Observatorio DOXA - Derechos implcitos R.

Guastini
Derechos implcitos
Riccardo Guastini (Universidad de Gnova - Italia)*

1. Un derecho subjetivo no es sino el contenido de una norma: la norma que lo

confiere. Un derecho implcito es, por tanto, el contenido de una norma implcita.
La expresin norma implcita es comnmente usada en el lenguaje jurdico para
referirse indistintamente a la clase de las normas no expresas: o sea, las normas carentes
de formulacin en los textos normativos (dicho de otro modo, las normas que no pueden
ser reconducidas a precisas disposiciones normativas en cuanto significados de stas).
Ahora bien, toda norma no expresa, por definicin, no es fruto de la legislacin
(en sentido material) de otro modo sera una norma expresa sino de una
construccin jurdica. Es fruto, por tanto, de un razonamiento de los intrpretes.
Sin embargo, la clase de las normas no expresas es heterognea en un aspecto
importante. Efectivamente, en el mbito de los razonamientos cuya conclusin es la
formulacin de una norma (hasta entonces) no expresa, se requiere introducir, al menos,
una distincin crucial.
(i) Algunos razonamientos son (a) inferencias lgicamente vlidas, (b) cuyas
premisas son todas normas expresas.
En el ordenamiento italiano para poner un ejemplo trivial una norma expresa
dispone que los actos con fuerza de ley del Presidente de la Repblica deben ser
refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros; otra norma expresa atribuye
fuerza de ley a los as llamados decretos-leyes (actos deliberados del Gobierno en casos
de necesidad y urgencia); de lo que se sigue la norma no expresa: los decretos-ley deben
ser refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros.
(ii) Otros razonamientos la enorme mayora, en verdad carecen de una de estas
propiedades o de ambas: no son inferencias lgicamente vlidas (en la mayora de los
casos son entimemas) y/o representan premisas que no son normas expresas.
Por ejemplo: en la Constitucin italiana, el Gobierno debe gozar de la confianza
de la Cmara (norma expresa); por tanto, la Constitucin italiana ha instituido una
forma de gobierno parlamentario (lo que se infiere a partir de la norma expresa
mencionada y de una tcita definicin de gobierno parlamentario); en el gobierno

Traduccin de Al Lozada Prado (Universidad de Alicante).

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parlamentario el Jefe del Estado no tiene funciones de conduccin poltica, sino slo
funciones de garanta de la constitucin (premisa terica, propia de la dogmtica
constitucional); por tanto, el Jefe del Estado no puede objetar la expedicin de decretos
leyes deliberados del Gobierno, sino cuando sean evidentemente inconstitucionales
(norma no expresa).
Las normas no expresas derivadas de razonamientos del primer tipo pueden
denominarse implcitas (en el sistema jurdico) en sentido estricto. Por el contrario,
aquellas que derivan de razonamientos del segundo tipo son fruto de una actividad
nomopoitica de los intrpretes: legislacin intersticial, como suele decirse, de la
doctrina y/o de los jueces.

2. Leyendo la jurisprudencia de algunos tribunales constitucionales, parece que la

construccin de derechos subjetivos implcitos es decir, de normas implcitas
adscriptivas

de

derechos

subjetivos

se

desarrolla

segn

dos

modalidades

argumentativas fundamentales.
(i) A veces se infiere un derecho implcito de otro derecho, expresamente
conferido, que lo presupone.
Por ejemplo, el derecho de los vivos a la vida (no debe confundirse con el
derecho a nacer de los aun-no-vivos) puede considerarse implcito en todas las normas
que adscriben derechos a los vivos (pero tambin, obviamente, en la norma que prohbe
el asesinato o, incluso, en la norma constitucional que prescribe la tutela de la salud). El
derecho al secreto de la correspondencia presupone el derecho a intercambiar
correspondencia libremente. Y as por el estilo.
En general: dada una norma N1 que confiere el derecho D1, y supuesto que una
ulterior norma N2 atributiva del derecho D2 sea condicin necesaria para la eficacia de
N1, se concluye la existencia en el sistema jurdico de la norma no expresa N2.
Dicho en palabras ms simples: es una idea generalizada en la cultura jurdica
contempornea que el sistema jurdico incluye no solamente los derechos expresamente
conferidos, sino tambin aquellos derechos implcitos que son condicin necesaria para
el ejercicio de los primeros. De modo que los razonamientos que construyen derechos
implcitos segn este esquema inferencial, aunque no siempre sean lgicamente

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estrictos (no lo son cuando no hay conexin conceptual mutua entre los contenidos de
los dos derechos en cuestin), son generalmente considerados persuasivos.
(ii) Otras veces se infiere un derecho implcito de un principio expreso (o tambin,
como puede suceder, de un principio l mismo implcito).
Se trata de un modo (entre otros) de concretizar un principio, es decir, de
extraer de ellos normas relativamente circunstanciadas reglas como se suele decir,
recordando el lxico de los juristas anglo-americanos, sin las cuales el principio no
sera susceptible de aplicacin jurisdiccional.
Los principios, en efecto a causa de su peculiar forma de indeterminacin, no
son idneos para funcionar como premisa normativa en la as llamada justificacin
interna de una decisin jurisdiccional. Para ejemplificar: el principio de la tutela de la
salud no dice nada en torno a la resarcibilidad del dao denominado biolgico; el
principio del derecho a la defensa no dice nada en torno a la presencia del abogado en el
interrogatorio del imputado; el principio de la soberana popular no dice nada en torno
al derecho de voto de los inmigrantes en las elecciones locales; el principio de la
igualdad sustancial, es decir, social, no dice nada en torno a la admisibilidad de
cuotas para las candidatas de sexo femenino en las listas electorales, etc.
La concretizacin de principios es un procedimiento intelectual que presenta
innumerables variantes, por lo que no se presta para ser reducido a un nico esquema de
razonamiento tpico y recurrente. Generalizando, sin embargo, se puede decir que la
concretizacin de principios precisa siempre la asuncin de premisas que no son normas
expresas y que, como tales, son altamente controvertibles.
Un ejemplo sencillo de concretizacin, para aclarar este punto: el Estado tiene la
obligacin constitucional de tutelar la salud; por tanto, la salud es un derecho subjetivo;
la lesin de cualquier derecho subjetivo amerita resarcimiento; por tanto, se debe
resarcir el dao a la salud. Otro ejemplo (no es muy relevante que, en este caso, el
razonamiento concluya en la inexistencia de un derecho): la soberana pertenece al
pueblo, el pueblo es el conjunto de los ciudadanos (en sentido tcnico); la eleccin de
rganos representativos es un ejercicio de la soberana; por tanto, los inmigrantes
privados de ciudadana no tienen derecho al voto.

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3. Existen derechos implcitos? se pregunta Manuel Atienza. Esta pregunta
merece al menos dos interpretaciones: una interpretacin fctica y una interpretacin
normativa.
(i) Interpretacin fctica: existen estn vigentes en el sistema jurdico (en uno
u otro sistema jurdico) normas implcitas adscriptivas de derechos? Esta pregunta
requiere obviamente una respuesta emprica, relativa (grosso modo) a la disposicin de
los jueces, en uno u otro sistema jurdico, para dar aplicacin a normas implcitas que
atribuyen derechos.
Las generalizaciones son, naturalmente, peligrosas, pero creo que puede decirse
que en la mayor parte de los sistemas jurdicos occidentales existen, de hecho, derechos
implcitos en este especfico sentido: son derecho (jurisprudencial) vigente.
(ii) Interpretacin normativa: est justificada o aprobada en sede tico-poltica
la jurisprudencia que construye derechos implcitos? La respuesta creo que debe ser:
depende. Lo que hace difcil aprobar o desaprobar la construccin de derechos
implcitos en general es el hecho de que la cuestin presenta diversos aspectos que han
de ser tenidos en cuenta.
El primer aspecto de la cuestin que debe tenerse en cuenta es el hecho, obvio, de
que admitir la construccin jurisprudencial de derechos implcitos equivale a aprobar un
desplazamiento de poderes normativos de los rganos legislativos a los jurisdiccionales.
Mientras que los rganos legislativos son representativos (electivos), los rganos
jurisdiccionales estn, como suele decirse, privados de legitimacin democrtica; por
lo que dicha dislocacin de poderes normativos parece discutible desde el punto de vista
de la doctrina normativa de la democracia.
El segundo aspecto que ha de tenerse en cuenta es que la clase de los derechos
implcitos es algo heterognea: ella comprende (recordando a Hohfeld) libertades,
pretensiones, inmunidades y poderes. No necesariamente la construccin, por ejemplo,
de una libertad o de una inmunidad implcita merezca la misma aprobacin poltica que
la construccin de un poder o de una pretensin implcita.
El tercer aspecto a tener en cuenta es que los derechos implcitos no siempre y no
necesariamente tienen slo efectos verticales en las relaciones entre el Estado y los
ciudadanos: pueden tambin tener efectos horizontales en las relaciones interprivados. En otras palabras, es posible que un nuevo derecho civil (en sentido amplio)

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tenga como efecto el nacimiento de una nueva obligacin civil correspondiente. Lo que
es discutible desde el punto de vista de una filosofa poltica liberal. Probablemente
ningn liberal desaprobara el enriquecimiento del patrimonio de derechos de los
ciudadanos, pero no es en absoluto obvio que se haya de aprobar tambin el incremento
de sus obligaciones, o sea, la restriccin de su libertad.
El cuarto aspecto a tener en cuenta es que los derechos implcitos, fatalmente,
tienden a entrar en conflicto con los derechos expresamente adscritos. Y es enteramente
posible que, en el balance necesario para resolver el conflicto, un derecho implcito
prevalezca sobre un derecho explcito. Pero no es en absoluto pacfico que un derecho
explcito por ejemplo, un derecho escrito en blanco y negro en una carta
constitucional deba ceder frente a un derecho implcito de fuente jurisprudencial.