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2010v31n61p127
Palavras-chave: Herbert Hart. Positivismo Jur- Keywords: Herbert Hart. Legal Positivism.
Law obedience.
dico. Obedincia s leis.
1. Introduo
Apesar de autores como Luhmann considerarem a questo da obedincia s leis como um tema que no faz sentido para uma abordagem cientfica do Direito, trata-se de uma temtica clssica na Filosofia do Direito.
A abordagem da questo remonta pea Antgona de Sfocles, a tragdia
grega em que obedincia e transgresso esto em tenso com relao a nor1
Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Gois e Doutor em
Direito pela UNISINOS. E-mail: arnaldobsneto@yahoo.com.br.
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Mestranda em Direito no Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade
Federal de Santa Catarina (PPGD/UFSC), Graduada em Direito (UFG), Bolsista CNPq.
E-mail: luanarh@yahoo.com.br.
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plis Antgona sofreu as sanes nelas previstas, mas declarava estar com
sua conscincia tranquila por ter agido conforme o que ordenavam as mais
sagradas leis dos deuses. Para Antgona [...] viver com o conhecimento de
sua incapacidade de agir seria negar significado sua vida e fazer dela uma
no-existncia (MORRISON, 2006), enquanto Creonte considerava que
o governante, a quem o Estado conferia poder, deveria ser obedecido at
nas mnimas coisas, fossem justas ou injustas e justificou sua atitude com
a afirmao de que a desobedincia do governante era uma desgraa: [...]
ela destri os Estados, leva os lares runa e, nos combates, traz consigo a
derrota dos exrcitos (SOFOCLES, 1994).
A distino conceitual entre direito positivo e direito natural est
presente em toda a tradio do pensamento jurdico ocidental, sendo direito
natural aquilo que por natureza e direito positivo aquele posto ou convencionado pelos homens (BOBBIO, 1995). A defesa da existncia de um direito natural contraposto ao direito positivo e localizado acima deste foi feita pelo tericos do jusnaturalismo. Na antiguidade, Aristteles compreendia
o direito natural como universal e com um valor prprio, com bondade objetiva, enquanto o direito positivo teria eficcia apenas local e estabeleceria
aes que s se tornariam obrigatrias aps formuladas as leis. Para Bobbio
(1995, p. 25), nesta poca clssica, o direito positivo prevalecia sobre o direito natural quando houvesse um conflito e, ele tambm, cita como exemplo o caso de Antgona.
Na Idade Mdia o direito natural ligou-se a Deus. Com Santo Toms
de Aquino, por exemplo, o direito natural era compreendido como
[...] as regras que deveriam presidir a prtica humana, de modo a
que esta resultasse adequada aos desgnios de Deus quanto vida
em sociedade e quanto ao lugar do homem na totalidade dos seres
criados (HESPANHA, 2005, p. 206).
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A teoria da obedincia absoluta da lei enquanto tal, bastante presente no incio do desenvolvimento terico do positivismo jurdico, a caracterstica do positivismo chamado por Bobbio (1995) de positivismo tico,
por se tratar de uma afirmao moral ou ideolgica e no cientfica. Para
ele essa doutrina teria se desenvolvido a partir do pensamento filosfico
alemo da primeira metade do sculo XIX, especialmente com Hegel. Segundo a concepo hegeliana o Estado teria um valor tico: [...] a manifestao suprema do Esprito no seu devir histrico e, portanto ele mesmo
o fim ltimo ao qual os indivduos esto subordinados (BOBBIO, 1995,
p .224). Essa concepo seria uma ideologia por descrever o Estado como
se desejaria que ele fosse.
Ainda de acordo com Bobbio (1995, p. 227-229), haveria quatro diferentes justificaes para o positivismo tico: 1) concepo ctica ou realista
da justia a justia como expresso da vontade do mais forte, sustentada
por alguns sofistas como Trasmaco no livro I da Repblica de Plato. Conforme essa concepo, a lei a expresso da vontade do soberano, do grupo
mais poderoso e seria, assim, sempre justa; 2) concepo convencionalista da justia derivada do relativismo tico, considera justia como o que
os homens concordarem como tal. Ligado a essa concepo estaria Hobbes
que trata de uma lei natural que impe a observncia do contrato social,
compreendendo por natural uma lei que obriga em conscincia. Mas, para
Hobbes, haveria um limite observncia das leis caso se voltassem contra o
contedo do contrato social, como quando o soberano colocasse em perigo
a vida do sdito; 3) concepo sagrada da autoridade o poder de mandar visto como fundado num carisma, ou seja, a figura do governante vista
como sagrada, divina, que seria obedecido, portanto, no somente por medo
da sano, mas porque se consideraria um bem obedecer a suas ordens; 4)
concepo do Estado tico o Estado visto como a suprema manifestao
de Deus na Histria portador de uma misso, qual seja, de realizar a eticidade, que seria a manifestao de um esprito superior para o direito e
para a moral. Dessa forma, as leis teriam sempre um valor tico, merecendo
obedincia. Essa concepo foi utilizada pela direita hegeliana.
Como se pode observar, o positivismo tico foi sustentado por poucos tericos do positivismo e mais contemporaneamente rejeitado por completo pelos tericos positivistas como John Austin, Hans Kelsen, Alf Ross e
Seqncia, n. 61, p. 127-145, dez. 2010
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Herbert Hart, que realizaram uma separao terica completa entre direito
e moral. Sendo expresso de um momento histrico que foi o pice da modernidade organizada, a obra de Herbert Hart reconhecida como o apogeu
do positivismo jurdico, nesse sentido Morrison (2006, p. 417). O trabalho
de Hebert Hart, como veremos, procurou aplicar a anlise da linguagem ordinria ou anlise lingustica ao campo do direito.
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rias oferecem uma explicao esttica do direito, no permitindo a compreenso de sua dinmica. Com a criao das regras de alterao, que dizem
como o direito pode criar direito, fica possibilitada a evoluo do ordenamento jurdico de modo dinmico. Uma vez que a aplicao do direito no
pode ser confiada autotutela ou a presso difusa da comunidade, que reprova os atos que transgridem a lei, as regras secundrias estabelecem regras de julgamento, que confiam a um rgo especfico a funo de determinar se uma regra foi violada e providenciar a punio dos culpados.
Para a determinao da existncia ou do pertencimento, ou no, de
uma regra ao ordenamento entra em cena a chamada regra de reconhecimento. Com a ideia das regras de reconhecimento, Hart (2001, cap. V, p. 3)
demonstra que o ordenamento no um mero agregado amorfo de normas:
[...] as regras no so agora apenas um conjunto discreto e desconexo, mas
esto, de um modo simples, unificadas. A regra de reconhecimento permite operar com a ideia de validade jurdica, uma vez que passamos a contar
com uma regra que opera como regra do sistema. Deste modo, ao contrrio
do modelo austiniano que estabelece como fundamento de um sistema jurdico a situao social em que o soberano (uma pessoa ou grupo de pessoas)
no obedece a ningum mas conta com a obedincia de todos, para Hart, o
fundamento do direito consiste numa situao social em que os membros
de um grupo e as autoridades possuem um critrio comum de identificao
das regras primrias de obrigao. A regra de reconhecimento a regra suprema do ordenamento jurdico substituindo assim a norma fundamental
kelseniana, com a diferena que, enquanto esta externa ao ordenamento, a
regra de reconhecimento interna ao mesmo.
A regra de reconhecimento estabelece nas sociedades modernas uma
pluralidade de critrios, dispostos de forma hierrquica, culminando num
critrio supremo. Tal critrio pode ser tido como supremo quando as regras identificadas por ele so consideradas regras do sistema, e as regras
identificadas por referncia a outros critrios deixam de ser consideradas
regras do sistema quando em conflito com ele. A regra de reconhecimento
estabelece um ponto de vista interno do direito; sendo assim, a afirmao
de validade de uma regra , tambm, uma afirmao interna. Regra vlida
aquela identificada como regra do sistema por meio de critrios da regra de
reconhecimento: Dizer que uma regra vlida reconhec-la como tendo
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Comentando a frmula hartiana [...] isto direito; mas demasiado inquo para poder ser aplicado ou obedecido., Saavedra Lpez (2006,
p. 255) escreveu que com [...] estas palabras el positivismo jurdico parece quedar reconciliado com las pretensiones ticas del humanismo ante as
atrocidades cometidas com os instrumentos do direito, especialmente nos
pases que viveram experincias totalitrias. Sendo assim,
El derecho injusto no es derecho nulo. Pero que el derecho exista
y sea vlido no implica que se le deba obediencia, moralmente hablando. El derecho obliga, jurdicamente hablando, porque cumple
los requisitos establecidos en la norma a la que debe su existencia,
y en ltimo trmino, obliga porque cumple os requisitos establecidos en la norma de reconocimiento, una norma soberana sobre cuya
razn de validez es absurdo preguntar porque, desde un punto de
vista terico o intelectual, no hay ms remedio que verla como un
hecho incontestable. Y, por otro lado, el derecho obliga, moralmente hablando, si cumple las exigencias morales que la persona moral,
la persona que pone en juego su capacidad de enjuiciamiento mo-
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Ao assumir os postulados tericos da filosofia da linguagem ordinria ou natural, Hart inicia a recuperao da racionalidade do discurso tico.
Por meio dessa abordagem, Hart poder verificar o contexto em que determinadas frases ou expresses so utilizadas no uso comum da linguagem.
Num dos captulos de sua obra, O conceito de direito, dedicado ao tema da
justia cujo ttulo Justia e Moral, Hart (2001, p. 171) lembra que os termos mais usados pelos juristas para elogiar ou condenar o direito ou a sua
aplicao so as palavras justo ou injusto. Por exemplo: seria estranho
ouvir que um homem que espanca seu filho agiu de forma injusta. Geralmente dizemos que tal homem, agindo contra seu filho, fez um mal, algo
moralmente ruim ou perverso. Por outro lado, caso tal homem tivesse
escolhido arbitrariamente um dos seus filhos para uma punio mais severa que a punio infligida aos outros, culpados igualmente por uma falta
qualquer, a palavra injusto seria apropriada. Para Hart, dizer que uma lei
administrada de forma justa dizer que ela imparcialmente aplicada para
todos aqueles e somente para aqueles que so similares nos aspectos relevantes apontados pela prpria lei. Assim, paradoxalmente, possvel que
uma lei injusta seja aplicada justamente. Hart entende que h um princpio
latente nas diversas aplicaes da ideia de justia, o de que os indivduos
tm direito, em suas relaes recprocas, a certa posio relativa de igualdade ou desigualdade.
Desse modo, Hart tambm parte da distino entre a justia na aplicao das normas e a justia das normas, mas considera que se pode estabelecer racionalmente os contedos mnimos da justia. Ou, como sublinha
Atienza (1994, p. 157): [] es decir, que se pueden justificar racionalmente ciertas reglas de conducta que toda organizacin social debe contener para ser viable y que l denomina contenido mnimo de Derecho
Natural. Tais normas de direito natural derivariam de uma srie de caractersticas das sociedades humanas, tais como a vulnerabilidade (o que leva
proibio do homicdio), a igualdade aproximada entre os homens (o que
obriga passar das formas morais s formas jurdicas, uma vez que ningum
pode dominar sem concesses e abstenes), o altrusmo limitado, pois os
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Hart (2001, p. 228) assinala tambm que negar validade a leis inquas um simplismo exagerado e grosseiro: [...] uma atitude demasiado
brutal para com complexas e delicadas questes morais. Isso porque alm
da questo moral de se obedecer ou no a uma regra m, h tambm a questo da submisso: deveria sujeitar-me ao castigo devido pela desobedincia
ou deveria fugir? E, ainda, h a questo posta pelos tribunais alemes do
ps-guerra de se deveriam punir aqueles que fizeram coisas ms quando
eram permitidas por regras tambm ms, em vigor naquele momento. Essas
questes so, para Hart, problemas muito diferentes, de moral e justia, que
no podem ser simplificada e definitivamente resolvidos com a negativa de
vigncia s leis inquas. Assim, a posio positivista trata de lanar luz s
questes, tendo em vista que a distino entre invalidade e imoralidade do
direito permite ver a complexidade e a variedade dessas questes de maneira separada, enquanto que um conceito restrito de direito nos cega para
elas: [...] que as regras moralmente inquas podem ser ainda direito []
no mascara a escolha entre males que, em circunstncias extremas, pode
ter de ser feita (HART, 2001, p. 228).
Hart chega a afirmar que h duas condies mnimas necessrias e
suficientes existncia de um sistema jurdico que seria, por isso, bifronte: as regras primrias (de comportamento, conformes regra de reconhecimento) devem ser em geral obedecidas pelos cidados e, por outro lado, as
regras de reconhecimento que especificam os critrios de validade jurdica
e as regras de alterao e julgamento (regras secundrias) devem ser efetivamente aceitas pelos funcionrios do sistema como padres pblicos e
comuns de comportamento oficial (HART, 2001, p. 228). Assim, os funcionrios devem [...] encarar estas regras como padres comuns de comportamento oficial e considerar criticamente como lapsos os seus prprios
desvios e os de cada um dos outros, defende Hart (2001, p. 128). Essa dualidade caracterstica dos sistemas jurdicos compostos por regras primrias e secundrias, diferentemente dos sistemas pr-jurdicos mais simples
em que s havia regras primrias, aceitas como padres de comportamento.
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A prtica social complexa suficiente para responder de modo afirmativo a pergunta de se um sistema jurdico existe, de acorco com Hart
(1977, p. 17). Como j foi dito, Hart nega a existncia de um juzo moral de
que certo fazer o que o direito exige. Isso porque as motivaes de obedincia ao direito podem ser as mais variadas possveis. Alm disso, aqueles que aceitam a autoridade do sistema podem examinar sua conscincia
e decidir que, moralmente, no deviam aceit-la, mas continuam fazendo
por outros motivos. Podem, ainda, reconhecer, conforme sua conscincia,
a imoralidade de certas regras do sistema e, por tal motivo, desobedec-las.
Nesse caso, caber-lhes- resolver as outras questes, j referidas, decorrentes dessa desobedincia.
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5. Consideraes Finais
A obra de Hebert Hart, pice do positivismo jurdico, com sua proposta de anlise da linguagem dentro do discurso em que utilizada, possibilita de maneira sofisticada refutar as crticas feitas ao positivismo jurdico
de que exigiria a obedincia ao direito, mesmo quando este consagrasse leis
inquas. Essas acusaes no procedem, ainda mais quando dirigidas contra
o positivismo jurdico do sculo XX.
O critrio de validade das leis positivas, para os positivistas, no
moral, realizam uma separao entre direito e moral, mas no negam suas
conexes e, especialmente Hart, afirma a necessidade da existncia de um
contedo mnimo de direito natural. Trata-se de um contedo mnimo que
toda organizao baseada no direito deveria ter para que pudesse ser vivel.
Da mesma maneira, para que um sistema jurdico se estabelea e seja
durvel, Hart propugna que deve ser obedecido em geral pelos seus cidados e que as autoridades desse sistema devem considerar suas regras como
padres de pblicos de comportamento, sendo sua possvel violao um
lapso a ser adequadamente observado. Esses requisitos no dizem respeito mera eficincia ou sanidade do sistema, mas se referem a sua prpria
existncia com unidade e continuidade.
Entretanto, essa obedincia no implica num reconhecimento moral de que o sistema deve ser obedecido. Apesar de admitir que isso possa
acontecer, ou seja, que possa haver um juzo moral de necessidade de obedincia ao sistema jurdico e de que isso possa auxiliar sua perpetuidade,
Hart nega sua conexo lgica com a existncia do prprio sistema. Ora, a
obedincia s leis pode se dar pelos mais variados motivos, egostas, inclusive, e no necessariamente por critrios morais. Alm disso, as leis positivas esto sujeitas a anlise moral crtica pelos indivduos, que podem se
recusar a obedec-las devido sua imoralidade. Ento, caber ao indivduo
resolver as outras questes de justia e moralidade decorrentes disso: sofrer
a sano ou fugir, tendo em vista que a sano pode no lhe parecer justa. Por fim, o positivismo jurdico lana luz a questes que so morais, ao
invs de simplificadamente negar validade a leis inquas e mascarar essas
questes.
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