lleva en s mismo el germen
de su propia destruccin, porque acta estimulando fuerzas antisociales, creando discordias y miserias. Llegado
el momento, es posible que los sistemas que lo estn desarrollando se vean desbordados por sus propias
criaturas.
Finalmente, el problema del neopunitivismo no es un problema slo de Espaa, sino que afecta a gran cantidad
de otros pases, desde los ms desarrollados, a los de mayores necesidades. Se trata muy probablemente
de la regla en Occidente, ante la cual se mantienen algunas tmidas excepciones que no hacen sino confirmarla.
En cualquier caso, no creemos que haya que sentarse a una paciente y optimista espera por una eventual
autodestruccin de las polticas neopunitivistas. Est visto que en poltica siempre puede haber formas de
adaptacin a los cursos de los acontecimientos. Por decirlo de alguna manera, no todo germen germina, no
siempre se desarrolla. Por ello, creemos que es tiempo propicio para que -con cada quien desde su mbito y
posibilidades[45]- se tomen cartas en el asunto a travs de la exposicin y subrayado de las consecuencias que
tiene, de la evaluacin de los problemas que acarrea, de la proposicin de polticas alternativas, etc.; para que,
conjuntamente, se vuelva, al menos, a la visin tan borrosa en estos tiempos de que las formas de hacer
poltica son muchas, y de que no hay un camino unvoco. E intuitivamente, dira que mucho menos cuando el
camino es el del castigo creciente.
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Notas:
[1] DEL ROSAL BLASC O, Bernardo, Hacia el derecho penal de la postmodernidad?, Revista Electrnica de
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[2] Pueden verse, entre otros, ZAFFARONI, Eugenio R., ALAGIA, Alejandro, y SLOKAR, Alejandro, Derecho
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[3] PASTOR Daniel, La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de
los derechos humanos, Revista Jurdica: Nueva Doctrina Penal, 2005/A, Ed. del Puerto, 2005, p. 74.
[4] LARRAURI PIJOAN, Elena, Economa poltica del castigo, Revista Electrnica de C iencia Penal y
C riminologa, 2009, n 11-06, p. 13. Disponible en Internet: http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-06.pdf
[5] Vase ORTS BERENGUER, La deriva del Derecho Penal en Espaa, ReC rim. Revista del Instituto Universit.
de Investigacin en C riminologa y C iencias Penales de la UV, 2009, p. 262. Disponible en Internet:
http://www.uv.es/recrim/recrim09/recrim09n13.pdf
[6] TAMARIT SUMALLA, Josep M., Poltica criminal con bases empricas en Espaa, Poltica C riminal, n 3,
2007, A-8, p. 2. Disponible en Internet: http://www.politicacriminal.cl
[7] Por razones de facilidad expositiva y claridad, no haremos uso en esta parte de cifras concretas, sino que
remitiremos puntualmente a trabajos en que s se ilustran los puntos con estadsticas y datos especficos.
[8] DEZ RIPOLLS, Jos L., Algunos rasgos de la delincuencia en Espaa a comienzos del siglo XXI, Revista
Espaola de Investigacin C riminolgica, Artculo 1, n 4, 2006, p. 2. Disponible en Internet:
http://www.criminologia.net
[9] Ibdem, p. 5.
[10] Ibdem, pp. 9-11, TAMARIT SUMALLA, op. cit., p. 8, ORTS BERENGUER, op. cit., p. 261 y LARRAURI
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PIJOAN, op. cit., p. 6 (All se dice adems: Si en vez de medir el nmero de personas encarceladas por
habitantes, ponemos en relacin la tasa de personas en prisin con el ndice de delitos, Espaa aparecera an
ms punitiva.)
[11] DEZ RIPOLLS, op. cit., pp. 3 y 4.
[12] Aqu las modificaciones legislativas se presentan como particularmente irregulares. As, mientras que las
multas se han recrudecido en montos mnimos y mximos, se ha establecido un rgimen de revisin y
adaptacin de los montos segn capacidad econmica; y se ha extendido tambin el sistema de Trabajo en
Beneficio de la C omunidad (TBC ), haciendo hincapi en su faz resocializadora y reeducadora. No obstante,
parece que de haberse querido profundizar las medidas sustitutivas de la prisin, se habra debido poner a esta
pena como el reemplazo del eliminado Arresto de Fin de Semana, y como medida primaria de cumplimiento
para los casos de Responsabilidad Personal Subsidiaria por el no pago de multa. (Al respecto, vase el artculo
de VARONA GMEZ, Daniel, La reforma de las penas no privativas de libertad (LO 15/2003): Un paso
adelante en el sistema de penas alternativas a la prisin?, Revista Espaola de Investigacin C riminolgica,
REIC AC -04-04. Disponible en Internet: http://www.criminologia.net) Por otro lado, una lectura poco amable
del TBC pone nfasis en su contenido humillante y estigmatizador. Vase DEL ROSAL BLASC O, op. cit., pp. 4750.
[13] DEZ RIPOLLS, op. cit., pp. 11-14.
[14] Este es el point del trabajo cit. de Tamarit Sumalla.
[15] DEL ROSAL BLASC O, op. cit., p. 3 y ORTS BERENGUER, op. cit., p. 261.
[16] TAMARIT SUMALLA, op. cit., p. 2.
[17] LARRAURI PIJOAN, op. cit., p. 12.
[18] Esta es la clasificacin que hacen ESPING-ANDERSEN, mencionados por cita de LARRAURI PIJOAN, op. cit.,
p. 9.
[19] DEL ROSAL BLASC O, op. cit., p. 13.
[20] DEZ RIPOLLS, op. cit., pp. 7 y 8, e Id., De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate
desenfocado, Revista Electrnica de C iencia Penal y C riminologa, 2005, n 07-01, pp. 4, 12, passim. Tambin
ORTS BERENGUER, op. cit., p. 261.
[22] Ibdem, pp. 11 y 29.
[23] Sobre el punto, son trabajos clsicos SUTHERLAND Edwin H., White C ollar C rime, Dryden Press, 1949; e
Id., White C ollar C riminality, American Sociological Review, n 5, 1940, pp. 2 y ss.
[24] ORTS BERENGUER, op. cit., p. 261.
[26] ROBERTS, J., STALANS, L., INDERMAUR, D. y HOUGH, M.: Penal Populism and Public Opinion: Lessons
from Five C ountries, Oxford University Press, C ary, NC , 2003, citado por DEL ROSAL BLASC O, op. cit., p. 4,
nota 6.
[27] Para decir esto no necesitamos aqu enrolarnos en el paradigma sociolgico de la criminologa para la
comprensin de la delincuencia, negando o excluyendo la relevancia de todo otro elemento. Basta slo con
decir que las influencias ambientales y sociales son innegables.
[28] DEZ RIPOLLS, De la sociedad del riesgo cit., p. 18. Dice tambin all: Se trata de una muestra ms
de la consolidacin de los enfoques volitivos sobre los estructurales en el anlisis de la delincuencia, esto es, de
la conviccin de que la criminalidad tiene su explicacin en la libre voluntad del delincuente y no en carencias
sociales que puedan condicionar su comportamiento. () [A] la sociedad se le exime de ocuparse de las
privaciones sociales que con su funcionamiento ha hecho aparecer en ciertos individuos o sectores sociales, y
al individuo se le deja slo con su personalidad y forma de vida, que aparecen descontextualizadas y pasan a
ser nicas recipiendarias de los reproches sociales.
[29] DEL ROSAL BLASC O, op. cit., pp. 19 y ss, passim.
[30] Por lo dems, est claro, con investigaciones desde ya hace mucho tiempo, que la pena de prisin no
contribuye a estos objetivos integradores. Vase GARC A-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Tratado de
C riminologa, 3 Ed., Tirant lo Blanch, 2003, pp. 1076-1088 y 1194-1195. Vase tambin la ya clsica obra de
FOUC AULT, Michel, Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisin, Siglo XXI Editores, tr. Aurelio Garzn del
C amino, 1976.
[32] Vase LARRAURI PIJOAN, op. cit., pp. 18 y 19.
[33] Ibdem, p. 12.
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[34] Ibdem, p. 13.

[35] En relacin a lo sostenido al inicio de este trabajo, entonces, el neopunitivismo quizs sea uno de los pocos
proyectos polticos de largo aliento de la actualidad (junto con otros de similar talante, como la poltica belicista
mesinica de EE.UU.)
[36] Del Rosal Blasco adopta explcitamente este criterio para entender a la delincuencia cuando dice [E]l
delincuente no crea problemas sociales sino que son ms bien los problemas sociales los que crean
delincuentes. Id., op. cit., p. 21.
[37] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, El delincuente violento y la funcin de la pena de prisin, ReC rim.
Revista del Instituto Universit. de Investigacin en C riminologa y C iencias Penales de la UV, 2009, p. 171.
Disponible en Internet: http://www.uv.es/recrim/recrim09/recrim09a02.pdf (Ello no obsta a que podamos
compartir muchas otras observaciones de este autor, que a rengln seguido afirma, en ese mismo trabajo:
Las virtudes del aumento constante de la represin no parecen ser puestas en juicio por nadie, con una
conviccin ms o menos expresa de que slo sirve la dureza, y cuanta ms, mejor. Los penalistas debemos
poner de nuestra parte lo posible para que la ciudadana evite esa simplista explicacin del mal y seleccin de
la receta curativa. Nos hemos expresado en un tenor anlogo aqu, en varias de las lneas precedentes.)
[38] Vase especialmente LARRAURI PIJOAN, op. cit., p. 12.
[39] GARC A-PABLOS DE MOLINA, Antonio, op. cit., pp. 1056 y ss.
[40] C itado por LARRAURI PIJOAN, op. cit., p. 11.
[41] LARRAURI PIJOAN, op. cit., p. 12.
[42] No es necesario aqu asumir una concepcin determinada de la moralidad. Por ello, por ejemplo, ni se dan
por sentado ni se excluyen criterios utilitaristas.
[43] Hago aqu una digresin. Sobre este punto, y en un artculo referido especficamente a la tendencia
neopunitivista en Espaa, dice Orts Berenguer: [L]lego hasta entender que cuando se habla de moral se puede
estar hablando de varias cosas, por lo menos se puede estar haciendo referencia al conjunto de las buenas
condiciones de una convivencia racionalmente ordenada, del mbito total de lo que podemos considerar
ticamente bueno o malo; o, en un sentido ms restringido, se puede estar hablando del espacio de lo que
concierne a la perfeccin individual, al ideal de buena vida. Y al sostener la tajante separacin entre Derecho y
Moral se subraya la que debe existir entre el primero, el Derecho penal muy especialmente, y la moral en el
segundo sentido apuntado, pues el Derecho penal no es ni puede ni debe ser un sistema de salvacin personal
o un camino de perfeccin, sino un orden de la coexistencia humana. Y, sobre todo, la Moral, en este sentido
restringido no puede ser tomada en cuenta ni a la hora de legislar ni a las de interpretar y aplicar las normas
punitivas, si no es a costa de limitar, como ha quedado dicho, de forma intolerable la libertad de expresin y el
libre desarrollo de la personalidad. Pero, ni siquiera sera aceptable ni legtima la coercin a partir de opciones
morales mayoritariamente asumidas por los ciudadanos, pues hay una incompatibilidad absoluta entre el
derecho al libre desarrollo de la personalidad y aquella clase la limitaciones, ajenas para las minoras en
desacuerdo. (ORTS BERENGUER, Enrique, Algunas consideraciones sobre Moral y Derecho Penal, ReC rim.
Revista del Instituto Universit. de Investigacin en C riminologa y C iencias Penales de la UV, 2009, p. 154.
Disponible en Internet: http://www.uv.es/recrim/recrim09/recrim09n08.pdf) Sin entrar a una posible discusin
sobre la reconstruccin que hace este autor sobre la moral, sobre de qu se habla cuando se habla de moral,
quisiera hacer un par de observaciones sobre algunos puntos: 1) El derecho (en general, y el penal en
particular) puede ser lo que decidamos hacer con l, porque es un artefacto humano, una construccin, que
evolucionar o involucionar de acuerdo a designios humanos. No hay discusin si el no puede a que alude el
autor es referido a la posibilidad material de que con l se obtenga un estado de perfeccin en las personas.
Pero obviamente es posible que se intente conseguir tal cosa a travs del derecho, como tal vez efectivamente
ha sucedido en distintos momentos a lo largo de la historia. Entonces la cuestin es si debe serlo. Y esa es una
discusin moral: qu hacer con y a travs del derecho? Por eso creo que al referirse a ello como consecuencia
de subrayar la tajante separacin entre derecho y moral, el autor quiz est confundiendo este problema con la
clsica separacin conceptual que hace el positivismo jurdico. Una cosa es qu es el derecho, y otra cmo y
para qu lo utilizamos. 2) En todo caso, Orts Berenguer entonces sostiene que debe haber una separacin
entre derecho y cierto sentido restringido de moral y -creo- al decir que el derecho no debe ser un sistema de
salvacin personal, que la moral -en el sentido restringido que traza- no pueda ser tomada en cuenta ni a la
hora de legislar ni a las de interpretar y aplicar las normas punitivas, est hablando -precisamente- desde el
punto de vista moral. (En una lectura ms caritativa, podra decirse que se est refiriendo a que el derecho
espaol no est, de hecho, integrado por ese valor de la bsqueda del ideal de la buena vida para las personas
a que se aplica, pero no creo que ese sea verdaderamente el tono -y mbito- de su discurso) Existe una forma
de positivismo jurdico, el positivismo normativo, prescriptivo o tico, que plantea como tesis central y general
el que derecho y moral deben de estar separados, incluso ms que en el grado que pretende Orts Berenguer.
Trabajos en esta lnea son, por ejemplo, los de WALDRON, Jeremy, Normative (or Ethical) Positivism, en
C OLEMAN, Jules -ed.-, Hart's Postscript: Essays on the Postscript to The C oncept of Law, Oxford University
Press, 2001, cap. 12; C AMPBELL, Tom, El sentido del positivismo jurdico, Doxa. C uadernos de Filosofa del
Derecho, n 25, tr. ngeles Rdenas, 2002, pp. 303 y ss.; y ATRIA, Fernando, La irona del positivismo
jurdico, Doxa. C uadernos de Filosofa del Derecho, n 27, 2004, pp. 82 y ss. Se trata de teoras que discurren
no en el campo conceptual, sino en el normativo. Un comentario a la vez breve y bien ilustrativo sobre la tesis
de la separabilidad del positivismo jurdico, puede encontrarse en C OLEMAN, Jules, The Practice of Principle: In
Defence of a Pragmatist Approach to Legal Theory, Oxford University Press, 2001, pp. 151 y 152.
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[44] Y en este aspecto en particular sealamos aqu algo de todas maneras evidente: las distracciones que
promueve el neopunitivismo tambin redundan en la participacin y accin polticas, generando y alimentando
una creciente apata por ellas, funcional al sostenimiento de las prcticas y clases polticas establecidas, entre
las que el propio neopunitivismo es la piedra de toque. Y he aqu un nuevo crculo vicioso neopunitivista.
[45] En este punto, creo que la disyuntiva que para el ambiente acadmico observa Del Rosal Blasco (Id., op.
cit., p. 63), entre proponer un modelo alternativo, polticamente competitivo, y analizar y diagnosticar la
situacin actual, es analticamente precisa, pero poco interesante. Si uno de los principales problemas de la
situacin poltica actual en Espaa y, de hecho, en Occidente en general, es la apata de la ciudadana a su
respecto, entonces es claro que lo que se necesita es la diversificacin de la actividad poltica, la expansin de
su discurso. Que debamos decir, por ejemplo, que un profesor universitario que promueve un programa de
rebajas penales no est actuando en calidad de acadmico, sino de agente poltico, puede ser conceptualmente
acertado, pero ello no prejuzga (o no debiera prejuzgar) sobre el valor de su mocin.
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Texto incorporado el: 2011/01/27. Revista de actualizacin permanente. Se recomienda citar: Apellido,
Nombre. "Ttulo del trabajo" en Revista electrnica Derecho Penal Online [en lnea]. Disponible en:
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Por Pablo Ariel Rapetti

La libertad vigilada en la ltima

Espaa tiene una tasa de criminalidad por debajo de la media europea[8];

El nmero y gravedad de las conductas delictivas de menores de 14 aos es muy limitado.[13]

III Neopunitivismo y mass media

[34] Ibdem, p. 13.

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