IUSNATURALISMO o DERECHO NATURAL

1.- Concepto: El concepto de Derecho

Natural es multvoco; hay muchas y muy
variadas concepciones a su respecto en
cuanto a su fundamento, contenido y
caractersticas.
An
sus
sostenedores
catlicos discrepan apreciablemente en
puntos de importancia, no obstante aquello,
aqu van algunos ejemplos.
1.1.- Eduardo Novoa Monreal: El Derecho
Natural es un derecho anterior y por encima
del Derecho positivo, constituido por normas
jurdicas adecuadas a los hombres, no
dictado expresamente por legislador alguno,
ni divino ni humano; capaz de dar un
contenido propio a las nociones de justo e
injusto y de sealar derechos y obligaciones
preconstituidos por la condicin misma de
los hombres o de las cosas.
1.2.- Carlos Nino: El derecho Natural es
aquella
corriente
que
comprende
conjuntamente estas dos tesis: 1.- Una tesis
de filosofa tica que sostiene que hay
principios
morales
y
de
justicia
universalmente vlidos y asequibles a la
razn humana. 2.- Una tesis acerca de la
definicin del concepto de Derecho, segn la
cual un sistema normativo o unas normas
que no pueden ser calificadas de jurdicas
si contradicen aquellos principios morales o
de justicia.
1.3.- John Finnis: El Derecho Natural es el
conjunto de principios de la razn prctica
que ordenan la vida del hombre y de la
comunidad.
2.- Propiedades del Derecho Natural1
A.- Universalidad: En el sentido de que sus
normas rigen en todos los pueblos y a todos
los hombres, pues todos stos participan de
la naturaleza nica en que l se funda.

B.- Perpetuidad: En cuanto sus principios

valen para todos los tiempos, desde que
existe el hombre y hasta que el hombre
exista, el mero transcurso no afecta su
validez ni su contenido.
C.- Inmutabilidad: Porque la naturaleza
intrnseca o esencia del hombre no puede
variar; variarn las condiciones externas de
existencia,
el
ser
humano
podr
desarrollarse y perfeccionarse, pero su
naturaleza esencial permanecer idntica y
en ella se basa la idea iusnaturalista.
D.- Indispensabilidad: Con el significado
de que no puede haber dispensa posible de
los preceptos de Derecho Natural. Una
autorizacin para no someterse a sus normas
o para liberar a alguien o durante un tiempo
de ellas, sera contraria a la razn y al bien,
puesto que stos se realizan en una
naturaleza que no cambia.
E.- Indelebilidad: Por cuanto los principios
fundamentales de Derecho Natural que
aparecen
evidentes
al
entendimiento
humano, no pueden ser borrados del corazn
y conciencia del ser humano, cualesquiera
sean las circunstancias.
F.- Unidad: Porque es uno para todas las
personas y para todos los tiempos y uno en
cuanto a su origen, a su aplicacin y a su fin.
G.Obligatoriedad:
En
cuanto,
no
solamente
contiene
principios tericos
reguladores de la conducta humana, sino
que debe prcticamente ser obedecido por
todos los hombres en su actuacin concreta,
de acuerdo con imperativos racionales y de
conciencia, ya que constituye una exigencia
inexcusable de la razn.
H.- Necesidad: Porque no se concibe una
sociedad o un grupo humano que pueda vivir
y desarrollarse sin ceirse a sus preceptos.
I.- Validez: En cuanto sus principios son
aptos para ser impuestos en todo conjunto
de hombres y conservan su vigor para todas
las situaciones en que el hombre pueda
verse colocado.
3.-

Novoa

Monreal,

Eduardo. Qu

queda

del Derecho

Natural?, p. 97. Editorial Depalma. 1967. Buenos Aires

El

Derecho

Natural

Sistema

Ncleo?2
3.1.- La primera idea que requiera una
correcta comprensin del derecho natural es
que ste no es un sistema jurdico, orden u
ordenamiento jurdico que subsista separado
y paralelamente al derecho positivo, que
sera otro sistema jurdico: el derecho natural
no es un sistema jurdico, sino el ncleo
bsico, primario y fundamental de cada
sistema de derecho u ordenamiento jurdico.
En este sentido, en relacin a cada contexto
social no existen dos sistemas de derecho, el
ordenamiento
jurdico
natural
y
el
ordenamiento jurdico positivo, sino que el
sistema jurdico es nico, un sistema jurdico
unitario constituido por el derecho natural y
el derecho positivo, o dicho con ms
precisin, formado por factores jurdicos
naturales y factores jurdicos positivos.
3.2.- Tanto la doctrina clsica como el
moderno objetivismo jurdico pese a dar al
trmino derecho natural sentidos muy
distintos y en parte contrarios coinciden en
cierto sentido en este punto que acabamos
de enunciar: el derecho natural es un factor
vinculado al ordenamiento jurdico vigente
que, o bien forma una unidad con el derecho
positivo, o es un elemento interpretativo
suyo.
Sin embargo, no siempre ha sido as a lo
largo de la historia y todava hay
iusnaturalistas que entienden que el derecho
natural y el derecho positivo son dos rdenes
distintos e incluso separados.
Ya en la
antigedad los sofistas ensearon la
distincin y contraposicin entre physis y
nmos, entre lo justo natural y las leyes
propias de la plis. Frente al orden
establecido (leyes de la ciudad, sus usos,
costumbres, etc.), producto de la sociedad y
de sus tradiciones, se alzara la naturaleza
(Physis) en cierto sentido distorsionada y
aherrojada por el orden establecido (Nmos)
2 Hervada, Javier. Lecciones propeduticas de filosofa del
derecho. p.511 y ss. Editorial EUNSA. Segunda edicin.
Pamplona. Espaa. 1995.

con un orden natural (la fuerza, el poder,

etc.) destinado a destruir y cambiar el orden
establecido.
Esta
distincin
y
aun
contraposicin se pierde con los sofistas y
propiamente
solo
renace,
con
signo
diferente, hasta los tiempos modernos.
La concepcin moderna del derecho
natural y del derecho positivo como dos
rdenes o sistemas jurdicos, completos y
paralelos es propia del iusnaturalismo
moderno,
tambin
llamado
escuela
moderna de derecho natural. Para el
iusnaturalismo moderno, precursor de la
Revolucin Francesa e imbuido de las ideas
racionalistas, el sistema jurdico heredado
entonces vigente, de races medievales,
constituira el orden jurdico (oscurantista y
retrgrado) del Antiguo Rgimen que debera
ser sustituido por el sistema jurdico de
normas naturales o derecho natural,
entendiendo por tal el sistema jurdico
deducido de las luces de la razn, segn se
entenda esta expresin en aquella poca.
Naci as la idea de los dos sistemas u
rdenes jurdicos paralelos y coexistentes: el
derecho natural o sistema jurdico deducido
de la razn y el derecho positivo o legislacin
vigente. Dos sistemas jurdicos, destinado el
uno a ser ejemplar del otro (que debera ser
reformado) cada uno con su obligatoriedad
propia y sus peculiares formas de aplicacin.
Con ello, el derecho natural quedaba
separado de la vida del foro y del sistema de
garantas, que seran solo propias del
derecho positivo y reducido a un conjunto de
normas morales ms que jurdicas. De
hecho, el iusnaturalismo moderno, de modo
implcito o explcito, convirti con frecuencia
(hay excepciones) el derecho natural en
moral y la ciencia del derecho natural en
filosofa
moral.
Desaparecido
el
iusnaturalismo moderno con los albores del
siglo XIX, especialmente por influjo de Kant y
de otras corrientes como la Escuela
Histrica, la tesis de los dos rdenes jurdicos
desapareci en gran parte de la doctrina.
Sin embargo, pese a su incongruencia
con la doctrina clsica, adoptada por Santo
Toms de Aquino, la tesis de los dos sistemas

de normas, natural y positivo, se encuentra

tambin con bastante frecuencia entre los
neoescolsticos, quienes si bien toman
muchos elementos de la doctrina tomista, se
separan en esto de la doctrina clsica y, por
tanto, del Aquinate.
Entendiendo estos
autores que el derecho natural no es un
aspecto (el aspecto jurdico) de la ley
natural, sino la misma ley natural, y siendo la
ley natural un sistema de normas morales y
ticas, el derecho natural constituye para
ellos un sistema u orden de conductas
personales y sociales, distinto del derecho
positivo: la tica social en lo que atae a la
sociedad. Aun en aquellos neoescolsticos
que no confunden el derecho natural con la
moral y lo entienden como verdadero
derecho, es corriente seguir encontrando la
idea de los dos sistemas jurdicos.
3.3.- La tesis de los dos sistemas jurdicos
no es correcta. Aparte de que en la mayora
de los casos el derecho natural termina por
ser entendido como norma moral o tica y
despojado de su ndole de verdadero
derecho, no es posible que en un mismo
contexto social confluyan, al mismo tiempo y
bajo el mismo aspecto, ms de un sistema
jurdico, Supongamos el caso de las normas:
si sobre una relacin jurdica recayesen dos
normas, o el contenido de ellas es el mismo
o es distinto; si es el mismo, la norma es una
y la duplicidad de fuentes supone la
inutilidad de una de ellas; y si es distinto,
entonces o las dos normas se anulan
mutuamente y constituyen un supuesto de
irracionalidad, o una
de ellas prevalece,
siendo la otra invlida o ineficaz. Del mismo
modo, los derechos solo pueden tener un
fundamento y un ttulo y las relaciones
jurdicas nunca son ni pueden ser dplices.
En cada contexto social solo puede haber un
orden o sistema jurdico.
3.4.- Ni el derecho natural ni el derecho
positivo son por s solos sistemas jurdicos
completos. En cada contexto social dotado
de un sistema jurdico, ste forma una
unidad, compleja, con elementos varios, pero

unidad al fin, que es en parte natural y en

parte es positivo.
Qu es entonces el derecho natural? El
derecho natural es el NUCLEO DE
JURIDICIDAD NATURAL, que est en la
base y en el fundamento de todo el
sistema jurdico: la parte natural del
sistema jurdico. Se afirma comnmente
que el derecho es en su mayor parte una
construccin cultural del hombre en sociedad
y a esa dimensin cultural la llamamos
derecho positivo. Pero no es menos cierto
que ningn hecho cultural es posible sin un
dato natural. El hecho cultural del derecho es
imposible sin un ncleo jurdico natural. Ese
ncleo jurdico natural es el derecho
natural.
3.5.- Visto el derecho natural como el ncleo
de juridicidad natural que posibilita la
existencia misma del derecho positivo (lo
natural que hace posible el fenmeno
cultural) se advierte inmediatamente lo que
se ha dado en llamar la apora positivista:
Si no existe el derecho natural no existe el
derecho positivo y si existe el derecho
positivo necesariamente existe el derecho
natural. Lo cual se deduce claramente de la
relacin entre naturaleza y cultura. Sin una
base natural es imposible el hecho cultural.
Por lo tanto, sin el derecho natural o ncleo
natural de juridicidad el derecho positivo no
podra existir. Pero el derecho positivo existe,
luego necesariamente existe el derecho
natural.
3.6.- En todas las realidades producidas por
el hombre, en todo hecho cultural, es
imposible separar lo natural de lo cultural,
porque lo cultural no es otra cosa que la
actualizacin de las potencias naturales, su
desarrollo a travs de la inventiva y de la
inteligencia. As, por ejemplo, lo msica no
es separable del sentido esttico, de la
capacidad de or, de la de combinar los
sonidos. Poniendo otro ejemplo, cada lengua
o idioma es una creacin cultural, ms el
lenguaje forma una unidad con capacidad
anmico-corporal de comunicacin que es

propia de la persona y con la facultad de

hablar y expresarse por signos corporales.
Del mismo modo, el ncleo natural de
juridicidad y jurdico cultural (el derecho
natural
y
el
derecho
positivo)
son
inseparables,
forman
una
inescindible
unidad, un nico sistema jurdico, en el que
lo cultural o derecho positivo se funda y
deriva del derecho natural, del que es
desarrollo.
4.- Historicidad del Derecho Natural
La idea de que los principios de
Derecho Natural, por derivar de la naturaleza
esencial del hombre y de sus relaciones con
los dems seres, deben permanecer
inclumes siempre y en toda circunstancia,
no ha impedido, especialmente en virtud del
distingo tomista entre forma y materia de la
ley, que el pensamiento catlico reconozca
que sus preceptos inmutables deban
adaptarse a las cambiantes circunstancias de
la historia. Por ello es que se ha llegado a
decir
que
uno
de
los
principios
inconmovibles del Derecho Natural es que el
hombre ha de obrar siempre conforme
exigen las circunstancias histricas
Con ello no se hace otra cosa que
admitir que la aplicacin de un precepto de
Derecho Natural debe ser efectuada segn el
sentido de las situaciones que se presentan,
aun cuando tal precepto permanezca
invariable en su regla preceptiva. Pero
cualesquiera que sean los cambios que
registre la historia, ellos no podrn alterar la
naturaleza esencial del ser humano. Desde
el primitivo hasta el civilizado, subsiste la
misma realidad metafsica, con sus mismas
estructuras
fundamentales,
a
saber,
pensamiento abstracto, libertad de decisin
y sociabilidad.
Los cambios posibles se
muestran, desde tal punto de vista, como
puramente accesorios y, generalmente, se
reducen a desarrollo histrico considerable
de las facultades del hombre en su
capacidad de comprender, de actuar y de
dominar la naturaleza y a las modificaciones

de las relaciones del hombre con su medio,

justamente en virtud de ese desarrollo
progresivo. Estos cambios no modifican,
pues, la naturaleza humana, que es asiento
de los principios de Derecho Natural.
Cierto es que hay textos de Santo
Toms que hablan de una naturaleza
humana cambiante. As, v.gr. La naturaleza
humana no posee la inmutabilidad de la
naturaleza divina. Y por lo mismo se
diferencian las cosas pertenecientes al
Derecho Natural segn los diversos estados
y condiciones de los hombres; y lo que es
natural a un ser dotado de naturaleza
inmutable, es forzoso que sea inmutable
siempre y en todas partes. Pero la
naturaleza del hombre es mudable.
De estos textos deducen algunos
intrpretes modernos que el Aquinate acepta
una evolucin del espritu humano y que
esta evolucin alcanza no solamente a la
conciencia jurdica, sino tambin a las formas
del Derecho.
Pero
contra
estas
tendencias
innovadoras, los ms fieles tomistas estiman
que esos pasajes del Santo se interpretan de
manera muy superficial, separndolos del
contexto en que estn enclavados y que la
variabilidad a que en ellos se alude no es de
orden ontolgico, sino simplemente moral e
indicadora de la posibilidad de que el
humano se pervierta, o en otros casos,
puramente
accidental,
referida
a
la
diversidad de condiciones, medio, tiempo y
lugar.
En este sentido, Fuchs3 se cuida muy
bien de precisar que la variabilidad posible
del Derecho Natural es solamente histrica
y material, en el nico sentido de que el ser
humano puede estar en condiciones diversas
segn los tiempos y lugares y de que la
aplicacin de sus normas tiene que
adaptarse a las circunstancias particulares;
pero eso no significa aceptar una variabilidad
3

Fuchs, J.S.J. El Derecho Natural .p. 89. Liefooghe, Descle &

Cie Editeurs. 1960.

metafsica y formal del Derecho Natural,

porque lo justo y lo bueno son siempre los
mismos en todas partes y los principios que
se asientan en la razn natural no cambian.
En consecuencia, la variacin no concierne al
contenido de verdad de los principios de un
Derecho Natural y ste subsiste como
eternamente verdadero.
Uno de los ejemplos tradicionales para
notar la variacin de materia sin desmedro
de la forma, es la condenacin medieval de
la usura, justificada en un periodo en que el
dinero no poda producir por s mismo dinero
y el cambio posterior cuando variaron las
condiciones econmicas del mundo.
El desarrollo histrico no se relaciona,
por cierto, con la posibilidad verificada en los
hechos, de que el conocimiento del ser
humano sobre el Derecho Natural se
profundice y se ensanche con nuevas
conclusiones, por eso se ha dicho que El
Derecho Natural progresa desenvolviendo las
virtualidades inclusas en sus principios,
asimilando los ambientes histricos y
engranndolos en el orden universal. El
conocimiento progresivo que el ser humano
tiene de sus normas y de sus aplicaciones,
hace que crezca y se perfeccione en
asimilacin y en desarrollo a lo largo de la
historia.
Tampoco
ese
perfeccionamiento
histrico importa negar que el Derecho
Natural TIENE NECESIDAD DE LA LEY
POSITIVA, tanto por la incertidumbre de sus
conclusiones ms remotas, como porque
sta deduce y determina de sus principios
las aplicaciones particulares que convienen
al carcter nacional y a la situacin histrica
concreta.

5.- La naturalidad del Derecho Positivo y

el Derecho Natural.4

Un orden social, cualquiera que sea,

supone necesariamente la forma del
Derecho. Toda sociedad determinada tiene
consiguientemente,
por
definicin,
un
derecho propio, que es Positivo en cuanto es
afirmado y actuado histricamente como
expresin y efecto de la fuerza social
preponderante. Este Derecho Positivo es,
desde luego, natural, segn el sentido
primigenio del vocablo naturaleza; esto es,
est determinado (en el orden de las causas)
por
sus
antecedentes
histricos
y
fenomnicos. El Derecho Positivo es un dato
de la experiencia y puede en cuanto tal, ser
comprendido
y
explicado
como
un
fenmeno,
esto
es,
como
inserto
coherentemente en el orden de las
producciones de la naturaleza. Esto no
implica, sin embargo, que dicho Derecho sea
siempre natural, en el sentido deontlogico,
es decir, que corresponda a la exigencia
categrica fundada en el ser absoluto
(naturaleza en sentido eminente) del sujeto.
As, por un lado, es posible siempre
reconocer y hasta afirmar a priori, la
naturalidad de todo el Derecho Positivo, es
decir, del Derecho como hecho.
De otro lado, es posible recabar de la
naturaleza
humana,
absolutamente
considerada, el principio del Deber y del
Derecho, como exigencia nsita en la esencia
de la persona y universalmente vlida ms
all y por encima de cualquier hecho.
El carcter de la Juridicidad es por s
puramente formal, tanto que una institucin
jurdica puede ser no solo diversa, sino an
opuesta en su contenido- a otra igualmente
jurdica. Cuantas veces encontremos una
coordinacin objetiva del obrar, cuantas
veces se halle instituida entre dos sujetos
una relacin tal, en cuya virtud uno pueda
pretender algo a lo que otro est obligado
nos encontramos frente a una proposicin
jurdica, pero esto no significa en modo
alguno su conformidad con el ideal de
Derecho.

Del Vecchio, Giorgio. Filosofa del Derecho .p. 521. Bosch

Casa Editorial. Barcelona. 1974. Novena Edicin.

Tan errneo sera negarse a reconocer

y concebir dentro de su especie un dato

jurdico
cualquiera
alegando
que
su
contenido con est de acuerdo con el ideal,
como desconocer este ideal y el valor que le
es propio fundndose en que no se halla
realizado en algn caso de la experiencia
jurdica. El respeto verdadero del ideal no
consiste en suponer que se verifique siempre
en los hechos, en la realidad emprica, sino
en considerarlo tal y como es, como
esencialmente supraordenado a esta
realidad, es decir, como algo que tiene
vigencia y es verdadero, an cuando se le
opongan eventualidades fsicas.
Por
ejemplo, la institucin de la esclavitud es
jurdica porque tiene todos los caracteres
formales del Derecho, en cuanto representa
una especie de propiedad, y es tambin
natural en el sentido de que all donde se
manifiesta aparece de terminada por
condiciones empricas suficientes. Pero
parangonada con la idea del derecho
intrnseco de todo hombre representa una
violacin de ella, o mejor dicho, una
negacin directa. As podremos decir que
dicha institucin comprueba o confirma el
concepto pero no la idea del Derecho: es
jurdica pero no es justa; es de Derecho
Positivo pero es contra naturaleza en el
sentido que contradice una exigencia
fundada, no en el fenmeno, sino en el ser
del sujeto.
Solo un ciego dogmatismo podra
impedir el reconocimiento de que existen
injusticias en la Historia Jurdica de la
Humanidad.
El
Derecho
Natural,
sin
embargo, subsiste inmutado en su esfera, y
as brilla con un esplendor inslito, como
dijo Rosmini cuando es violado en los hechos
o contradicho por el Derecho Positivo.
Por otra parte AUN EL MISMO
DERECHO INJUSTO ES DERECHO, y como
tal debe ser estudiado y comprendido en su
especie lgica ya que tiene el carcter
formal de la Juridicidad, y debe ser analizado
en sus causas ya que como Derecho Positivo
pertenece a la serie de los hechos naturales.

6.- Relaciones entre el Derecho Natural

y el Derecho Positivo.
El Derecho Natural, es pues, el criterio
que permite valorar el Derecho Positivo y
medir la intrnseca justicia del mismo. Si el
Derecho Positivo contrasta con el Natural,
ste, sin embargo, conserva su peculiar
manera de ser, esto es, su validez de criterio
ideal (deontolgico).
Esto no ha de entenderse en el sentido
de que entre el Derecho Natural y Positivo
deba necesariamente existir discordancia. La
tendencia del dinamismo histrico se
produce en el sentido de la progresiva
confirmacin del Derecho Natural. Pero en
toda fase, especialmente en las primordiales,
no puede faltar una cierta coincidencia, bien
que solo sea parcial e imperfecta, entre los
dos rdenes de verdades.
Si atendemos ms que a los sistemas
jurdicos primitivos a los ms progresivos no
podemos menos de encontrar numerosas
correspondencias con los dictmenes del
Derecho Natural, especialmente en aquellas
partes ms generales que ms directamente
reciben la influencia de la elaboracin
filosfica precedente, debida en gran
proporcin a la direccin grecorromana,
vivificada por el Cristianismo, es decir,
precisamente a las escuelas del Ius Naturae.
El intrprete del Derecho positivo
cumplira mal su misin si por un simple
prejuicio, declarase como mera invencin
legislativa aquello que, por el contrario, se
funda esencialmente sobre la razn natural.
Siguiendo tal prejuicio, el intrprete se
pondra en condiciones de inferioridad
respecto a la Jurisprudencia romana, que
enseaba por el contrario a discernir, en el
mismo Derecho Positivo, lo que se funda
sobre la naturaleza de las cosas o sobre la
naturalis ratio. Por lo que respecta
especialmente al Derecho Pblico, sera
imposible comprender las bases del moderno
Estado de Derecho, sin elevarse a las
doctrinas iusnaturalistas, que inspiraron

entre otros el Risorgimiento Italiano y el

siglo XVIII del Derecho Alemn.
Los principio de estas doctrinas que
vemos
efectivamente
incorporados
al
Derecho vigente de los Estados ms
progresivos son:
A.- Que el criterio de lo justo se debe poder
aplicar en cualquier caso de relacin entre
varias personas; de aqu que el Juez no
pueda rehusar el fallo a pretexto de
insuficiencia u obscuridad de la ley positiva.
B.- Que todo ser humano en virtud de su
mera naturaleza, e independientemente de
su pertenencia al mismo Estado o a otro
cualquiera, es sujeto de Derecho, de aqu
una cierta libertad e igualdad jurdica entre
los hombres.
C.- Que la cualidad de sujeto de Derecho, o
sea de persona, y el derecho fundamental de
libertad son inalienables.
D.- Que la libertad de cada uno debe
encontrar su lmite en la idea de la
compatibilidad de sta con la de los dems.
E.- Que a la fuerza es lcito oponer la fuerza,
que contra la agresin cualquiera tiene
facultad de defenderse.
F.- Que a la obligacin de estar sometido a
las leyes debe corresponder la facultad de
concurrir a la formacin de las mismas leyes.
G.- Que solo sobre la base de una ley (y esto
significa, por ende, con la participacin
virtual de todos) podr el poder pblico
limitar los derechos individuales.
A estos principios, ms o menos
perfectamente
formulados
en
nuestro
sistema jurdico positivo, podemos aadir
otros que estn comprendidos en diversos
textos y cuyo origen se remonta a la
Jurisprudencia romana, a saber: que nadie
puede transmitir ms derecho que los que
tiene; que en toda cosa las ventajas deben

pertenecer a aquel a quien pertenecen las

desventajas; que nadie puede enriquecerse
indebidamente en perjuicio ajeno.
Es de notar que en determinadas
materias, el mismo legislador se abstiene
deliberadamente de fijar una norma,
confesando que se remite a aquel criterio de
razn natural que se presupone como
fundamento intrnseco del Derecho. En este
sentido deben entenderse las repetidas
apelaciones de los Cdigos Civiles modernos
a la equidad, por ejemplo, el artculo 170 N
5 de nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, a
propsito del contenido de las sentencias:
Las sentencias definitivas de primera
o de nica instancia y las de segunda
instancia que modifiquen o revoquen en
su parte dispositiva las de otros
tribunales, contendrn: La enunciacin
de las leyes, y en su defecto de los
principios de equidad, con arreglo a los
cuales se pronuncia el fallo.; y el
articulo 24 del Cdigo Civil, referente a las
reglas de interpretacin: En los casos a
que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretacin
precedentes,
se
interpretarn los pasajes obscuros o
contradictorios del modo que ms
conforme parezca al espritu general de
la legislacin y a la equidad natural.
Podemos, pues distinguir el caso en el
cual el Derecho Natural est explcitamente
acogido e incorporado al sistema jurdico
positivo, y aquel en el cual funciona como
fuente subsidiaria, o sea como medio para
integrar este sistema y colmar sus
inevitables lagunas.
Conviene advertir que cuando el
Derecho Positivo se aleja en sus frmulas de
los principios del Derecho Natural y diverge
de ellos, ms o menos por razones tcnicas o
substanciales, no por ello los excluye del
todo, sino que les concede una cierta validez
subordinada y parcial en su mismo sistema.
En verdad, all donde estos principios sean
deducidos correctamente de la razn
responde a una ntima realidad, que puede
quedar solo como latente, pero que estar

siempre viva y operante. Hasta en el caso

tpico de contrastes que nos ofrece la
institucin de la esclavitud, es sabido que los
mismos juristas romanos introdujeron ciertas
atenuaciones en el concepto a tenor del cual
el esclavo era simplemente una cosa, y en
substancia, le reconocieron una cierta
capacidad jurdica natural.
En el derecho moderno encontramos
toda una serie de reglas y de instituciones
que permiten abarcar de algn modo la
realidad natural, an en cuanto sta exceda
de las normas rigurosamente fijadas, esto es,
cuando falten algunos de los requisitos para
los plenos efectos jurdicos/positivos. Es
notabilsima en este sentido la institucin de
las obligaciones naturales; bajo un aspecto
anlogo puede, adems, mirarse a la antigua
filiacin natural en contraste con la
legtima.
Recordemos,
adems
la
institucin
(aunque
elemental,
importantsima) entre la nulidad relativa y la
inexistencia de los actos jurdicos. El Derecho
positivo, al determinar las condiciones para
la validez de ciertos actos no tiene ms
remedio que fijar lmites que tiene algo de
mecnico, en cuanto que son iguales para
todos los casos. Tngase en cuenta, por
ejemplo, el lmite de la mayor edad, que en
la
legislacin
Chilena
es
fijado
uniformemente a los dieciochos aos,
aunque el desarrollo de las facultades
naturales sea de hecho harto vario en los
diversos individuos. Claro es que muchas
veces, por ejemplo, un joven de diecisiete
aos puede tener la capacidad natural para
obligarse contractualmente, y, sin embargo,
su obligacin es nula; pero no inexistente;
tanto que el mismo Derecho Positivo le
reconoce ciertos efectos, negados, en
cambio, por completo a los actos de aquellos
que son, adems, tambin naturalmente
incapaces. Mientras que una obligacin
contrada
por
un
demente,
incapaz
naturalmente para consentir, no admite
ratificacin ni confirmacin, ni puede
prestarse a una convalidacin, estas son
posibles por el contrario, para la obligacin
contrada por un menor naturalmente capaz.

Podemos, pues concluir que aun

cuando la estructura del Derecho Positivo
lleve a restricciones o alteraciones de los
principios del Derecho Natural, no por ello
pierden stos del todo su valor, aun en el
mismo orden positivo; bien que solo
encuentren en l una aplicacin indirecta o
mediata, en cuanto que la juridicidad natural
es reclamada y reconocida en ciertos efectos
por las normas vigentes como complemento
de la juridicidad positiva.
7.- El Derecho Natural en la Modernidad
y en la Posmodernidad.5
7.1. La Filosofa contempornea se ha
convertido en una reflexin sobre la
modernidad. Distinguimos en la filosofa
moderna tres rasgos centrales:
A.Prdida de la nocin
teleolgica de naturaleza: La nocin
clsica del mundo como naturaleza dotada
de un sentido intrnseco entr en crisis
fundamentalmente a partir de la captacin
excluyente de la realidad por parte de las
modernas ciencias naturales, las que, por un
lado, la concibieron como una mera materia
objetivable, mensurable y cuantificable y,
por otro, como el objeto de un dominio por
parte del hombre, progresivo y manipulador.
A travs de esta desintegracin de la
naturaleza como entelequia el mundo pas
de ser un kosmos ordenado en s mismo, a
desempear el papel de una mera res
extensa, apta solo para los clculos y
mediciones de un conocimiento reducido
deliberadamente a ciencia fsico-matemtica
y ordenada intrnsecamente a su ulterior
utilizacin tcnica. Por supuesto que del
mundo as concebido no puede extraerse
significacin ni directiva alguna para la
conducta humana, la que queda librada a la
autonoma de la razn entendida como
constructora de sus objetos. Entra en crisis,
por lo tanto, la nocin clsica de ley
natural, en el sentido de una normatividad
5

Massini, Carlos. La Teora del Derecho Natural en el

tiempo posmoderno

del obrar humano que poda ser descubierta,

en sus lneas generales, a travs de una
interpretacin de la realidad natural.
B.Aparicin
de
la
concepcin moderna del sujeto: A ese
mundo mudo y sin sentido intrnseco se le
opondr en la edad moderna un sujeto
configurador de sus objetos de conocimiento
y de voluntad. Para ese sujeto Conocer es
poder (Bacon) y se encuentra lanzado a la
bsqueda de una ciencia que lo haga
Dueo
y
seor
de
la
naturaleza
(Descartes). Este sujeto es, entonces, el
donador del sentido de la realidad a travs
de una funcin constructiva, ya no
contemplativa, de la conciencia razonante y
de la voluntad. Y esta conciencia no puede
ser sino constructiva, en razn de que, al
haber dejado de ser receptiva, sus
contenidos pueden obtenerse solamente a
travs de un proceso metdicamente
controlado de elaboracin o construccin.
Como consecuencia, todo lo existente
cobrar sentido con referencia al sujeto, y en
especial los contenidos de la eticidad sea
sta personal o social.
C.Inmanentizacin
del
pensamiento: Este pensamiento centrado
en el sujeto tiende progresivamente a
transformarse en inmanente (inherente a l,
aunque racionalmente puede separarse),
tanto en el sentido de la inmanencia
metafsica:
negacin
de
todo
lo
trascendente, como de la inmanencia
notica (del pensamiento): negacin de todo
lo que no sea contenido de la conciencia.
Como consecuencia de esta negacin, el
pensamiento moderno se emancipa de
toda sujecin posible, ya sea por arriba, al
liberarse del control de la revelacin y de la
teologa, ya sea por debajo, al liberarse de
los inevitables lmites que ponen las
estructuras de la realidad a un pensamiento
contemplativo y receptivo. Este movimiento
hacia una cada vez mayor inmanencia
explica el trnsito en el campo de las ideas y
de las vivencias religiosas del tesmo al

desmo y, finalmente, al atesmo. Por

supuesto que, dentro de este esquema,
resulta absolutamente impensable la nocin
tomasiana de ley natural como participacin
de la ley eterna en la criatura racional y,
como consecuencia, el Derecho Natural
Moderno centrar sus esfuerzos en la
construccin racional de un completo y
metdicamente riguroso sistema jurdico.
7.2.

La Modernidad tico-jurdica: Si
trasladamos al Derecho las notas
propias de la modernidad obtenemos
lo que sigue:

A.- Prdida de la nocin

clsica de Ley Natural: Al desaparecer
la nocin clsica de naturaleza-entelequia,
capaz de ser fuente de sentido jurdico y raz
de contenidos normativos con relativa
independencia del sujeto pensante, ese
sentido y esa raz se colocan necesariamente
en ese sujeto, quien fabrica normas y
principios prcticos a partir de postulados de
su misma razn. As, se ha sostenido que
con la parcial excepcin de Grocio, los
escritores modernos (Hobbes, Pufendorff y
Locke) sostenan que no hay ningn
significado moral o poltico inherente en la
estructura de las cosas. Todo significado o
valor es querido o construido e impuesto
sobre un mundo natural que en s mismo es
amoral y apoltico. Este modo de pensar se
pone especialmente en evidencia en la obra
de David Hume, para quien las nociones de
Justicia,
Propiedad,
Derecho
son
meramente
artificiales,
creaciones
voluntarias del hombre por razones de
utilidad comn. Desde esta perspectiva, el
espacio antes ocupado por la ley natural,
ser llenado por un derecho racional
construido deductivamente por el sujeto a
partir de postulados de su misma razn; sta
y no otra es la fuente de los modernos
sistemas
de
Derecho
Natural
que
precedieron
a
la
codificacin,
al
constitucionalismo racional normativo y al
sistemismo jurdico del siglo XX.

B.Aparicin
de
la
moderna nocin de derechos humanos:
De modo coherente con la exaltacin
de un sujeto dador de sentido y dotado de
una autonoma absoluta, aparece la moderna
nocin de derechos humanos, que los
concibe como prerrogativas inherentes al
sujeto, previas a su vida social y sin
fundamento trascendente alguno. La nica
justificacin racional que puede darse en
esta perspectiva a los derechos humanos
radica en dignidad que corresponde a la
persona human en virtud de su autonoma y
de su racionalidad.
C.-

Fundamentacin
inmanente
del
Derecho:
La
fundamentacin del Derecho y de los
derechos ya no radica en la ley eterna de
dios, ni en la ley natural descubierta a partir
de las estructuras de las cosas, sino pura y
simplemente, ya sea en la razn del sujeto
constructor: Derecho Natural Moderno, ya
sea en los simples mandatos del soberano:
Imperativismo de Hobbes a Kelsen, pasando
Bentham y Austin. En todos los casos, es
siempre el sujeto humano el que da origen
integral a las normas de la convivencia, ya
sea porque construye un sistema jurdico
racional, ya sea porque instituye, como a un
artificio, a la autoridad que impera las
normas. Y es en esa ruptura normativa de la
modernidad con la trascendencia ontolgica
y notica donde se encuentra la raz
autntica del positivismo jurdico, el que se
hace epistmicamente posible slo a partir
de la ms completa inmanentizacin de los
fundamentos de los rdenes jurdico y moral.
7.3. La crtica Posmoderna:
El
proyecto de la modernidad rein hasta
bien entrado el siglo XX, sin embargo a partir
de la dcada de los 70, una nueva corriente
de pensamiento hizo su aparicin en el
escenario poltico de occidente, centrndose
en una crtica integral del proyecto moderno
y recurriendo a Marx, Nietzsche, Freud y
Heidegger, como a sus mentores principales,

se han realizado intentos de someter a

crtica integral a la concepcin moderna del
derecho y de la eticidad en general, con los
siguientes rasgos:
A.- Crtica de la razn
constructiva y sistemtica: Se niegan las
posibilidades
sistematizadoras
y
constructivas de la realidad que haban sido
atribuidas a la razn. Esta ruptura con la
razn totalizadora supone el abandono de las
grandes narraciones del discurso con
pretensiones de universalidad. As, la razn
constructiva, sistemtica y universalista es
atacada como torturadora y encubridora
de la realidad, y sustituida por una
arqueologa del saber (liderada por Michel
Foucault).
En el mbito tico-jurdico, esto
significa una des-fundamentacin del orden
normativo: la razn moderna que lo
justificaba racionalmente desaparece y la
autoridad que impona los imperativos
resulta sospechosa de encubrimiento de
dominacin.
Como
consecuencia,
el
Derecho queda reducido a meras estructuras
annimas del lenguaje, que ocultan y
canonizan estructuras de opresin o dominio;
el Derecho no pasara de ser un conjunto de
grafismos inventados por Occidente para
sus producciones de regimentacin social,
de tal manera, su nico fundamento es su
propia positividad.
B.- Prdida de la nocin de
sujeto:
El ataque a la nocin moderna
de sujeto es uno de los puntos centrales de
la crtica posmoderna; Foucault la considera,
en su obra Las palabras y las cosas. Una
arqueologa de las ciencias humanas, un
mero invento del siglo XVIII y los autores
de esta corriente proponen la liberacin
como sobrepasamiento del sujeto, es decir,
sustituirlo por estructuras annimas e
inconscientes en las que el sujeto se
difumina hasta desaparecer. Desde sta
perspectiva, el sujeto ya no es ms el
dispensador de sentido de la realidad, y
como, por otra parte, el sentido inherente de

la naturaleza clsica no reaparece, no existe

ya lugar donde escrutar el sentido del
derecho, ergo, ste termina por carecer de
sentido.
Esta prdida del sujeto significa, en el
campo jurdico, la desaparicin de las
nociones de derecho subjetivo y de
derechos humanos, as como, en definitiva,
de la nocin misma de derecho. En efecto, el
derecho y, por lo tanto, los derechos- es una
realidad existencialmente no autnoma, que
necesita de un sujeto existencialmente
autnomo para existir, si excluimos a ese
sujeto, el derecho debe, necesariamente,
desaparecer por carencia de una base ntica
en la que influir para poder ser.
C.- Ausencia de fundamento
de las realidades jurdicas: Los intentos
modernos de fundamentacin del Derecho
aparecen,
en
clave
posmoderna,
cuestionados en cuanto meros encubridores
de dominacin. Por ello, los procesos de
fundamentacin o justificacin racional de lo
jurdico
resultan
sustituidos
por
una
arqueologa o genealoga del Derecho
que busca develar su origen encubierto en
relaciones de mero poder.