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Normativa relacionada
II.
Nuestra legislacin era una de las pocas existentes en el mundo occidental que
mantena vigente una atribucin preferente en el contexto de los derechos y deberes
parentales, sin adaptar su ordenamiento legal interno a lo establecido en normas
internacionales. De esta manera, si bien el establecimiento de un nuevo rgimen de
filiacin (Ley N 19.585) y de un nuevo sistema judicial de familia (Ley N 19.968) no
integraron una reforma especfica en el mbito tratado por la Ley N 20.680, el
relativamente poco tiempo transcurrido desde sus entradas en vigencia, deja entrever
que el ajuste era necesario a la luz de un sistema moderno de derecho de familia.
De esta manera, uno de los fundamentos principales de la Ley N 20.680 es que la
mencionada opcin preferente por la mujer para atribuir el CP en caso de separacin
representaba una eventual inconstitucionalidad5. Dicha inconstitucionalidad estara
dada porque la norma legal contenida en el Cdigo Civil, art. 225 inciso 1, no
guardara concordancia con lo establecido en la Constitucin Poltica de Chile, que es
la norma fundamental y a la que todo el ordenamiento legal nacional debe guardar
coherencia. En este sentido resulta interesante mostrar el siguiente diagrama, que
tradicionalmente se usa para graficar este orden jerrquico de las normas internas de
cada pas, en que la primaria es la Constitucin y hacia abajo, el resto de los
diferentes tipos de normas, deben ir guardando coherencia con la de ms arriba,
sucesivamente:
Constitucin Poltica
Reglamentos, ordenanzas
III.
a) Reforzar el foco del cuidado personal en el inters superior del nio y no en los
derechos del padre y la madre.
b) Incentivar la corresponsabilidad de padres y madres en el cuidado de los hijos,
favoreciendo una participacin activa de su parte, a pesar de la separacin.
c) Incentivar el logro de acuerdos entre los padres, permitiendo, de este modo, el
mejor cuidado de los nios.
d) Evitar que se judicialice el tema del cuidado de los hijos y el trauma que los juicios
significan para los nios, priorizando instancias de acuerdo en desmedro de la
judicializacin de estos conflictos.
e) Entregar mayores facultades al juez para cambiar al titular del cuidado personal,
teniendo en consideracin que el nico factor relevante a observar en esta materia
es el inters superior del nio.
Respecto del principio de corresponsabilidad de la letra b), en primer lugar, cabe
sealar que ha sido definido como el reparto equitativo de los derechos y deberes que
los progenitores deben ejercer frente a sus hijos10. Adems, se encuentra
expresamente reconocido por la Convencin de Derechos del Nio en su artculo 18,
donde establece:
1. Los Estados Partes pondrn el mximo empeo en garantizar el
reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones
comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del nio (...).
De esta manera, y en base a la informacin expuesta, la Ley N 20.680 termin por
instaurarlo con la finalidad de adaptar nuestro orden legal interno a principios de
derecho internacional y tambin para priorizar un sistema igualitario de ejercicio de los
derechos parentales, incluyendo aquellos casos en que ha habido separacin de los
padres. As, se deroga la opcin por uno esencialmente estereotipado, que cerraba la
posibilidad para que los hijos pudiesen recibir los cuidados de ambos padres por igual,
cuando vivan separados.
La corresponsabilidad trae consigo diversos beneficios, especialmente en relacin al
inters superior de los hijos, por cuanto promueve un sistema de parentalidad en que
ambos padres concurren en igualdad de condiciones a la toma de decisiones referidas
al bienestar, educacin y crianza de los hijos; permite estar en concordancia y armona
con las normas internacionales ya comentadas y con nuestra propia Constitucin
Poltica; contribuye a que los padres tengan una mejor disposicin a coordinarse y
entablar un dilogo permanente que entregue contenido y luego operacionalice un
rgimen de cuidado personal que sea funcional a este principio general; otorga
condiciones para un mejor desarrollo de los nios, ya que cuentan con afectos y roles
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El cambio realizado en el art. 222, consistente en invertir el orden de los dos incisos,
tuvo por finalidad relevar la importancia del inters superior del nio como principio
rector de las normas contenidas en el Ttulo IX del Libro Primero del CC (De los
derechos y obligaciones entre los padres y los hijos). De esta manera, el legislador
orient las relaciones paterno filiales a partir de la realizacin espiritual y material de
los hijos (inters superior del nio) ms que de los derechos de los padres (respeto y
obediencia hacia stos ltimos).
b)
La principal novedad de la Ley N 20.680 consiste en que el nuevo art. 224 inciso 1
establece el principio de corresponsabilidad como principio general del ejercicio,
conjunto o separado, del Cuidado Personal de los hijos. De esta manera, ambos
padres debern participar de manera activa, equitativa y permanente en la crianza y
educacin de sus hijos comunes.
Ahora bien, cabe indicar que el contenido especfico de las palabras activa, equitativa
y permanente deber ser determinado por la jurisprudencia en el futuro, por lo que los
mediadores/a familiares debern atender, en primer trmino, a lo que padres
determinen y, en segundo trmino, a los diferentes criterios que puedan establecer los
tribunales en cada regin del pas.
Antes de la modificacin del art. 225, que se cambi completo por una redaccin
nueva, este artculo estableca la denominada atribucin legal preferente en favor de la
mujer, en aquellos casos en que los padres vivan separados (estn casados o no
previamente). La excepcin a esta regla consista en una resolucin judicial fundada
(en el inters superior del nio por existencia de maltrato, descuido u otra causa
calificada11, art. 225 inc. 3, o en una inhabilidad fsica o moral de la madre, art. 226), o
11
CP corresponde a ambos
CP corresponde a ambos
1 Atribucin convencional (unilateral o
compartida)
2 Atribucin legal (quien convive con
hijos)
3 Atribucin judicial unilateral
a) Atribucin convencional
Su ubicacin en el artculo 225 nos recuerda la preferencia del legislador por privilegiar
los acuerdos en desmedro de la judicializacin de este tipo de conflictos. Dichos
acuerdos incluyen la posibilidad de un CP compartido15, establecindose en el inciso
2 lo que se entiende por l y asocindolo directamente al mencionado principio de
corresponsabilidad.
En estos casos, el legislador estableci que necesariamente debern incluir la
regulacin de un rgimen relacional que otorgue contenido al derecho-deber de
mantener una relacin directa y regular. Esto deber ser explicado a las partes en las
mediaciones que versen sobre estas materias, para que tengan en cuenta el marco
legal vigente y as evitar dilaciones innecesarias en la tramitacin judicial del acuerdo.
El CP compartido solamente puede ser determinado convencionalmente por medio de
la formalizacin de la voluntad de los padres, por alguno de los siguientes medios:
a) Acuerdo de mediacin, aprobado judicialmente (art. 106 Ley N 19.968);
b) Declaracin ante un Oficial del Registro Civil (art. 225 inciso 1);
c) Escritura pblica (art. 225 inciso 1),
Es importante destacar que un juez de familia no podr determinar un CP compartido,
ya que la propia normativa no contempla esta posibilidad. En efecto, de acuerdo a lo
personal de los hijos. Recordemos que, mediante las normas supletorias, el legislador
reproduce la voluntad presunta de las partes, reglamentando la relacin jurdica como
probablemente lo habran hecho ellas mismas si hubieran manifestado su voluntad, o bien,
considerando principalmente las tradiciones, las costumbres, los hbitos, o el inters general.
En este caso, el legislador estara reproduciendo la tendencia observada en los hechos, que
demostrara que, en la gran mayora de los casos, los hijos permanecen junto a su madre luego
de la crisis matrimonial o de pareja. Lathrop, Fabiola. (In)constitucionalidad de la regla de
atribucin preferente materna del Cuidado Personal de los hijos del artculo 225 del Cdigo
Civil chileno. Revista Ius et Praxis, Ao 16, N 2, 2010. ISSN 0717-2877.161-162.
15
Un cuadro comparativo de las posturas a favor y en contra del CP compartido en la pgina
368 de la Historia de la Ley N 20.680 www.bcn.cl
16
Antes de la modificacin legal, el art. 229 estableca que aquel padre o madre que no
tena el CP no sera privado de mantener una relacin directa y regular con sus hijos,
cuyo contenido sera el acordado con el otro padre o madre, o bien, el determinado por
juez competente, en caso de desacuerdo. De esta manera, se regulaba como una
visita peridica y se orientaba a partir de la iniciativa del padre o madre para ejercer
su derecho.
El nuevo contenido del artculo orienta este derecho-deber de relacionarse peridica y
sistemticamente con los hijos desde la perspectiva de la corresponsabilidad,
anteponiendo el inters superior del nio a los vaivenes propios de las relaciones de
pareja o del ejercicio del derecho del padre o madre. De esta manera, el nfasis del
ejercicio de este derecho-deber no est ya dado por unas visitas a los hijos que se
realicen peridicamente, en la medida que exista disposicin del padre o madre que
18
Disponible en www.mediacionchile.cl
Patria Potestad21
22
Comentarios finales
A partir de la revisin de las principales modificaciones introducidas por la Ley N
20.680, a continuacin se presentan los comentarios finales de la Unidad de
Mediacin:
a) Se puede mediar solicitudes de Cuidado Personal Compartido en los centros de
mediacin familiar contratados por el Ministerio de Justica. Esto, a pesar que la Ley
N 20.680 no hace alusin expresa en este sentido, sin perjuicio de lo cual se ha
estimado que lo establecido en el artculo 106 de la Ley N 19.968, a nuestro juicio,
es motivo suficiente ya que la referencia al Cuidado Personal como materia de
mediacin previa y obligatoria es genrica.
b) En el discurso inicial, o bien, durante la etapa inicial de la primera sesin, en
aquellos casos que versen en todo o en parte sobre CP, el mediador/a debe
incorporar una breve explicacin tanto del principio de corresponsabilidad como de
la figura del Cuidado Personal Compartido. Junto con lo anterior, deber verificar
que ambas partes cuenten con informacin similar respecto de sus derechos y
deberes, as como tambin de lo establecido en la ley, incluidas las modificaciones
introducidas por la Ley N 20.680. En caso de requerir mayores antecedentes, se
deber informar las alternativas existentes de asesora legal para ambas partes, ya
que el detalle de esta informacin no la debe entregar el mediador/a, sino que debe
ser entregada por un tercero abogado/a.