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Droit commercial

Introduction
1) Prsentation gnrale du droit commercial
Il existe 2 conceptions du droit commercial : une conception subjective et une
conception objective.
- la conception subjective : Elle a pour objet l'tude de la personne du commerant, elle
est dite personnelle car elle est en rapport avec le sujet de droit qu'est le commerant.
Cette conception tait lie l'tude d'un droit corporatiste. Le commerant et
accessoirement l'artisan. Cette conception subjective a t dfendue par Georges
Ripert et Ren Roblot. Selon ces auteurs, le droit commercial est donc un droit
professionnel.
- la conception objective : elle a pour objet l'tude des actes de commerce, cette
conception est dite relle car elle s'intresse certaines oprations conomiques
dtermines par la loi et, au besoin, complte par la jurisprudence, et ce quelque soit
la profession de celui qui accomplit cet acte de commerce, c--d y compris le non
commerant, qu'il soit professionnel ou non-professionnel (ex : consommateur). Cette
dernire conception dpasse ainsi la seule tude de la personne du commerant
puisqu'elle s'applique aussi aux non commerants. Elle a t dfendue par Joseph
Hamel, Gaston Lagarde et Alfred Jeauffret.
Ces deux conceptions taient dans l'article 1 er du Code de commerce de 1807, cet
article est devenu, depuis la nouvelle codification de 2000, L.121-1 du Code de
Commerce : "Sont commerants ceux qui exercent des actes de commerce et en font
leur profession habituelle". En droit contemporain, depuis la nouvelle codification, cet
article n'est plus en tte du Code de commerce. Dornavant, c'est l'ancien article 631
du code de 1807 qui est devenu L.110-1 dans le code de 2000. Ce dernier est
consacr la classification des actes de commerce. De son ct, l'ancien article 1 er
n'est plus qu'en 5me position dans le Code. Ds lors, c'est donc la conception
objective qui l'emporterait. Il ne faut pas pour autant en conclure que la conception
subjective est totalement vince. Nous le vrifierons avec la commercialit par
accessoire. Aussi, il faut retenir qu'en droit contemporain, malgr les apparences, le
lgislateur n'a pas directement opt pour l'une ou l'autre conception. Ceci explique
que le droit commercial doit tre vu comme un droit volutif car il est constat en la
matire, un clatement du droit commercial. Aussi, de nombreuses propositions ont
t faites pour dfinir ce nouveau droit commercial ou l'volution de ce droit. Ainsi,
certains auteurs proposent de n'y voir qu'un droit de l'entreprise o on tudierait le
droit commercial, le droit du travail, le droit fiscal C'est la conception de Jean
Pailluseau et Claude Champaud. Cette conception est peut tre un peu trop large
Aussi, d'autres auteurs prfreraient l'intitul "droit conomique". On y rattacherait
tous les contrats civils ou commerciaux. Certains encore voudraient le restreindre au
droit conomique priv comme Grard Farjat. C'est encore un peu trop large. Aussi,
d'autre auteurs prfreraient l'intitul "droit commercial-droit des affaires" ou "droit
des affaires". On y mettrait l'tude des groupements, c'est la conception de Yves
Guyon. Pour lui, le dorit commercial est le droit des affairistes.
Par esprit de synthse, entre les conceptions subjectives et objectives du droit
commercial, celui-ci peut tre dfini de la faon suivante, selon Yves Renhard : il est

le droit qui "dcrit et analyse le statut et les activits des entreprises


industrielles ou commerciales". On retiendra cette dfinition pour 2 raisons :
- cette dfinition prsente en 1 er lieu, l'avantage d'tre plus large que la conception
subjective du droit commercial car elle ne se cantonne pas la seule tude du
commerant. En outre, elle permet d'apprhender la conception objective du droit
commercial, en insistant sur les actes de commerce, c--d les activits d'changes
conomiques raliss en but de tirer profit. Ainsi entendu, ce droit commercial dans sa
version contemporaine est aussi conforme l'tymologie du mot commercial. En effet,
ce mot vient du latin commercium qui signifie "com" = avec, "merx"= marchandises
tout le ngoce, tout l'change.
- En second lieu, conformment cette dfinition, le cours aura pour objectif de dcrire
au niveau pdagogique les lments fondamentaux de ce droit et d'insister sur son
vocabulaire spcifique

2) L'intrt de ce droit commercial : la caractristique de ce


droit.
Ce droit commercial comporte des rgles spcifiques par rapport au droit commun.
Ainsi, rien qu' ce stade, il y a trois grandes spcificits signaler dans les sources de
ce droit avec le Code de commerce, les usages du commerce et avec une juridiction
spcialise.

A- Le code de commerce
A l'origine, il date de 1807 mais il a t rform en 2000.
Le Code fut cr par une loi du 15 septembre 1807 et est entr en vigueur le 1 er
janvier 1808. Comparativement au Code Civil, il s'agit d'un uvre assez mdiocre due
au ressentiment de Napolon l'gard des commerants avec un nombre de faillites
trs important et avec les spculations de l'poque. Trs vite, ce code a connu une
dsorganisation gnralise car il fut complt par de nombreuses lois, notamment
celle du 24 juillet 1867 sur es socits commerciales qui est devenue la loi du 24
juillet 1966 et celle du 17 mars 1909 sur les fonds de commerce Ainsi, sur les 648
articles d'origine, une trentaine seulement demeuraient inchangs. Selon l'expression
de Bruno Oppetit, il tait "dcodifi".
Ce code finit alors par faire l'objet d'une recodification. Celle-ci rsulte d'une
ordonnance du 18 septembre 2000 pour sa partie lgislative et 7 ans plus tard d'un
dcret du 25 mars pour sa partie rglementaire. Pour cela, il a t utilis une mthode
dite " droit constant". Cette mthode consiste, aprs habilitation gouvernementale,
actualiser les rgles prexistences, les remettre au got du jour avec un vocabulaire
plus moderne, sans en changer la teneur. Le droit reste alors constant car il ne
subit que des changements mineurs. C'est ainsi qu'il fut utilis une nouvelle
numrotation plus moderne inspire du Code du travail, de la consommation, du Code
Pnal Les numros des articles indiquent donc le Livre, le Titre, le Chapitre et la
place de l'article dans le chapitre, selon qu'il s'agisse de la partie lgislative (L) ou de
la partie rglementaire (gnralement R). Ex : L.121-1 = partie lgislative, 1 er livre,
2me titre, 1er chapitre, 1er article du chapitre. Ainsi, pour la partie lgislative, les
agents de change qui avaient t supprims en 1988 sont devenus les "prestataires
de services d'investissement". L'artisan, est une "personne immatricule au rpertoire
des mtiers" (art L.145-1 Cc). Dans la partie rglementaire, le commissaire de la
Rpublique est remplac par le vocable de "prfet". Il en va de mme pour les

commission des oprations de bourses cre en 1967 est remplace par l'AMF
(Autorit des Marchs Financiers). Il en va de mme pour les banques qui deviennent
"tablissements de crdit" (art R127-3 du Cc).
Il faut insister sur le fait que ce code de commerce appliqu au droit commercial
dpend en ralit de plusieurs codes comme le Code montaire et financier, le Code
de la consommation, le Code de la proprit intellectuelle Ce Code de commerce,
devient plutt un code du commerce car il y a mme un mlange dans le code de
commerce entre les activits civiles et commerciales avec le Livre VIII qui s'intitule de
quelques professions rglementes. En consquence, ce Code de commerce de 2000
ne contient pas que du droit commercial et en mme temps, il ne contient pas tout le
droit commercial.

B- Les usages du commerce


Il existe des usages du commerce ou pratiques couramment suivis lesquels ont une
importance particulire en droit commercial. Sommairement, ceci s'explique pour 2
raisons : il s'agit bien d'une source du droit commercial, et titre spcifique pour ses
usages appliqus au droit commercial, on peut mme leur opposer la distinction entre
les usages de fait et les usages de droit.
1 L'importance des usages
Cette source du droit commercial que sont les usages ne peut pas tre renie. Certes,
il n'ont pas l'importance qu'ils ont pu avoir au 16 me sicle, certains mmes sont
tombs en dsutude. Il n'empche que les usages en droit commercial demeurent
toujours une source du droit commercial, au moins parce que de nombreux textes y
font rfrence. Ex : L'article L.442-6 I-5 me propos des dlais de pravis de rupture
de relations de commerce qui doivent se faire "en rfrence aux usages du
commerce". Il faut les connatre. Ou encore l'article 1151 du CPC propos de
l'arbitrage international o "il doit tenir compte de tous les usages, des usages du
commerce". Ceci explique qu' l'heure actuelle, ces usages du commerce sont
tellement nombreux qu'au tribunal de commerce de Paris, il a t cr en 1982 un
bureau de dpt des usages professionnels. Depuis 2012, le site Lgifrance, qui est le
site officiel du gouvernement franais, fait renvoi la bibliothque des usages
reconnus par les textes, la jurisprudence ou les professionnels.
2 La distinction d'usage de fait et de droit
En second lieu et trs classiquement, i peut tre distingu deux grandes catgories
d'usages du commerce :
- les usages de fait/conventionnels/suppltifs (de volont contraire) :
- les usages de droit/impratifs car ils ont des effets plus contraignants :
En second lieu et trs classiquement, il peut tre distingu deux grandes catgories
d'usages du commerce :
a- les usages de fait/conventionnels/suppltifs (de volont contraire) :
ils sont sous-entendus dans les contrats, il n'y a donc pas besoin de
les faire figurer dans ceux-ci. Nous verrons leurs conditions et leurs
modalits de preuve :
- dfinition : Ces usages de faits sont des clauses devenues tellement usuelles dans les
conventions entre les parties d'un mme secteur d'activits qui sont sous-entendus. Ils

sont donc un caractre tacite pour ceux qui peuvent s'en prvaloir. Ces usages de fait
sont ainsi soit des usages de place (=usages locaux, rgionaux) soit des usages
professionnels (= de secteurs conomiques ex htellerie, construction mcanique,
chimie). En consquence, ces usages de fait seront inopposables une personne
trangre la profession des parties d'un secteur diffrent sauf si ces parties
veulent explicitement adopter un tel usage mais non plus tacitement. Autrement dit,
quand un professionnel d'un mme secteur d'activit, s'ils ne sont pas expressment
carts par une clause au contrat, ils sont tacitement applicables.
Parmi les usages de fait, on peut citer : l'usage selon lequel la facturation entre
commerants s'entend hors taxe, sauf en dcider le contraire. Cet usage de fait a
t confirm par une jurisprudence de 1981 et 2001. Autre ex : Dans le commerce du
bois, il est d'usage que pour la vente de billes non dbites ne permet pas de prvaloir
des dfauts dcouverts lors du sciage.
- La preuve : Ces usages de fait doivent tre prouvs en cas de contestation. Ils se
prouvent l'aide d'un Parre (du latin pareo = paratre, se conformer). Cet outil est
une attestation dlivre par les chambres de commerce ou les syndicats de
commerants ou par toute personne comptente comme un consul, certifiant
l'existence et la teneur de l'usage. Ce parre n'a alors de valeur qu'en qualit de
prsomption simple, c--d qu'on peut lui opposer la preuve contraire. Ceci rsulte
d'une jurisprudence de 1973 et 1992.
b- les usages de droit/impratifs car ils ont des effets plus contraignants
: ils sont aussi appels coutumes commerciales. Il s'agit d'une
vritable rgle de droit objectif, c--d l'ensemble de rgles applicables
tous car ces usages de droit s'imposent aux intresss de plein droit
et non plus en vertu d'une prsomption de volont tacite comme cela
l'tait pour les usages de fait.
- dfinition : l'usage de droit est une rgle aussi appele coutumire car ce sont les
tribunaux qui en consacrent le caractre obligatoire. Pour cela, cet usage de droit doit
runir un caractre matriel et psychologique trs marqu. Le caractre matriel
signifie qu'il rsulte d'une pratique ancienne et constante. Le caractre psychologique
lui signifie que cet usage emporte l'opinio juris seu necessitatis, c'est--dire la force
obligatoire reconnue par les tribunaux. C'est une croyance en une rgle de droit
obligatoire qui est si ncessaire, laquelle est consacre par la jurisprudence.
- non ncessit d'en apporter la preuve : L'usage de droit n'a pas tre prouv, c'est le
juge qui doit le connatre et l'appliquer comme la loi elle-mme. Il s'agit d'une
application de l'adage "Jura novit curia" qui signifie "la Cour connat le droit". Le juge
est ainsi sens connatre le droit et l'appliquer d'office. Cet adage se retrouve dans les
textes aux articles 12 et 16 du nouveau Code de Procdure Civile.
Ex : l'institution de la solidarit (passive) qui a t consacre et ritre par une
jurisprudence ancienne des annes 1920 et 1926. Cette solidarit en droit commercial
est prsume alors qu'elle ne se prsume pas en droit civil art 1202 CC : "La solidarit
ne se prsume point". Cette institution de la solidarit permet un crancier qui a
plusieurs dbiteurs pour une mme dette de s'adresser au plus solvable d'entre eux,
lequel dbiteur payera pour tous les autres. Certes, ce dbiteur aura un recours
envers les autres dbiteurs mais s'ils sont solvables.
Autre exemple : l'anatocisme qui permet la capitalisation trimestrielle des intrts
des comptes bancaires alors que l'article 1154 du CC prohibe cette anatocisme
moins d'1 an. Ceci rsulte d'une jurisprudence trs ancienne et ritre : 1850, 1931

A- La juridiction commerciale
Pour appliquer le droit commercial, il peu exister une juridiction spcifique : la
juridiction commerciale avec des tribunaux de commerce. A ct, il peut aussi exister
u second systme avec des TGI comptence commerciale.

1 Le premier systme : les tribunaux de commerce


- la comptence d'attribution des tribunaux de commerce : Par principe, les tribunaux de
commerce connaissent des litiges relatifs au droit des affaires au sens large art
L.721-3 du Code de commerce. Ils connaissent de toutes les contestations relatives
aux engagements entre commerants, entre tablissements de crdits, entre socits
de financement et depuis une loi du 27 juin 2013, ou entre eux. Ils connaissent encore
des litiges relatifs aux socits commerciales, ils connaissent encire des litiges relatifs
aux actes de commerce entre toutes personnes. Il faut signaler qu'il existe cependant
de nombreuses exceptions dans des cas particuliers : il en est ainsi pour les baux
commerciaux o c'est la juridictions civile qui est comptente (TGI) pour apprcier les
dispositions spcifiques au bail commercial (art L.145-56 C Comm et R.145-23
pour les loyers). En revanche, les juridictions commerciales redeviennent
comptentes pour apprcier les dispositions non spcifiques au bail commercial
comme une location usage mixte. Ceci n'est donc pas trs logique. Il en va de mme
pour les accidents de la circulation impliquant un vhicule terrestre moteur o c'est
le TGI qui est toujours comptent depuis un dcret de 1958. Il en va encore de mme
pour le contentieux de la proprit intellectuelle o c'est le TGI qui est comptent (art
L.615-17 du Code de la Proprit Intellectuelle). Ajoutons que pour les
infractions pnales de droit commun commises dans la vie commerciale, la
comptence sera celle des juridictions pnales. Enfin, les litiges relatifs aux contrats
de travail sont de la comptence du Conseil des Prud'homme art L.1411 du Code du
Travail).
- Les caractristiques du tribunal de commerce : La caractristique essentielle des
Tribunaux de commerce est d'tre compos non pas de magistrats professionnels mais
de personnes lues par des commerants et des industriels. Cette lection se droule
en
2
tapes
:
tout d'abord l'lection des dlgus consulaires tous les 5 ans. Art L 706 C comm
puis ces dlgus lisent les juges consulaires. Art L.723 et suivants du C comm.
Il
faut avoir 30 annes au moins pour tre ligible et 5 annes d'activit
professionnelle. Ces derniers juges consulaires lieront alors le Prsident du Tribunal
de Commerce. Lequel sera lu pour 4 ans et il devra avoir exerc des fonctions dans
un tribunal de commerce pendant 3 ans au moins auparavant. Il pourra faire 4
mandats successifs au bout desquels il ne pourra alors tre rlu que comme simple
membre du tribunal. La fonction de juge consulaire est gratuite : ils ne sont pas
rmunrs art L.722-16.
Les tribunaux de commerce tant une juridiction du 1 er degr, ils seront comptents
en 1er et dernier ressort pour toute somme n'excdant pas 4 000 art R.721-6, au
del de cette somme, l'appel sera possible et s'il y a pourvoi en cassation, il
s'effectuera devant une chambre commerciale et financire (4 me chambre).

2 Le second systme : les TGI comptences commerciales


A ct des tribunaux de commerce, s'il n'y en a pas, il s'y substitue le TGI runi en
chambre commerciale L.721-2 du C Comm. Il faut signaler ici que ces TGI

comptences commerciales peuvent aussi tre remplace par des tribunaux mixtes.
Dans ce second systme, il y a donc 2 sous systmes.
- les TGI comptences commerciales : ils sont composs exclusivement de magistrats
professionnels, c'est--dire fonctionnaires.
- Le tribunal mixte : il est compos d'un prsident qui est un magistrat professionnel
fonctionnaire et d'assesseurs qui sont des commerants lus par le paires L.732-3 du
C Comm. Ce dernier type de systme est appel l'chevinage. Ce systme est connu
en Alsace, en Moselle mais aussi dans la plupart des DOM.
Il s'agit de faire l'tat des tribunaux de commerce. A cet effet, on peut faire plusieurs
remarques : tout d'abord, les tribunaux de commerce remontent au moyen ge avec
un dit de Charles IX de 1563 qui tablissait des juges consuls dans la ville de Paris.
Ensuite, il faut ajouter qu'en droit compar, il n'existe pas de tribunaux de commerce
dans les pays tradition commerciale comme les USA, en Angleterre, en Suisse. En
France, l'institution mme de ces tribunaux de commerce a t critiqu d'abord dans
le annes 1980 avec Badinter qui voulait remplacer les juges consulaires lus par leurs
paires par des magistrats professionnels. Cette rforme a chou car elle aurait cot
trop cher de les payer et de racheter les charges des greffes. En 1998 il y a un rapport
parlementaire o il y a eu des accusations de compromission ont t portes car ils
ont constat des conflits d'intrt. Il faut ajouter que de nombreux dcrets ont dj
supprim des tribunaux de commerce (en 1999 3 de supprims, en 2005 encire 36 de
plus, en 2008 55 de supprims) Il reste aujourd'hui 135 tribunaux de commerce. Sur
leur lgitimit, le conseil constitutionnel par une dcision du 4 mai 2012 a jug que les
tribunaux de commerce n'taient pas contraires la constitution quant leur
impartialit et quant leur indpendance. Dernirement, la Garde des Sceaux a mis
en marche une rforme des tribunaux de commerce. Pour cela, elle a command un
rapport remis en 2013 comportant 30 propositions. Cette rforme devait avoir lieu sur
la lance en 2013, elle est aujourd'hui envisage pour 2015. Pour l'essentiel, il s'agira
de dvelopper le systme de l'chevinage. A cet effet, on parle si cela est ncessaire
de mettre en place un chevinage doux, c--d la volont des parties, ou encore,
d'chevinage sec avec l'institution de l'chevinage devant les cours d'appel, etc

1) Les lments fondamentaux du droit commercial


Tout d'abord les actes de commerce qui sont le support de la conception du droit
commercial. Les commerants qui est le support de la conception subjective. A ct de
ces deux lments, il faut ajouter l'outil de travail qu'est l'exercice individuel du
commerce, l'exercice collectif tant le droit des socits.

Titre 1 : Les actes de commerce


En pralable, il faut constater que le code de commerce se contente de donner une
classification des actes de commerce l'article L 110-1 Cependant, avant d'tudier
cette classification, il faut savoir s'il y a intrt ou non distinguer les actes de
commerce des actes civils, ce sera alors dterminer le rgime juridique des actes de
commerce.

Chapitre 1 : Les intrts de la distinction entre les


actes de commerce et les actes civils.
Il s'agira ici de dmontrer la spcificit du droit commercial car les intrts de la
distinction sont la fois des intrts pratiques et des intrts thoriques. Ce dernier
type d'intrts a pour objectif de trouver le critre distinctif de l'acte de commerce.

Section 1 : Les intrts pratiques de la distinction


Ces intrts se rencontrent essentiellement dans le droit des obligations puis propos
des rgles de preuve, mais aussi propos des rgles de procdure. Tous ces intrts
pratiques recouvrent en ralit des rgles disparates qui sont apparues au fil du temps
afin de rpondre des ncessits pratiques et spcifiques au droit commercial.

1 : les intrts pratiques de la distinction et le droit


des obligations
Par rapport au droit des obligations = pour tablir un rapport juridique, l'acte de
commerce prsente els rgles spcifiques par opposition l'acte civil tant lors de la
vie de l'acte que lors de l'extinction de l'acte, mais aussi lors de la formation de l'acte.

A- Lors de la formation de l'acte


Ceci concerne essentiellement des rgles de capacit mais aussi l'utilisation d'un
formalisme en droit commercial. Il faut y ajouter une rgle spcifique au droit
commercial dans le cas du silence du destinataire de l'offre, lequel vaut acceptation.

1 Les rgles de capacit


Par principe le droit commercial se trouve mfiant l'gard des personnes inexprimentes car ce droit
commercial est li la vie des affaires et aux risques graves encourus comme une faillite. Il convient donc,
quant aux rgles de capacit, de distinguer le cas du mineur mancip et le cas du mineur non mancip.
a) le cas du mineur mancip
Pour dcrire l'mancipation, il convient de faire rfrence au droit commun. Celui nous apprend que
l'mancipation peut avoir lieu de plein droit par mariage, mme si par principe pour tre apte se marier, il
faut avoir 18ans rvolus (article 144 du code civil). Cependant, titre de temprament, une dispense est
possible par une demande auprs du procureur de la rpublique pour motif grave (article 145 du code civil)
et avec le consentement des parents (article 148). cette mancipation peut tre obtenue auprs du JAF
exerant la fonction de juge des tutelles sous demande des parents (article 213-3-1 du Code de l'organisation
judiciaire) et si le mineur a 16 ans (article 413-2 du code civil).
l'gard du droit commercial, il faut prciser que l'tude du mineur mancip est envisageable un double
titre : soit lorsque ce mineur mancip devient un commerant soit lorsque ce mineur mancip commet des
actes de commerce titre isol (lorsqu'il n'est pas commerant).
Il faut donc bien comprendre qu'tre commerant et effectuer des actes de commerce sont des notions et des
exercices juridiques bien distincts. Nous l'avons vu propos de la conception subjective du droit commercial
o, si le commerant doit exercer des actes de commerce, il doit en plus le faire titre de profession
habituelle (L.121-1 du code de commerce). Nous verrons que ces conditions pour tre commerant sont
cumulatives : il faut faire des actes de commerce ET titre de professionnel. S'il n'y a pas les deux, l'acte de
commerce sera titre isol.
En consquence, en premier lieu, accomplir des actes de commerce peut l'tre titre isol (comme faire un
seul achat pour revendre). En second lieu, cet acte de commerce peut aussi l'tre titre de profession
habituelle, mais alors, par un commerant de droit aprs son immatriculation au registre des commerces et
des socits (L.123-1 du code de commerce) ou par un commerant de fait lequel ne peut se soustraire du
dfaut d'immatriculation quant ses responsabilits et obligations (L.123-8 du code de commerce). Le
commerant de fait est celui qui accompli des actes de commerce titre tellement rptitif qu'il est assimil
un commerant (mais il n'est pas immatricul).
Autrement dit, il nous faut distinguer le cas du mineur mancip commerant et le cas du mineur mancip
non commerant.
Alpha) Le cas du mineur mancip commerant
il faut savoir que ces rgles de capacit ont t modifes par la loi du 15 juin 2012 concernant l'EIRL. Avant
cette loi, pour tre commerant il fallait avoir 18 ans et le mineur mancip ne pouvait donc pas tre
commerant. Depuis cette loi, il est prvu que le mineur mancip peut tre commerant sur autorisation du
juge des tutelles lors du jugement d'mancipation ou devant le prsident du TGI lorsqu'il formule une telle

demande aprs l'mancipation (art. L.121-2 du code de commerce et art. 413-8 du code civil). En
consquence, le mineur mancip commerant et autoris accomplira, conformment son statut des actes
de commerce titre de profession habituelle (article L.121-1 du code commerce). Ainsi, il devra dclarer au
registre du commerce et des socits en qualit de commerant autoris (article R.123-37 du code de
commerce)
Beta) Le cas du mineur mancip non commerant
il peut tablir des actes commerants titre isol.
b) le cas du mineur non mancip
alpha) Principe
Le mineur non mancip ne tre commerant ni mme faire des actes de commerce titre isol. Par exemple,
il est prvu qu'un titre chambre, qui est un acte de commerce par la forme, ne peut pas tre mis par un
mineur (art. L.511-5). Ce titre sera frapp d'une nullit. Cette solution est justifie par les raisons suivantes :

le mineur non mancip est en effet frapp comme pour les actes civils par une incapacit de
jouissance et non pas d'exercice, ce qui empche son reprsentant lgal de faire en son nom et pour
son compte de tels actes. Cette incapacit de jouissance a pour effet de priver la personne de
l'aptitude jouir d'un droit, d'tre titulaire d'un droit. Cette incapacit de jouissance est aujourdhui
spciale, elle empche dacqurir un droit et il ne peut en consquence profiter dune reprsentation
(de son reprsentant lgal).

Lincapacit dexercice nempche pas une personne dtre titulaire dun


droit mais lempche seulement dexercer elle-mme ce droit, donc la
reprsentation sera possible (article 1124 et 488 du code civil)
Beta) Tmprament

Il rsulte de larticle 389-8 du code civil. Conformment ce texte, le mineur


non mancip est g de 16 ans peut crer un EIRL (entrepreneur individuel
en responsabilit limit) et une socit unipersonnelle cest--dire soit une
EURL (entreprise unipersonnelle responsabilit limite), SASU (socit par
action simplifie unipersonnelle) et mme une EARL (article L 321-4 du code
rural entreprise agricole responsabilit limite). Sous les conditions
suivantes :

Il faut avoir 16 ans

Il faut quil soit autoris par ses parents exerant lautorit


parentale ou le cas chant dadministrateur lgal sous contrle
judiciaire lautorisation du juge des tutelles mais seulement pour
des actes dadministrations (acte de gestion courante).
Lautorisation du juge des tutelles comportera alors la liste des
actes dadministration quil pourra faire. Pour les actes dispositions,
ceci ne peuvent tre effectus que par les deux parents ou dfaut
par ladministrateur lgal sous contrle judiciaire et avec
lautorisation du juge des tutelles qui en prvoira la liste (article
410 dernire alina du code civil). Lacte de disposition est un acte
modifiant la composition du patrimoine.

Ce mineur non mancip ne pourra donc exercer


socit unipersonnelle que si cette activit nest
donc qui est artisanale, agricole voire librale ?
tre mancip et autoris par le juge des tutelles.

sous la forme dEIRL ou en


pas de nature commerciale
Car pour le contraire, il doit
Conformment aux articles

L121-2 du code de commerce et 413-8 du code civil.

2)

Le formalisme en droit commercial

Ce formalisme est beaucoup plus frquent en droit commercial quen droit civil. En droit commercial, se
formalisme, se justifie dans le souci de protger les tiers contractants. Lobjectif de ce formalisme est ainsi
dassurer plus facilement la scurit des relations daffaires.
Les rgles concernant ce formalisme en droit commercial sont spcifiques.
a) Exemple : Les baux commerciaux
(L147-1) : Il existe une obligation faite au bailleur de renouveler le bail quand celui-ci
est parvenu son expiration. Le prneur devra tre immatricul au registre du
commerce et des socits (L 145-1) cest--dire tre commerant
Article L145-1 et suivant du C du commerce, il existe pour ses baux commerciaux,
une obligation faite au bailleur de renouveler le bail lorsque celui-ci est parvenu son
expiration. Il faudra que le preneur (le locataire) en fasse la demande. Ce dernier
devra tre immatricul au registre du commerce et des socits (article L145-1 alina
1 du C de commerce) afin de bnficier de ce statut des baux commerciaux et du droit
au renouvellement.
b) Exemple : les socits commerciales
elles sont soumises la rdaction des statuts et elles doivent tre immatricules dans
les registres des socits afin dobtenir la personnalit morale donc une existence
juridique (article L 210-6 et L123-1).

c)

Exemple : la lettre de change

Pour tre valable elle doit comporter certaine mentions prcises et spcifiques lors de leurs missions
(L551-1 du C de commerce), il en faut 8. Il faut la dnomination lettre de change , un mandat pur et
simple de payer une somme dtermine, le nom du tir, lindication de lchance, le lieu de payant, le nom
du bnficiaire, la date, le lieu de cration de la lettre.
Par principe, dfaut de respect de ce formalisme cest--dire du dfaut de
lune de ces mentions, la sanction est la nullit.
Il existe en la matire des tempraments que sont : lomission, la conversion, laltration.
d) Exemple : le fonds de commerce

Lors de la vente du fonds de commerce il y a des mentions particulires respecter (article L 141-1 du C
du commerce). Ainsi il faut ; le nom du prcdent vendeur, la date et la nature de son acte dacquisition,
ltat des privilges et nantissement grevant, le chiffre daffaire des 3 dernires annes.
A dfaut, lacte de vente sera nul.
e) Exemple : la publicit
Ce formalisme est aussi utilis titre de publicit afin de mieux renseigner les tiers. Cest lexemple du
BODACC = bulletin officiel des annonces civiles et commerciales. Il sert de publication pour de nombreux
actes importants en droit commercial. Ainsi pour raliser la vente dun fonds de commerce, celle-ci devra
tre publie dans le BODACC (article L 141-12 et 141-13 du C de commerce).
Le non-respect de ce formalisme est la nullit de lacte. (article
L141-13 du Code de commerce.

Ce BODACC constitue un rsum et le double du registre de commerce et des socits. Il sert la


publicit concernant les vnements de la vie des entreprises (cration modification, cessation dactivit,
procdure de sauvegarde,)
Il existe encore le JAL (Journal dAnnonce Lgale), doit tre habilit par arrt prfectoral pour
permettre certaine publication.
Il existe aussi dautres registres divers.

3- Le consentement par silence en droit commercial


a) Le principe du silence en droit commerciale et justification de la rgle
En droit civil, par principe, le silence ne vaut pas lui seul acceptation (jurisprudence de 1870).
A linverse, en droit commercial, le silence vaut acceptation. Finalement, il est appliqu le dicton
qui ne dit mot consent . Cette rgle rsulte de la pratique commerciale, spcialement lorsquil
existe entre les parties des relations daffaires suivies.
b) Exemple
Cette rgle de droit commercial est ainsi applicable lhypothse o une livraison est accompagne
dune facturation. Le silence gard par son destinataire vaut acceptation. En droit commercial, cest
en effet au destinataire de contester la livraison dun produit quil na pas et naurait pas command
(jurisprudence de 1984)
c) Exception la rgle
En matire commerciale, il faut signaler lexception relative aux lettres de change avec larticle L
511-7 alina 1er du Code de commerce. Dans une lettre de change, lacceptation du tir , cest la
personne qui reoit lordre de payer par crit du tireur, qui est celui qui met la lettre de change, afin
de payer une troisime personne, le bnficiaire. Lacceptation du tir doit tre crite sur lacte luimme.
B- Lors de la vie de lacte de commerce
Lors de la vie de lacte, il faut signaler certaines rgles spcifiques.
Et encore avec des rgles concernant linexcution de lacte de commerce avec la rfraction du
contrat ou mme de la facult de remplacement (inexcution totale).
1) Linstitution de la solidarit
Cest une rgle spcifique au droit commercial. Cette solidarit est prsume en droit commercial
contrairement au droit civil o cette prsomption nexiste pas. Dans le cas du droit civil, la
solidarit devra tre expressment stipule entre les co-contractants, conformment larticle 1202
du Code civil la solidarit ne se prsume point ; il faut quelle soit expressment stipule . A
linverse, la solidarit est un usage en droit commercial, conformment une jurisprudence qui
remonte 1920. Elle rsulte ainsi dune prsomption simple de commercialit ds lors si les parties
veulent carter la rgle de la solidarit en droit commercial, elles doivent lcarter explicitement.
Cette solidarit est une solidarit passive. Elle dtermine le sort dune obligation mise la charge
de plusieurs dbiteurs et elle condamne chacun deux au risque de se voir rclamer le paiement de
la totalit de la dette. Elle est prvue aux articles 1200 1216 du Code civil.
A loppos, la solidarit active est une obligation souscrite au bnfice dune pluralit de cranciers
autorisant chacun deux rclamer un paiement intgral au dbiteur et, faute de demandes en ce
sens, ce crancier pourra sacquitter entre les mains du cocrancier de son choix (articles 1197
1199 du Code civil).
Cette solidarit passive en droit commercial permet en pratique un crancier qui a plusieurs
dbiteurs pour une mme dette de sadresser lun deux, cest--dire au plus solvable dentre eux.
Celui qui aura pay dtiendra ensuite un recours contre les autres codbiteurs en divisant ses
poursuites, sils sont solvables. Cest lexemple des assureurs qui sassurent entre eux et o ils

prennent le mme risque. Pour carter cette solidarit, ils prvoient de ne sengager, chacun, que
pour une somme fixe dans le contrat.
2) Lanatocisme
Cet anatocisme consiste capitaliser les intrts dune dette dans le cadre dun compte courant
(compte courant : convention par laquelle les parties affectent en compte lensemble de leur
crance rciproque pour le rglement instantane par fusion de compte disponible) (jurisprudence
de 1850). Ceci ne sapplique pas au compte de dpt o la capitalisation des intrts est illicite en
vertu dune jurisprudence de 1890. Le mcanisme de cet anatocisme dans les comptes courants est
le suivant : les intrts chus dune dette lorsque cette dette nest pas paye, ces intrts vont
sincorporer au capital pour produire leur tour des intrts. Autrement dit, les intrts dus par un
dbiteur du non paiement de sa dette et de ses intrts vont se joindre aux intrts venir et vont
aussi devenir eux-mmes productif dintrts dans les mmes conditions. Ainsi, il a t calcul que
pour un emprunt sur 10 ans, avec, en droit commercial, des intrts payables tous les trois mois au
taux de 6% entrainera le double de la dette si le dbiteur na pas pay pendant 10 ans. Or, sur ce
point il existe une diffrence notable entre le droit civil et le droit commercial.
a) En droit civil
Pour que lanatocisme puisse sappliquer, il faut respecter plusieurs conditions :
Tout dabord, cet anatocisme doit tre expressment prvu dans la convention.
Ensuite, conformment larticle 1154 du Code civil, ne peut sappliquer que pour des
intrts chus dune anne entire.
b) En droit commercial
Au contraire, la capitalisation des intrts, dans les comptes courants, joue de plein droit, sans
convention expresse. Cet anatocisme est prsum. En outre, dans cette hypothse, la priode
minimale pour que cette capitalisation des intrts sapplique, peut tre infrieure un an. Cest-dire chaque arrt de compte. Il sagit dun usage de droit dans le cadre du seul compte courant.
Conclusion : Il faut signaler propos du taux dintrt que celui-ci ne doit pas tre usuraire (article
L313-1 et suivants du Code de la consommation) avec une exception pour les personnes morales ou
les personnes physiques ayant une activit industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou
professionnelle non commerante. Il y a l une diffrence avec le droit commun et le droit
commercial. Ds lors, pour les particuliers, le taux dusure qui est dtermin par la Banque de
France et insr au JO doit tre respect. Il sappelle le TEG (taux effectif global. Sil nest pas
respect il sagira dun dlit pnal, cest larticle L331-5, mais aussi dun dlit civil avec restitution
de lindu (article L313-4). En revanche, pour les professionnels industriels, commerants,
artisans, ces dispositions relatives lusure ne sont plus applicables aux prts accords ces
professionnels. Cest--dire pour les avances de fond. Dans ce cas l, il y a un dplafonnement du
TEG. Mais avec une exception qui concerne les prts de dcouvert en compte o le taux dusure est
de nouveau applicable pour plus dun tiers.
3) La facult de remplacement et de rfaction
En cas dinexcution du contrat, il convient de signaler deux techniques spcifiques en droit
commercial. Il sagit de la rfaction du contrat, en cas dinexcution partielle et de la facult de
remplacement en cas dinexcution totale. Ces techniques sont fondes par la jurisprudence sur les
usages du commerce.
a) La rfaction du contrat et linexcution partielle
Cette rfraction du contrat se dfinie comme une diminution du prix par le juge lorsque
lengagement dune partie au contrat na pas t correctement excute. Sur ce point, il existe une
diffrence entre le droit civil et le droit commercial.

En droit civil, normalement, en cas de mauvaise excution, la rfraction du contrat nest pas
admise. Cest le principe de lintangibilit des conventions, conformment aux articles 1184
et 1610 du Code civil. Ainsi, en droit civil, seule est possible lexcution force du contrat,
lorsquelle est envisageable, ou dfaut, il faut une demande judiciaire en rsolution du
contrat afin dobtenir des dommages-intrts.
Au contraire, en droit commercial, il est admis, dans de telles circonstances, que le juge
peut modifier lconomie du contrat en procdant sa rfaction, cest--dire la diminution
du prix. Ceci remonte une jurisprudence des annes 1970 ; 1992 cette technique de la
rfaction du contrat est spcialement applique dans les ventes commerciales, dans les
contrats de prestations de services, ainsi que pour les cessions de fonds de commerce. En
droit commercial, cette rfaction du contrat est un usage.
Conclusion : La future rforme du droit civil des obligations devrait consacrer en droit civil ce
principe de la rfaction du contrat.
b) La facult de remplacement et linexcution totale.
Cette facult se dfinie comme tant la possibilit de substituer au vendeur initial en cas de
dfaillance total de ce vendeur un second vendeur mais au frais du premier pour une marchandise
de mme quantit et de mme qualit. Cette technique est frquemment applicable en cas de non
livraison de la chose promise. Sur ce point, le droit civil et le droit commercial soppose.

En droit civil, conformment larticle 1144 du Code civil, la facult de remplacement nest
possible quaprs recours pralable au juge.
En droit commercial, la facult de remplacement pour inexcution totale est un usage. Le
mcanisme est le suivant : en pralable, lacheteur doit mettre en demeure le vendeur de lui
livrer les marchandises promises. Lorsque cette mise en demeure, pour inexcution totale,
est infructueuse, cest--dire en cas de dfaillance grave du vendeur, lacheteur pourra alors
acheter auprs dun tiers des marchandises en mme quantit et en mme qualit. Le
vendeur initial, dfaillant, devra lui en payer le prix et tous les frais. Ici, il nest donc pas
exig dans le principe davoir un recours pralable au juge, ceci rsulte dune jurisprudence
de 1959.
Conclusion : Il faut signaler que cette opposition entre droit commun et droit commercial doit tre
attnu, notamment lorsquil y a contestation devant le juge entre le prix initial et le prix de
remplacement.
C- Lors de lextinction de lacte.
Ceci concerne la prescription extinctive. Il sagit de la perte dun droit par linaction prolonge de
son titulaire (article 2219 du Code civil). Cest aussi la raison pour laquelle cette prescription
extinctive est appele libratoire . Pour la seule comparaison entre le droit civil et le droit
commercial, il faut noter que les rgles de principe et de temprament par convention sont devenues
identiques.
1- Principes
Avant la loi du 17 juin 2008, rformant le droit de la prescription civile, il existait une nette
diffrence entre le droit civil et le droit commercial. Elle tait de 30 ans pour le premier et de 10 ans
pour le second. Depuis la loi du 17 juin 2008, il a t mis en place une unification des prescriptions
en matire civile et en matire commerciale. Elle est dornavant de 5 ans en matire commerciale et
civile. Ceci rsulte pour le droit civil de larticle 2224 du Code civil pour les actions personnelles et
mobilires. Ci ce sont des actions irrelles et immobilires, cest 30 ans. De larticle L 110-4 du
Code de commerce, pour le droit commercial, rsulte la prescription de 5 ans pour les obligations
nes loccasion de leur commerce entre commerants ou entre commerants et non commerants.
Sauf exceptions in fine.

2- Le temprament et la prescription conventionnelle


En droit civil, il est prvu un amnagement conventionnel de la prescription lorsquelle est inscrite
au contrat. Dans cette hypothse, la dure de la prescription peut tre abrge ou allonge sans tre
rduite moins dun an ni tendue plus de 10 ans (article 2254 du Code civil). Ce texte sapplique
galement en droit commercial en vertu dune jurisprudence de 1995. Par exception, il est prcis
que ces amnagements conventionnels ne peuvent pas concerner les actions en paiement ou en
rptition des salaires (article 1134-5 du Code du travail). Mais encore, les arrrages de rente, les
pensions alimentaires, les loyers (article 2254 alina 3 du Code civil).
3- Les prescriptions particulires au droit commercial
En droit commercial, il existe quelque dlai particulier.
a) La lettre de change
Dans le cadre dune lettre de change, la prescription est abrge pour les actions contre le tir
accepteur qui se prescrivent par trois ans compter de la date dchance. Les actions du porteur
contre les tireurs et les endosseurs se prescrivent au bout dun an. Enfin, les actions contre les
endosseurs entre eux et contre le tireur se prescrivent au bout de 6 mois (article L 511-78 du Code
de commerce).
b) Dans le cas du transport maritime
La livraison de nourriture ou de matriaux de construction se prescrit au bout dun an (article L.1104 II du Code de commerce). Il en va de mme pour le contrat de transport pour avarie, perte, retard
(L.133-6 du Code de commerce). Pour le bail commercial, le dlai de prescription est de 2 ans
(L.145-60 du Code de commerce).
c) Les actions des professionnels pour les biens ou les services qui fournissent au
consommateur
Ils se prescrivent par deux ans (article L.137-2 du Code de la consommation).
II)

Les rgles de preuves.

En matire de rgle de preuve, il existe une diffrence de systme de preuve entre le droit civil et le
droit commercial. Cette diffrence entraine des effets plus avantageux en droit commercial par
rapport au droit civil.
A- La diffrence de systme de preuve en droit civil et en droit commercial
1- En droit civil
Il existe un systme de preuves prconstitues par crit lorsque lintrt en jeu un acte juridique
dpasse la somme de 1 500 (article 1341 du Code civil). Cette rgle ne comporte que quelques
exceptions, en cas de commencement de preuve par crit (article 1347) ou dimpossibilit morale
ou matrielle de rapporter la preuve dun crit (article 1348) ou encore pour la preuve des faits
juridiques.
2- En droit commercial
A linverse, la preuve est libre. Elle seffectue par tout moyen (article L. 110-3 du Code de
commerce lgard des commerants, les actes de commerce peuvent se prouver par tout moyen
moins quil nen soit autrement dispos par la loi ).
Il y a ici deux remarques faire :
Le systme de la preuve libre en droit commercial est un principe traditionnel justifi par la

ncessaire rapidit des oprations commerciales et par le fait que les commerants
connaissent le contenu des contrats sur lesquels ils ont lhabitude de sengager. Ils peuvent
en consquences utiliser comme en droit civil lcrit, y compris lectronique et la signature
lectronique par procd fiable de larticle 1316-4 du Code civil, et ce, quelque soit le
montant de la somme en jeu, mme infrieur 1 500. Ils peuvent encore, quelque soit le
montant, utiliser des prsomptions (correspondance, livre de compte, facture) et aussi les
tmoignages.
Conformment aux textes de larticle L. 110-3 du Code de commerce, ce systme de la
preuve libre parait ne concerner que les commerants qui effectuent tout naturellement des
actes de commerce mais non pas les actes de commerce dans leur ensemble. Ce texte parait
ainsi ne visait que le cas des seuls commerants. Il sapplique quaux seuls actes de
commerce passs par les commerants o la preuve est libre, par opposition aux actes de
commerce passs par des non commerants, lesquels sont alors soumis au droit commun de
la preuve prconstitue pour les actes juridiques. En ralit, ce texte sappliquera la partie
en situation civile dans le cadre des actes mixtes et dans le cadre o un non commerant
signe un gage commercial.

Dans le cadre des actes mixtes, larticle L. 110-3 concerne aussi lacte de commerce pris ut singuli
par le biais des actes mixtes o une partie lacte est en situation commerciale et lautre partie en
situation civile. Dans cette hypothse la preuve va obir un rgime dualiste. Ainsi, le non
commerant pourra faire la preuve par tout moyen lgard dun commerant car il sagit pour lui
de dmontrer lexistence dun acte de commerce, et ce quelque soit la juridiction saisie, mme sil
sagit de la juridiction civile. En effet, nous verrons que le non commerant a une option entre la
juridiction commerciale et la juridiction civile lorsquil est demandeur. A linverse, nous verrons
que le commerant devra utiliser la preuve civile de larticle 1341 du Code civil lorsquil est
demandeur. Il devra en effet, assigner le non commerant devant la juridiction civile en vertu dune
jurisprudence de 1896 selon laquelle une partie civile ne peut pas tre contrainte plaider devant les
tribunaux de commerce.
Dans le cadre du gage commercial, contract par un non commerant, lors de lexercice dun acte
de commerce ou contracter par un commerant, le systme de preuves applicable est la preuve libre
(article
L. 521-1 alina 1er du Code de commerce).
B- Les effets de la preuve libre en droit commercial par rapport au droit civil
Ces effets se constatent trois niveaux :
Certaines exigences du droit civil sont inapplicables en droit commercial. Cest lexemple
de larticle 1325 du Code civil qui exige la formalit du double original dans le cadre des
actes synallagmatiques. Cette formalit du double, du fait, du systme de la preuve libre en
droit commercial nest pas ncessaire ici pour les commerants.
Il en va de mme avec lexigence de larticle 1326 du Code civil dans le cadre du paiement
ou de la livraison dune somme dargent. Conformment ce texte, le titre doit comporter la
mention crite de la main du souscripteur de la somme ou de la quantit en toutes lettres et
en chiffres. Ce texte na pas lieu de sappliquer en droit commercial car la preuve est libre
pour le commerant.
Cette dernire solution est trs importante en matire de cautionnement lorsque celui-ci est
un acte de commerce. (Ex : Le dirigeant dune socit nest pas obligatoirement un
commerant, une SARL). Pour le commerant caution qui effectue un acte de commerce, les
exigences de larticle 1326 sont inapplicables. En revanche, pour le non commerant
caution, mme sil sagit dun acte de commerce, ce dernier devra alors respecter les
exigences de larticle 1326 du Code civil. Cest lexemple du dirigeant caution qui garanti

les dettes de sa socit, il nest quun mandataire social et pas obligatoirement commerant.
Idem pour larticle 1328 du Code civil.
Ensuite, le droit commercial est drogatoire par rapport au droit civil. Ainsi, en droit civil, il
est de principe gnral que nul ne peut se constituer un titre soi mme . En droit
commercial, entre commerants, le commerant peut se prvaloir de sa propre comptabilit
(L. 123-3 alina 1er du code de commerce).
Enfin, lcrit en droit commercial na pas la supriorit quil a en droit civil. Ceci signifie
que la preuve libre en droit commercial permet de combattre un crit par tmoignage ou par
prsomption contrairement larticle 1341 du Code civil. Cest une jurisprudence
commerciale de lanne 1906.
Conclusion : Il faut signaler quil existe quelques exceptions au systme de la preuve libre en droit
commercial. Ainsi, il faut toujours un crit pour rdiger une lettre de change (L. 511-1 du Code de
commerce). Pour rdiger un billet ordre (L. 512-1) ou bien un chque (L. 131-2 du Code de
commerce). Il faut encore un crit pour le statut des socits civiles et commerciales (article 1835
du Code civil). Mais aussi pour lallocation grance des fonds de commerce ou des fonds artisanaux
(L. 144-2 du Code de commerce).
III)

Les rgles de procdure.

La comptence dattribution, mme entre non commerants pour els litiges relatifs aux actes de
commerce sont par principe de la comptence des tribunaux de commerce (article. L. 721-3, le
troisimement du Code de commerce). Le tribunal de commerce a donc par principe comptence en
matire dacte de commerce, mme lorsque celui-ci nest pas ralis par un commerant. Nous le
verrons propos des actes de commerce titre isol. Ex : pour les contestations entre toutes
personnes, commerants non commerants, relatifs des actes de commerce par la forme : lettre
de change et certaines socits commerciales.
Ensuite, la mise en demeure. Elle peut paraitre plus facile en droit commercial quen droit civil. En
droit commercial elle peut se faire par tout moyen (tlcopie, tlgramme, lettre recommande avec
AR ou sans AR). Il sagit en droit commercial dun usage qui remonte une jurisprudence de 1803.
Cette mise en demeure constate le retard mis dans lexcution dune prestation due par le dbiteur.
En droit civil, il y a eu une volution. Normalement, elle ne peut rsulter que dune sommation par
acte dhuissier (article 1139 du Code civil). Or, depuis une loi du 9 juillet 1971, en droit civil, il est
admis que la mise en demeure peut aussi rsulter dune lettre missive lorsquil ressort de ces termes
une interpellation suffisante . En droit commercial, une lettre simple suffira, alors quen droit
civil il faut normalement une sommation (acte par lequel lhuissier informe le dbiteur de rgler sa
dette). Contrairement au commandement (acte dhuissier dlivr au dbiteur pour mettre en
demeure de payer), ici la sommation nest pas excutoire, mme si elle fait courir les intrts sur les
sommes dues.
SECTION 2 : Les intrts thoriques de la distinction entre les actes de commerce et les actes civils.
La doctrine a recherch dgager un critre gnral de l'acte de commerce. Trois
critres ont t uiliss :

le critre de la spculation, l'esprit de lucre

la circulation des richesses

l'ide d'entreprise
ces critres participent la dfinition de l'acte de commerce mais ils n'en sont pas
pour autant pertinents.
I)
la spculation
la spculation a t invente par Lyon-Caens avec Renault dans les annes 1898 et
1921.
1)

Le principe du critre de la spculation

chaque fois que l'auteur d'un acte a l'intention de spculer, de recherche un


bnfice, un profit il fait un acte de commerce. L'exemple type est l'acaht pour
revendre de l'article L.110-1 du code de commerce. Ce critre a pour avantage
d'exclure du droit commercial les actes dsintresss avec les coopratives et les
mutuelles.
2)
Critique du critre de la spculation
Ce critre de la spculation n'est cependant pas tout fait exact car la plupart des
activits humaines sont animes par la recherche d'un bnfice, d'un profit, de l'esprit
de lucre. Tel est le cas des activits agricoles (qui sont civiles), des activits
artisanales (civiles dans le principe) et des professions librales lesquelles ont des
activits civiles par nature et non commerciales. Ce critre est ainsi inexact.
II)
La circulation des richesses
C'est Edouard Eugene Thallre qui l'a invent en 1895 mais qui l'poque
contemporaine a t repris par Paul Didier.
1)
Le principe du critre de la circulation des richesses
Selon cette ide de la circulation des richesses, dans la chane conomique l'acte de
commerce ne se situe ni au dbut ni la fin, mais il est au milieu. L'acte de commerce
est ainsi un acte d'intermdiaire, d'entremise. Ainsi, la production agricole et les
industries extactives qui sont au dbut de la chane, et l'acte de consommation qui est
la fin de la chane ne font pas partie des actes de commerce. L'acte de commerce
est ainsi au milieu et son exemple type est encore l'achat pour revendre.
2)
Critique du critre de la circulation des richesses
Ce critre de la circulation des richesses comporte des difficults d'application car il
n'explique pas la raison pour laquelle une activit de production peut tre
commerciale et l'autre civile. C'est l'exemple de l'exploitation des mines qui est
commerciale, conformment l'article 23 du code minier qui est devenu l'article
L.131-3 du code minier. Alors qu' ct, l'exploitation des carrires (pierre, argile,
marbre, sable) est civil, en vertu d'une jurisprudence de 1895. surtout, il y a des actes
d'intermdiaire, d'entremise qui sont civils.
C'est l'exemple des VRP (voyageurs reprsentants Placiers) lequel n'est pas un
intermdiaire commercial car il est li par un contrat de louage de services. Il n'est pas
indpendant et ne fait pas des actes de commerce pour son propre compte. Il est un
intermdiaire salari (article L.7313-1 du code du travail). C'est encore l'exemple des
agents commerciaux qui, malgr leur nom, ne sont que des mandataires civils
indpendants (article L.134-1 du code de commerce). En effet, l'agent commercial est
rmunr la commission, il ne fait pas des actes de commerce car il ngocie et
conclu pour le compte de son mandant. C'est un apporteur d'affaires. Il a une mission
de ngociation et ce titre il est un intermdiaire mandataire. Son mandat a un
caractre civil en vertu d'une jurisprudence de 1979. il est ainsi immatricul sur un
registre spcial au tribunal de commerce ou dfaut au TGI. Le registre qui le
concerne s'appelle le registre des agaents commerciaux et il pourra renouveler son
inscription tous les 5 ans.
Ce critre de l'entremise a cependant tendance tre affirm par la jurisprudence
rcente de 2006.
III)
L'entreprise
ce critre est la cration de M. Escara en 1948 et repris par claude Champaud et
Paillusseau dans les annes 1970.
1)
Le critre de l'entreprise
L'entreprise est une organisation particulire runissant des moyens matriels et
humains permettant la ralisation d'actes de commerces, voire la ralisation de

prestations en biens ou en services. Ce critre est d'ailleurs confirm par l'article


L.110-1 4mement, 5mement et 6mement du code de commerce o cette
hypothse d'acte de commerce accompli en entreprise est explicitement prvue. En
outre, ce critre de l'entreprise est encourag par le lgislateur contemporain. Tout
d'abord, depuis une loi du 11 juillet 1985 cette loi a autoris la cration de l'EURL
(entreprise unipersonnelle responsabilit limite), laquelle n'est rien d'autre qu'une
SARL mais ne comportant qu'un associ unique. En favorisant la cration d'une socit
avec un associ unique e lgislateur encourage l'oide mme de l'entreprise. Le
lgislateur a encore appliqu ce critre en permettant la cration de la SASU (Socit
par Action Simplifie Unipersonnelle). C'est une loi du 12 juillet 1999, articles L.227-1
et suivants du code de commerce. Enfin, plus rcemment et plus directement, le
lgislateur a autoris la cration de l'EIRL (Entrepreneur individuel responsabilit
limite) par une loi du 15 juin 2010, articles L.526-6 et suivants du code de
commerce). Cet EIRL est sans personnalit morale, avec un patrimoine professionnel
affect. Cette cration est inspire d'un rapport de 1979 de Claude Champaud qui
proposait l'poque l'EPRL (Entreprise personnelle responsabilit limite). Retenons
que l'EIRL n'est pas une socit.
2)
Critique du critre
Ce critre de l'entreprise dfinissant l'acte de commerce n'est pas tout fait exact. Il y
a deux raisons cela :

il existe des actes de commerce indpendamment de toute entreprise. Ce sont


les actes de commerce accomplis titre isol, c'est dire accomplis au besoin par un
non commerant, un non entrepreneur.

Il y a le cas de la lettre de change qui est un acte de commerce par la forme et


non toujours accomplis en entreprise (article L.110-1 10mement du code de
commerce).
Ce critre de l'entreprise est donc trop troit. On peut ajouter qu'au besoin, ce critre
de l'entreprise peut aussi tre trop large car il y a des entreprises qui ne sont pas
soumises au droit commercial. Tel est le cas des entreprises agricoles, artisanales et
celles des officiers librs. Tous ces critres vont compter mais ils ne sont pas exacts.

Chapitre 2 : La classification des actes de commerce


Introduction
Dans le code de commerce, il est dress une numration sans suite logique des actes
de commerce aux articles L.110-1 et suivants du code de commerce. Cette liste n'est
pas exaustive, pas complte. Il faut la complter avec des dispositions lgislatives
spciales mais aussi avec la jurisprudence. De la sorte, cette liste du code de
commerce peut dj prsenter un caractre dsuet, surtout quand on Surtout, quant
au fond, il faut avoir prsent lesprit que lnumration de larticle L110-1 du code de
commerce nemporte aucun automatisme de commercialit. Cet article dicte
simplement que la loi rpute acte de commerce et il suit l'numration lgale du
1rement au 10mement. Cela signifie que les actes de commerce numrs
l'article L.110-1 du Code de commerce ne bnficie que d'une prsomption simple .
Autrement dit, la preuve contraire peut tre admise leur encontre.
En consquence, il n'existe la matire aucune classification officielle. Il faut se
contenter d'une classification explicative et descriptive. Ce n'est donc pas une
taxinomie (science de la classification).
Plusieurs classifications peuvent donc tre porposes. Il y a ainsi des actes de
commerce par nature (SECTION 1), des actes de commerce par la forme (SECTION 2),
des actes de commerce par accessoire (SECTION 3), les actes de commerce par
extension ou par dtermination jurisprudentielle (SECTION 4), les actes mixtes

(SECTION 5), dans la mesure o ceux-ci ont un aspect commercial pour l'une des
parties et l'acte civil pour l'autre.
SECTION 1 : Les actes de commerce par nature
Il s'agit d'actes de commerce dont l'activit par elle-mme commerciale en dtermine
la nature. Certains de ces actes de commerce par nature peuvent alors tre accomplis
l'tat isol et d'autres accomplis en entreprise.
I)

Les actes de commerce par nature qui peuvent tre accomplis l'tat isol

Ces actes de commerce par nature peuvent tre accomplis indiffremment par un
commerant mais aussi par un non commerant, c'est dire titre isol. Ces premiers
actes de commerce par nature rsultent de leur objet lequel est minemment
commercial car ces actes sont anims par une intention spculative. Mme accomplis
l'tat isol, ils vont tre rputs a fortiori commerciaux. Conformment l'article
L.110-1 du code de commerce, ces actes de commerce par nature qui peuvent tre
accomplis l'tat isol sont au nombre de 3 :

l'achat pour revendre qui est la traduction de l'ide de spculation et de l'ide


de la circulation des richesses.

Les oprations d'intermdiaires pour l'achat ou la vente d'immeubles ou de


fonds de commerce. Ces derniers actes de commerce, se rattachent l'ide de la
circulation des richesses, l'ide d'entremise.

Enfin, il y a les oprations de change de banque (d'assurance et de courtage).


Ces derniers se rattachant l'ide de circulation des richesses.
A) L'achat pour revendre
Art L.110-1 1 et 2 : cet achat de bien pour revendre est l'acte de commerce type,
c'est le parangon des actes de commerce. Pour qu'il y ait achat, il faut la runion
cumulative de 3 conditions :
d) un achat qui traduira l'ide de circulation des richesses
e) l'intention de revendre avec l'ide de spculation
f) un objet de l'achat qui relve son caractre commercial.

1) L'achat
Cet achat prsente un principe ncessaire l'achat pour revendre. Mais il peut
prsenter des difficults en matire agricole.
a- le principe de l'achat
L'achat est un acte titre onreux qui comprend, le cas chant, l'change : art
1707 du CC. Cette exigence de l'achat signifie que celui qui n'achte pas ne fait pas
un acte de commerce. Tel est le cas des pcheurs sauf s'il s'agit de commerce
maritime du code de commerce (ex : eaux minrales, marais salants) . N'achtent
pas ceux qui vendent l'esprit de leur esprit.
b- Le cas particulier de l'activit agricole
Cet achat prsente des difficult en achat agricole car l'agriculteur est une
profession civile L.311-1 Code rural et de la pche maritime. Conformment ce

texte, lorsque la production agricole s'inscrit dans un processus de transformation


biologique de caractre vgtal ou animal, ou qui en est son prolongement, il n'y a pas
acte de commerce mais acte civil.
Tel est l'exemple du Camping la ferme, les gtes ruraux, les chambres d'htes,
les promenades cheval, jusqu' l'achat de 6 tonnes d'aliments par semaine pour une
production d'ufs car cet achat s'inscrit dans un cycle biologique animal. Ceci
explique aussi que lorsque l'agriculteur a une double activit : principale civile et
secondaire commerciale, il est soumis une double immatriculation, une au registre
de l'agriculture pour l'activit principale et au registre des socits pour l'activit
secondaire L.311-2 du Code rural.

2) L'intention de revendre
Ce critre est l'lment essentiel de l'achat pour revendre. Il s'agit de l'ide de
la spculation du dsir de raliser un profit. C'est donc un critre psychologique. Ainsi,
celui qui achte un bien pour le conserver ou le consommer ne fait pas un acte de
commerce mme si par la suite il le revend. Ex : un particulier qui achte une voiture
qu'il revendra des annes aprs l'avoir utilis pour acheter un autre vhicule. C'est un
acte de consommation. En revanche, celui qui achte une voiture pour la revendre
mais qui va finalement le garder fait un acte de commerce. L'intention de vendre suffit
mme si la revente n'intervient pas.
Ceci explique que le particulier qui fait un placement en bourse et qui, trs
certainement, par la suite, revendra, ne fait pas un acte de commerce mais un acte
civil. Cet achat en bourse consiste pour lui en la gestion de son patrimoine personnel.
A l'inverse, les spculateurs en bourse qui font titre rpt de la spculation et ce
mme s'il ne s'agit pas d'une profession, ils font un acte de commerce par nature
l'tat isol. En consquence, si c'est ncessaire, ces spculateurs en bourse seront
traits en qualit de commerants susceptibles de poursuites en liquidation judiciaire.
C'est une jurisprudence qui remonte 1936, 1947, 1976

3) L'objet de l'achat pour revendre


Cet objet ne doit pas tre illicite, il doit aussi avoir un caractre commercial. Or,
selon le texte L.110-1 et selon la jurisprudence, cet objet a un caractre gnral qui
comporte une exception en matire de promotion immobilire.
a- Le principe
Conformment l'article L.110-1 1 : " cet objet est des plus gnral car il
peut porter sur tout bien corporel ou incorporel (fonds de commerce, valeur mobilire,
brevet d'invention, ), sur des meubles ou des immeubles. Ainsi, dans le principe, un
marchand de biens qui achte des immeubles dans l'intention de les revendre avec
profit, fait un acte de commerce. Mais c'est sans compter sur l'exception de la
promotion immobilire.
b- L'exception : la promotion immobilire L.110-1 2
L'acheteur d'un bien immobilier en vue d'difier un ou plusieurs btiments
pour revendre en bloc ou par locaux se livre un acte civil. Ceci vise les socit civiles
de construction vente (SCCV) , art L.211-2 du Code de la construction et
l'urbanisme, la condition d'acheter un terrain pour ensuite faire construire, cd
difier, et revendre. Cette activit conserve un caractre civil afin d'encourager la
promotion immobilire notamment au point de vue fiscal. Art L.110-1 2

Ds lors, celui qui achte un terrain pour y difier un immeuble, lequel sera
revendu par la suite soit en bloc soit par appartements, accomplit un acte civil. En
revanche, cette mme personne qui achte un ou plusieurs immeubles et le revend
soit en l'tat, soit aprs rnovation, cd sans dification de btiment ralisera un acte
de commerce. Il s'agit d'une jurisprudence d'interprtation stricte sur la notion de non
dification de 1970.

A- Les oprations d'intermdiaires pour l'achat ou la vente


d'immeubles, de fonds de commerce (bien mobilier), d'actions
ou de parts de socits immobilires.
Art L.110-1 3 du CComm, loi du 13 juillet 1967 qui fait, par principe, de l'achat d'un
immeuble pour le revendre un acte de commerce sauf l'exception de la promotion
immobilire. Or, ce texte s'applique aussi ceux qui servent d'intermdiaire dans
cette vente. Ceci visera alors l'agent immobilier. Loi Huget 1970 : une association qui
offre sur un site internet de rapprocher vendeurs et acqureurs exerce un acte
d'intermdiaire et est en consquences redevable des rgles du droit commercial, Cr
Cass, 14 fvrier 2006.

B- Autres actes de commerce par nature


Les oprations de change, d'assurance, de courtage, d'activit d'mission et
de gestion de monnaie lectronique.

1) Les oprations de change


Il existe deux formes d'opration de change : il y a le change manuel qui
consiste en l'change aprs conversion des espces d'une monnaie contre celle d'une
autre. Le change tir est ralis au moyen des faits de commerce (lettre de change),
payable l'tranger, c'est une personne (le tir) qui s'engage la place d'une autre
contre rmunration payer sur une place trangre la somme convenue pour une
autre personne qui est le bnficiaire et dans la monnaie de cette dernire place. Le
tir est un intermdiaire dans la circulation des richesses.

2) Les oprations de banque et d'assurance


a- Les oprations de banque
Elles effectuent des actes de commerce, c'est leur principe car ces oprations
de banques sont lies au commerce de l'argent. Ceci va entraner certaines
consquences.
1) Le principe de la commercialit des oprations de banque
Les oprations financires sont, par tradition, des actes de commerce car
elles sont lies au commerce de l'argent et du crdit. Ceci est prcis 2 reprises
dans l'art L.110-1 7 et 8 du C Comm. Il faut alors en conclure que les oprations
de banques peuvent maner d'une banque prive, d'un tablissement public, ou

encore de banques mutualistes ou bien coopratives. C'est ce que prcise la


jurisprudence. Pour les oprations de banque ralises par les banques mutualistes o
les clients sont des socitaires. Tel est l'exemple du Crdit agricole o il existe des
caisses locales de type mutualiste regroupes au niveau rgional puis national en
groupes puis un organe central qui est une SA. L.572 du Code montaire et financier.
Dernirement, il a t considr que la caisse des dpts et consignations,
groupe public au service de l'intrt gnral, si cette caisse par principe un caractre
civil, elle doit cependant tre considre comme commerante pour les oprations de
banque qu'elle est autorise accomplir.
2) Les consquences du principe
Dans la quasi totalit des cas, l'exception du Trsor Public, les oprations de
banque sont des oprations commerciales, pour l'ouverture de compte, pour le dpt
de fonds, pour le prt Ce qui explique que ce principe de la commercialit des
oprations de banque puisse tre appliques une activit de banque mme si elle
est illgale ou irrgulire, il s'agira alors d'un acte de commerce par nature accompli
titre isol. Tel est le cas du notaire qui sera soumis une procdure collective car il
effectuait titre secondaire une opration de banque. Son activit secondaire
constatait recevoir des sommes importantes de ses clients et leur servir des
intrts Cr cass, 2 fvrier 1970.
b- Les oprations d'assurance
1) Principe
C'est la jurisprudence qui assimile les oprations d'assurance en les qualifiant
d'actes de commerce par nature. Il s'agit d'un raisonnement par analogie base sur
l'article L.110-2 du CComm relatif aux assurances maritimes. Ce dernier texte
rpute acte de commerce toue assurance et autre contrat concernant le commerce de
mer. Ce dernier type d'assurance maritime a t tendu par la jurisprudence aux
assurances terrestres qui n'existaient pas lors de la cration du C de Comm en 1807.
La jurisprudence remonte 1828 rpte en 1892 Ceci est d'autant plus justifi que
l'opration d'assurance s'inscrit dans la circulation des richesses et dans l'ide de
profit. L'assureur place les primes et les cotisations des assurs en attendant de leur
reverser des prestations et indemnits pour les risques couverts.
2) Consquences
Il convient d'opposer les compagnies d'assurances prime fixe aux socits
mutuelles, ces dernires tant but non lucratif et donc de caractre civil.
Les compagnies d'assurances prime fixe :
Ce sont des socits d'assurance qui ont la forme de SA, art L.310-2 du Code
des assurances. Ces compagnies d'assurance sont obligatoirement des SA car en
vertu de ce dernier texte, l'assurance est interdite sous la forme de SARL et de
Socits en commandite par action. Jurisprudence 1894. Ces socits sont constitues
entre actionnaires, lesquels ne sont pas ncessairement des assurs de ces
compagnies. Mais en tant que tel, elles sont commerciales (acte de commerce par la
forme, L.210-1 CComm).
De toute faon elles ont une activit principalement spculative car elles
spculent principalement sur les risques.

Les socits d'assurance mutuelle


Elles ne recherchent pas le profit mais ont un objet caractre civil : L.32226-1 du Code des assurances. Elles ne doivent pas redistribuer leurs bnfices
rsultant de leur activit, sinon elles seraient des socits commerciales.
Jurisprudence de 1903.

3) Les oprations de courtage


Elles sont des actes de commerce par nature. Les courtiers font l'objet des
articles L.131-1 du CComm. Il existe diffrentes varits de courtiers, on pourra alors
en donner une dfinition
a- Les diffrentes varits de courtiers

g) Les courtiers en marchandise : certains sont asserments auprs des CA, L.13123 du CComm.

h) Les courtiers interprtes et conducteurs de navire : ils ne sont pas des officiers
publics (loi 16 janvier 2001).
i) Les courtiers de transport par terre, par eau,
j) Les courtiers en assurance
k) Les courtiers matrimoniaux

l) Le courtage et le commerce en ligne de mdicament : dernier arriv en date.


Cette activit de courtier est toujours commerciale, mme si les actes pour
lesquels ils interviennent peuvent avoir un objet caractre civil.
b- Dfinition du courtier
Le courtier est la personne qui met en rapport 2 autres personnes, lesquelles
veulent conclure un affaire de vendre, de bail, de commerce d'un objet Il n'est
cependant jamais parti au contrat. Il se contente de rapprocher les parties au contrat
et n'a aucun pouvoir de reprsentation. La personne pour qui il doit trouver un client
est le donneur d'ordre.
Ce qui caractrise le courtage est donc l'opration d'entremise elle mme
caractristique de l'acte de commerce. De la sorte, l'opration de courtage se
distingue de l'opration de commission o le commissionnaire agit en son nom et pour
le compte d'une autre personne. Ce commissionnaire va indirectement conclure le
contrat pour autrui, ce que ne fait pas le courtier. Ceci est gnralement exerc dans
le cadre d'une entreprise.

4) L'activit d'mission et de gestion de monnaie lectronique et


tous les services de paiement. Art L.110-1 7
Il s'agit de la transposition de directives de l'UE en droit franais. Pour, d'une
part, l'activit d'mission et de gestion de monnaie lectronique avec un directive du
16 septembre 2009 appele DME2, laquelle abroge la directive du 18 septembre 2000

dite DME1. La France avait jusqu'au 30 avril 2011 pour transposer cette directive
DME2. Aprs l'ouverture en procdure d'infraction, et avec la possibilit de sanctions
financires par la Commission europenne du 26 avril 2012 contre les pays
retardataires (France, Belgique, Espagne). La France a fini avec 2 annes de retard par
publier la loi du 28 janvier 2013.
D'autre part, pour les services de paiement avec la directive du Conseil
Europen du 13 novembre 2007 dite DSP. Ces activits peuvent tre distincte du
monopole prcaire
a- L'activit des missions gestion de monnaie lectronique
Cette activit a un cadre lgal avec la loi du 28 janvier 2013 et elle emporte
des consquences quant la diffrenciation des diffrents types de monnaie.
1) Le cadre lgal
La loi du 28 janvier 2013 cre un cadre lgal aux tablissements de monnaie
lectronique (EME). Ce sont des personnes morales autres qu'un tablissement de
crdit pour mettre et grer, titre de profession habituelle, de la monnaie
lectronique. Antrieurement cette loi, cette activit n'tait possible que pour les
tablissements de crdit, cd les socits financires pratiquant des oprations de
banque e de crdit. Dornavant, l'EME est essentiellement soumis aux conditions
d'exercice suivantes :
m) l'EME est soumis un agrment de l'ACPR (Autorit de contrle prudentiel et de
rsolution) et aprs avis de la Banque de France. Il n'existe d'exception cet
agrment que dans l'hypothse de rseau limit, par exemple en interne dans
une entreprise. Ex : monnaie lectronique pour une liste de mariage
Printemps. L'ACPR lui a valablement cependant refus une extension au
magasin FNAC et Citadium. CE, 24 avril 2013. Ainsi, l'mission et la gestion de
cette monnaie lectronique avec la loi de 2013 ne ncessiteront pas de passer
ncessairement de passer par une banque. En consquence, mme accompli
l'tat isol, cette activit, sans agrment, sera assimile un acte de commerce
par nature.
n) Des sanctions pnales
2) Consquences et diffrentes formes de monnaie
Il y a d'une part ce qu'on appelle la monnaie fiduciaire est garantie par l'Etat
metteur. Depuis 2002 en France, il s'agit de l'Euro, monnaie unique la plupart des
pays de l'UE. Cette monnaie est gre par la BCE. Cette monnaie fiduciaire Euro est
reprsente par des pices mtalliques et par des billets de banque appels aussi
monnaie papier. Cette monnaie reprsente environ 10% de la masse montaire en
circulation.
Il y a d'autre part la monnaie scripturale ou monnaie en compte par jeu
d'criture entre compte. C'est environ 80% de la masse montaire. Elle est
reprsente par le chque, le billet ordre et la lettre de change. Mais il s'y ajoute la
monnaie lectronique qui est donc une forme de monnaie lectronique.
Cette monnaie lectronique est l'quivalent numrique de l'argent liquide.
Elle a une valeur montaire sous forme lectronique, y compris magntique. L.315-1
du Code Montaire et financier.
Ds lors, cette monnaie lectronique s'appliquera au "porte-monnaie
lectronique" qui permet son utilisateur de stoker une petite somme d'argent sur
une carte de banque ou sur une carte puce. Cela s'appliquera aux e-paiements et au

paiement par mobile. Elle est applicable aux monnaies virtuelles et pour les monnaies
alternatives. Mais lors de leur rsolution, cd lors de leur conversion par achat-vente
faisant suite leur transformation en monnaie scripturale et lectronique. Telle est la
solution implicite de la CA de Paris du 26 septembre 2013 propos de la ngociation
de Bit coin sur une plateforme internet mais faisant intervenir un tablissement
bancaire pour sa rsolution par achat-vente. Il s'agit d'un service de paiement dont
l'objet est l'mission et la gestion de monnaie lectronique, lequel doit tre agr. Or,
en l'espce, il ne l'tait pas. En l'espce, la banque CIC a cltur le compte de la
socit Nakaraja car ce compte permettait le rglement d'oprations Bit coins
ralises sur une plateforme internet par change avec une socit japonaise.
Le bit coin vient de l'anglais coin signifiant pice de monnaie et de bit
signifiant unit d'information bancaire ou devise numrique. La fermeture du systme
informatique qui met en place le bit coin fait perdre aux dtenteurs de cette monnaie
tout son actif. Ce bit coin n'ayant pas de cours lgal il peut tre refus par un
commerant et ce contrairement l'article R.642-3 du Code Pnal qui sanctionne le
refus d'accepter les billets et pices en euro ayant cours lgal.
b- Les services de paiement
Ils rsultent d'une ordonnance du 15 juillet 2009 transposant une directive de
2005. Ces services de paiement ont une activit commerciale, mme s'ils ne sont pas
obligatoirement passs par un tablissement bancaire. Il s'agit donc d'une activit
d'intermdiaire portant atteinte au monopole bancaire.
En pratique, ceci va concerner non seulement les oprateurs technologiques,
mais encore les entreprises proposant des services d'envoi d'argent liquide pour les
migrants vers leur pays d'origine. Ces tablissements de paiement pourront ds lors
utiliser, outre l'offre de paiement et des services auxiliaires comme des services de
change, de conservation, de stockage, de traitement, accorder des crdits s'ils sont
lis au service de paiement. Ces services de paiement sont eux aussi soumis un
agrment pralable de l'ACPR. Avec une exception pour les tablissements de faible
volume financier mais tout cela aprs avis de la Banque de France.
Autrement dit, ces services de paiement ne pourront pas dlivrer de
chquiers ou assurer des paiements par effet de commerce. A la limite, ils pourront
seulement accepter la remise de chques l'encaissement.

2 : Les actes de commerce par nature accomplis en


entreprise
Ils sont numrs l'art 1.110-1 4 5-6 du CComm. Il s'agit de l'entreprise
de location de meubles, de manufacture, de commission, de transport, de fourniture,
de vendre l'encan.

A- Les entreprises de location de meubles


Selon la jurisprudence cela comprend galement les entreposes de crdit bail
et de location-vente. Ces actes de commerce ne seront des actes de commerce que
s'ils sont accomplis en entreprise. En consquence, s'ils sont fait titre isol ils seront
considrs comme tant de nature civile. En outre, il faut ajouter que cette location de
meubles en entreprise ne concerne pas les locations d'immeubles, sauf s'il y a
application de la thorie de l'accessoire. En consquence, l'htelier exerant en
entreprise effectue des actes de commerce car son entreprise est une location de
meubles et plus spcialement de lit et de linge.

B- L'entreprise de manufacture

Cette entreprise a un caractre commercial car son objet est de transformer


des produits qui sont la plupart du temps fournis par autrui. Ces entreprises de
manufacture exercent ainsi une sorte d'achat pour revendre par le biais d'achat de
matires premires qui seront par la suite revendues aprs transformation. C'est
l'exemple des entreprises industrielles de transformation pour la sidrurgie, la chimie,
le textile Ceci explique que la jurisprudence tend aux entreprises de terrassement,
d'dition
Ces entreprises de manufactures sont donc par principe commerciales,
cependant, il faudra au besoin les distinguer des activits artisanales dont l'objet est
par principe civil. Tout dpendra alors de la taille de l'entreprise, du nombre de
salaris, d'employs
Ces entreprises n'emportent aucun automatisme de commercialit.

C- L'entreprise de commission
Il s'agit d'une activit intermdiaire o le commissionnaire traite en con nom
personnel pour le compte d'une autre personne appele le commettant et ce sans
rvler les parties pour qui il intervient. L.131-1 du CComm. En consquence, ce
contrat de commission n'est un acte de commerce que s'il est accompli en entreprise.
En gnral, le commissionnaire ne garanti pas l'excution de l'obligation par celui avec
lequel il traite. Si cette excution doit tre garantie, le commissionnaire prendra un
nom particulier : il s'appellera le commissionnaire ducroire (du latin incredere qui
signifie confiance). Dans ce dernier cas, il s'agira d'une convention par laquelle le
commissionnaire ducroire rpond de la solvabilit de ses acheteurs. Il sera le garant
de la bonne foi de l'opration.

D- L'entreprise de transport
L.110-1 5, cette commercialit de l'entreprise de transport est applicable quelle que
soit la nature du dplacement, cd par voie routire, ferroviaire, fluviale et maritime
(L.102-10), ou encore arienne, y compris pour l'entreprise de taxis mais exerant en
entreprise, cd avec un salariat et plusieurs vhicules. En revanche, s'il s'agit d'un
chauffeur de taxi individuel, il sera qualifi d'artisan ayant une activit civile
(jurisprudence, chambre commerciale, 8 dcembre 1968). La jurisprudence tend
encore cette commercialit aux actes de commerce accomplis en entreprise pour les
activits de remorquage, de dmnagement, jusqu'aux tlphriques et les remontes
pentes. Peu importe donc qu'il s'agisse d'un transport de marchandise ou de
personnes.

E- Les entreprises de fournitures, d'agences et de bureau, de vente


l'encan et de spectacles publics
L.110-1 6
De fournitures : Comprend les socits de prestations de service comme les
entreprises d'enlvement des ordures mnagres, de pompes funbres, de gestion de
clinique chirurgicale, de publicit jusqu' l'entreprise de diagnostique. Toutes ce
socits sont intermdiaires dans la circulation des richesses, c'est donc un acte de
commerce.
D'agences et de bureau : elles ont pour fonction de grer les affaires d'autrui. Ce sont
des entreprises "fourre-tout" car elles sont mal dfinies, elles s'occupent donc des
affaires d'autrui moyennant rmunration et sont lies leurs clients par des contrats

d'entreprises. Ex : les gnalogistes (CE, 1948), cabinets de contentieux et de


recouvrement des crances, agences de voyages, agences matrimoniales qui sont
encore des activits d'intermdiaires. Ici, peu importe que l'activit de ces entreprises
soit civile ou commerciale, il suffit qu'elles appartiennent cette catgorie juridique
pour relever du droit commercial.
De vente l'encan : de inquant (= pour combien). L'encan signifie "tre livr au plus
offrant". Ceci vise les entreprises de vente volontaire, le plus souvent effectues aux
enchres publiques pour des marchandises en gros dans des magasins gnraux qui
leur servent de dpt. La jurisprudence y assimile ainsi toutes les entreprises de dpt
comme les garde-meubles, les parking gards et donc les entrepts et docks.
Les spectacles publics : pour les tablissements de spectacles publics, ils ne prsente
un caractre commercial que s'ils sont ouverts au public et qu'il y ait intention de
raliser un profit. Ex : les cinmas, les thtres, les concerts, les cirques, les musichalls, les casinos jusqu'aux exploitations de grottes amnages. Il faut onc y opposer
les clubs privs ralisant un spectacle titre occasionnel ex : les kermesses
(jurisprudence de 1949. Dans ce dernier cas, il s'agira d'un acte civil.

Section 2 : Les actes de commerce par la forme


Ces actes de commerce par la forme sont dits objectifs car, contrairement aux
actes de commerce par nature, ils ne dpendent pas d'un examen de fond de
l'opration.
Ces actes sont au nombre de 2 :
o) la lettre de change, art L.110-1 10

p) certaines socits qui seront toujours commerciales par leur seule forme et ce
quel que soit leur objet, mme si cet objet est civil. Art L.210-1 mais on
connat une exception : les SEL.

1 : La lettre de change ou traite : L.110-1 10


"La lettre de change est un acte de commerce entre toute personne". Lettre de
change vient de candium trajection qui signifie transport.

A- Le mcanisme de la lettre de change


Il y a ici deux situations envisager :
q) la seule signature de la lettre de change qui permettra d'en donner la dfinition
r) la possibilit de la circulation de la lettre de change

1) La signature de la lettre de change


La lettre de change met en situation 3 personnes : le tireur, le tir et le
bnficiaire. La lettre de change se prsente alors comme tant un crit avec 8
mentions obligatoires, rappeles l'art L.511-1 CComm, par lequel le tireur (en
gnral un fournisseur) donne l'ordre l'un de ses dbiteurs (en gnral un
commerant bnficiant d'un crdit fournisseur), le tir, de payer une troisime

personne qui s'appelle le preneur ou bnficiaire ou porteur une certaine comme


d'argent dans un dlai donn.
En pratique, c'est la situation o le tireur vend des marchandises crdit au
tir. Or, en attendant d'tre pay, le tireur peut avoir besoin de liquidits. Il va alors
obtenir de sa banque, la bnficiaire, un crdit. Le tireur va alors mettre une lettre de
change sur le tir pour la somme due par ce tir puis, l'chance, ce tir devra payer
sa dette la banque, la bnficiaire de la lettre de change. L'avantage de cette de
change est donc d'tre la fois un crdit et un paiement. Elle permet au tireur d'tre
le dbiteur du bnficiaire dont la crance s'appelle "la valeur fournie" afin d'obtenir
un crdit. Elle permet ensuite au tir d'tre le dbiteur du tireur dont sa crance
s'appelle "la provision". Ainsi, avec ce mcanisme de la lettre de change, un seul
paiement teindra 2 dettes entre 3 personnes : La dette du tir l'gard du tireur et la
dette du tireur l'gard du bnficiaire.

2) La circulation de la lettre de change


Cette lettre de change peut comporter l'intervention d'autres personnes.
Ainsi, lorsque le tir garanti son engagement, il deviendra alors un tir accepteur
L.511-15. Puis, lorsqu'une personne tierce garantie de paiement l'chance, elle
est donneur d'aval. Elle s'appelle l'avaliste. Elle se porte caution du tir. Enfin, cette
lettre de change peut circuler et servir pour de nouveaux crdits. Elle se transmet
alors par la formalit de l'endossement (la signature de celui qui cde le titre est au
dos de l'acte). Le nouveau porteur s'appelle alors l'endossataire et celui qui a cd le
titre s'appelle l'endosseur.

B- Les effets de la lettre de change


La lettre de change est un acte de commerce quelle que soit la personne
signataire, commerante ou non commerante. Mais, l'exception du consommateur.
Ainsi, en corollaire, la lettre de change, acte de commerce, par sa seule forme, va
entraner l'application du droit commercial spcialement avec l'institution de la
solidarit.

1) La lettre de change est un acte de commerce par la forme, quelle


que soit la personne signataire
a- Principe
La lettre de change, acte de commerce par la forme, n'emporte pas
automatiquement la qualit de commerant. Elle est indpendante de la seule qualit
de commerant et elle n'attribue pas cette qualit de commerant. Ainsi, elle peut tre
signe par un commerant, mais elle peut aussi l'tre par un artisan, par un
agriculteur, par un professionnel libral
La commercialit de la lettre de change rsulte donc du seul acte de
commerce par la forme qu'est la lettre de change, et ce indpendamment de la nature
juridique de la profession du signataire de l'acte.
b- Exception
A titre d'exception, il est prvu que cette commercialit de l'acte de change
par la forme n'est pas applicable au consommateur lorsque par exemple il effectue un

crdit mobilier ou immobilier L.313-13 du Code de la Conso.

2) L'application de la solidarit
La lettre de change entraine l'application de la solidarit du droit commercial.
Tous les signataires d'une lettre de change (tireur, tir, tir accepteur, avaliste,
endosseur, endossataire) sont solidairement garants envers le dernier porteur pour le
paiement effectif de l'chance. Ici, on remonte la pyramide. Art L.511-44 du
CComm. Il s'agit d'une prsomption irrfragable de commercialit. En outre, la
comptence appartiendra aux tribunaux de commerce.

Conclusion
A lettre de change doit tre distingue d'autres instruments de crdit ou de
paiement comme le chque et le billet ordre.
a- Le chque
C'est un instrument de paiement mais pas un instrument de crdit. C'est un
moyen de paiement scriptural en compte. Ce chque simple, appel non barr, est
une sorte de lettre de change vue immdiatement exigible quelle que soit la date,
mme si cette date est post date. Son signataire est encore appel tireur, lequel
donne l'ordre au tir (en gnral une banque), en fournissant provision, de payer sur
prsentation et sans dlai, cd par paiement vue. Le bnficiaire de ce chque est
appel le porteur ou l'endosseur si ce chque circule.
A l'inverse, le chque barr (deux lignes parallles au dos), s'il est toujours
payable sans dlai, il ne peut tre encaiss que par une banque. Autrement dit, il n'est
pas payable vue. Son titulaire doit le dposer auprs d'une banque qui en fera
l'encaissement sur son compte. Ces chques barrs ou pr-barrs, reprsentent en
France la quasi-totalit des chques mis. Ils sont surtout utiliss pour viter leur
perte ou leur vol. Ce chque barr n'est pas endossable.
A ct du chque barr, il existe le chque de banque qui est lui aussi un
chque barr mais dont l'metteur est une banque, laquelle a dj prlev la somme
inscrite sur le chque.
Il y a aussi le chque vis o la banque atteste que la provision est disponible
le jour de l'mission mais sans bloquer la somme. Ce chque vis est donc distinct du
chque certifi qui est encore un chque de banque o il est attest l'existence de la
provision mais en la bloquant pendant 8 jours.
Finalement, ce chque aura
donc une nature commerciale pour le
commerant lorsqu'il est li son activit commerciale. Dans le cas inverse, le chque
a une nature civile.

b- Le billet ordre
C'est un titre ngociable, un instrument de crdit. Ce billet est une sorte de
lettre de change mais qui n'est pas toujours commercial. Une mme personne cumule
la position de tireur et de tir accepteur. Cette personne est appele le souscripteur
par rapport son destinataire qui est le bnficiaire pouvant tre endosseur, avaliste
ou souscripteur. Il n'y a donc que 2 personnes.
Ce billet ordre est mis par un dbiteur pour rgler une dette avec une date

d'chance envers son crancier qui est le bnficiaire. Le billet ordre est donc une
reconnaissance de dette comportant une chance. Pour le biller ordre,
contrairement la lettre de change, la nature dpendra de la nature commerant ou
non des parties. Le billet ordre n'impose l'approvisionnement en comte la date
d'chance et non la date d'mission.
Ce billet ordre connat plusieurs variantes :
s) le billet ordre relev : comme pour la lettre de change, il est dmatrialis sur
fichier informatique, on l'appelle le BOR.
t) Les billets de fonds : billets mis l'occasion de la vente d'un fonds de
commerce. Il reprsente tout ou partie du prix de ce fonds de commerce
payable une chance dtermine. Ce billet de fonds est remis par l'acheteur
son vendeur lorsqu'il accepte de lui faire crdit. Ce billet peut alors circuler
par l'endossement, lequel comporte le mcanisme de la subrogation. Ceci
signifie qu'il y a transmission au porteur des privilges et garanties constitus
dans l'acte de vente afin de garantir le paiement du prix du fonds de commerce.

u) Parmi les billets ordre, on peut faire figurer les warrants : ce sont des billets
ordre assortis d'un gage. Il existe deux sortes de warrants : ceux avec
dpossession et ceux sans.

1re sorte : les warrants avec dpossession car dposs dans des magasins
gnraux. Ce sont des billets ordre garantis par des marchandises. Il s'agit d'un titre
crit reprsentant une marchandise dans un entrept spcial que sont les magasins
gnraux. Ce titre est constitu par "un rcipic-warrant" qui est remis au dposant.
Ce rcipic constate le dpt des marchandise et leur proprit. C'est donc un titre de
proprit permettant, au besoin, son propritaire de vendre ainsi les marchandises
dposes.
Le warrant, aussi appel bulletin de gage, constate la mise en gage afin de
permettre son propritaire d'emprunter en remettant son crancier ce titre de
gage. Ce systme prsente l'avantage de pouvoir dtacher le rcipic du warrant afin
de servir d'instrument de crdit et au besoin de le faire circuler.
Ainsi, pour vendre les marchandises titre de proprit, le dtendeur du
rcipic-warrant ne fera circuler que le rcipic papier. Le warrant conserv sert de
titre de garantie en cas d'impay. A l'inverse, si ces marchandises doivent servir lors
d'un emprunt, il est seulement fait circul le warrant qui pourra tre ralis titre de
garantie.
2me sorte : les warrants sans dpossession car non dposs dans des
magasin gnraux. On les garde chez soi. Ici, les biens servant de proprit ou de
gage restent en possession de l'emprunteur. Ils sont alors conservs selon la
technique de l'entrept fictif, cd dans un espace matrialis chez le dbiteur. Ainsi,
on peut citer le warrant agricole (date de 1898) dont le gage porte sur les outils
agricoles ou le cheptel des animaux, une rcolte. Seul ce warrant agricole aura une
nature civile. Les autres ont une nature commerciale : le warrant ptrolier dont le gage
porte sur les stocks et les produits ptroliers (loi 1932), le warrant industriel qui
supposera en pralable un agrment du ministre de l'conomie et des finances. Il
porte sur des produits fabriqus, est valable 2 ans renouvelable. Enfin, il y a le warrant
htelier qui porte sur le mobilier et le matriel ncessaire l'exploitation de l'htel (loi
1913). Ce warrant est assez rare, les banques utilisent un autre mcanisme.

2 : Autres actes de commerce par la forme :


certaines socit commerciales par la forme : L.210-

1 C Comm
Les socits commerciales par la forme sont une exception au principe selon lequel le
caractre civil ou commercial de la socit dpend de son objet. Il faut juste signaler
que cette exception comporte elle aussi leur propre exception avec les SEL (Socit
d'Exercice Libral).

A- Le principe de la commercialit des socits par l'objet


Conformment l'art L.110-1 alina 1 er, la commercialit d'une socit se
dduit par son objet commercial. A contrario, si cet objet est civil, la socit sera
civile. Ex : les socits civiles immobilires, professionnelles Cette solution date du
Code de Commerce de 1807. Ce principe aujourd'hui a une exception qui devient
aujourd'hui le principe.

B- L'exception des socits commerciales par la forme


Suite une grande faillite de 1889 avec l'affaire Canal de Panama qui tait
une SA objet civil. Suite cela, le lgislateur a dcid que certaines socits, en
raison de leur seule forme, seraient commerciales, quel que soit leur objet, mme si
cet objet est civil. Ds lors, et suite une volution de 1893, c'est la seule forme d'une
socit, laquelle figure sur une liste numre par le lgislateur qui conditionne sa
commercialit. On ne se rfre plus l'activit de la socit mais l'numration
lgislative de la liste fixe qui dclare qu'en fonction d'une seule forme, les socits
suivantes seront toujours commerciales, quel que soit leur objet. Conformment
l'art 210-1 du C Comm, il s'agit des :
v) socits en nom collectif (SNC) : tous les associs sont commerants, leur
responsabilit vis vis des tiers est indfinie et solidaire.
w) socits en commandite simple (SCS) : 2 catgories d'associs : les
commandits (mme statut que les associs en nom) et des commanditaires
(pour qui la responsabilit pour dette sociale ne porte que jusqu'au montant de
leur apport).
x) SARL et l'EURL : L.223-1 C Comm, responsabilit vis vis des tiers est une
responsabilit limite au montant des apports.
y) les socits de capitaux : la SA (L.225, responsabilit limite aux apports),
Socit en commandite par action (SCA, o il y a des commandits et des
commanditaires), la Socit par action simplifie (SAS) et SASUnipersonelle
(SASU) = limit au montant des apports.

Pour toutes ces socits, quel que soit leur objet, elles seront commerciales
par leur simple forme. Elles reprsentent 80% du total des socits, et 1/3 des
entreprises franaises. L'exception des socits commerciales par la forme est donc
devenue le principe.

C- L'exception de l'exception : les SEL (Socit d'Exercice Libral)

Loi du 31dcembre 1990. Les SEL sont des socits de capitaux forme
commerciale mais qui conserve leur objet civil, cd pour l'exercice d'une profession
librale dont la nature est civile. Ces SEL sont enregistres au registre du commerce et
des socits pour obtenir la personnalit morale mais elles vont dpendre pour leurs
contentieux des tribunaux civils. L.721-5 C Comm.
Il existe diffrentes formes de SEL comme les infirmiers, les biologistes
responsables, les sages-femmes :
z) La SELARL : Socit d'exercice libral responsabilit limite
aa)La SELURL : SEL Unipersonnelle responsabilit limite
ab)

La SELAFA : SEL forme anonyme

ac)La SELCA : SEL en commandite par action


ad)

La SELAS : SEL par action simplifie

ae)La SELASU : SEL par action simplifie unipersonnelle


Il faudrait y ajouter les SPFPL qui sont des holdings de SEL : Socit de Participation
Financire de Profession Librale.

Section 3 : Les actes de commerce par accessoire


Il s'agit d'une thorie et d'une cration jurisprudentielle rgie par des
principes, son domaine d'application tant des plus vari.

1 : Le principe de l'acte de commerce par accessoire


A- Dfinition
Par principe, l'acte de commerce par accessoire est un acte civil qui devient
commercial car il est accompli par un commerant pour les besoins de son commerce.
A l'origine, il s'agit d'une cration jurisprudentielle prenant appui sur un PGD selon
lequel "l'accessoire suit le principal". C'est une application de l'adage : "accessorium
sequitur principale".

B- Fondement
Le fondement de cette thorie de l'accessoire en droit contemporain a pour
fondements de nombreux textes et notamment : L'art L.110-1 9 du C Comm qui
rpute commerciale toute obligation entre ngociant et banquier. Et de l'article L.7213 1 du C Comm qui donne comptence aux tribunaux de commerce pour les
contestations relatives aux engagements entre commerants, entre tablissements de
crdits ou entre ces deux

2 : Le domaine
accessoire

de

A- Conditions d'application

l'acte

de

commerce

par

L'acte de commerce par accessoire dpend de la personne physique ou de la


personne morale commerante, lequel acte doit se rattacher son activit
commerciale. Ds lors, 2 conditions doivent tre runis pour qu'il y ait acte de
commerce par accessoire :
af) en pralable, l'acte doit tre accompli par un commerant. Voil pourquoi les
auteurs dclarent que l'acte de commerce par accessoire est un acte de
commerce subjectif.
ag)

cet acte doit tre pour les besoins de l'activit commerciale

B- Les consquences du domaine d'application de l'acte de


commerce par accessoire
1) pour le commerant
L'acte de commerce par accessoire bnficie d'une prsomption simple de
commercialit. La preuve contraire est admise. Exemple : un commerant s'achte un
yacht d'agrment. Il le fait titre personnel. On place la prsomption de commercialit
mais la preuve inverse est contre.

2) A contrario
L'accessoire civil et non pas commercial devient alors possible. C'est
l'exemple de l'achat de bouteilles vides par un viticulteur. Il fait un achat pour
revendre donc acte commercial. Mais l'activit du viticulteur est civile. Cet achat est
donc un acte civil puisqu'il dpend d'une activit civile (jurisprudence de 1983). Ex :
tablissements d'enseignement priv, dont l'activit est civile et qui fournissent
accessoirement certaines prestations de service comme l'internat (= logement +
nourriture). Il s'agit d'un accessoire l'activit civile, laquelle prestation ne peut pas
tre assimile une activit d'htellerie.

Section 4 : Les actes de commerce par extension


jurisprudentielle
Ces actes sont aussi appels "actes de commerce par dtermination
jurisprudentielle" car c'est la jurisprudence qui considre qu'en fonction de l'objet ou
de l cause de l'acte, malgr l'absence de texte, certains actes relvent du droit
commercial.
Ds lors, cette extension jurisprudentielle est applique quelque soit l'activit
professionnelle ou non professionnelle de l'auteur de l'acte, la cession de fonds de
commerce ou un autre genre de cession, cd la cession de la majorit des parts ou
actions.
Cependant, depuis la loi LME (Loi de Modernisation de l'conomie) du 4 aot
2008, par exception, la caution personne physique prise par un dirigent d'une socit
commerciale au profit de sa socit, et malgr son caractre professionnel, n'est plus
vritablement un acte de commerce par extension jurisprudentielle.

1 : L'extension jurisprudentielle

ah)

Celle-ci est applicable deux hypothses :


la cession de fonds de commerce

ai) la cession de la majorit des parts ou actions d'une socit commerciale (= le


bloc de contrle)

A- La cession de fonds de commerce


Qu'il s'agisse de promesses d'achat ou de vente de fonds de commerce, cette
opration de cession de fonds de commerce emporte de par elle-mme,
conformment la jurisprudence, la qualification d'acte de commerce. C'est une
jurisprudence de 1924. En consquence, cette qualification d'acte de commerce doit
tre reconnu quelles que soient les situations relatives au vendeur, n'ayant pas ou
plus la qualit de commerant. Tel est le cas d'un vendeur de fonds de commerce
hritier non commerant ou encore du vendeur propritaire ayant son fonds de
commerce en location de grance (= vendeur commerant retrait ou radi du
registre du commerce).
Il faut donc en conclure que cette solution jurisprudentielle est justifie par
l'objet minemment commercial qu'est la cession d'un fonds de commerce. Ds lors,
toute cession ou promesse d'achat relative un fonds de commerce est un opration
commerciale.

B- La cession de la majorit des parts ou actions d'une socit


commerciale
C'est une transmission d'entreprise comparable la cession d'un fonds de
commerce. Elle a pour cause les cessions dites de bloc de contrle. Notamment parce
qu'il peut s'agir d'associs qui ne sont pas commerants (SARL, SA par action
simplifie), l'acte devrait donc tre civil (jurisprudence de 1988). Or, la jurisprudence
en a dcid diffremment pour le cas de la cession majoritaire d'une entreprise
exploite sous la forme d'une socit commerciale. Selon cette jurisprudence, c'est un
acte de commerce : jurisprudence, Cr cassation, chambre commerciale, 28 novembre
1978.
En revanche, et l'oppos, la cession de parts ou d'actions minoritaires
demeure civile. Jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 5
dcembre 1966.

2 : L'exception lgale et la caution du dirigent d'une


socit commerciale
La caution par un dirigent (PP) d'une socit commerciale au profit de la
socit est dornavant susceptible de prendre application aux procdures de
traitement du surendettement des particuliers. Cela a t modifi par la loi LME du 4
aot 2008. Or, l'opration de caution prise par le dirigent au profit d'une socit
commerciale avait dans un premier t qualifi d'acte de commerce par exception
jurisprudentielle car il avait un intrt personnel et patrimonial cette opration.
C'tait une jurisprudence de 1968.
La loi LME est venue contredire cette dernire jurisprudence. Il s'agit donc
d'une exception lgale aux actes de commerce par extension jurisprudentielle.
Dornavant, le dirigeant se portant caution pour sa socit commerciale effectue un
acte juridique qualifi de civil puisqu'il est susceptible d'tre parti aux procdures de
traitement du surendettement des particuliers. Mme si ce cautionnement peut tre

considr comme ayant un caractre professionnel.

Section 5 : Les actes mixtes


L'acte mixte est un acte commercial l'gard d'une partie et civil l'gard de
l'autre En rgle gnral, cet acte mixte oppose un commerant un non commerant.
En ralit, c'est plus compliqu, l'acte mixte conserve une partie " en situation
commerciale" soit car la personne a ralis des actes de commerce soit car elle est
une personne commerante, et ce face une partie qui est "en situation civile", soit
qui n'est pas commerante, soit parce qu'elle est commerante mais agissant titre
priv.
Ex : Un tablissement bancaire accorde un crdit l'un de ses clients pour la
construction de son habitation familiale. Pour la banque, l'acte est un acte de
commerce par nature puisqu'il s'agit d'une opration de banque (L.110-1 7et 8). A
l'inverse, l'acte est civil pour le client soit parce qu'il n'est pas un commerant, soit
parce que mme s'il est commerant il n'agit pas dans l'exercice de sa profession
commerciale, l'objet du crdit portant sur son patrimoine priv.
Le rgime de l'acte mixte est soumis 2 tendances :
aj) Par principe, il est appliqu le rgime de la distributivit ou de la dualit de
l'acte mixte. Dans cette hypothse, chaque partie correspond alors la rgle
qui accompagne la nature civile ou commerciale de son acte. Le droit
commercial est appliqu la partie pour laquelle l'acte est commercial, et le
droit civil est appliqu celle pour laquelle l'acte est civil.
ak)Plus exceptionnellement, il est appliqu le rgime unitaire, ou de l'unification de
l'acte mixte. Spcialement par l'application du droit de la consommation afin de
protger le non-professionnel.

1 : La tendance de principe au rgime de la


distributivit
Ce principe est appliqu tant l'gard de la comptence juridictionnelle, qu'
l'gard de la preuve de l'acte o la qualit du tribunal saisi n'influencera pas le rgime
de cette preuve.

A- La comptence juridictionnelle de l'acte mixte


2 juridictions en matire d'acte mixtes sont susceptibles d'tre comptentes :
la juridiction commerciale pour la personne en situation commerciale, ou la juridiction
civile pour la personne en situation civile.
Le principe de la rpartition des comptences a t fix par une jurisprudence
de la Cour de cassation remontant au 5 fvrier 1896 La partie qui est dans une
situation civile ne peut pas tre contrainte de plaider devant les tribunaux de
commerce. Cette rgle ne vise donc que la personne qui est en situation civile et non
celle en situation commerciale.
Il en rsulte que le choix du demandeur au procs lors de l'assignation (=
acte d'huissier par lequel le demandeur l'instance cite son adversaire comparaitre)
n'est pas toujours libre. Les rgles en matire de comptence sont alors finalement
dpendantes de la dtermination du tribunal en fonction de la qualit du dfendeur.

1) Lorsque le demandeur est en situation commerciale


Le demandeur est en situation commerciale, c'est le tribunal civil qui est
comptant puisque le dfendeur en situation civile ne peut tre assign que devant sa
juridiction naturelle qu'et la juridiction civile. C'est une application de la jurisprudence
de 1896 selon laquelle la personne en situation civile ne peut pas tre contrainte de
plaider devant un tribunal de commerce.

2) Lorsque le demandeur est en situation civile


En revanche, lorsque le demandeur est en situation civile, il a le choix entre le
tribunal civil et le tribunal de commerce car la rgle vise par la jurisprudence de 1896
ne vise que la partie en situation civile et non pas celle en situation commerciale.

B- La preuve de l'acte mixte


En pratique, cette question est trs importante car des tudes ont dmontr
qu'en moyenne, un foyer franais passe 25 contrats au moins par an. L'ide gnrale
est que le systme de la preuve de l'acte mixte est indpendant de la comptence
juridictionnelle. Autrement dit, il n'y aura pas automatiquement de liaison entre le
droit applicable et la comptence juridictionnelle.
Le principe de la distributivit conduit alors aux solutions suivantes :
al) le principe de la preuve rglemente du droit civil, cd de l'crit pour toute
somme suprieur 1 500 est applicable l'encontre de la personne en
situation civile.
am)
Le systme de la preuve libre du droit commercial, cd par tous
moyens, est applicable l'encontre de la personne en situation commerciale.
Ce principe de la distributivit appliqu la preuve de l'acte mixte entraine 2
consquences.

1) La preuve est rglemente contre la personne en situation civile


Dans cette hypothse, la personne est dfendeur devant le tribunal civil. Il y a
donc ici, et ici seulement, liaison entre la comptence et le fond. Ceci explique que le
demandeur en situation commerciale devra fournir un crit pour une somme suprieur
1 500 l'encontre de la personne en situation civile. On applique la preuve
rglemente de l'article 1341 du CC l'encontre de la personne en situation civile.

2) Le preuve est libre contra la personne en situation commerciale


C'est ici qu'il n'y a plus de correspondance entre la comptence
juridictionnelle et le droit applicable.
Dans cette hypothse, le demandeur en situation civile a une option entre le
tribunal de commerce et le tribunal civil. Pour la preuve, il pourra alors utiliser le
systme de la preuve libre quelle que soit la juridiction saisie contre le dfendeur en
situation commerciale.
En consquence, dans le cadre de cet acte mixte, mme devant un tribunal
civil, si la preuve est faite contre la personne en situation commerciale, cette preuve

est libre pour le demandeur en situation civile. Il en va videmment de mme devant


le tribunal de commerce.
En pratique, la personne en situation civile pourra ainsi utiliser les documents
comptables, les factures du dfendeur qui est en gnral un commerant. Il pourra
encore utiliser le tmoignage, quelle que soit la somme au litige, ou encore la
solidarit qui est prsume en droit commercial

2 : La tendance exceptionnelle au rgime de


l'unification
Cette tendance ira soit dans un sens commercial soit dans un sens civil.

A- L'unification dans un sens commercial


Dans le cadre des actes mixtes, la prescription extinctive est de 5 ans :
L.110-4 X. Ce texte est applicable entre commerants et un non commerant, cd, en
premier lieu, entre commerants et d'autres professionnels non commerants. Lais
aussi, en second lieu, pour le consommateur l'encontre d'un commerant : lorsqu'il
sera demandeur.
Ici, il faut cependant mettre part le cas du consommateur, lequel bnficie
de rgles spcifiques au droit de la consommation. Ceci est prvu l'art 137-1 du
Code de la consommation. Selon ce texte, pour les actes passs entre un
professionnel et un consommateur, cette prescription de 5 ans ne pourra pas tre
susceptible d'amnagements conventionnels soit pour en modifier sa dure, soit pour
y ajouter des causes de suspension ou d'interruption. En outre, et pour protger
toujours le consommateur, en ce qui concerne les litiges l'opposant un professionnel,
tout prestataire de service contre un consommateur, il est prvu un dlai de
prescription de 2 ans pour les actions engages par les professionnels l'encontre des
consommateurs. L. 137-2 du Code de la conso.
En rsum, il convient de bien opposer l'action des professionnels contre le
consommateur o la prescription est de 2 ans et l'inverse, l'action du consommateur
contre un professionnel qui bnficie de la prescription prvue pour les actes mixtes
qui est de 5 ans.

B- L'unification dans un sens civil

Dans le cas des actes mixtes, les clauses attributives de comptences ne


sont pas applicables. Il en va ainsi pour les clauses attributives de comptences
territoriales (rationae loci). Lesquelles sont valables entre commerants et son
rputes non crites l'gard des non commerants. Art 48 du Code de
procdure civile. Pour les clauses attributive de comptentes juridictionnelles
(rationae materiae) sont inopposables aux non commerants en vertu d'une
jurisprudence de 1997.

Titre 2 : Le commerant
Chapitre 1 : La qualit de commerant

Il s'agit de la conception subjective du droit commercial. La qualit de


commerant peut tre obtenue de 2 faons :
an) en vertu de l'article L.121-1 du CComm : l'exercice individuel du commerce

ao) en vertu de l'article L.210-1 du CComm : pour les socits commerciales en


fonction de leur objet commercial ou de leur seule forme commerciale qui a t
dtermine par le lgislateur (SNC, SCS, SARL, EURL, SA, SCA, SAS, SASU). Ce
dernier aspect ne concerne par principe que la socit commerciale ainsi dfinie
et non pas ses dirigeants et ses associs, lesquels ne sont pas toujours des
commerants. Mais, l'exception des associs en nom collectif qui sont toujours
des commerants, des commandits de la socit en commandite simple et de
la socit en commandite par action qui sont des commerants obligatoirement.
En ce qui concerne les socits par leur objet, il y a essentiellement les
GIE (Groupements d'intrt conomique) et les GEIE (Groupements Europens
d'Intrt conomique) mais la condition que leur objet soit commerciale. Si
leur objet est civil, elles seront alors civiles.
Nous ne nous intresserons qu'au commerant PP, pour les commerants PM.
Nous renvoyons au cours du droit des socits. Il suffit de prciser que la notion mme
de commerant a certes eu une utilit l'poque o le commerant tait oppos au
non commerant. Or, en droit contemporain, cette notion est amoindrie car le
dveloppement du droit de la consommation (1978), le commerant a t englob
dans la notion plus large de "professionnel". C'est une PP ou PM qui agit pour les
besoins de sa profession selon que son activit est commerciale, artisanale, agricole
ou librale. Avec ce droit de la consommation, on oppose ainsi le professionnel au
consommateur. Lequel vient d'tre dfini par une loi Hamon du 17 mars 2014 dans un
article intitul : "article prliminaire du Code de la consommation" : "Au sens du
prsent Code, est considr comme tant un consommateur toute personne physique
qui agit des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activit commerciale,
industrielle, artisanale, librale."
L'tude du commerant exerant titre individuel doit tre oppose celle de
l'artisan car ils ont un rgime juridique voisin. Il y a donc des diffrences et des
convergences.

Section 1 : La dfinition du commerant


Il existe une dfinition lgale du commerant l'article L.121-1 du CComm.
La jurisprudence y a ajout une condition supplmentaire qui est la notion
d'indpendance. Ces deux conditions sont cumulatives

1 : La dfinition lgale du commerant


Article L.121-1 du CComm : "Sont commerants ceux qui exercent des
actes de commerce et en font leur profession habituelle" Cet article prvoit ainsi deux
premiers lments cumulatifs pour dfinir la qualit de commerant. Le premier
lment est relatif la nature de l'activit : l'exercice des actes de commerce. Le
deuxime lment est relatif un caractre spcifique : titre de profession
habituelle.

A- L'exercice des actes de commerce


Ce premier critre n'aide pas vritablement dfinir un commerant. Ainsi,
parmi les actes de commerce, l'acte de commerce par accessoire suppose au
pralable la qualit de commerant. Il en va de mme pour les actes de commerce par
la forme qui sont neutres car ils ne permettent pas d'tablir rellement la qualit de
commerant. Ainsi, i a t vu que pour la lettre de change, celle-ci peut tre signe
par un commerant, un artisan, un agriculteur, un professionnel libral sauf un
consommateur. L.110-1 10 CComm. Il en va de mme pour les socits commerciales
par la forme puisqu'elles sont commerciales par leur seule forme, quel que soit leur
objet, mme s'il est civil. L.210-1 alina2.
En consquence, on peut penser que pour l'essentiel, les actes de commerce
accomplis par un commerant seront alors les actes de commerce par nature comme
l'achat pour revendre ou ceux accomplis en entreprise. Ce premier critre n'est donc
qu'un simple indice pour dfinir un commerant, sachant qu'il y a des actes de
commerce titre isol qui permettent de dgager la notion de commerant de fait
(ex : le notaire, les spculateurs en bourse).

B- La profession habituelle
Pour comprendre cette notion de profession habituelle, il faut au pralable la
dfinir. Il pourra alors en tre dgag diffrents caractres.

1) La notion de profession habituelle


A l'origine, le lgislateur avait prvu pour dfinir le commerant, l'expression
de "profession principale", mais on peut aussi tre commerant titre de profession
secondaire. En dfinitive, l'expression de profession habituelle a t retenue pour
remplir un blanc d'imprimerie. Il s'agit donc d'une redondance car une profession par
elle-mme est habituelle. Ainsi, pour comprendre cette expression de profession
habituelle, il faut prsenter la dfinition du commerant comme comportant 2 autres
conditions cumulatives. Cd les actes de commerces accomplis par le commerant,
lesquels doivent l'tre titre habituel et titre de profession.
a- Le titre habituel
Il suppose l'ide de rptition. Ceci explique alors que lorsqu'un acte de
commerce est titre seulement occasionnel, il ne pourra pas dfinir le commerant.
C'est l'exemple de l'artisan coiffeur : il peut faire des actes de commerce titre
occasionnel avec l'achat de lotions capillaires, il effectue alors ces actes de commerce
titre d'accessoire son activit principale sui est civile.
En revanche, il en ira donc diffremment si c'est titre habituel rptitif.
Cette ide explique la jurisprudence sur les spculateurs en bourse, lesquels furent
qualifis de commerants de fait. Ceci explique aussi la jurisprudence relative aux
notaires qui se livrent une activit bancaire illicite. Ce notaire est aussi qualifi de
commerant de fait car il se livrait de telles oprations illicites titre habituel
rptitif. C'est encore l'exemple du simple particulier qui en 2 ans achte et revend 41
vhicules automobiles. Il s'est livr de faon clandestine ais habituelle un commerce
de vente de vhicule dont il titre profit.
b- Le titre de profession

La profession est une activit destine procurer son auteur des ressources
financires. Pour le commerant, cette profession suppose la rptition d'actes de
commerce ayant alors pour but la recherche d'un profit rgulier. Ds lors, pour un
commerant, le titre de profession induit en lui-mme un but lucratif.
Ceci explique alors toute la jurisprudence sur les spculateurs en bourse qui
ont pu tre qualifis de commerants de fait car ils ont fait des actes de commerce
titre habituel rptitif mais aussi dans un but lucratif titre de profession.

C- Les caractres de la profession habituelle


Rsum : une activit peut tre principale ou secondaire. Ceci est distinguer de
l'activit accessoire. Cette dernire suivra la principale. Secondaire = indpendant de
la principale. Accessoire = lie la principale.
Le titre de profession habituelle n'empche pas le cumul de plusieurs
professions. Autrement dit, la profession peut tre unique au sens d'habituelle, selon
le titre habituel ou rptitif, et selon le titre de profession. Mais, cette profession peut
aussi s'exercer dans l'hypothse de la pluriactivit, avec plusieurs casquettes, o les
deux professions seront indpendantes, l'une principale et l'autre secondaire. Ceci
signifie que cette profession habituelle pourra apparatre comme tant soit principale
soit secondaire, en autorisant le cumul de la profession de commerant avec une autre
profession caractre civil. Il faudra alors que ces activits soient indpendantes l'une
de l'autre, sans lien de l'une par rapport l'autre, l'une commerciale, l'autre civile.
Dans le cas contraire, lorsqu'il y a dfaut d'indpendance, cd qu'il y a un lien
entre les deux activits, il sera fait application de la thorie de l'accessoires :
accessorium sequitur principale.
Cette opposition accessoire secondaire explique ainsi la jurisprudence relative
la qualit de commerant de fait pour un notaire (profession civile) exerant
illgitimement, titre secondaire, l'activit de banquier.

2 : La dfinition jurisprudentielle du commerant :


l'indpendance
A la dfinition classique, lgale du commerant, la jurisprudence ajoute
l'article L.121-1 du CComm un lment supplmentaire concernant la mission du
commerant : l'indpendance.

2) Le principe du critre de l'indpendance


c- Le principe
Ce critre de l'indpendance signifie que l'exercice des actes de commerce
par le commerant doit tre fait en son nom personnel t pour son propre compte. Cd
ses risques et prils, engageant par principe ses patrimoines professionnels et privs
2284 et 1185 CC.

d- L'exception
En doit contemporain, il existe deux exceptions :
ap) la dclaration d'insaisissabilit de la rsidence principale, d'un autre immeuble
non professionnel bti ou non bti faite par acte notari l'gard des seuls
cranciers postrieurs la publicit de l'acte (au bureau des hypothques
devenu le service de la publicit foncire) et sur un registre professionnel
correspondant l'activit. L.526-1 CComm

aq) la dclaration constitutive d'EIRL o le patrimoine professionnel affect est,

dans le principe, distinct du patrimoine priv l'gard, obligatoirement, des


cranciers professionnels postrieurs la dclaration et, facultativement, selon
certaines modalits, l'gard des cranciers antrieurs la dclaration. L.5266 et suivants CComm

3) Les effets jurisprudentiels de cette indpendance


Ce critre permet d'exclure de la qualit de commerant les personnes
pouvant accomplir des actes de commerce au nom d'autrui. Il s'agira alors de toutes
les personnes n'exerant pas directement pour leur propre compte donc qui ne sont
pas indpendantes. Tel est le cas :
ar) du salari qui est le subordonn de son employeur
as) du VRP
at) de l'agent commercial qui est un mandataire
au)

du grant salari

av)du grant mandataire


aw)

du grant succursaliste (= cumul salari + mandataire)

ax)tous les mandataires sociaux (aussi appels dirigeants sociaux) comme le PDG,
le prsident du conseil d'administration, les administrateurs, les membres du
directoire de la SA, les grants de SARL Toutes ces personnes ne sont pas des
commerants puisque ce sont simplement la socit laquelle ils appartiennent
qui l'est. Sauf les associs en nom, le commandit de la socit en commandite
simple et le commandit de la SCA.
En revanche, le locataire grant, grant libre, est un commerant, il est
indpendant.

Section 2 : La distinction entre le commerant et


l'artisan
1 : L'artisan
La notion d'artisan ne figure pas dans le Code de commerce, elle est sujette
discussion en droit contemporain. En attendant, cette distinction artisan-commerant
remonte au XIX avec une jurisprudence de 1867. Cette distinction est justifie dans le
souci de protger les petits mtiers traditionnels. En consquence, l'artisan n'a pas,
par principe, une activit commerciale mais une activit civile.
Pour tant, en droit contemporain, l'artisan se rapproche de plus en plus du
commerant. Il en est ainsi avec l'application du droit des entreprises en difficult qui
est autant appliqu aux commerants qu'aux artisans, ceci avec une comptence du
tribunal de commerce. Il en va de mme pour le statut des baux commerciaux qui
sont applicables celui de l'artisan, ou encore en cas de location grance, de
nantissement de fonds artisanal, du statut du conjoint collaborateur

2 : L'artisanat conserve sa spcificit


Il conserve la toute petite industrie, par opposition aux petits commerces.
Cette profession d'artisan regroupe plus de 250 mtiers comme coiffeur individuel, les
taxis individuels, les ramoneurs individuels, certains contrleurs techniques
automobile, les maons, les peintres, les menuisiers, certains teinturiers, les
couturiers, les bnistes, les joailliers, les dcorateurs, les potiers, les tonneliers, les
esthticiennes

3 : L'artisan, sauf exception, est soumis des


rgles particulires
Rgles particulires :
ay)il est inscrit au rpertoire des mtiers, seules les personnes inscrites au
rpertoire des mtiers pourront se prvaloir de la qualit d'artisan, d'artisan
d'art, de matre artisan. Ils pourront alors utiliser l'expression : "fabrication
artisanale". Il n'existe aujourd'hui d'exception que pour l'auto entrepreneur
artisan qui est dispens d'inscription. Cela sera rform en 2015 o cette
immatriculation deviendra obligatoire.
az) ils ont une organisation professionnelle qui relve de la chambre des mtiers et
de l'artisanat. Sa rglementation est aujourd'hui codifie dans un des rares
articles du Code de l'artisanat.
ba)

l'artisan est soumis, par principe, une activit civile et non


commerciale. Ds lors, les litiges les intressant relvent de la comptence des
juridictions civiles. Ex : les actions en concurrence dloyales entre artisans. Le
rgime de la preuve sera alors rglement et la solidarit ne sera pas
prsume.

bb)
la vente du fonds artisanal va se distinguer de la vente du fonds de
commerce o il n'y a pas respecter certaines formalits obligatoires telles que
prvues par le CComm pour le fonds de commerce.
Finalement, la principale rglementation dfinissant l'artisan figure dans un
texte spcifique : la loi du 5 juillet 1996 dite loi Raffarin et dans deux dcrets
d'application du 2 juillet 2003 et 23 juillet 2010. Cette loi ne figure pas dans le code de
l'artisanat qui n'est que partiel.
Ds lors, conformment la loi de 1996, l'artisan est "une personne physique
ou une personne morale dont le dirigeant est artisan". Cet artisan se prsente comme
tant "un travailleur manuel". Ceci signifie, qu'il vend son travail titre principal et
non pas des marchandises, qu'il est indpendant, mais en participant aux travaux
accomplir.
Son entreprise est de petite dimension, il ne peut, en effet, employer plus de
10 salaris. Mais ne sont pas compts :
bc)le conjoint,
bd)

l'ascendant,

be)
certains associs lorsqu'ils participent la gestion de la socit et qu'ils
prennent part l'excution du travail,

bf) dans la limite de 3, les handicaps physiques, mentaux et les apprentis.


L'artisan doit justifier d'une qualification professionnelle (CAP, BEP, ou avoir
exerc el mtier pendant 6 ans) qui est dlivre par le Prsident de la Chambre des
M2tiers et de l'Artisanat afin d'attribuer, soit le titre d'artisan, soit le titre de matre
artisan.

Chapitre 2 :
commerant

La

condition

juridique

d'un

Pour tre commerant, il faut remplir certaines conditions d'exercice. Ce


commerant sera alors soumis certaines obligations.

Section 1 : Les conditions exiges pour l'exercice du


commerce
Problme de capacit dans le cas du mineur commerant mais aussi du
conjoint commerant.

1 : Le mineur commerant
Le mineur commerant ne peut l'tre que s'il est mancip ET s'il est autoris
par le juge des tutelles ou, aprs le jugement d'mancipation, s'il en fait la demande,
au prsident du TGI. Art 413- 8 CC et L.121-2 CComm.

2 : Le statut du conjoint commerant


bg)
bh)

En pratique, il convient de distinguer 2 hypothses :


soit le conjoint est un non commerant
soit il est un commerant

Auparavant, il faut signaler des dispositions particulires :


bi) en rgime de communaut, l'entrepreneur PP doit justifier que son conjoint a
t inform des consquences sur les biens communs des dettes contractes
dans l'exercice de sa profession car ces biens communs font partie du gage des
cranciers du commerant. A cet effet, cet entrepreneur doit produire une
attestation de dlivrance de cette information.
bj) en cas de divorce, l'article 1387-1 du CC prvoit que la juge peut librer l'un des
poux du poids des dettes professionnelles ou de la charge d'une sret en le
faisant supporter par le seul conjoint qui exploitera l'entreprise. Normalement,
selon les CA, ce texte n'est applicable que dans les rapports entre poux et non
pas les rapports avec les tiers. Cd, quant la contribution la dette et non pas
l'obligation la dette.
bk)en cas de dcs, lorsque le conjoint survivant a particip l'exploitation de
l'entreprise sans tre rmunr pendant au moins 10 ans, il bnficiera d'un
droit de crance sur la succession. Cette crance est gale 3fois le SMIC et

dans la limite de 25% de l'actif successoral. Ce conjoint peut encore avoir doit
une attribution prfrentielle de l'entreprise sous certaines conditions.
Hormis ces dispositions spcifiques il existe pour le conjoint d'un commerant
travaillant dans l'entreprise familiale 2 situations possibles : soit il est conjoint
commerant soit est conjoint non commerant.

A- L'hypothse du conjoint non commerant : Art L.121-4 CComm


Le conjoint non commerant, non artisan, non professionnel libral, ou le
pacs qui apporte une aide habituelle et professionnelle l'exploitation de l'autre
conjoint doit obligatoirement choisir entre 3 statuts :
bl) collaborateur
bm)

salari

bn)

associ

Il n'est cependant pas prvu de sanction si le conjoint ne fait pas de choix. Il


semble cependant qu'on puisse alors appliqu celui qui n'a pas choisi la lgislation
relative au travail dissimul, le travail au noir.

1) Le conjoint collaborateur
Conjoint non commerant, non artisan, non professionnel libral, le pacs ou
encore, et pour lui seul, le concubin agriculteur, ils sont non rmunrs, L.121-4 1 et
R.121-1 CComm.
Ce conjoint collaborateur a un mandat lgal de reprsentation du chef
d'entreprise, mais seulement pour les actes de gestion et d'administration. Art L.1217 CComm. Ce conjoint sera mentionn comme tel selon le cas dans le registre
appropri. Ce mandat cessera par dclaration notarie du chef d'entreprise, laquelle
sera publie dans registre appropri. Ce mandat cesse encore par dissolution du
mariage (dcs ou divorce), sparation de corps, et la sparation judiciaire de biens.
Ce conjoint collaborateur sera alors lecteur et ligible aux chambres de commerce et
aux tribunaux de commerce. Il bnficiera de l'assurance maladie, de l'assurance
vieillesse
Ds lors, ce conjoint collaborateur n'a pas la qualit de commerant. Ce statut
pourra ventuellement s'appliquer au conjoint de l'entrepreneur individuel mais aussi
dans le cadre d'une socit lorsqu'il est le conjoint du grant associ unique, du
grant majoritaire d'une SARL d'une SELARL et la condition qu'une telle socit
n'emploie pas plus de 20 salaris.

2) Le conjoint salari : L.121-4 2 CComm


Le conjoint salari est rmunr, il a un salaire correspondant sa catgorie
professionnelle.

3) Le conjoint associ

Il est associ, mme s'il s'agit d'une socit entre poux. Il aura un droit de
vote et il participera au partage des rsultats (bnfices comme pertes).

B- L'hypothse du conjoint commerant, artisan, professionnel


libral. L.121-3 CComm
On se trouve ici dans l'hypothse o les deux conjoints travaillent ensemble
sur la mme exploitation. Selon la jurisprudence il existe 2 possibilits :
bo)
soit il s'agit d'une vritable co-exploitation entre poux partenaires. Ils
contrlent et dirigent alors ensemble l'entreprise. Ils seront tous les deux
commerants.
bp)
soit un seul a le contrle et la direction de l'entreprise, seul celui-ci sera
commerant. Le conjoint qui ne contrle pas et ne dirige pas l'entreprise sera
alors trait comme un salari. Jurisprudence 1937.

Section 2 : Les obligations du commerant


Les obligations :
bq)
avoir un compte en banque
br) certaines obligations comptables : L.123-12 et suivants du CComm
bs)obligations fiscales concernant l'impt sur les bnfices, la TVA
bt) tre immatricul au registre du commerce et des socits. Il faut distinguer
selon s'il est une personne physique ou morale. Si PP, son immatriculation n'a
pour effet que d'tre une prsomption simple. Ds lors, celui qui n'est pas
immatricul pourra quand mme tre trait comme commerant de fait. En
revanche, pour le commerant PM, cette obligation d'immatriculation a une
importance toute particulire puisque c'est dat de l'immatriculation que
cette PM aura une existence juridique.

Titre 3 : L'exercice individuel du


commerce
En droit contemporain, cet exercice s'effectue avec ou sans patrimoine
affect.

Sous-Titre 1 : L'exercice individuel du


commerce sans patrimoine affect : Le fonds
de commerce

Dans le principe, cet exercice en la forme de fonds de commerce, engage la


fois le patrimoine professionnel (le fonds de commerce) et le patrimoine personnel du
commerant ou de l'artisan. Art 2284 et 1185 CC. En droit commercial, la
conscration du fonds de commerce rsulte d'une loi dite CORDELET du 17 mars 1909,
devenue les articles L.141-1 du CC depuis 2000.
Cet exercice en forme de fonds de commerce reprsente 11% de la
production franaise, 1M500 entrepreneurs en nom propre.

Chapitre 1 : La notion de fonds de commerce


La notion de fonds de commerce vient du vieux franais "fonz" ou encore
"fons". Pour comprendre cette notion de fonds de commerce, il faut en analyser ses
lments afin d'en dduire sa nature juridique.

Section 1 : Les lments du fonds de commerce


Le fonds de commerce est compos d'lments corporels et incorporels.

1 : Les lments corporels du fonds de commerce


Il s'agit du matriel, de l'outillage et des marchandises. L.141-5 3 CComm.

A- Le matriel et l'outillage
1) La dfinition du matriel et de l'outillage
Le matriel dsigne des meubles affects l'exploration du fonds de
commerce les machines, l'outillage, les vhicules de livraison et tous les meubles
meublant du fonds de commerce comme les tagres, les bureaux, le mobilier d'un
htel La valeur du matriel peut tre importante selon l'importance de l'entreprise
concerne (ex : les vhicules d'une entreprise de transport, de travaux publics). A
l'inverse, cette valeur peut tre moindre dans le cadre d'une activit de service (ex : la
tondeuse pour un jardinier, l'agent de change).
Le matriel dsigne donc des biens meubles, des instruments de nature
mobilire non destins tre vendus et servant l'exploitation du fonds.

2) Les consquences expliquant la nature de meuble du fonds de


commerce
Seul un meuble tant vis, il faut en dduire que les immeubles par nature ou
par destination sont exclus du fonds de commerce. Dans cette hypothse, est vis le
local dans lequel est install le fonds de commerce. On peut penser la chambre
froide fixe perptuelle demeure ou aux cuves enterres sous une station service qui
sont des immeubles par destination. Mais ce n'est pas le cas pour le camion
frigorifique qui est un meuble.
Ds lors, un fonds de commerce peut tre vendu seul, cd sans l'immeuble,
les murs qui l'entourent. Si tel est le cas, il sera alors vendus la seule clientle et le
droit de bail du fonds de commerce si ce fonds fait l'objet d'une location. En un mot,
l'immeuble est exclu du fonds de commerce.
En pratique, ceci est trs important car lorsque le commerant est la fois
propritaire du fonds de commerce et de l'immeuble dans lequel se situe ce fonds, s'il

veut cder la fois le fonds de commerce et cet immeuble, le notaire devra rdiger
deux actes de cession distincts. C'est une jurisprudence de 1937.
Il existe encore sur ce point signaler la jurisprudence qui exclue l'immeuble
du fonds de commerce : 1913.

B- Les marchandises ou le stock


Il s'agit de biens meubles destins tre vendus aprs avoir subi ou non des
transformations. Ces marchandises peuvent avoir un caractre facultatif dans la
mesure o pour certains fonds elles ne sont pas indispensables. Tel est le cas du fonds
de commerce dont l'objet est la prestation de service.
Il peut tre important de bien distinguer matriel et marchandise car la
qualification de l'un ou de l'autre peut dpendre de l'activit concerne. Pour cela, il
est fait rfrence leur caractre. Le matriel a un caractre stable alors que la
marchandise a pour caractre, pour destination, d'tre vendue ou loue. Ds lors, les
vaches dans une laiterie ont un caractre stable et seront assimiles du matriel.
Mais, l'inverse, pour les marchands de bestiaux, ces vaches seront assimiles des
marchandises. Il en va de mme pour le matriel en informatique o, dans une
banque, il a un caractre stable, il demeure du matriel, mais dans un fonds de
commerce en informatique, il est destin tre vendu donc est considr comme une
marchandise.
Finalement, cette distinction est importante au niveau comptable car la
marchandise est dsigne sous l'appellation d'actif circulant moins d'un an. Au
niveau fiscal, les marchandises sont assujetties TVA

1 : Les lments incorporels du fonds de commerce


L'lment prpondrant essentiel est la clientle car, en droit franais, il n'y a
pas de fonds de commerce sans clientle. Parmi ces lments incorporels, il en est un
qui est fondamental car, selon une doctrine classique et une jurisprudence de 1934, il
n'y a pas de fonds de commerce sans clientle.
Les autres lments incorporels sont alors des lments supports, satellites,
accessoires de la clientle. Il s'agira du nom commercial, de l'enseigne, le droit au bail,
le droit de la proprit industrielle, intellectuelle

A- La clientle : lment fondamental du fonds de commerce


1) La dfinition de la clientle
Il n'existe pas de dfinition lgale de la clientle. Par a priori, la clientle est
l'ensemble des personnes qui ont l'habitude d'acheter leurs produits auprs d'un
mme commerant. Cette clientle habituelle peut cependant tre oppose la
clientle dite occasionnelle qui est appele l'achalandage. Ce mot a pour tymologie,
le mot chaland qui signifie acheteur. Cet achalandage dpend de l'emplacement du
fonds comme un lieu touristique, elle serait tune potentialit de clientle sans valeur
propre. L'achalandage est encore appel la clientle objective car dpendante de
l'emplacement du fonds. On peut alors l'opposer la clientle subjective dpendante
d'lments propres mis en valeur par le commerant.
Ces deux expressions sont traites indiffremment par les textes ainsi que
par la jurisprudence. Ds lors, en rgle gnrale, la clientle englobe aussi celle de
l'achalandage.

2) Les caractres de la clientle


Ces caractres se dduisent de 4 remarques relatives l'existence mme de
la clientle du fonds de commerce : elle doit tre licite, de nature commerciale,
actuelle, et surtout personnelle.
a- licite
b- de nature commerciale
c- actuelle
d- personnelle

3) La protection de la clientle
d

Section : La nature juridique du fonds de commerce


d

Chapitre 2 : Les oprations de fonds de


commerce
f

Sous-Titre 2 : L'exercice individuel


commerce avec patrimoine affect : L'EIRL
f

du