Facultades Homologatorias del Juez Concursal.

Puede le
juez modificar la propuesta concordataria del deudor?
Facultades Homologatorias del Juez Concursal.
Puede le juez modificar la propuesta concordataria del deudor?
Por Jorge Daniel Grispo.
1. Introduccin
El debate relativo a las facultades homologatorias del juez concursas ha recobrado importancia, a la luz de las
ltimas modificaciones introducidas en el rgimen falencial por las leyes 25.563 y 25.589.
Oportunamente, a partir de la modificacin introducida en 1995, por la ley 24.522, derogatoria de la ley 19.551, se
haba considerado que el juez del concurso deba realizar un mero control formal de la propuesta de acuerdo, la cual,
alcanzadas las mayoras legales, deba necesariamente homologarse.
La evolucin que implic en el tema motivo de anlisis, el art. 17 de la ley 25.589 concierne al expreso
reconocimiento legislativo de las facultades homologatorias del juez, al justipreciar la legalidad de las propuestas
sometidas a su homologacin, dado que no alcanza, en el proceso universal, que el deudor acuerdo con sus
acreedores, sino que, adems, dicho acuerdo debe ser sometido a la necesaria homologacin del magistrado
interviniente, dndole al mismo autoridad de cosa juzgada, que deber en consecuencia ser cumplido por el deudor so
pena de habilitar a los acreedores comprendidos a ejecutar las prestaciones respectivas o a pedir su quiebra.
Sin perjuicio de lo anterior, es vlido recordar que, desde la vigencia de la nueva normativa falencial ley 24.522,
modificada por leyes 25.563 y 25.589-, el juez concursal cuenta con la posibilidad de imponer la propuesta en
determinadas circunstancias las cuales no son motivo de anlisis en el presente trabajo.
Conforme sealramos anteriormente, como una manifestacin remozada del principio de igualdad de trato para
los acreedores concursales, dispone tambin- esta norma que las propuestas de acuerdo deben contener clusulas
iguales para los acreedores dentro de cada categora. Se faculta al deudor concursado para realizar propuestas de
pago que pueden diferir entre s, dirigidas a cada una de las categoras de acreedores. Tambin se incluye la
posibilidad, como facultad del deudor, de efectuar para una misma categora, distintas propuestas, entre las cuales los
acreedores incluidos en las mismas deben elegir la que ms convenga a sus intereses al momento de dar su adhesin
a la misma.
2. Antecedentes jurisprudenciales relevantes
No pretendemos realizar una anlisis exhaustivo de todos los antecedentes jurisprudenciales sobre el particular,
motivo por el cual habremos de concentrarnos en aquellos que nos parecen ms relevantes.
Pronunciamientos anteriores a las reformas concursales destacaron que si bien la ley 24.522 en su art. 52, dispone
que no deducidas las impugnaciones en trmino, o rechazadas las interpuestas, el juez dictar resolucin
homologatoria del acuerdo en el plazo de diez das, sin embargo, resulta improcedente interpretar dicha norma en la
inteligencia segn la cual el juez se encontrara constreido en todos los casos en forma absoluta e irrestricta a dictar
sentencia homologatoria del acuerdo votado favorablemente por las mayoras legales requeridas, toda vez que el
sentenciante conservara siempre la potestad de realizar un control que trasciende la mera legalidad formal, en todos
aquellos supuestos en los que el acuerdo pudiera afectar el inters pblico, atendiendo al ordenamiento jurdico en su
totalidad (v. gr. Cd. Civil, arts. 953 y 1071), ya que de otro modo el magistrado estara renunciando a cumplir con los
deberes propios de la funcin jurisdiccional.
El art. 52 de la ley 24.522 de concursos y quiebras proporciona una directiva al juez para la homologacin del
acuerdo, pero no impide su facultad de realizar un control que excede el de la mera legalidad formal, en los casos en
que el acuerdo puede afectar el inters pblico, teniendo en cuenta todo el universo jurdico.
En la causa Curi Hermanos S.A., se ofreci como propuesta concordataria, por una parte, el pago del 100% del
capital verificado y admisible, mediante la dacin en pago por entrega de bienes, sobre los cuales se le otorgaba a los
acreedores un valor equivalente a la proporcin de su crdito respecto del pasivo total verificado. La propuesta que se
aprob (modalidad B), consista en la constitucin de un fideicomiso de administracin. En dicha causa, fue tambin
un punto relevante a tener en cuenta la propuesta denominada C, por medio de la cual se estipulaba que la forma de
pago para los llamados acreedores tardos y los revisionistas es decir aquellos que accedieran al proceso universal a
consecuencia de los incidentes de revisin en trmite-. El ofrecimiento para estos acreedores consista en el pago del
50% del capital, ms intereses a tasa Libor, con ms un plazo de gracia de dos aos a contar desde la resolucin
verificatoria, y un plazo de cinco aos desde el vencimiento del perodo de gracia, en cinco cuotas anuales.
Al comparar las propuestas, se puede sealar que los acreedores quirografarios incluidos en las mismas recibiran
un tratamiento desigual, cobrando unos el total de su crdito, mientras que los acreedores tardos y los revisionistas
solo una parte del crdito en un trmino de 7 aos.

Los magistrados concursales deben velar por la igualdad de trato entre los acreedores del fallido que correspondan
a un misma categora. Dentro de esta lgica, los verificantes tardos son tambin acreedores respecto de los cuales el
principio comunitario de igualdad debe aplicarse, motivo por el cual, ofrecer propuestas vejatorias para este tipo de
acreedores, resulta desacertado y contrario a los parmetros dentro de los cuales una propuesta concursal puede ser
homologada. En este tipo de situaciones pensamos que no sera factible la homologacin, en razn de su evidente
discriminacin entre los acreedores de igual condicin. Ello adems de considerar las implicancias propias del art. 56
LCQ, en punto a los efectos ya cumplidos, toda vez que el pago de las cuotas concordatarias tiene efecto cancelatorio
para el deudor concursado, motivo por el cual, el acreedor que se insina tardamente nada podr reclamar ni al
deudor, ni a los dems acreedores, sobre los efectos ya cumplidos del acuerdo preventivo.
En sentencia del 4/9/2001 de la Sala C de la Cm. Nac. de Comercio recada in autos Lnea Vanguard SA s/
Concurso preventivo, el tribunal revoc la decisin de primera instancia y no homolog un acuerdo preventivo
consistente en el pago del 40 % de los crditos verificados, sin ningn tipo de inters, con 5 aos de gracia y en 20
cuotas anuales a contar de la homologacin del acuerdo por entender que la propuesta era abusiva. Ahora bien, en su
voto, el Dr. Jos Luis Monti dijo compartir lo expresado en el voto de los Dres. Caviglione Fraga y Di Tella, pero agreg
que "acorde con la finalidad preventiva que caracteriza a este proceso, y habida cuenta de que el rechazo del acuerdo
se basa en circunstancias que podran revertirse en una reformulacin de sus trminos, parece factible instar a la
instancia de grado para que, sea mediante un nuevo perodo de exclusividad, sea mediante el procedimiento que se
arbitre al efecto, acuerde a la concursada la posibilidad de proponer esa reformulacin a fin de hacer compatible la
propuesta con los principios enunciados". Me explico: el decisorio de la Cmara dice: revocar, o sea, hacer lugar a la
impugnacin que la primera instancia haba rechazado.
3. Prevalencia del ordenamiento general
Corresponde examinar el rgimen concursal en su relacin con el resto de nuestro ordenamiento jurdico, integrando
la legislacin especial en vez de aislarla. Con anterioridad a las modificaciones introducidas por las leyes 25.563 y
25.589 a la ley 24.522, se evidenciaba una marcada disposicin jurisprudencial tendiente a valorar ntegramente las
propuestas concordatarias en vez de proceder a su mecnica homologacin (entre otros, fallos Betesh, Jos s/
Quiebra, Lnea Vanguard S.A. Curi Hermanos),
Con anterioridad a esta tendencia, y desde la vigencia de la ley 24.522, en 1995, recurrentemente se haba sealado a
los acreedores del deudor como los nicos interesados en la consideracin de la propuesta de pago ofrecida por su
deudor.
A partir de anteriores trabajos doctrinarios hemos destacado que existe un lmite, por sobre el cual, el juzgador debe
valorar los alcances del concordato. Pensamos que jueces que afrontan la homologacin de un concurso almacenan
para s la posibilidad de efectuar una valoracin ntegra del concordato con el objetivo de resguardar la totalidad de los
intereses involucrados, sean stos privados o pblicos. Situacin sta hoy expresamente plasmada en el rgimen
concursal vigente. Va de suyo que el magistrado no podra validar un concordato que se opusiera al principio de trato
igualitario de los acreedores, como as tampoco con normas tales como el art. 953 y 1071 del Cdigo Civil.
4. Facultades del juez para rechazar la homologacin del concordato
Desde la vigencia del reformado artculo 52, introducida por el art. 17 de la ley 25.589, los jueces concursales tienen la
expresa facultad de valorar la propuesta ofrecida por el deudor, y si la propuesta no rene a criterio del magistrados
los requisitos mnimos de validez, podr denegar la homologacin. Esta situacin, en principio, lo obligara a decretar
la quiebra, no obstante, y conforme analizaremos ut infra, el camino a seguir podra ser distinto al de la liquidacin
compulsiva. Sin perjuicio de lo anterior, es dable sealar que la consideracin respecto de la necesidad de rechazar la
homologacin propuesta por el deudor concursado se encuentra integrada por aquellos casos en los cuales la
homologacin del concordato implicara una flagrante violacin del orden pblico, (no el concursal nicamente)
considerado en su totalidad.
A su vez, y tal cual lo reglamenta el art. 274 LCQ el juez tiene la direccin del proceso, encontrndose facultado para
ordenar todas las medidas de impulso de la causa y de investigacin que entienda necesarias. Pensamos que la
potestad revisora del magistrado, es de carcter excepcional, por lo que, si el deudor obtuvo la aprobacin de su
propuesta debe primar la voluntad de los acreedores, pudiendo denegarse la homologacin nicamente en los casos
en los cuales se pudiera derivar en una violacin a la ley, y a los propios acreedores.
El juez del concurso preventivo es el director del proceso, sostenindose que an en la versin original del art. 52
(conf. ley 24.522) el magistrado no poda homologar aquellos acuerdos contrarios a derecho, dado que el
ordenamiento concursal no configura un compartimiento hermtico, sino que ste debe ser interpretado en base a
todo el ordenamiento legal. Correspondera diferenciar las principales facultades del juez del concurso: En primer
lugar tiene la facultad de homologar o no una propuesta concordataria, en este caso se trata de la consideracin de
una propuesta nica; en segundo, posee la facultad reconocida expresamente al juez en el caso de considerar una
pluralidad de propuestas, hiptesis en la cual el magistrado podra homologar el acuerdo y aplicarlo a la totalidad de
los acreedores quirografarios.

5. Situacin en la hiptesis de propuesta nica

Con relacin los casos en los cuales el deudor presente una propuesta unitaria para todos sus acreedores, la
novedad concursal importa el reconocimiento expreso de las facultades homologatorias del juez, el cual deber valorar
las propuestas de concordato ofrecidas por el deudor. El inciso 4 del art. 52, expresa que: en ningn caso el juez
homologar una propuesta abusiva o en fraude a la ley. La convalidacin judicial, que implica la sentencia emitida en
los trminos del art. 52 LCQ implica un acto formal, que debe emitir el magistrado, nicamente en aquellos casos en
los cuales:
se han alcanzado las mayoras necesarias,
o en su caso, si las impugnaciones al acuerdo fueron rechazadas,
siempre y cuando lo acordado no vulnere los principios generales del derecho.
cumplir con los restantes requisitos exigidos por el ordenamiento concursal.
Compete al concursado la presentacin ante el tribunal de las conformidades de sus acreedores que representen la
doble mayora de capital y de personas exigidas por la normativa concursal. No es posible conocer, a primera vista, si
todos o algunos de los acreedores verificados que no participaron de la negociacin, estuvieron de acuerdo con la
propuesta dado que al obtener el deudor las dos terceras partes del capital verificado, representado por la mayora
absoluta de los acreedores, bien podra suceder que al deudor no le interese completar las dems conformidades de
sus acreedores y se conformara con los mnimos establecidos en el art. 52.
Sealo Mosso que las reglas contenidas en los arts. 21, 502, 953, 954, 1071, 1198 y concordantes del Cdigo Civil
son normas no subordinadas sino subordinantes pues cubren todos los actos jurdicos que puedan celebrarse. Son
principios jurdicos fundamentales, supuestos en todo ordenamiento normativo y presentes en todas sus expresiones y
formas. Situacin que entendemos plenamente aplicable a la hiptesis de propuesta nica introducida por al reforma
del art. 52 por ley 25.589. Debemos considerar el texto legal actual: Las propuestas no pueden consistir en prestacin
que dependa de la voluntad del deudor. Cuando no consista en una quita o espera, deber expresar la forma y tiempo
en que sern definitivamente calculadas las deudas en moneda extranjera que existiesen, con relacin a las
prestaciones que se estipulen. El anterior deca textualmente: ... Si consiste en una quita, aun cuando contenga otras
modalidades, el deudor debe ofrecer, por lo menos, el pago del cuarenta por ciento (40%) de los crditos
quirografarios anteriores a la presentacin. .... Actualmente cabe a los magistrados juzgar el limite de razonabilidad
que debe tener toda propuesta concordataria y evitar aquellas que impliquen un abuso irrestricto del derecho. La
propuesta de acuerdo, de ninguna manera podra infringir este lmite de legalidad, bajo pena de invalidez de la misma.
En aquellas propuesta de largo aliento, la depreciacin de lo ofrecido por el slo transcurso del tiempo infringe el lmite
moralmente permitido por nuestro sistema legal considerado en su totalidad, lo cual conlleva a no dudarlo- la implcita
facultad del juez del concurso de no homologar la propuesta en cuestin. Cuando la propuesta, sin calcular la
incidencia de los plazos propuestos a consecuencia de la postergacin de los pagos concordatarios, o bien, su lisa y
llana omisin a la luz del nuevo texto legal, convierte a la misma en violatoria del derecho de propiedad de los
acreedores concursales, no puede ser convalidada.
Si bien desde el punto de vista formal podran resultar vlidos, vulneran las exigencias mnimas de integridad
patrimonial impuestas por el ordenamiento jurdico considerado en su totalidad, conclusiones que obstaran en
principio a la homologacin del concordato. Se pueden ofrecer propuestas que excedan el mnimo previsto por el hoy
derogado art. 43 de la ley 24.522 (pago del 40% de los crditos quirografarios). Pero no podemos permitir la violacin
lisa y llana de nuestra Constitucin Nacional, violentando el derecho de propiedad de los acreedores. Recaer en los
jueces la dura y difcil faena de encontrar frmulas que satisfagan todos los intereses en juego, dentro del marco de
una plena vigencia de nuestra Constitucin Nacional.
La facultad revisora del magistrado, conforme venimos sosteniendo, es de carcter excepcional. Si el deudor ha
reunido las conformidades necesarias para la aprobacin de su propuesta nica, debe primar la voluntad de los
mismos, -que as ha sido expresada en el expediente- y slo en aquellos casos en los cuales la homologacin
solicitada pudiera derivar en una burla a la ley, y a los propios acreedores, el juez deber echar mano de esta potestad
y denegar la homologacin.
6. Hiptesis de pluralidad de propuestas
El nuevo art. 52 (versin ley 25.589) dispone en el inciso segundo del artculo analizado que: Si considera un acuerdo
en el cual hubo categorizacin de acreedores quirografarios y consiguiente pluralidad de propuestas a las respectivas
categoras: a) Debe homologar el acuerdo cuando se hubieran obtenido las mayoras del art. 45, o en su caso, las del
art. 67; b) Si no hubieran logrado las mayoras necesarias en todas las categoras, el juez puede homologar el
acuerdo, e imponerlo a la totalidad de los acreedores quirografarios, siempre que resulte reunida la totalidad de los
siguientes requisitos:
i. Aprobacin por al menos una de las categoras de acreedores quirografarios;
ii. Conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital quirografario;
iii. No discriminacin en contra de la categora o categoras disidentes. Entindese como discriminacin el impedir
que los acreedores comprendidos en dicha categora o categoras disidentes puedan elegir despus de la imposicin
judicial del acuerdo- cualquiera de las propuestas, nicas o alternativas, acordadas con la categora o categoras que

las aprobaron expresamente. En defecto de eleccin expresa, los disidentes nunca recibirn un pago o un valor
inferior al mejor que se hubiera acordado con la categora o con cualquiera de las categoras que prestaron expresa
conformidad a la propuesta.
El artculo trascripto tiene particular importancia en armona con la reinstauracin del art. 48 procedimiento de
salvataje de la empresa-, con lo cual, el legislador reconoce expresamente la facultad revisora del magistrado, en
punto a denegar la homologacin del concordato, si entendiera que el acuerdo arribado no se ajusta a derecho,
adems de posibilitar que ste imponga el acuerdo en determinadas circunstancias.
Corresponde al juez la valoracin del acuerdo preventivo a la luz de los principios generales del derecho, evitando que
la homologacin del mismo se convierta en un abuso del derecho del deudor, respecto de sus acreedores. Evaluada la
coherencia interna del acuerdo, el juez puede imponerlo a los acreedores en la hiptesis de pluralidad de propuestas,
y si el deudor ha alcanzado los porcentajes de aceptacin requeridos por el texto legal.
Cuando el concursado hubiera categorizado a los acreedores quirografarios, el juez debe homologar el acuerdo
cuando se hubieran obtenido las mayoras del artculo 45 o, en su caso, las del artculo 67, (el deber de homologacin
del juez, lo es en el sentido de que el acuerdo no resulte contrario a derecho en virtud de los argumentos ut-supra
expuestos).
El art. 52, inc. b contempla la facultad que podr utilizar el magistrado actuante, en el supuesto de falta de
reunin de la mayora de personas, (la mayora de capital debera reunirse en el equivalente a las tres cuartas partes
del quirografario inc. 2, b ii-), tendiente a imponer a las minoras disidentes de acreedores el acuerdo aprobado por
las mayoras representativas del capital quirografario. De esta forma, si no hubieran logrado las mayoras necesarias
en todas las categoras, el juez puede homologar el acuerdo, e imponerlo a la totalidad de los acreedores
quirografarios, siempre que resulte reunida la totalidad de los siguientes condiciones: 1) Aprobacin por al menos una
de las categoras de acreedores quirografarios; 2) Conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital
quirografario; 3) No discriminacin en contra de la categora o categoras disidentes. Entindese como discriminacin
el impedir que los acreedores comprendidos en dicha categora o categoras disidentes puedan elegir despus de la
imposicin judicial del acuerdo- cualquiera de las propuestas, nicas alternativas, acordadas con la categora o
categoras que las aprobaron expresamente. En defecto de eleccin expresa, los disidentes nunca recibirn un pago o
un valor inferior al mejor que se hubiera acordado con la categora o con cualquiera de las categoras que prestaron
expresamente su conformidad a la propuesta; 4) Que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un
dividendo no menor al que obtendran en la quiebra los acreedores disidentes.
El acuerdo no puede ser impuesto a los acreedores con privilegio especial que no lo hubieran aceptado.
Evidentemente si los acreedores con privilegios especial, no aceptan expresamente las condiciones propuestas por el
deudor, no resultara lgico que les vinieran impuestas por el propio magistrado, toda vez que la propuesta para este
tipo de acreedores es facultativa y no obligatoria, como acontece en el caso de los acreedores quirografarios.
7. Un paso ms respecto de las facultades del juez
La causa "Argenfruit S.A. fallada por la Corte Suprema de la Pcia. de Mendoza con voto de la Dra. Ada Kemelmajer
de Carlucci, resulta un interesante avance sobre las cuestiones que venimos analizando. Los hechos descriptos por la
magistrada de primer voto son los siguientes: En autos n 5759, originarios del 3 Juzgado de Procesos Concursales
se abri el concurso preventivo de la empresa Pedro Lpez e Hijos S.A.C.I.A.; el 29 de junio de 2001, present su
propuesta de pago. Advirti la complejidad de la causa, agudizada porque tambin tramitan los concursos de los
garantes Sres. Hctor Jos Lpez, Carlos Pedro Lpez y Norberto Vctor Basez. En definitiva, para los acreedores
quirografarios de Pedro Lpez e Hijos S.A. ofreci pagar el 100% de capital verificado, sin intereses, en seis cuotas
anuales y consecutivas, con vencimiento la primera de ellas a los 15 aos de la homologacin del acuerdo preventivo
y las restantes en igual fecha en los aos subsiguientes, con estas modalidades: primera cuota el 2%; segunda cuota
el 3%; tercera cuota el 5%; cuarta el 10%, quinta el 40% y sexta el 40%. Adems de esta propuesta, que en realidad
qued como residual, el acuerdo tena dos alternativas: La alternativa "A" ofrece pagar a todos los acreedores
quirografarios verificados que as lo decidan, el 100% del capital verificado, sin intereses, de la siguiente manera: al
ao de homologado el acuerdo la suma de $ 1.000; a los dos aos, $ 1.000; a los tres aos $ 1.000; a los 4 aos $
1.000 y el saldo hasta completar el 100% del crdito verificado en cinco cuotas anuales y consecutivas, la primera de
ellas a los 15 aos de homologado el acuerdo preventivo y las restantes en igual fecha en los aos subsiguientes
conforme a los siguientes trminos: cinco cuotas anuales del 20% cada una. La alternativa "B" ofrece cancelar la
totalidad de los crditos quirografarios mediante el producido de la liquidacin de determinados bienes inmuebles del
activo de la concursada, en adelante "bienes fideicomitidos", en la siguiente forma: a fin de liquidar los bienes
fideicomitidos se propone la constitucin de un fideicomiso financiero a constituirse de conformidad con la ley 24.441,
constituido por los bienes que se detallan en un anexo. La concursada o fiduciante transferir los bienes fideicomitidos
en propiedad fiduciaria al valor establecido en el informe general de la sindicatura y el que surge de las observaciones
realizadas por la concursada. La cancelacin de la deuda quirografaria correspondiente a los acreedores que opten
por esta alternativa resultar del canje por la entrega de ttulos fiduciarios (certificados de participacin o ttulos de
deuda) que se emitan. La suscripcin de los mismos por los acreedores constituir una novacin en los trminos de
los arts. 803 y sgtes. del Cdigo Civil. Fideicomisos METRO tendr como nica finalidad proceder a la liquidacin de

los bienes fideicomitidos y al pago de los crditos quirografarios mediante la emisin y canje de ttulos fiduciarios. Los
gastos de mantenimiento y administracin de los bienes fideicomitidos estarn a cargo del fideicomiso,
constituyndose a tal efecto, un fondo de reserva para gastos por un monto a determinar. Los bienes fideicomitidos
que reconozcan un privilegio a favor de terceros se transferirn una vez obtenida la conformidad del acreedor, que
deber ser gestionada por la fiduciante. Si por cualquier circunstancia la conformidad no se pudiese obtener, ingresar
al fideicomiso el producido lquido de la realizacin del bien, luego de cancelado el privilegio del acreedor
correspondiente. Se propuso adems una propuesta para acreedores quirografarios laborales ofrecindose pagar,
como propuesta alternativa a los acreedores que as lo decidan, el 100% del capital verificado que se pagar: $ 1.000
al ao de homologado el acuerdo; $ 1.000 a los dos aos; $ 1.000 a los tres; $ 1.000 a los cuatro y el saldo restante
hasta completar el 100% del crdito verificado en cinco cuotas anuales y consecutivas, la primera de ellas a los 15
aos de homologado el acuerdo al 20% cada una. Para el acreedor fiscal AFIP se propuso pagar conforme a la
resolucin general n 970 de ese organismo.
Se aclar que los acreedores que opten por las propuestas alternativas "A" o "B" debern realizar su adhesin hasta el
momento en que la concursada presente en autos las conformidades de acreedores suficientes para declarar la
existencia del acuerdo preventivo en los trminos del art. 45 de la 24522. En caso que algn acreedor no haya
manifestado adhesin a alguna de las alternativas A o B, se entender que aceptaron la propuesta general. La
propuesta general regir tambin para aquellos acreedores que verifiquen tardamente sus acreencias y para aquellos
admitidos en los incidentes de revisin en trmite. Tambin propuso tres de sus acreedores para integrar como
miembros titulares el comit de acreedores y dos suplentes.
Conocida la propuesta, los acreedores Argenfruit S.A y Gladys Nelly Lpez de Macas impugnaron la propuesta de
acuerdo. Posteriormente la concursada formul modificacin a la propuesta de pago. Aclar que en la propuesta
alternativa "B" omiti involuntariamente efectuar mencin a los acreedores que verificaron su crdito en moneda
extranjera y propuso que la deuda quirografaria en moneda extranjera a los fines de la emisin de los ttulos fiduciarios
se convertir en pesos en los trminos de la ley de convertibilidad 23.928.
A su vez, el acreedor verificado Guerrini Neumticos S.A. manifest en el expediente que los acreedores se
encontraban ante una propuesta de pago inexistente pues el deudor se compromete a pagar el 100% pero sin plazo
determinado y manejando el fideicomiso de sus bienes; que no se poda dejar librado el pago al producido de la venta
de los bienes, pues para esa solucin, el proceso adecuado es la quiebra. Por lo dems, hay inmuebles que se
encuentran hipotecados por lo que se trata de la propuesta de pago ms vergonzosa y contraria a derecho que haya
pasado por los tribunales concursales de Mendoza.
El juez subrogante del tribunal de primera instancia decidi del siguiente modo:
Hizo lugar parcialmente a la impugnacin planteada por Argenfruit y por los abogados Previtera y Lpez de Macas y
elimin la residualidad de la opcin general en la propuesta de acreedores quirografarios respecto de los acreedores
que no votaron el acuerdo, los que tienen pendiente un recurso de revisin y los que surjan de las verificaciones
tardas;
Difiri la inclusin de estos acreedores en alguna de las otras dos categoras (alternativas A o B);
Emplaz a la sindicatura para que en el plazo de cinco das informase cul fue la propuesta del men quirografario
que recibi mayores adhesiones;
Homolog el acuerdo propuesto por la concursada, sin perjuicio de esa impugnacin parcial;
Puso a cargo de la sindicatura el contralor del cumplimiento del acuerdo hasta tanto se conforme el comit de
acreedores, incluyendo en dicha tarea el control de la conformacin del fideicomiso referido en la opcin "B";
Impuso las costas del incidente de impugnacin a la concursada;
Regul los honorarios de los profesionales intervinientes;
Hizo saber a la concursada que deba comenzar de inmediato con las tareas de conformacin del fideicomiso Metro
debiendo rendir cuentas en el plazo de 45 das, contando con autorizacin para transferir todos los bienes
fideicomitidos al fiduciario que se designe.
Fund su decisin de la siguiente manera:
a) La cuestin introducida en torno a las deficiencias sobre la conformacin del comit de acreedores nada tienen
que hacer en esta instancia. Se trata de una materia contingente, que no se encuentra directamente relacionada con la
regularidad o no de los acuerdos celebrados.
b) La segunda impugnacin, referida a que ubicndose a los acreedores que no voten la propuesta "A" o "B" en la
alternativa residual se suple la voluntad de stos sin norma que provoque ese efecto, por el simple silencio ante la
votacin del acuerdo, debe ser acogida, formal y sustancialmente.
c) La propuesta de la concursada pretende vulnerar este rgimen de mayoras y crear una clase de acreedores no
prevista legalmente: los acreedores que no votaron el acuerdo. Estos ltimos, de seguirse la tesis sostenida por la
concursada y la sindicatura quedaran afuera del principio de la mayora y seran sometidos a una propuesta no votada
ni aceptada sino ilegtimamente impuesta. Quienes ejercieron sus derechos creditorios conforme su derecho a no
votar no pueden quedar en peores condiciones que los que s votaron la propuesta del men porque no hay norma
alguna que establezca tal penalidad.

La situacin planteada, en opinin del primer sentenciante, no implica de por s la obligacin de dar por tierra con el
acuerdo preventivo y consecuentemente declarar la quiebra de la concursada. En rigor de verdad, la cuestin
introducida por los impugnantes prospera parcialmente pues ellos pretenden atribuir a los vicios denunciados la
habilidad de quitar validez a todo el acuerdo, y no es as. La votacin de quienes se expresaron afirmativamente y
conformaron algunas de las opciones del men fue vlida y cumpli con las mayoras en forma; estas mayoras no han
sido objetadas por los impugnantes; por el contrario, la crtica se centr en el aspecto oculto del acuerdo, es decir, el
tratamiento a quienes no participan del mismo aunque sufren sus efectos. Declarar la quiebra constituira un exceso de
rigor ritual y una aplicacin ciega de la norma fuera del filtro de razonabilidad, estndar de raigambre constitucional.
Una vez dada la solucin a los acreedores perjudicados con la residualidad de la propuesta general no hay bice para
homologar el acuerdo y sentar las medidas necesarias para su cumplimiento.
De esta forma, el carcter residual de la propuesta, que no es homologada por abusiva; plantea el dilema de
posicionar a los acreedores no votantes del acuerdo, a los verificantes tardos y a los que obtuvieran su derecho en
virtud de un recurso de revisin. La mejor solucin es derivar dichos acreedores a la alternativa ms votada por los
aceptantes del men.
La discusin en torno a las facultades del juez en el anlisis del resultado de la impugnacin y sus consecuencias
(declaracin de la quiebra u homologacin del acuerdo) ha dado lugar a distintas opiniones en la doctrina y la
jurisprudencia. A la luz de lo dispuesto por los arts. 51 y 52 de la L.C. 24.522, al admitir una impugnacin, el juez
debera, inexorablemente, declarar la quiebra. Sin embargo, el juez se inclin por la solucin contraria,
Seala a su vez la Cmara de Apelaciones que: Despus de dictada la sentencia de primera instancia, en mayo de
2002, se sancion la ley 25.589 cuyo art. 17 modifica el art. 52 de la ley 24522 y restaura, aunque con modificaciones,
el rgimen del art. 61 de la ley 19551. El art. 52 contena una de las normas ms controvertidas de la reforma porque
cambiaba la ptica del instituto y ha vuelto a la vieja senda, otorgndole nuevamente facultades al juez para el examen
del acuerdo y su aprobacin. Es cierto que la normativa citada no estaba vigente al momento de la resolucin de fs.
6624/6630, pero no es menos cierto que este fue uno de los casos en que el legislador tuvo en cuenta la
jurisprudencia. El fallo sometido a consideracin de este tribunal de apelaciones ha recibido comentario favorable de la
doctrina, y resalta que la ley 25.589 otorga a los acreedores disidentes la facultad de elegir algunas de las propuestas
alternativas.
Arribada la causa al Superior Tribunal Mendocino, la magistrada de primer voto sostuvo que: Lo cierto es que el art.
51 impone al juez que estima procedente la impugnacin, o la declaracin de la quiebra o el procedimiento del art. 48,
pero en ningn caso homologar incorporando a acreedores no votantes a una de las propuestas. El cumplimiento de la
letra expresa de la ley no puede resultar un motivo de castigo (imposicin de costas), menos an en el presente caso,
en el que el abultado monto de las mismas causa un perjuicio irreparable, sin fundamento legal que lo sustente, por lo
que debe dejarse sin efecto el
dispositivo referido a las costas del recurso.
En nuestra opinin y compartiendo los argumentos expuestos por el Superior Tribunal de Mendoza, la temtica relativa
a la extensin de las atribuciones y deberes de los jueces constituye el punto de mayor importancia, correctamente se
cuestiona la magistrada votante: Hasta dnde? Cundo empieza el juez a gobernar, a exceder lo peticionado por
las partes, a contrariar la voluntad negocial, a intentar modificar las pautas culturales, etc.?
No es posible negar hoy en da, cualquiera sea la posicin que se tenga sobre las facultades homologatorias de los
jueces, la palmaria evidencia de que el magistrado se encuentra expresamente facultado para controlar la legalidad
del concordato, ya sea en sus aspectos formales como respecto de la posibilidad de abuso o fraude. El problema a
resolver quedar entonces respecto de cules son los lmites de estas facultades?
7.1. La tercera va:
Parafraseando actuales corrientes polticas, la Dra. Kemlemajer de Carlucci denomina: La "tercera va", a la posicin
doctrinal que venimos sosteniendo en reiterados trabajos, junto con otros prestigiosos autores.
Enfrentado a la estipulacin abusiva, excepcionalmente, el magistrado est facultado para adecuar la misma, salvando
la validez del acto jurdico concordatario. La posibilidad de adecuar (y/o modificar) la propuesta de acuerdo es cierta y
concreta, no obstante debemos analizar algunas cuestiones previas.
i) La regla contenida en el artculo 52, inciso primero del ordenamiento concursal no es absoluta, en punto a que, en
primer lugar, cuando el magistrado considera una propuesta nica, debe en principio- homologarla si el deudor
acompao las conformidades de ley en tiempo y forma. No obstante, en ningn caso el juez homologar una
propuesta abusiva o en fraude a la ley expresa lacnicamente el inciso 4 del artculo 52.
ii) En tales casos, el juez puede:
Decretar la quiebra
Abrir el procedimiento de salvataje segn corresponda-,
Readecuar los trminos de la propuesta
Dar un plazo adicional al concursado para que ste reformule la propuesta.
En la causa Argenfruit, la sentenciante de primer voto fund su posicin favorable en los siguientes trminos:

iii) El abuso del derecho es un estndar, un concepto jurdico indeterminado; consecuentemente, tambin en sus
efectos, se aviene mejor a las soluciones abiertas que a las cerradas. Advirtase que el art. 1071 del Cdigo Civil no
enumera taxativamente cules son los efectos del abuso. Por el contrario, deja abierta la solucin al caso particular,
siendo amplsimo el "men" (abierto) que ofrece la casustica. Si una regla puede darse es que, respetando el principio
de conservacin del acto, el juez debe preocuparse por eliminar el abuso. Consecuentemente, frente a un acto jurdico
que contiene alguna clusula abusiva, el juez est autorizado por el ordenamiento para conservar el acto, declarar la
nulidad parcial y eliminar la clusula (art. 1039 del CC); sin embargo, a veces esta eliminacin no es el remedio
completo, siendo necesaria la sustitucin de esa clusula por otra, por lo que muchas veces el sistema normativo le
permite integrar el contrato, si as fuera posible (arts. 954, 1198 del Cd. Civil; art. 37 ltima parte de la ley 24.240,
etc.).
iv) Cuando el legislador quiere limitar las posibilidades judiciales frente al abuso lo hace expresamente. As por ej., el
nuevo art. 52. 2.b. intenta paliar el abuso del acreedor minoritario, pero para poder homologar, no obstante la
inexistencia de mayoras dentro de una categora, el tribunal debe ceirse a todos y cada uno de los recaudos
previstos en la ley. En cambio, ese mismo legislador us una frmula abierta para combatir el abuso del deudor en la
propuesta de concordato, aunque haya sido votada por una mayora.
La legislacin concursal no debe ser considerada un sistema cerrado y aislado del resto del ordenamiento jurdico. En
consecuencia, frente a la posibilidad de decretar la quiebra, pensamos que el magistrado cuenta si bien
excepcionalmente y con fundamento en todo lo que venimos diciendo- con la posibilidad de: readecuar la propuesta
abusiva o en fraude a la ley o bien, disponer un plazo adicional para que el deudor concursado reformule su
propuesta. Como vemos, el principio de conservacin del acto y el principio de conservacin de la empresa priman
por sobre los aspectos formalistas que slo tienen en cuenta una parte nfima- del ordenamiento legal vigente.
Por estas razones, pensamos que lo verdaderamente difcil es establecer los lmites dentro de los cuales el magistrado
puede moverse al enfrentar este tipo de situaciones. Y es precisamente dentro de estos lmites, en los que el juez no
debe caer en la tentacin de convertirse en empresario. El empresario es el concursado, y l conoce su negocio y sus
posibilidades de recuperacin.
Sentado esto, resulta de vital importancia que las propuesta de pago estn acompaadas de una detallada y fundada
explicacin respecto de las posibilidades de cumplimiento y una relacin especfica de la forma y esfuerzo que
implicar para el deudor.
Deber determinarse concretamente, en base al tipo de actividad que realice el deudor, cul es la mejor propuesta que
puede presentar a sus acreedores, no es lo mismo una actividad de plazos largos (petrleo por ej.) que una actividad
con ciclos cortos. Los plazos de pago en una y otra sern sustancialmente diferentes. Por esta razn, pensamos que
es obligacin del concursado explicar expresamente el porqu de su propuesta, a fin de facilitarle al magistrado un
entendimiento mayor y ms preciso de la situacin que habr de enfrentar.
Cuando las propuestas resulten violatorias de nuestro ordenamiento concursal, ser el juez quien enfrentar la
decisin de: decretar la quiebra, abrir el procedimiento de salvataje segn corresponda-, readecuar los trminos de la
propuesta, dar un plazo adicional al concursado para que ste reformule la propuesta.
El art. 52 nos brinda una serie de pautas inciso 2.b. (iii)- que importan autorizar al juez a homologar el acuerdo,
aunque no se hayan logrado las mayoras necesarias en todas las categoras, siempre y cuando "no se discrimine a
las categoras o categoras disidentes". Entendindose por discriminacin "impedir que los acreedores comprendidos
en dicha categora o categoras puedan elegir, despus de la imposicin judicial del acuerdo, cualquiera de las
propuestas nicas o alternativas, acordadas con la categora o categoras que las aprobaron expresamente" y exige
que "en defecto de eleccin expresa, los disidentes nunca recibirn un pago o valor inferior al mejor que se hubiera
acordado con la categora o cualquiera de las categoras que prestaron expresa conformidad a la propuesta". En este
caso, el juez no dio la opcin a los acreedores disidentes (los que no votaron) ni los revisionistas ni los verificados
tardamente. Tampoco se sabe si se cumple el requisito IV, segn el cual el pago resultante del acuerdo impuesto no
debe equivaler a un dividendo menor al que obtendran en la quiebra. Este desconocimiento surge del hecho cierto
que al fideicomiso no ingresan todos los bienes de la concursada.
En definitiva, cada caso deber ser considerado en particular, dado que en la especie arbitrar frmulas generales que
resulten omnicomprensivas no es posible. nicamente nos permitimos sealar como criterio a tener en cuenta la
siguiente ecuacin:
Facturacin de la empresa x Utilidad Anual
Incidencia de los pagos en la utilidad anual de la empresa.
Pensamos que esta ecuacin ser de utilidad para determinar los mrgenes dentro de los cuales los magistrados
podrn imponer readecuacin, adecuacin y/o modificaciones a las propuestas concordatarias, quedando en cabeza
de los deudores concursados la implcita necesidad de explicar adecuadamente al magistrado los porqu de su
propuesta.
22/07/03 -A publicarse prximamente en El Derecho