Revista

Chilena

de Derecho.

Val. 26 N 1. pp. 247.253

(1999),

Seccin

Bibliografa

JOS LUIS DIEZ SCHWERTER: El daiio extracontractual,

Jurisprudencia
y Doctrirra, Editorial Jurdica de Chile, 1997 291 pginas, con pr6logo del profesor
Ramn Domnguez Aguila.
El licenciado don Jos Luis Diez
Schwerter publica, por medio de la
Editorial Jurdica de Chile, una importante obra sohre el Derecho de Daos, materia que tan poca atencin
ha recibido por parte de la doctrina
nacional. El dao extracontractual,
como intitula su obra, es abordado
desde una ptica preferentemente jurisprudencial. fijando suspropias posiciones en cada uno de los tpicos que
trata.
El trabajo se desarrolla en cuatro
captulos. En el primero se trata el dao en general, de su funcin en la responsabilidad extracontractual, se revisan los requisitos (presupuestos)
que deben concurrir para que nazca la
obligacin de reparar, y se presenta
una clasificacin de los daos. En este
apartado parece importante la indagacin que se hace en torno al concepto
de dao que ofrece nuestra jurisprudencia, concluyndose que por tal
debe tenerse un concepto amplio, representativo de toda lesin, menoscabo o detrimento que pueda sufrir una
persona en algn inters (licito se
agregar ms adelante). Se supera as
una presentacin abstracta del dao,
vinculada a la lesin de un derecho
subjetivo. Como bien lo reconoce el
autor, la nocin de dao extracontractual debe coincidir con una aproximacin vulgar al mismo, pues, para
que el Derecho de Danos pueda cumplir la funcin resarcitoria que le corresponde, no hay otra forma metodolgica de acercarse a la idea de dao,
si no es por la va de aceptar que lo
protegido va mucho ms all de aquello que esta amparado en el ordenamiento jurdico como derecho subjetivo. Es mas, ~610una correcta pers-

pectiva antropolgica, muy bien insinuadapor el autor, permite concebir

adecuadamenteal dao moral, como
una lesin a intereses extrapatrimoniales, superandocon ello la idea tradicional de que el dao moral es el
simple prerio dolor&
e incluso la nocin ms elaborada por cierto, pero
tambin categorizante, de que el dao moral constituye una lesin a los
derechos de la personalidad (Fueyo
Laneri entre nosotros). En esta aproximacin al tema del dao, nuestro
autor est acertado y visualiza con
precisin. -as lo pienso- cules son
las tendencias jurisprudenciales que
deben seguirse, y las que deben ser
desechadas.
El captulo segundo lo ha dedicado al dao moral, con el peligro de
repetir lo que ya haba adelantado en
el primer apartado de su trabajo. Destaca el joven autor que la reparacin
del dao moral extracontractual ha
sido una creacin de carcter jurisprudencial -ya llega incluso al mhito contractual-, reforzada por precisas
normas constitucionales. Destaca en
estaparte del trabajo la conclusin firme a que se llega, en orden a que es
dable un dao meramente moral de
carcter extracontractual, cuya vctima
sea una personajurdica, cuestin que
aparece insinuada en nuestra jurisprudencia y ha sido aceptada en el
derecho comparado. Pero claro, esto
~610es posible de ser aceptado si se
admite la nocin de dao moral extracontractual concreta y menos ahstracta, vinculada a la proteccin de interesesno patrimoniales y no nicamente
al dolor o sufrimiento moral @retio
doloris)
que debe entenderse ~610
como un tipo de dao moral.

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REVISTACHILENADEDERECHO

De la prueba de los daos se ocupa en el captulo tercero, en donde

pasa revista al estado jurisprudencia1
del tema, afirmando que es deber de la
vctima acreditar ante el Tribunal la
existencia del dao, lo que no debe
confundirse con el deber de fijar el
monto. La agudeza del autor llega
aqu a uno de suspuntos msnotables,
pues no siempre se advierte que la reparacin por el equivalente econmico, y concretamente la indemnizacin por daos y perjuicios. es no ~610
una va de resarcimiento que se traduce en un monto de dinero suficiente
para reparar el mal causado (tambin
es posible intentar la reparacin in
natura). Por ello, basta para que el
Trihunal pueda hacerlo que estn acreditados en el proceso los presupuestos
del deber de reparacin, sin tener que
imponerle al actor, adems, la carga
de probar el monto de los daos, cuestin en que el juez puede actuar de
oficio sin incurrir en ultra petita. Se
critica en el trabajo la mayor laxitud
probatona que los tribunales nacionales han tenido para dar por acreditado
el dao extracontractual, pues se estima que, aun tratndose de dao moral
que ciertamente supone una mayor dificultad probatoria, no hay razn para
relevar al actor de su carga de dar
acreditarle por la va procesal. No estoy tan seguro de la crtica, pues me
parece habra que advertir que en
materia de reparacin del dao moral
extracontractual. cuando lo que se
busca es una reparacin pecuniaria,
esta cumple una funcin consoladora.
Como lo reconoce el autor, jams podrl una suma de dinero reponer el
dao causado. Si ello es as, pienso
que para optar a tal indemnizacin no
es necesarioprobar el detrimento econmico y basta acreditar la lesin,
que. paradjicamente tiende a ser de
comprobacin formal: slo debe demostrarse la afectacin del derecho,
inters o situacin jurdica. Creo que

[Val. 26

exigir la prueba del sufrimiento efectivo no es razonable, pues basta acreditar que el dao por s es capaz de producirlo en un ser humano normal. Para
los otros tipos, si queremos un Derecho verdaderamente protector, habr
de admitirse una mayor facilidad en la
acreditacin del dao, por ser precisamentems espiritual y, al no identificarse necesariamentecon un dolor
o sufrimiento fsico o moral, tiende a
confundirse con la comprobacin del
ilcito, ms an, si no ha existido, adems, dao patrimonial. Por ello ser
razonable -y justo-, en muchos casos,
el recurso a la presuncin. De cualquier manera, hay aqu campo abierto
para la investigacin.
En el ltimo captulo el autor se
preocupa de estudiar las vas de reparacin del dao, afirmando el principio bsico que hoy impera en la
materia: el derecho a la reparacirr
ntegra y oportuna que time la vctin~a. Se destaca que la indemnizacin
pecuniaria no es necesariamente el
nico camino de resarcimiento, sino
que tambin debe reconocerse, como
de hecho la jurisprudencia lo admite,
como va de reintegracin, la reparacin in natura. que pretende poner fin
al dao intentando dejar al afectado en
el mismo estadoen que se encontrara
si no hubiera sido lesionado. Como no
siempreello es posible, o con obtener
9510tal efecto a veces no se logra el
fin bsico de la reparacin (que la vctima quede ntegramente restablecida),
el Derecho permite el resarcimiento de
los daos y perjuicios por la va pecuniaria, seade cantidad nica o de cuotas. Particular cuidado ha tenido el autor de estudiar los problemas que la
fijacin de indemnizacin de dinero se
presentan, con relacin a la inflacin.
As, afirma el derecho al reajuste de la
indemnizacin que tiene la vctima,
para lo cual tambin se preocupa de
aislar el momento con relacin al cual
la indemnizacin dehe ser calculada.

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BIBLIOGRAFIA

Distingue aqu segn la naturaleza del

dao, pues entiende que si se trata de
un dao de carcter material (en las
cosas o en las personas), la indemnizacin que establece la sentencia debe
fijarse a partir del momento en que se
produ.jo el dao, en cambio, si es un
dao moral, es la fecha de la sentencia
el momento a considerar.
El derecho
a los intereses de la cantidad
fijada
tamhien
los aborda.
explicando
la
completa anarqua que sobre el tema
ha reinado en la jurisprudencia,
ofreciendo un mtodo justo de clculo que
concilie el derecho de toda vctima a
recibir una retribucin
por la no disponihilidad
oportuna
de esa cantidad.
con el deber que tiene el juez de no
dar ms de lo que la reparacin exige.
Termina la obra con una sntesis de 54
conclusiones,
que son de utilidad pedaggica
pero nos resultan innecesarias, dado su nivel.
Como bien lo advierte el prologuista, estamos frente a un excelente
trabajo, hecho con esmero y seriedad
-segn lo contiesa el mismo autor al
final del mismo-,
que merece todo
tipo dc elogios. No slo por el valor
que supone encararse con un tema tan
difcil como el del dao, como tambin por la investigacin
acuciosa que
supuso y. adems, por la excelente
doctrina que ofrece. Acaso se eche en
falta una mayor detencin
en el im-

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portante tema de relacin de causalidad que debe existir

entre accin
(omisin) y dao, que permite al amor
distinguir
entre per.juicios
directos e
indirectos, y que hoy cobra importancia crucial por el avance que van teniendo en el Derecho comparado
las
formas ms objetivas de imputacin.
Sin duda la obra del seiior Diez se
constituir
en un punto de referencia
doctrinal
ineludible
para el futuro, y
fuente de inspiracin
para nuevas publicaciones.
Si alguna crtica formal
haya que hacerle, por el puro afn de
perfeccin,
es el abultamiento
excesivo del ndice y tal vez exagerado, pues
no siempre los epgrafes dan cuentan
fiel de lo que el texto trata. El aparato
crtico,
aunque
importante,
parece
atrasado, y ciertamente
insuficiente
respecto
a autores contemporneos
que tanto han aportado al Derecho de
Daos, pero tambin entendemos
que
ello no es responsabilidad
del autor,
sino de los Centros Docentes que no
ofrecen a los investigadores
bibliotecas actualizadas.
Nos resta, por ltimo, felicitar
al
profesor Domnguez
Aguila,
pues, no
hay mayor alegra para un maestro que
lucirse con sus discpulos
y ide qu
manera!
Jorge Boroona Gonzlez
Profesor de Derecho Civil