Questions examens Droit commercial

Point 1 : Questions transversales

1. ANALYSEZ, EXEMPLES LAPPUI, LES BESOINS AUXQUELS EST CENS RPONDRE LE DROIT COMMERCIAL
-

La libert : souvent associe lide de loyaut, de transparence et de publicit : on exige de celui qui
exerce une activit conomique dtre transparent. Il doit tenir des documents rendant compte de
lexercice de ses activits.
o

Dcret dAllarde qui consacre la libert de commerce de dindustrie. Encore aujourdhui, il sagit
toujours du fondement institutionnel belge de la libert dentreprendre.
Bientt, le Code de droit conomique reprendre ce principe de la libert dentreprendre et en
deviendra le fondement.

Droit de la concurrence : le but du droit commercial est darriver un exercice quilibr de ce

droit !

La bonne foi et lquit : ide de confiance entre les commerants. La confiance dans la parole donne et
le souci doffrir une solution conforme aux intrts des parties, sans privilgier une partie par rapport
lautre, justifient nombres de particularits en droit commercial.
Ex : la libert des preuves, la confiance accorde la comptabilit tenue rgulirement par les
commerants, la rfaction du contrat.

La rapidit et lefficacit : lobjectif est de rduire le cot des transactions. Le droit commercial doit
satisfaire un besoin de rapidit inhrent aux changes commerciaux, changes dont la multiplication est
ncessaire lactivit conomique et indispensable son dynamisme. Il faut que le droit commercial soit
souple, simple et flexible.
o

La libert des preuves : en droit commercial, sur base de larticle 25 C com, on peut prouver sur
base de toute voie de droit. On prvoit mme des modes privilgis de preuve que sont la facture
et la comptabilit.

Lapparence : cd une rduction du formalisme, de la solennit qui fait que la rapidit est atteinte.
Les prescriptions sont plus courtes, on se fie la volont dclare sans sonder les intentions
profondes comme on le fait parfois en droit civil. Mme lorsquil y a du formalisme, cest un
formalisme simplifi qui vise lever toute ambigut et donc aller plus vite : on peut alors se
fonder sur la volont dclare.

La scurit du systme : dans le sens de garantir le paiement et la viabilit du systme et donc viter que
des commerants qui ne paient pas leurs dettes provoquent un risque systmique, raction en chaine, en
contaminant dautres commerants.
o

La faillite : pourquoi instituer la faillite ? Cest seulement si les commerants respectent

scrupuleusement et ponctuellement leurs engagements que la ngociation peut tre mene de
faon rapide et peu formaliste. On va mettre hors dtat de nuire un mauvais commerant.

La lettre de change : la pratique a cr des instruments dont le formalisme est principalement

destin assurer la scurit des payements.

La favor contractus : viter la nullit du contrat. La scurit explique une favor contractus
expliquant que certaines oprations commerciales soient moins facilement remises en cause que
1

ce que prvoit le droit commun des contrats. La nullit est la sanction que lon veut viter tout
prix. Autant que faire se peut, on va essayer de rparer le contrat
-

Renforcement du crdit : on va rassurer les commerants en leur disant que la probabilit quils soient
pays est plus grande en droit commercial
o

La lettre de change : elle participait la ncessit du crdit et aux impratifs de scurit et de

rapidit. Il nest pas une entreprise qui nait dsormais recours au crdit, et pendant les crises
conomiques, les entreprises souffrent encore plus durement de linsuffisance de leur propre
fond, ne font quaccrotre ce phnomne.

La prsomption de solidarit : la solidarit des codbiteurs, le principe dinopposabilit des

exceptions dans toute une srie de mcanismes (lettres de change, les mcanisme bancaires
dvelopps propos des oprations commerciales), lexistence de surets propres au domaine
commerciale attestent limportance que revt le crdit dans le mode des affaires et justifient
parfois certaines drogations aux rgles classiques du Code Civil.

Le droit commercial tente de rpondre un besoin dinternationalisation et dunification de la

rglementation

2. EN QUOI LE DROIT COMMERCIAL CONTRIBUE-T-IL LA PROTECTION DE LA PARTIE FAIBLE ?

La partie faible est gnralement le consommateur, mais elle peut aussi protger un travailleur, un pargnant ou
encore un commerant par rapport un autre commerant. Lquit vient protger la partie faible en cas de
dsquilibre.
Il y a donc diffrents types de parties faibles qui seront protges diffremment selon le type de contrat et les
circonstances qui lentourent.
-

Tenue de la comptabilit :
o

Protection des tiers amen contracter avec le commerant

Protection des personnes engages par le commerant : elles peuvent mesurer le risques et les
consquences de lexploitation du fonds de commerce.

Actes mixtes : protection du non-commerant qui peut recourir la preuve libre et aller devant le tribunal
de commerce alors que le commerant doit aller devant les juridictions civiles en recourant la preuve
civile.

Dlai de prescription des transactions conclues par un commerant : dlai dun an lgard des marchands
contre les non marchands. On veut protger le non commerant lgard de son crancier commerant.
Normalement, le dlai de droit commun est de 10 ans.

Bail commercial : protge le fonds de commerce du petit commerant qui est considr comme la partie
faible par rapport son bailleur. Cela se fait plusieurs niveaux :

La dure minimale du bail commercial est ainsi de 9 ans : on veut laisser le temps au commerant
dexploiter son fonds, damortir certains investissements et pour cela il faut une certaine dure.

La dissolution anticipe du bail : soit par un accord des parties soit chacune des parties
unilatralement MAIS alors on fait en sorte que ce soit plus difficile pour le bailleur afin de protger
le preneur.

Droit des socits et droit financier : ces droits essaient de protger les actionnaires quand la socit est
cote en bourse, ainsi que les pargnants quand la socit fait appel lpargne.

Dpassement de la spcialit statutaire : protection des tiers de bonne foi en cas de dpassement de la
spcialit statutaire pour la SA et la SPRL. Sauf dmontrer que le tiers sest rendu complice de ce
dpassement de lobjet social, lacte est maintenu et la socit est engage.

Contrat de distribution : qui sont pour la plupart des contrats de coopration ingalitaire o une entreprise
se retrouve en situation de dpendance conomique bien quelle soit demeure juridiquement
indpendante.
o

Agent commercial est sous la dpendance conomique du commettant : il agit au nom et pour le
compte de son commettant bien quil soit juridiquement indpendant vu quil ny a pas de lien de
subordination.

Franchis sous la dpendance conomique du franchiseur : il vend en son nom et pour son compte,
il assume donc un risque conomique au niveau de la distribution et est en situation de
dpendance conomique. De ce fait, il est considr comme la partie faible.
Il disposera ainsi dinformations dtailles concernant les services et les produits dans la phase
prcontractuelle et il pourra bnficier de lassistance technique du franchiseur

Concessionnaire sous la dpendance conomique du concdant : la loi du 27 juillet 1961 qui est
une loi imprative protectrice du concessionnaire (partie faible) soccupe de la fin du contrat.

Partenariats commerciaux : la loi du 19 dcembre 2005 concerne linformation prcontractuelle dans les
partenariats commerciaux. Elle protge la partie faible de diffrentes manires :
o

Obligation dinformation : le but est de rduire lingalit informationnelle. Pour que la partie
faible soit suffisamment claire, il faut non seulement lui donner des informations juridiques
MAIS aussi des informations conomiques et financires.

Rdaction et interprtation du contrat : les clauses de laccord doivent tre rdiges de manire
claire et comprhensible. En cas de doute sur le sens dune clause, cest linterprtation la plus
favorable la partie faible qui doit prvaloir.

Comptence juridictionnelle et loi applicable : la phase prcontractuelle de laccord relve de la

loi belge et de la comptence des tribunaux belge

Droit de la concurrence : toutes les limitations prvues dans le cadre du droit de la concurrence sont l afin
de permettre de mieux atteindre un intrt gnral et de protger tant les consommateurs que les autres
entreprises.

Pratiques du march : protection du consommateur qui est considr comme la partie faible. Cette
protection se fait via linterdiction des pratiques commerciales dloyales et via la rglementation des
clauses abusives. On va aussi protger les autres entreprises en interdisant les actes contraires aux
pratiques honntes du march.

Vente perte : interdiction de telles ventes afin de protger dautres entreprises plus faibles qui sont
considres comme la partie faible vu quelles ne sont pas capable de vendre perte.

L de 2003 sur le e-commerce : protection du consommateur via plusieurs dispositifs

o

Obligation de mettre en place des dispositifs techniques didentification et de correction des

erreurs de saisie

Obligation daccuser rception de la commande

Mise en uvre dun droit de rtractation

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3. EN QUOI LE DROIT COMMERCIAL SE PROCCUPE-T-IL DE LOYAUT ET DQUIT ?

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La loyaut : principe selon lequel le droit commercial exige dagir sans abus et de ne pas porter datteinte
injustifie aux liberts des autres acteurs. On parle aussi de jeu loyal . Le lgislateur est donc venu
encadrer la libert et les comportements des acteurs sur leurs marchs respectifs. L'exigence de la loyaut,
dans la vie des affaires, se retrouve dans toutes les tapes de la relation commerciale.
o

Formation du contrat : en effet, les parties doivent tre de bonne foi lorsqu'elles s'engagent
excuter une prestation. La bonne foi exige de ne pas cacher des informations son partenaire.
De plus, les fabricants doivent s'assurer que leurs produits ne prsentent aucun danger pour les
consommateurs.

Dlai de prescription : dlai dun an lgard des marchands contre les non marchands. Il sagit
dune prescription prsomptive de paiement. On prsume que le commerant a eu paiement de
manire rapide du non commerant. Le but tait dviter quun commerant mal intentionn tente
de se faire payer deux fois.

Preuve du droit commercial

Le principe est celui de la preuve libre ce qui implique une certaine loyaut entre
commerants.

Facture comme mode spcifique de preuve : lorsque le destinataire commerant de la

facture la reue et ne la pas conteste au moment de sa rception ou dans un dlai
raisonnable , on considre quil y a acceptation de la facture.

Droit de la concurrence : les relations commerciales doivent tre rgies selon un principe de
concurrence loyale. Cette exigence a t pose par la loi de 1996 sur la loyaut et l'quilibre des
relations commerciales. On retrouve aussi dans le droit de la concurrence une interdiction des
ententes et des abus de position dominante.

Droit des socits :

Toutes les rgles qui concernent les obligations des dirigeants des socits et celles qui
concernent la protection des actionnaires minoritaires sont l'exemple mme du principe
de loyaut.

En cas de responsabilit limite, les cranciers ne pourront saisir que le patrimoine social
et pas le patrimoine personnel des associs, il faut donc leur donner des moyens de
protection. On va faire en sorte que ce qui a t apport la socit ait une valeur sre
et que les associs ne puissent pas reprendre ce quils ont mis en commun.

En cas de socit avec personnalit juridique, lorsque lorgane agit au nom de la socit,
il doit annoncer aux tiers quil agit en tant que tel. Ce systme contribue rassurer les
tiers.

Sil sagit dune socit en formation, les associs ne seront tenus que sous une double
condition rsolutoire savoir quil faut que la socit acquire la personnalit juridique
dans les deux ans de lengagement pris en son nom et une fois que cest fait, dans les
deux mois, la socit doit reprendre les engagements son nom. Sinon les promoteurs
seront tenus personnellement et solidairement. Cela permet donc de rassurer les
cranciers et les promoteurs.

Obligations renforces de transparence et de publicit (enregistrement la Banque-carrefour des

entreprises, publication des comptes annuels, tenir une comptabilit, rglementations en matire
dappel lpargne, etc.)

Equit : la confiance dans la parole donne et le souci doffrir une solution conforme aux intrts des
parties, sans privilgier par principe ceux de lune dentre elles, justifient nombre de particularits du droit
commercial.
o

Principe de la libert des preuves (art 25, al 1 C com)

Confiance accorde la comptabilit rgulirement tenue par les commerants (art 20 24 C com)

La reconnaissance de sanctions spcifiques telle la rfaction du contrat qui viennent sajouter

celles du droit civil.

4. EN QUOI LE DROIT COMMERCIAL MET-IL EN UVRE LA TRANSPARENCE ET LINFORMATION ?

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Autorgulation : afin que lautorgulation soit reconnue, il faut que tout le processus se droule de manire
transparente. Ainsi, la norme pourra sappliquer au secteur quelle concerne.

Publicit des conventions matrimoniales : les cranciers peuvent ainsi tre correctement informs vu que
cela peut avoir une influence pour eux

Inscription la Banque carrefour des entreprises : cela permet un recensement de toutes les personnes
physiques et morales qui exercent une activit commerciale. Certaines donnes seront ainsi accessibles
sans autorisation pralable.

Tenue dune comptabilit : cela permet au commerant de faire le point financier de son fonds de
commerce et le tiers pourront ainsi prouver contre par toute voie de droit.
Obligation dtre titulaire dun compte : cela permet de lutter contre le blanchissement dargent. On
favoriser les transactions par virement plutt quen espce.

Mise en gage du fonds de commerce : une procdure spcifique est prvue dans le but dinformer les
autres cranciers. Il y a notamment lobligation de linscription au registre de la conservation des
hypothques.

Droit des socits

o

Dans le cadre des socits avec personnalit juridique, il est prvu que lorgane incarne la socit
et que tous les actes quil pose dans lexercice de ses fonctions engagent la socit. Larticle 62 C
socit prvoit que quand lorgane pose des actes, il doit annoncer aux tiers quil agit pour la
socit.

En cas de conflit dintrts dans une SA entre un administrateur et la socit, une procdure est
prvue qui implique beaucoup de transparence et notamment lintervention du commissaire
rviseur.

Obligation de dresser une facture : mme si elle ne concerne que le droit fiscal la base, cette obligation
permet plus de transparence et une meilleure information vis des autres commerants et/ou
consommateurs.

Factoring : obligation pour ladhrent qui recourt ce procd sengage ouvrir ses comptes au factor ainsi
que ses documents comptables pour que celui-ci puisse valuer le risque.

Lettre de change : en cas de dfaut dacceptation ou de paiement, un prtet doit tre dress et il faut
informer tous les autres maillons de la chane.

Franchise : le candidat franchis doit tre suffisamment inform sur le rseau dans lequel il va rentrer.

Partenariats commerciaux : des informations juridiques, conomiques et financires doivent tre donnes
de la part du cocontractant fort au cocontractant plus faible afin de rduire lingalit informationnelle.

Publicit dans la LPMC : le but est de mieux informer le consommateur et de le protger par la mme
occasion.
Contrats conclus distance : obligation dinformation au consommateur quil dispose dun droit de
rtractation

5. EN QUOI LE DROIT COMMERCIAL VEILLE-T-IL PRSERVER LA STABILIT DES RELATIONS CONTRACTUELLES ?

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Dlais de prescription : dans le cadre dune action dun marchand contre un non-marchand, le dlai de
prescription sera dun an (>< 10 ans en droit commun)

Bail commercial : il est prvu que la dure minimale du bail commercial doit tre de 9 ans. Si un dlai
infrieur devait tre prvu, ce dlai serait automatiquement port 9 ans. On veut laisser au preneur le
temps dexploiter son fonds et damortir certains investissements.

Rfaction du contrat : on prfre cette solution celle de la nullit si les quantits ou la qualit des
marchandises nest pas conforme ce qui tait prvu.

Droit des socits : pour prononcer la nullit de la socit, celle-ci doit tre prononce par une dcision
judiciaire. Dans le cas des socits avec personnalit juridique, un dlai de rgularisation peut tre octroy
par le juge afin de rgulariser la situation. Ce nest qu lissue de ce dlai que le juge prononcer la nullit
ex nunc.

Lettre de change
o

Si lun des engagements de la chaine est nul, cela ne provoque pas la rupture de la chaine, cela ne
libre pas les diffrents acteurs de la lettre de change.

Purge des exceptions : une fois quil y a eu endossement, cd quand la lettre aura circul, on ne
pourra plus invoquer les exceptions issues du rapport du rapport fondamental.

Aval : il vient consolider un maillon faible dans la chaine et mme si lobligation quil garanti est
nulle, il reste tenu de payer la somme quil sest engag payer.

Relations contractuelles : dans la plupart des relations contractuelles du droit commercial, on fait en sorte
quil soit plus difficile dy mettre fin (bail ; agence commerciale ; concession ; franchise, etc.). Le droit
prvoit des indemnits leves et il faut que les conditions de la rsiliation soient remplies.

Contrat de concession : en cas de concession dure dtermine, si le pravis na pas t donn ou quil
se produit plus de deux renouvellements, le contrat deviendra un contrat dure indtermine.

6. ANALYSEZ LES MESURES DU DROIT COMMERCIAL QUI CONTRIBUENT LA SAUVEGARDE DU CRDIT

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Solidarit entre commerants : contrairement au droit civil, la solidarit est un usage de droit en droit
commercial. Cela permet de favoriser le crdit dans le sens o le crancier peut choisir de poursuivre le
plus solvable de ses dbiteurs ou de les poursuivre tous.

Faillite : le but est de garantir le paiement et la viabilit du systme. On veut viter que les commerants
qui ne paient pas leurs dettes provoquent un risque systmique en contaminant dautres commerants.
Dans le cadre de la faillite, les cranciers vont se retrouver en situation dgalit ce qui est un principe
gnrateur de crdit.

Obligation de tenir une comptabilit + publicit des conventions matrimoniales : dune manire gnrale,
pour ces deux cas, cela permet aux cranciers davoir une vue dgage et donc doctroyer du crdit avec
plus de scurit quant la solvabilit du commerant.

Mise en gage du fonds de commerce : dans le cadre du gage commercial, il ny a pas de dpossession du
dbiteur. Pour pouvoir rembourser le crancier, le dbiteur doit pouvoir lexploiter donc il doit pouvoir
exercer une activit et pour cela il doit tre en possession du bien.
Affacturage : permet au commerant de recevoir paiement anticipativement.

Loi du 2 aot 2002 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales :
cette loi protge le crancier afin de contribuer la fluidit des transactions.

Lettre de change : une des fonctions de la lettre de change est dtre un instrument de crdit. Il sagit donc
dun moyen pour le client dobtenir un crdit charge de son fournisseur et puis au fur et mesure, il
obtient paiement des consommateurs ce qui facilitera son paiement.

Crdit documentaire et garantie bancaire premire demande : il sagit dinstruments de paiement et de

crdit trs courant dans le contexte international.

Point 2 : Droit commercial gnral (en ce compris lOMC)

7. PARMI LES SOURCES DU DROIT COMMERCIAL, QUELLE EST LA PLACE DE LAUTORGULATION ?
Lautorgulation est la technique selon laquelle des rgles de droit, des normes de comportement sont cres,
labores par les personnes auxquelles ces normes sont censes sappliquer . Ces normes de comportement sont
labores par leur destinataire. Dans les texte europens, le document Battle Regulation reconnat ce type de
comportement, aussi longtemps que le processus se droule de manire transparente et aussi longtemps que ceux
qui sont associs au processus dlaboration soient reprsentatifs du secteur dans laquelle la norme est susceptible
de sappliquer.
>< Corgulation : lautorit publique dfinit un objectif et laisse aux partenaires le soin des moyens pour
atteindre lobjet (>< autorgulation : pas dobjectif assign).
On applique le principe de subsidiarit qui peut se traduire par aussi bas que possible et aussi haut que
ncessaire : lautorit publique, chaque fois que cest opportun laisse le soin aux partenaires dtablir les normes
quils devront respecter.
Quelles sont les plus values de lautorgulation ?
-

Lexpertise : ceux qui laborent la norme sont le plus souvent des experts techniciens dans la matire.

Augmentation des chances que la norme soit respecte puisque ceux qui sont censs la respecter en sont
les auteurs.

Fait datteindre une dimension internationale : le processus dautorgulation regroupe souvent des acteurs
conomiques de nationalit diffrente.

Souplesse : on modifiera plus facilement une norme issue de lautorgulation quune norme issue du
pouvoir lgislatif ou excutif.

Autorgulation peut susciter une concurrence et donc un perfectionnement de la norme. Il y aura une
concurrence rgulatrice de ceux qui ont vocation procder une autorgulation.

Il y a un inconvnient : toute norme naccde au rang de norme que sil y a une sanction en cas de non respect. On
part du principe quune norme issue de lautorgulation a une effectivit plus grande quune norme plus grande. A
cela trois rponses possibles :
-

Rponse traditionnelle : la sanction du march : sil ne respecte pas les normes, le commerant risque de
subir la sanction du march (consommateurs qui nachteront plus les produits)

Deuxime rponse : il arrive que les normes issues de lautorgulation soient reprises dans des contrats et
ce moment elles obtiennent une force obligatoire contractuelle. Le soft law devient du hard law parce
quil prend la force dune obligation contractuelle

Troisime rponse : si la responsabilit dune entreprise est mise en cause sur la base de 1382, le juge doit
se baser sur une norme de comportement pour savoir si lentreprise a commis une faute ou pas.
Il y a une concrtisation de cela dans la loi du 6 avril 2010 : une entreprise qui se prtend signataire dun
code de bonne conduite alors quelle ny a pas adhr, commet une pratique dloyale et est donc
susceptible dtre sanctionn. Dautre part, une entreprise qui a sign un code de bonne conduite est donc
lie, si elle ne le respecte pas, elle est aussi susceptible dtre sanctionne.

8. QUELLES SONT LA PORTE ET LUTILIT DU CONCEPT DE BUT DE LUCRE EN DROIT COMMERCIAL ?

La notion de but de lucre contient deux fonctions en droit commercial.
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Qualification dun acte commercial : le but de lucre, dans sa premire fonction, est un critre permettant
de qualifier un acte de commercial ou pas, a t rajout par la Cour de cassation. Ce critre relve de
lintention, du but poursuivi. Cest un lment subjectif qui nest pas li la qualit du sujet, mais son tat
desprit. Ainsi, des actes de commerce qui entrent dans la dfinition lgale, chappent une telle
qualification si labsence de tout but lucratif est tablie. Le Code de commerce crerait donc une
prsomption de commercialit qui peut tre renverse par la preuve contraire.
La Cour de cassation a dfinit (arrt du 19 janvier 1973) ce concept de but de lucre dans larrt Piscine
du cur. Un cur avait construit une piscine, et pour que les membres de la paroisse y aient accs, ils
devaient payer un droit dentre (au sens strict). Si on sen tenait la rmunration, on pouvait dire quil
sagissait dune activit commerciale, il ritrait des actes commerciaux. Lexploitation est une entreprise
de spectacle public (acte de commerce, art 2, al 5).
Mais la Cour de cassation a considr que puisque le cur navait pas lintention de subvenir ses besoins
par cette activit, ce ntait pas un acte de commerce et le cur ntait pas commerant. Le dfendeur est
cur, il a amnag et dirig le bassin de natation dans le cadre des services quil rend la paroisse et la
population en qualit de cur, et il rend ces services sans esprit de lucre. Donc la Cour de cassation a
raisonn de cette faon : les actes dans le code numrs comme commerciaux, le sont car le lgislateur a
prsum que quand on pose de tels actes, cest dans un but de lucre, pour obtenir des ressources, mais
cette prsomption peut tre renverse (et cest ce que le cur a fait ; ce ntait pas un acte de commerce
car absence de but de lucre, donc on ntait pas dans le cadre dune entreprise de spectacle public et donc
il nest pas commerant).

Distinction entre socit et association : le but de lucre, au sens du droit des socits, permet de distinguer
une socit dune association. Le but de lucre, en droit des socits est dfini comme la ralisation et le
partage dun bnfice patrimonial direct ou indirect.
En effet, lassociation implique labsence du but de lucre au sens du droit des socits. Il y a juste une
exception qui est la socit finalit sociale instaure par la loi du 13 avril 1995 dont le but nest pas de
raliser des bnfices, ni de les redistribuer ses associs.
ATTENTION : il est possible quune association exerce des activits commerciales pour subvenir ses
besoins MAIS elles doivent toujours rester accessoires par rapport aux activits non-lucratives. Lenjeu est
essentiellement fiscal, les socits tant soumises limpt des socits et les associations limpt des
personnes morales, qui est plus favorable. Lassociation peut cependant tre dclare en faillite.

9. ANALYSEZ LA CONCEPTION SUBJECTIVE ET LA CONCEPTION OBJECTIVE DE LA COMMERCIALIT

Lide est de savoir si le droit commercial est plutt un des droit des actes du commerce ou un droit des
commerants.
-

La conception subjective de la commercialit : le droit commercial est un droit qui se dfinit, dans son
champ dapplication, en fonction de son sujet. Cest lide que le droit commercial est le droit des
commerants. Plusieurs lments contredisent cette thorie subjectiviste de la commercialit.
o Premier argument : le principe dgalit constitutionnel fait quil est difficile de justifier quun droit
ne sapplique qu une catgorie de la population.
o

Deuxime argument : le droit commercial sapplique des entits qui ne sont pas commerantes
MAIS l, on peut dire quon joue sur les mots parce que si on remplace commerant par
entreprise , on peut dire que le droit conomique sapplique lentreprise et donc on peut
adhrer une conception subjective du droit commercial. Le commerant pose des actes de
commerce et lentreprise exerce une activit conomique et il y a des activits conomiques qui

ne constituent pas des actes de commerce. Il faut relativiser la dfinition parce que le droit
commercial sapplique des actes qui ne sont pas de commerce
o

Troisime argument : les professions librales doivent obtenir un numro dentreprise, sinscrire
la Banque carrefour des entreprises et en cela ils sont soumis au droit commercial alors que ce
ne sont pas des commerants. Il y a donc toujours un domaine du droit commercial qui sapplique
aussi des non commerants ce qui empche de rduire le droit commercial un droit du
commerant.

La conception objective de la commercialit : conception qui considre que le champ dapplication du

droit commercial recouvre les actes de commerce et par extension les activits conomiques. Cest donc la
nature des actes qui sont poss qui est pertinente pour savoir si oui ou non le droit commercial sapplique.
Le fait que les articles 1 et 2 du Code de commerce mettent tout le monde daccord dans une certaine
mesure sur la circularit fait que les deux conceptions sont conciliables, envisageables sans forcment
sexclure.

10. EXPOSEZ LES CRITRES DE LACTE DE COMMERCE.

Les articles 2 et 3 dune loi de 1872 ont substitu aux articles originaires deux nouveaux articles. Cest une dfinition
empirique (base sur lexprience) et comme toutes les dfinitions empiriques, elle se contente dune numration
et cest donc difficile de dgager un critre abstrait une fois pour toutes. Par contre on peut procder une sorte de
catgorisation. Si on se livre cet exercice il y a :
-

La catgorie objective
o

Les actes de commerce par lobjet

Actes de commerce isols : acte quon ne doit pas ritrer pour tre jug commercial.
Ex : lachat de meubles pour les revendre ; la location pour procder ensuite
une sous-location ; lachat du fonds de commerce

Actes de commerce qui le deviennent parce quils sont ritrs : ce sont des actes par
entreprise (pas au sens de la dfinition que lon verra dans le droit de la concurrence ou
pratiques du march mais dans le sens o il y a une rptition).
Ex : entreprises de spectacles, de transport et dassurance, etc.

Les actes de commerce par la forme : quelle que soit la personne qui pose lacte, cest un acte de
commerce par sa forme.
Ex : la lettre de change

La catgorie subjective : sont rputs actes de commerce tous les obligations de commerant moins quils
soient prouvs quils aient une cause trangre au commerce (art 2 in fine C com). Prsomption non
irrfragable (pas rfragable parce que pas franais)
La jurisprudence rajoute un troisime critre qui vient nuancer les autres, savoir le but de lucre au sens
du droit commercial. On se fonde sur la psychologie de la personne pour savoir si son but tait de raliser
des revenus ou des richesses. Si ce nest pas le cas, mme si lacte tait cens rentrer dans la catgorie des
actes de commerce, on considre que lacte nest pas commercial (arrt piscine du cur).

Dans larticle 2bis, on exclut explicitement les actes accomplis par les pharmaciens (actes considrs comme non
commerciaux). La question ne se pose pas pour les titulaires de profession librales vu que leurs activits ne sont
pas commerciales mais conomiques (un avocat est une entreprise mais pas un commerant).

10

11. ANALYSEZ LE CONCEPT DE COMMERANT AU REGARD DE CELUI DENTREPRISE

Les commerants sont ceux qui exercent des actes qualifis commerciaux par la loi et qui en font leur profession
habituelle, soit titre principal, soit titre dappoint. Il faut distinguer deux choses :
-

Commerant personne physique : cest son activit relle (actes poss au quotidien qui seront
dterminables)

Commerant personne morale : on va regarder quel est lobjet inscrit dans les statuts ( la limite peu
importe ce qui se fait concrtement).

Attention, ce nest pas laccomplissement de formalits administratives qui est dterminant pour le statut de
commerant !
Il y a donc trois conditions dacquisitions de la qualit de commerant.
-

Premire condition : laccomplissement dactes de commerce

Deuxime condition : le but professionnel : il ne faut pas que ce soit bnvole pour tre commerant MAIS
dans le cadre de lexercice habituel dune profession. Il faut en retirer des revenus, un supplment des
recettes sur les dpenses. Cela peut tre titre principal ou titre dappoint (ex : lemploy dune compagnie
dassurance peut trs bien, aprs 16h devenir un courtier dassurance). Cela va amener des questions
lorsquon est en prsence dintermdiaires commerciaux.

Troisime condition : en son nom et pour son compte

De nos jours, on a tendance tendre le droit commercial lensemble des activits conomiques. Lacteur principal
du droit commercial nest plus tellement le commerant mais devient lentreprise.
Quest-ce quune entreprise ? Il y a deux dfinitions :
-

Premire dfinition : lentreprise est un agencement de biens matriels et immatriels qui poursuit un but
conomique de manire autonome. Le but conomique peut tre de contribuer la production, la
transformation et la distribution des richesses que lactivit soit commerciale au sens strict ou agricole,
ou librale. Puisquon est au niveau de lentreprise, on dpasse le stade de droit commercial au sens strict
pour aller au del dans un champ conomique plus large.

Deuxime dfinition : dun point de vue plus microconomique, le but est dobtenir un revenu. En dautres
termes, lentreprise vise gnrer des recettes suprieures ses dpenses. Le droit de lentreprise devient
le droit public de lconomie ou fait partie du droit public de lconomie lorsque ltat instrumentalise de
manire pragmatique plutt quthique, ce corps de rgles que lon peut appeler droit commercial. Grce
au droit, lEtat (la puissance publique) peut poursuivre des objectifs conomiques. Le droit est de manire
gnrale une technique daction, dinfluence ou dencadrement de certaines actions et cest dautant plus
vrai sagissant du droit conomique.

On pourrait dire que le droit commercial met laccent sur le commerant et les actes de commerce. Il y a une
dimension privatiste plus accentue. Le droit conomique peut avoir trois dimensions :
Premire dimension : droit de lentreprise et de son statut. Lentreprise ne se rduisant pas au commerant
mais tant toute socit exerant une activit conomique
-

Deuxime dimension : droit du march. March dans lequel se dploient les entreprises.

Troisime dimension : droit public de lconomie, cd les dcisions prises par un gouvernement fdral ou
rgional pour stimuler lconomie. Tout ce qui relve des aides dEtat, des subventions, etc.

11

12. DFINISSEZ LACTE DE COMMERCE MIXTE

Cest un seul et mme acte qui a deux natures : cest un acte de commerce dans le chef dune personne (le
commerant) alors que dans le chef dune autre personne cest un acte civil (particulier)
Ex : une police dassurance : acte qui met en prsence un commerant (la compagnie dassurance) et un
non commerant (lassur) ; un bail commercial
On procde alors une application distributive des rgles de droit commercial et des rgles de droit civil. Lenjeu est
de dterminer la nature de lacte dans le chef de celui lgard duquel on se prvaut de lacte. Cela aura des
consquences :
-

En matire de comptence : le commerant qui veut agir contre le non commerant doit agir devant le TPI
et si le non commerant qui veut agir contre le commerant, il devra agir devant le tribunal de commerce.

En matire de preuve des engagements : le commerant doit prouver contre le non-commerant en

utilisant les modes de preuve du droit civil, tandis que le non commerant peut prouver contre le
commerant les modes de preuve du droit commercial.

13. ANALYSEZ LES CONSQUENCES DE LA QUALIT DE COMMERANT QUANT AUX DROITS ET OBLIGATIONS
De manire gnrale, les obligations visent assurer la transparence de lexercice des activits commerciales. Il faut
informer le public en gnral et il y aussi une certaine transparence au niveau de la gestion des comptes et dans les
transactions financires en lien avec lexercice de lactivit.
-

Publicit des conventions matrimoniales (art 12 15 C com) : vu que les droits des tiers sur le patrimoine
du commerant seront influencs par le rgime matrimonial de ce dernier, le lgislateur a prvu une
publicit minimale de ce rgime et de ses ventuelles modifications. La publicit se fait via le greffe du
tribunal de commerce auprs duquel il faut dposer les actes de commerce.
o

Soit un des deux poux est dj commerant au moment du mariage, alors le contrat de mariage
doit tre transmis au greffe du tribunal de commerce (art 12 C com) : le but est de savoir si on se
droge au rgime lgal du droit du mariage.
La mme formalit doit tre accomplie dans les trois mois dune ventuelle modification du rgime
matrimonial.

Soit, un des poux devient commerant aprs le mariage, soit change dactivit commerciale :
larticle 14 prvoit le dpt ou la transmission au greffe si les poux sont maris sous un autre
rgime que le rgime lgal.
Il y a des sanctions plus ou moins lourdes en cas de non respect (art 14 in fine). Lenjeu est de
savoir, en prsence de personnes physiques, le gage commun des cranciers.

Si le divorce ou la sparation de corps est prononc : il faut communiquer le jugement au greffe

du tribunal de commerce (art 15 C com). A dfaut, les cranciers pourront continuer sattaquer
au patrimoine des deux poux, la dcision de divorce ou de sparation de corps sera donc
inopposable (art 15 in fine).

Linscription la BCE
o

Origine : la BCE a succd au registre de commerce depuis une loi du 30 mai 1924. Il y a trois
finalits cet enregistrement qui valent encore pour la BCE.

12

Premire finalit : finalit statistique : les inscriptions au registre de commerce

permettent le recensement de tous ceux qui, personnes physiques ou morales, exercent
une activit commerciale.

Deuxime finalit : finalit fiscale : cela facilitait le contrle fiscal des entreprises qui
seraient tentes de choisir la voie fiscale la plus attractive

Troisime finalit : finalit de contrle administratif : cest un moyen de vrifier que

lentreprise ou le commerant accomplit bien ses obligations administratives.

Cration : la BCE a t cre par une loi du 16 janvier 2003, elle est loge au sein du SPF Economie,
PME, Classes moyennes et Energie. Cela fonctionne sur un mode lectronique alors que le registre
de commerce tait au dbut un registre papier. Elle va grer, stocker, mettre disposition des
informations propos des entreprises et de leurs mandataires (art 3, al 3) (non seulement les
commerants mais aussi les entreprises non commerantes).
Qui doit sinscrire ? Voir article 4. On voit revenir le critre qui ne figure pas dans larticle 1 (en son
nom et pour son compte) MAIS par contre, dans larticle 4, on limpose aux personnes physiques.

Une obligation dinscription pralable : le lgislateur impose limmatriculation pralable

lexercice de lactivit commerciale. Larticle 33, 1, dispose, en effet, ce propos que toutes les
entreprises commerciales et artisanales sont tenues, avant de dmarre leurs activits, de se faire
inscrire dans cette qualit la BCE auprs du guichet dentreprises de leur choix . On a voulu
simplifier vu quauparavant une entreprise devait sinscrire plusieurs endroits. Aujourdhui, cela
permet de recevoir un numro didentification unique (numro de lentreprise) (art 5) qui figurera
sur tous les papiers officiels mis par lentreprise (art 13). Il y a par contre toujours lobligation
davoir un numro de TVA.

Linscription et la qualit de commerant : linscription la BCE se fait par lintermdiaire des

guichets dentreprise. Ce nest pas linscription qui confre la qualit de commerant et la radiation
de linscription ne suffit pas perdre la qualit de commerant. Larticle 33, 2 instaure seulement
une prsomption que linscription permet de prsumer la qualit de commerant de celui qui sest
inscrit.

La publicit de linscription (art 17 21) : Certaines donnes sont accessibles sans autorisation (ex :
le numro dentreprise et les lments qui permettraient de vrifier que lentreprise est assujettie
la TVA) MAIS pour dautres informations plus sensibles qui relvent de la vie prive, il faut obtenir
lautorisation pralable de la commission pour la protection de la vie prive.

Les sanctions : les sanctions sont de nature civile et pnale

Amendes pnales (art 62 et 63)

Actions en rectification lorsquil y a eu inscription mais que les informations taient

errones.

Dans la loi du 6 avril 2010 concernant le rglement de certaines procdures dans le cadre
de la loi du 6 avril 2010, on vise une action en cessation des activits lorsquune entreprise
exerce ses activits en mconnaissance de la loi sur la BCE (art 4, 1) et en cas dobstacle
la surveillance exerce en vertu de la loi sur la BCE (art 4, 6)

Les obligations de comptence professionnelle : depuis une loi programme du 10 fvrier 1998 qui est
cense promouvoir lentreprise indpendante, on a voulu imposer aux PME que leurs dirigeants
dmontrent une capacit entrepreneuriale (connaissances de gestion de base : art 3).
Larticle 2 dfinit la PME en fonction du nombre de travailleurs, du nombre maximum dactions en
possession et du bilan du chiffre daffaire. On impose quau moins une personne soit dans lentreprise.
13

Finalement, il y a des comptences professionnelles spcifiques dont il faut dmontrer la maitrise auprs
de lunion des classes moyennes (art 4)
-

La tenue de la comptabilit : un commerant doit tablir des comptes selon les rgles de la loi du 17 janvier
1975 (AR du 8 octobre 1976). Il doit faire le point sur sa situation financire et comptable, ce qui lui permet
de faire le point sur son commerce et ce qui protge la preuve des tiers (trace crite des transactions).

Lobligation dtre titulaire dun compte auprs de lOffice des chques postaux ou dune banque : une
loi de 67 indiquait dj davoir un compte en banque et dinscrire le numro sur les factures. La sanction
tait aussi assez dissuasive : aucun intrt moratoire ntait du au commerant qui ngligeait dindiquer
sur les factures le numro de compte auquel payer la facture (art 1, al 2 AR 10 novembre 1967)

La nomination en qualit de juge consulaire : le magistrat sige toujours avec deux juges consulaires qui
sont des commerants dau moins 30 ans qui ont dmontr une certaines honorabilit dans lexercice de
leur profession (art 205 C jud) et qui viennent donc mettre leur expertise dans le domaine commercial au
service dune bonne administration de la justice.

14. ANALYSEZ LES RGLES DE PREUVE PARTICULIRES AU DROIT COMMERCIAL

Il faut retenir deux choses au niveau de la souplesse du droit commercial
-

Le principe de la preuve libre (art 25, al 1) : en droit commercial, la preuve est plus libre, plus souple
apporter et cela se comprend par rapport aux objectifs de rapidit et de simplicit, cd que les modes de
preuve sont soumis un formalisme moins contraignant et que la preuve est soumise aussi un principe
de bonne foi et de loyaut entre les commerants.
o

Principe et ratio legis : larticle 25, al 1 C com pose pour principe que la preuve des engagements
commerciaux peut-tre rapporte par toute voie de droit, tmoignages et prsomptions compris
donc lcrit na plus une place privilgie. On peut mme prouver contre un crit en ayant recours
toute voie de droit dans un domaine o des transactions se nouent de manire trs rapide.
La philosophie gnrale cest que soit il ny a pas dcrit et cette toute voie de droit MAIS mme
sil y a un crit, on peut dmontrer le contraire par toute voie de droit. Cela sexplique par :

La rapidit des conclusions

Le fait que les commerants sont suffisamment avertis pour valuer le risque quil y a de
ne pas avoir recours un crit

On sait que de toute faon, au moins une fois par an, le commerant doit garder une
comptabilit : trace crite des transactions des mois qui prcdent.

Champ dapplication : il faut tre en prsence dchanges commerciaux. Indirectement, la

juridiction saisie aura un impact sur la preuve. Malgr le libell de larticle 25, la jurisprudence et
la doctrine admettent que le principe sapplique tant la preuve de la naissance de lengagement
commercial qu celle de son extinction. Il y a une application distributive des rgles en cas dacte
mixte.

Limites :

Premire limite : on ne remplace pas une hirarchie des preuves par une autre. Le juge
est libre daccueillir tels modes de preuve ou de les rejeter : rien ne simpose au juge ! Il
y a davantage de souplesse dans le chef des parties et du juge qui peut considrer que le
tmoignage lemportera sur lcrit mais qui nest pas oblig de considrer cela !

14

Deuxime limite : dans certains secteurs, la loi revient imposer un certain formalisme qui
rassure les transactions. Cest du formalisme mais parfois cela permet que les choses
aillent plus vite parce quun canevas est impos. Parfois cest un formalisme de preuve
mais parfois cest aussi un formalisme de validit !

Modes spciaux de preuve : il y a des modes de preuve spcifiques qui sajoutent aux modes de preuve du
droit civil telle la facture et la comptabilit.

15. EXPOSEZ LES PRINCIPES DE LA PREUVE PAR FACTURE

Autant dans le cadre de lalina 1 de larticle 25, le juge a un pouvoir dapprciation assez grand, autant dans le cadre
de lalina 2, la facture, pour autant quelle rponde certaines conditions, est un mode de preuve qui simpose au
juge.
-

Champ dapplication : larticle 25, al 2 permet de dgager des conditions dapplications :

o

Ratione personae : un commerant destinataire de la facture : on est donc entre commerants.

Lorsque le destinataire de la facture nest pas un commerant cest le droit commun de la preuve
qui trouve sappliquer.

Ratione materiae : les achats et ventes : cela a amen la jurisprudence dire que la
jurisprudence dire que la facture ne sapplique pas dautres contrats que le contrat de vente et
notamment au contrat dentreprise MAIS dans le cadre du contrat dentreprise, dans le cadre de
25, al 1 on pourra se baser sur lexistence de la facture et lexistence dun contenu de rfrence.
La prsomption nest alors plus lgale mais cest une prsomption de fait. La facture ne simposera
donc pas au juge, qui garde le pouvoir dapprcier souverainement sa force probante (art 25, al 1).

Les conditions de ladmissibilit de la facture : si le destinataire nest pas un commerant, on tombe dans
lhypothse o la facture peut valoir comme prsomption de fait (mais alors on retombe dans les modes
de preuve du droit civil)
o

Facture : les conditions formelles ne sont pas trs strictes MAIS il faut que ce soit un document qui
officialise lexistence dune crance. Il faut quil y ait lidentit des parties, le prix et la quantit. Si
ces lments sont prsents, on est devant une facture. Dun point de vue fiscal, il y a parfois des
exigences plus strictes et notamment pour la TVA. Crance en espce vue que dlivrance en
argent.

Accepte par le destinataire : cest un mode de preuve unilatral et celui qui met facture soctroie
lui-mme un mode de preuve, qui a une porte assez forte par le juge et la moindre des choses et
quon exige une acceptation par le destinataire de la facture.
Lacceptation de la facture peut donc tre expresse ou tacite. Ainsi, lacceptation pourra-t-elle
simplement se dduire de lexcution qui a t donne au contrat, comme le paiement intgral du
prix mentionn sur la facture = silence circonstanci.
La jurisprudence considre par ailleurs quil y a une acceptation de la facture lorsque le
destinataire commerant la reue et ne la pas conteste au moment de sa rception ou dans un
dlai raisonnable suivant ladite rception. En droit commercial, par loyaut, on ne laisse pas
trop longtemps le cocontractant dans lincertitude.
De mme, lorsque les parties sont en relation courantes daffaires, la jurisprudence admet quil y
a acceptation du contenu de la facture (et souvent des conditions qui y sont jointes) lorsque les
termes qui y sont repris sont identiques ceux qui ont t accepts dans le cadre dune relation
antrieure.

Porte du principe :

15

La facture accepte prsume lexistence et le contenu du contrat :

Le principe : larticle 25, al 2 institue une prsomption lgale dacceptation de lexistence

et du contenu du contrat qui se dduit de lacceptation, par le commerant destinataire,
de la facture que lui a adresse son cocontractant.
En dautres termes, une fois lacceptation de la facture tablie, cette dernire fait preuve
de lexistence et du contenu du contrat.

Ltendue de la valeur probante : quid des conditions gnrales ? Une partie de la

doctrine considre que la force probante stend aux conditions gnrales et lautre
partie se refuse prsumer un accord qui ne peut avoir exist si les conditions ntaient
in concreto pas connues. Il en serait dautant plus ainsi lorsque, par exemple, ces
conditions sont exorbitantes , tellement drogatoires au droit commun quil est
vident que, si elles avaient t connues, elles nauraient pas t acceptes.

Prsomption non irrfragable : le destinataire de la facture peut toujours prouver quil la

conteste en temps utile ou alors prouver que son silence a une autre explication que le
fait davoir accept la facture (silence non circonstanci). En cela, lexistence de la facture
renverse la charge de la preuve. Ce nest pas au crancier de prouver sa crance MAIS au
dbiteur de prouver quil a ragit ou que sil na rien dit il avait une bonne raison.

La facture accepte jouit en soi dune force probante : sous les conditions et dans les limites que
nous venons de prciser, larticle 25, al 2, impose au juge davoir gard la facture dont il est
tablie quelle a t accepte par son destinataire. Celle-ci jouit, en effet, dune force probante en
soi et ce, de faon comparable lacte sous seing priv en matire civile.
Le caractre lgal de la prsomption interdit au juge de naccorder aucune porte une telle
facture et de lexclure des dbats. Il doit la recevoir en tant que mode de preuve attestant
valablement lexistence et le contenu du contrat qui lie lauteur de la facture au destinataire de
celle-ci.

Deux questions particulires

o

La preuve du contrat et de ses modifications ultrieures : dans une relation daffaire continue, le
livreur livre une marchandise dune autre qualit, sans en avoir inform lacheteur et il continue
envoyer des factures sans attirer lattention sur cette modification. La Cour de cassation semble
admettre que le silence du destinataire de la facture peut tre jug suffisamment circonstanci
pour valoir acceptation des factures et des dispositions claires quelles renferment et qui
prtendent modifier le contrat initial. Cest la raison pour laquelle on insre parfois dans ce type
de contrat no oral modification : pour modifier le moindre lment du contrat, il faut que les
parties se rencontrent et modifient le contrat par un avenant crit ! On veut viter quune partie
se prvale dune facture drogatoire au contrat initial pour modifier un lment mme essentiel
du contrat.

La facture tardive : le crancier met une facture tardivement par rapport au moment o le contrat
est conclu. La jurisprudence admet quune preuve tardive peut faire preuve selon le rgime de
larticle 25, al 2 C civ. Elle reoit toutefois deux tempraments :

Premier temprament : les rgles de prescription demeurent applicables

Deuxime temprament : le fait pour un crancier de rester totalement inactif pendant

une longue priode peut engendrer, dans le chef du dbiteur destinataire, une croyance
lgitime en labandon des prtentions de recouvrement de la crance. On considre
quon ne peut reprocher au crancier davoir ragi tardivement MAIS que les intrts
moratoires commenceront courir partir du moment o le dbiteur reoit la facture,
16

ou en tout cas on se rfre une priode raisonnable au del de laquelle on ne peut faire
courir dintrts moratoires.

16. EXPOSEZ LES PRINCIPES DE LA PREUVE PAR COMPTABILIT

-

Principes : dans larticle 20, cest le crancier qui tablit une preuve unilatralement, cd quil tablit, par
lcriture quil passe dans sa comptabilit, une preuve unilatrale de sa crance (>< art 1330 C civ : les livres
des marchands font preuve contre eux).
Larticle 20 pose deux rgles importantes en ce qui concerne la preuve par comptabilit.
o

Premirement : ce mode spcial de preuve doit tre pralablement autoris par le juge, lequel
jouit cet gard, dun pouvoir souverain dapprciation.

Deuximement : la force probante des mentions figurant dans la comptabilit des commerant
nest pas absolue : cest galement au juge quil revient den apprcier la porte. Autre chose est
de considre que linscription dans les livres est un aveu du commerant envers ses cranciers.

Evidemment, tout a implique que la comptabilit soit rgulire ! Si la comptabilit est irrgulire, on
retombe dans 25, al 1 : il peut y avoir une prsomption. Si on doit faire une hirarchie, le degr le plus lev
est la facture accepte. Entre les deux il y a la comptabilit et enfin toute voie de droit (art 25, al 1)
-

Modalits de production en justice : comment cette comptabilit en produite en justice ?

o

Reprsentation : pour prserver le secret des affaires, le commerant ne doit pas montrer la
totalit de ses comptes MAIS il va seulement prsenter une partie de ses comptes (point
dquilibre entre le secret des affaires et la bonne administration de la preuve commerciale). Un
expert interviendra pour aider le juge dterminer ce qui intresse ou pas le juge dans le litige
soumis
La reprsentation peut tre ordonne en justice, mme doffice, dans toutes les matires (art 22
C com)

Communication : communication intgrale de la comptabilit (succession, faillite, partage de

socit). Ce mode exceptionnel de production peut tre ordonn par le juge dans les seules
matires limitativement numres larticle 21 C com. Le lgislateur a, en effet, t soucieux
dviter un accs abusif aux secrets daffaires.

17. ANALYSEZ LA SOLIDARIT ENTRE COMMERANTS

-

Principe :
o

Une solidarit de droit : la solidarit passive est un usage de droit en droit commercial
(contrairement au droit civil o cest lexception : art 1202 C civ). Cest un usage de droit (donc une
coutume) mais cela ne veut pas dire quon ne peut pas y droger = rgle suppltive

Une rgle dorigine coutumire : on considre que cette solidarit passive a t consacre par un
arrt de cassation du 3 avril 1952.

La ratio legis de la rgle :

Ncessit de favoriser le crdit. Cest dans lintrt du crancier dtre rassur et dans
lintrt du dbiteur dobtenir du crdit. Pour faire cela, la solidarit lorsquil y a plusieurs
dbiteurs est un moyen efficace. Le crancier peut choisir de poursuivre le plus solvable

17

de ses dbiteurs ou de les poursuivre tous. Au niveau de la contribution la dette, les

dbiteurs sarrangeront entre eux.

Communaut dintrt quil y a entre les commerants et donc le risque dinsolvabilit

est rduit.

Champ dapplication du principe : il faut des codbiteurs commerants o en tout cas tre en prsence
dun engagement de nature commerciale : critre subjectif et objectif se superposent. La solidarit est de
droit lorsque les commerants sont tenus une mme obligation contractuelle, ce nest pas lide dun
contrat unique MAIS dune cause juridique commune.

Confirmations lgales du principe

o

En matire de bail commercial avec la sous location ou la cessation de bail, il y a une solidarit.

Dans le domaine de la lettre de change, il y a une solidarit entre les porteurs successifs de la lettre
de change.

Dans le code des socits, il y a des hypothses entre administrateurs ou grants de socit
lorsquils ont commis une faute suffisamment grave.

18. EXPOSEZ LES RGLES PARTICULIRES RGISSANT LA PRESCRIPTION DANS LES TRANSACTIONS COMMERCIALES
-

Principe et ratio legis : la prescription des actions contractuelles est, par principe, soumise un dlai de 10
ans (art 2262bis, al 1 C civ). Les articles 2271 2275 C civ numrent, toutefois, une srie de crances
professionnelles qui sont soumises un dlai abrg, lequel varie entre 6 mois et 2 ans.
Parmi celles-ci, larticle 2272, al 2 prvoit une prescription dun an lgard des marchands contre les non
marchands. On veut protger le non commerant lgard de son crancier commerant. Cest une
prescription prsomptive de paiement : on prsume que le commerant a obtenu paiement de manire
rapide du non-commerant, ce qui veut dire que la prsomption peut tre renverse par une
reconnaissance crite de dette. On retombe alors dans le rgime de droit commun de 10 ans. On a voulu
viter quun commerant mal intentionn tente de se faire payer deux fois. Dans ce type de transaction, le
paiement est rapide alors quentre commerant, la tendance est de diffrer le paiement.

Champ dapplication :
o

Ratione personae : seuls les marchands peuvent se prvaloir lgard des non-marchands
de la prescription dun an.

Un crancier marchand : la jurisprudence fait majoritairement correspondre la notion

de marchand celle de vendeur professionnel. Le commerant nest donc pas seul
concern ! Les entreprises publiques conomiques entrent, notamment, dans le champ
de cette disposition lgale en ce qui concerne leurs activits commerciales de vente.
La Cour de cassation a, toutefois, exclu lapplication de cette disposition sagissant dune
ASBL qui exerait une activit commerciale accessoire de vente de boissons dans un bar.

Un dbiteur non-marchand : ce nest pas seulement le consommateur mais aussi le

commerant qui achterait des biens des fins non professionnelles. Autrement dit, le
critre cest le cadre dans lequel la personne a acquis ses biens. La mme personne, selon
le titre dachat pourra tre protge ou non.

Ratione materiae :

18

Une vente : larticle 2272 vise expressment la vente, cd selon les articles 1582 et 1583
C civ, le contrat qui opre le transfert de la proprit dune chose contre le paiement dun
prix payable en argent.
La jurisprudence est parfois hsitante lorsquil sagit dappliquer cette prescription
dautres contrats et, en particulier, au contrat dentreprise lorsque le professionnel
fournit par ailleurs les matriaux. Il y a de la jurisprudence dans les deux sens pour savoir
si la prescription courte sapplique au del du strict change de marchandises.

Une vente portant sur des marchandises : par contre, au niveau de la porte de la
dfinition du terme marchandise, on va au del de la simple vente de produits. On a
considr que llectricit tait une marchandise. Les contrats de fourniture dnergie
sont concerns par cette dfinition !

Attnuations au principe : on peut procder une interversion de la prescription. Comme cest une
prescription base sur une prsomption de paiement, en renversant la prsomption de paiement, on passe
dune prescription dun an une prescription de 10 ans. On reconnat leffet de linterversion par une
reconnaissance crite du dbiteur de ce quil na pas encore pay.
La facture mise ne suffit pas renverser la prsomption, principalement parce quun tel document mane
du crancier et ne peut donc tre interprt comme une reconnaissance de la dette par le dbiteur non
marchand. Il ne devrait en aller autrement que dans les cas o il ne fait aucun doute quune telle
reconnaissance a eu lieu.

19. QUELLES SONT LA NATURE ET LES CARACTRISTIQUES DU FONDS DE COMMERCE ?

Il ny a pas de dfinition lgale de la notion de fonds de commerce. Cest une notion fuyante au sens o il ny a pas
de dfinition lgale. Lacquisition par le commerant de son fonds de commerce est un acte de commerce et cest la
premire occurrence de la notion de fonds de commerce avant la loi de 1919.
-

Nature : cest un patrimoine daffectation, un ensemble de biens affects lexercice de lactivit

commerciale. Cest une universalit de fait et pas de droit ! Cest une universalit de fait au sens o tous
les biens qui en font partie conservent leur autonomie juridique MAIS ils sont dun point de vue
conomique, dans les faits rassembls pour capter, dvelopper et maintenir la clientle. Le fait que les
lments gardent leur autonomie a deux consquences :
o

Le fonds de commerce na pas une personnalit juridique propre : ce nest pas lui qui est dbiteur
ou crancier !

Le commerant (en tant que personne physique) a un seul patrimoine : la responsabilit du

commerant stend lensemble du patrimoine. Pour bnficier dune responsabilit limite, il
faut crer une personnalit juridique distincte. En droit allemand, on admet que la personne
physique ait deux patrimoines sans crer une personnalit juridique distincte.

Le fonds de commerce prsente une valeur patrimoniale en soi et cette valeur peut excder celle de la
somme de ses composantes prises isolment. On nomme goodwill la plus-value qui en rsulte. De mme,
la valeur du fonds de commerce dun commerant ne correspondra pas ncessairement au prix quil a pay
pour lacqurir, cd la valeur que celui-ci reprsenterait au moment de dbuter son activit commerciale.

Caractristiques : le fonds de commerce est :

o

Un bien incorporel MEME si dans le fonds de commerce il y a des lments corporels

Un bien meuble MEME si dans le fonds de commerce il y a en partie des biens immobiliers

19

o
-

Un bien non consomptible dans le sens o il se rgnre au fur et mesure quon lentame

Composition : larticle 2 de la loi du 25 octobre 1919 relative au gage sur fonds de commerce contient une
numration, suppltive et non limitative, des lments qui composent lassiette du gage.
Les dettes ne font pas partie du fonds de commerce pour ce qui concerne la mise en gage vu que le fonds
de commerce est une universalit de fait. Toutefois, il y a des secteurs dactivits o on considre que cest
un lment prendre en considration.

20. COMMENT PROCDE-T-ON LA CESSION DUN FONDS DE COMMERCE ?

Il ny a pas de disposition lgale spcifique rgissant la vente du fonds de commerce. On applique donc le droit
commun de la vente.
-

Contrat de cession : contrat consensuel, synallagmatique, onreux et commutatif.

Conditions de validit : les articles 1108 1133 C civ sappliquent la cession du fonds de commerce.
o

Le prix de la cession et lexigence de dtermination ab initio : dans la pratique, les contrats

renferment souvent une clause de prix qui lie la hauteur de ce dernier en fonction des rsultats
futurs. Lide est dajuster le prix en fonction de la rentabilit du fonds de commerce.

Lobjet de la cession et lexigence de dterminabilit ab initio : lobjet est suffisamment

dterminable si on dit quil y a cession du fonds de commerce : on cde le fonds globalement.
Si les parties procdent une numration des composantes quelles prtendent cder
individuellement se pose alors la question de la qualification du contrat. Pour tre qualifie de
cession dun fonds de commerce, la vente doit, tout le moins, porter sur les lments essentiels
qui composent ledit fonds. On conclura lexistence dune cession de commerce si sont cds tous
les actifs susceptibles de continuer le maintien de la clientle.

Conditions dopposabilit :
o

Pour la cession de dettes, il faut laccord du crancier.

Sagissant des travailleurs, il y a une convention collective qui maintient les droits en cas de
transfert dentreprise (convention collective de travail n32bis du 7 juin 1985)

Pour les contrats synallagmatiques : on pratique la thorie du dpeage , cd quon respecte

les rgles relatives la cession de crances mais aussi celles la cession de dette.

Les obligations des parties

o

Obligations du cdant (art 1602 1649 C civ)

La garantie des vices cachs (art 1641 1649 C civ) il ne faut pas que le fonds de
commerce soit affect de vice qui la rend impropre lusage auquel on la destine. Dans
ce cas l, la sanction cest soit une action rdhibitoire soit une action estimatoire. On
considre que la prsomption de mauvaise foi du vendeur professionnel ne sapplique
pas en cas de cession de fonds de commerce
La garantie dviction (art 1626 1640 C civ) : il doit garantir que la jouissance de
lexploitation du fonds ne sera pas perturbe par des prtentions dun tiers ou par des
agissements du cdant lui-mme.
Il garantit aussi son fait personnel dans le cadre de la garantie dviction. Sur base de
larticle 1135 C civ, on considre que ce qui lorigine tait une clause explicitement

20

prvue est devenue implicite. On la qualifie dobligation de non concurrence MAIS dans
ce contexte ci, on prfre parle de clause de non rtablissement. Le vendeur sengage
alors ne pas concurrencer lacheteur, ne pas se rtablir, ne pas rouvrir un fonds de
commerce qui perturberait lexploitation par lacheteur du fonds de commerce cd.
Sur le principe, il semble raisonnable dadmettre que, mme en labsence de clause de
non-concurrence, lobligation impose au vendeur nest pas absolue. Une telle obligation
ne vaut quen ce qui concerne :

La zone gographique sur laquelle sexerce lactivit commerciale du fonds de

commerce cd (limite territoriale)

Le temps qui est ncessaire la fixation de la clientle, lequel varie en fonction

de la nature de lexploitation concerne (limite temporelle)

Les activits connexes ou analogues lactivit faisant lobjet du fonds de

commerce cd (limite matrielle)

Il y a des nuances apporter et notamment celle o le vendeur entrerait en contact avec

la clientle du fonds de commerce quil a cd. Selon que le vendeur initial a ou pas des
contacts avec la clientle, la jurisprudence fait varier lintensit de cette obligation de non
concurrence implicite.
o

Obligations du cessionnaire (art 1650 1657 C civ)

Payer le prix

Prendre possession du fonds et lexploiter.

Si le vendeur est confront un mauvais payeur il a les moyens classiques : droit de rtention,
privilges reconnus aux propritaires de biens meubles.

21. ANALYSEZ LA CLAUSE DE NON-RTABLISSEMENT DANS LE CADRE DUNE CESSION DE FONDS DE COMMERCE.
Le cdant doit garantir que la jouissance de lexploitation du fonds ne sera pas perturbe par des prtentions dun
tiers ou par des agissements du cdant lui-mme.
Il garantit aussi son fait personnel dans le cadre de la garantie dviction. Sur base de larticle 1135 C civ, on considre
que ce qui lorigine tait une clause explicitement prvue est devenue implicite. On la qualifie dobligation de non
concurrence MAIS dans ce contexte ci, on prfre parle de clause de non rtablissement. Le vendeur sengage alors
ne pas concurrencer lacheteur, ne pas se rtablir, ne pas rouvrir un fonds de commerce qui perturberait
lexploitation par lacheteur du fonds de commerce cd.
Sur le principe, il semble raisonnable dadmettre que, mme en labsence de clause de non-concurrence, lobligation
impose au vendeur nest pas absolue. Une telle obligation ne vaut quen ce qui concerne :
-

La zone gographique sur laquelle sexerce lactivit commerciale du fonds de commerce cd (limite
territoriale)

Le temps qui est ncessaire la fixation de la clientle, lequel varie en fonction de la nature de lexploitation
concerne (limite temporelle)

Les activits connexes ou analogues lactivit faisant lobjet du fonds de commerce cd (limite
matrielle)

21

Il y a des nuances apporter et notamment celle o le vendeur entrerait en contact avec la clientle du fonds de
commerce quil a cd. Selon que le vendeur initial a ou pas des contacts avec la clientle, la jurisprudence fait varier
lintensit de cette obligation de non concurrence implicite.

22. COMMENT METTRE EN GAGE UN FONDS DE COMMERCE ?

Le gage est une convention par laquelle le dbiteur remet une chose mobilire son crancier comme sret de sa
dette. La particularit de la mise en gage du fonds de commerce est quil sagit dun gage sans dpossession, cd
que la chose est mise en gage alors que le dbiteur reste en possession de son bien. Il peut ainsi continuer dexploiter
son fonds. (>< gage civil).
-

Cadre lgal : la loi du 25 octobre 1919 est base sur un quilibre du crancier tre rembours et celui du
dbiteur obtenir crdit et maintenir sa capacit de remboursement.

Traits caractristiques du rgime du gage

o

Les parties au contrat de gage : conformment aux conditions prvues par la loi, un fonds de
commerce ne peut tre mis en gage que par son propritaire.
Il y a un monopole en faveur des banques des tablissements de crdit. Le crancier gagiste nest
pas nimporte qui cela ne peut pas tre un autre commerant, un fournisseur MAIS cest doffice
un tablissement de crdit, une banque parce que les banques inspirent confiance, elles offrent
des gages de srieux, de crdibilit et on a voulu viter un risque de collusion entre commerants,
cd que pour frauder, pour agir au dtriment des autres cranciers on aurait pu imaginer de faux
gages sur fonds de commerce.

Mcanismes du gage :
o

Poursuite de lexploitation : le dbiteur reste en possession du fonds et continue lexploiter. Cela

a trois consquences :

Il devient le gardien de la chose, des lments du gage (art 8, al 1 et 11, III L 1919)

Si le dbiteur dtourne des biens lassiette du gage, il peut tre condamn pour abus de
confiance en application de larticle 491 C pnal et du point de vue civil, il obtiendra une
dchance du terme et devra rembourser sa dette prmaturment (art 1188 C civ)

Le crancier peut effectuer une action en revendication si certains biens sont dtourns
de lassiette du gage. Sil na pas consenti une alination dun lment du gage, il pourra
exercer son droit de suite pour que les lments rintgrent le gage. Il se verra toutefois,
cet gard, prim par les ventuels acqureurs de bonne foi (art 2279 C civ)

Toutes les dettes peuvent tre garanties : larticles 11, I prcise que le gage porte sur toutes les
sommes dues au crancier gagiste. Par convention, les parties peuvent cependant limiter
ltendue de la crance protge par le gage.
La jurisprudence considre, par ailleurs, quun fonds de commerce peut tre donn en gage
loccasion dune ouverture de crdit et couvrir toutes les oprations de crdit qui seffectueront
entre les parties concurrence dun montant fix dans le contrat. Il convient toutefois, pour que
les oprations futures soient galement garanties, que chacune delles soit traite en excution
de lobligation initiale qui a t prvue dans le contrat de nantissement.

Assiette du gage : on ne cite pas les immeubles MAIS les immeubles par destination vont se
retrouver dans lassiette du gage. La liste est exemplative mais aussi suppltive dans le sens quon
peut restreindre ou tendre le primtre du gage sur le fonds de commerce.

22

Encore une fois, lassiette est fluctuante parce que sur une dure dexploitation, certains biens
vont entrer et dautres en sortir.
-

Des formalits et une procdure simplifie : il y a de formalits remplir qui sexpliquent par labsence de
dpossession. Comme le dbiteur reste en situation dexploiter le fonds, personne ne sait que le fonds a
t mis en gage sauf sil y a un minimum de publicit (art 4 6).
o

Constitution : il faut un acte authentique (intervention de notaire et conservation du document)

ou acte sous seing priv (dbiteur doit mettre au courant le crancier) (art 3). Afin de limiter les
tentatives de fraude, lacte devra, par ailleurs, spcialement identifier le fonds ainsi que la crance
garantie (art 4)

Opposabilit : linformation des autres cranciers, voir des autres dbiteurs, se fait par la
conservation des hypothques : donc le registre des hypothques est le lieu qui permet de garantir
la publicit du gage sur fonds de commerce. Cette inscription vaut 10 ans avec des
renouvellements successifs (art 9, al 1)

Saisie conservatoire et saisie excution : une fois quil y a mise en gage du fonds de commerce et
sachant que le crancier est une banque, on facilite lexercice des droits du crancier (faire en
sorte quil puisse exercer son droit de manire plus rapide). Le crancier peut saisir titre
conservatoire (art 11, I) ; sans commandement pralable exercer des saisies excutions sur les
meubles corporels qui composent le fonds (art 1499 C jud). On maintient simplement au niveau
de la procdure un contrle de la validit, de la rgularit et une information du dbiteur.

23. ANALYSEZ LES GRANDS PRINCIPES DE LA RGLEMENTATION DU BAIL COMMERCIAL

-

Cadre gnral de la protection : loi du 30 avril 1951 intgre dans le Code civil qui rgi cette matire.
Lenjeu est de protger le fonds de commerce dans le temps et donc stabiliser le commerant en un lieu
dtermin pour lexploitation de son fonds de commerce : la clientle est attache des lments objectifs
(plus qu la personne qui exploite le fonds). Le champ dapplication de la loi est crit en rapport avec la
ratio legis de cette loi.
Cest une loi largement imprative vu quon protge une partie par rapport lautre MAIS ce nest pas une
loi dordre public parce que la plupart des dispositions sont impratives en faveur du preneur, certaines en
faveur du bailleur et certaines bilatrales.

Champ dapplication : contrairement ce que son intitul peut laisser penser, la loi du 30 avril 1951 ne
sapplique pas tout louage dimmeuble destination commerciale, tout comme elle ne limite pas sa
protection au seul commerce.
o

Un contrat de bail portant sur un immeuble ou une partie dimmeuble : on exclut un certain
nombre de contrats par rapport cette dfinition.

Contrats qui portent sur des biens relevant du domaine public en vertu du principe de
continuit de domaine public : ltat ne peut pas mettre en location pour une longue
dure.

Contrats doccupation prcaires : les deux parties assument que la mise en location du
bien est temporaire. MAIS les parties pourraient dcider de sen tenir un contrat
doccupation prcaire

Contrat de location-grance du fonds de commerce : le propritaire du fonds qui met

disposition dun tiers son fonds de commerce. Ce tiers va exploiter le fonds et payer un
loyer au propritaire du fonds.

Le leasing immobilier : location + possibilit dacqurir le bien

23

Une affectation principale lexercice dun commerce de dtail ou lactivit dun artisan
directement en contact avec le public : pour trouver un quilibre entre la proprit relle et la
proprit commerciale, il a fallu circonscrire le champ dapplication de manire raisonnable.

Accord des parties : il faut dmontrer que le bailleur et le preneur aient t daccord que dans les
lieux lous, une activit commerciale soit excute titre principal.

Dure du bail commercial :

o

Dure du bail initial : la dure est de minimum 9 ans (art 3, al 1). On veut laisser le temps au
commerant dexploiter son fonds, damortir certains investissements et pour cela il faut une
certaine dure.
Larticle 3, al 1 est une disposition imprative : si un dlai infrieur a t prvu, le bail est
automatiquement port 9 ans et la clause est frappe de nullit relative PAR CONTRE, on peut
toujours prvoir un dlai suprieur 9 ans.
Cest une disposition imprative sens unique au sens o :

Cest le preneur qui peut se prvaloir de cette dure de 9 ans et le bailleur ne peut se
prvaloir de la nullit dune clause qui prvoirait une dure de moins de 9 ans pour obliger
le preneur rester moins de 9 ans.

Le preneur peut renoncer posteriori en connaissance de cause la protection que lui

offre larticle 3 de la loi de 1851 MAIS il ne peut le faire quune fois que lobjectif de
protection rempli !

Nonobstant ce principe dune dure de 9 ans, on prvoit aussi des possibilits de mettre fin
anticipativement au contrat, indpendamment dventuelles rsolutions judiciaires pour faute.
o

Dissolution anticipe du bail : il est possible de mettre fin anticipativement au bail soit par un
accord des parties, soit chaque partie de manire unilatrale mais alors il faudra respecter des
conditions et ces conditions seront beaucoup plus strictes pour le bailleur.

Renouvellement du bail : le preneur peut demander 3 renouvellements de son bail (attention, cest
un droit le demander et pas lobtenir). Il doit annoncer quil va exercer un commerce identique
dans les lieux lous. Cela ne se fait donc pas automatique et le preneur devra respecter des
conditions tant au niveau de la forme que du dlai.

Reconduction du bail : si au terme du bail, le bailleur peut laisser le preneur en possession des lieux
lous. A condition quil sagisse dun silence circonstanci, on considre quil y a un contrat dure
indtermine qui commence courir aprs lexpiration du premier terme de 9 ans.

Rvision du loyer : une rvision du loyer peut tre demande par procdure judiciaire dans les trois
derniers mois qui prcdent chaque triennat. Toutefois, cette possibilit ne vaut que pour les contrats
dure dtermine.

Droit du preneur de transformer les lieux lous : le preneur a le droit de procder des amnagements
du lieu lou certaines conditions MAIS le bailleur peut toutefois sy opposer !

Fin du bail : au niveau des causes de dissolution, on applique celle du droit commun. Toutefois, le dcs
dune des parties ne mettre pas fin au bail.

24. ANALYSEZ LES FACULTS DE RSILIATION DU BAIL COMMERCIAL

24

La rsiliation amiable (art 3, al 4) : pour garantir le fait que le preneur nest pas victime de pression du
bailleur et pour sassurer que cest un consentement clair, laccord doit tre act soit dans un notarial
soit devant le juge de paix comptent.

La rsiliation unilatrale par le preneur (art 3, al 3) : il peut le faire en respectant une certaine procdure :
tous les 3 ans avec un pravis de 6 mois par exploit de huissier ou lettre recommande. Cest une disposition
imprative protectrice du preneur, on ne peut rendre, dans le contrat, la rsiliation anticipe par le preneur
plus difficile.

La rsiliation unilatrale par le bailleur : cest plus compliqu et la marge de manuvre est beaucoup plus
troite. Il y a quatre conditions :
o

Dans le contrat, on doit avoir habilit le bailleur rsilier le contrat (sinon il est exclu que le bailleur
rsilie)

Le pravis est port 1 an par exploit de huissier ou lettre recommande

Le bailleur ne peut rsilier en invoquant nimporte quel motif. Le seul motif accept cest quil veut
lui-mme exercer un commerce dans les lieux lous. Le lgislateur est assez strict, il ne faut pas
que cela soit un prtexte parce quil est prvu que cette exploitation des lieux doit intervenir dans
un dlai de 6 mois aprs le dpart du preneur et cela doit durer pendant au moins 2 ans. Si le
bailleur met fin au bail en invoquant ce motif MAIS quil ne ralise pas ce projet, il devra payer une
indemnit dinexcution qui quivaut 3 ans de loyer. De manire gnrale, le lgislateur prvoit
des indemnits dviction pour rendre plus onreux la rsiliation anticipe ou le refus de
renouvellement du bail commerce

Si le commerce exerc par le bailleur est un commerce similaire, le bailleur devra payer 2 ou 3 ans
de loyer en guise dindemnit dviction selon quil a ou pas annonc au preneur son intention. Sil
le fait sans layant annonc cest 3 ans et sil le fait en layant annonc cest 2 ans.

25. ANALYSEZ LE RENOUVELLEMENT DU BAIL COMMERCIAL

Le preneur a le droit de solliciter un renouvellement du bail pour la mme dure de 9 ans (ce nest pas un droit
lobtenir mais un droit la demander). Cette demande doit se faire par exploit dhuissier ou par lettre recommande.
-

Nature du droit accord au preneur : le preneur a le droit de pouvoir demander le renouvellement par
prfrence toute autre personne (art 13). Tout simplement parce quil a intrt exploiter le fonds de
commerce dans le mme lieu. On a prvu la fois une procdure qui permet au preneur de demander ce
renouvellement mais on prvoit pour le bailleur la possibilit de refuser moyennant le paiement dune
indemnit plus ou moins lourde et importante selon le motif invoqu pour refuser le renouvellement.
On peut demander 3 renouvellements, chacun de ces renouvellements tant, en principe, dune dure de
9 ans. Il faut annoncer quon va exercer un commerce identique dans les lieux lous.
Cest un renouvellement au sens o on peut imaginer que le contrat continue tre exerc au terme de 9
ans mais avec des conditions qui ont changes. En tout cas, le renouvellement est contractuel tandis que la
reconduction est accidentelle.
On peut imaginer que le renouvellement ne porte pas sur la mme dure dans deux hypothses :
o

Premire hypothse : la dure postrieure est diffrente de la dure initiale : les partie sont
passes devant le notaire ou juge de paix, qui a entrin leur accord. Ici aussi si le renouvellement
porte sur une dure infrieure, on va sassurer que les parties y consentent en connaissance de
cause.

Deuxime hypothse : les parties peuvent galement prvoir une dure infrieure 9 ans lorsque
le bailleur (ou un des bailleurs) est mineur au moment du renouvellement : dans ce cas, la dure

25

 peut tre limite concurrence de la priode restant courir jusqu ce quil accde sa
majorit.
-

La demande de renouvellement adresse par le preneur : le renouvellement nest pas automatique, le

preneur doit imprativement le demander au bailleur !
o

Premier principe : du point de vue de la forme, on voit revenir lexploit dhuissier ou la lettre
recommande. Donc au niveau des formes cest chaque fois lune ou lautre branche de
lalternative.

Deuxime principe : il faut y penser ni trop tt ni trop tard. Cette volont dobtenir le
renouvellement doit tre notifie au bailleur 18 mois au plus tard et 15 mois au plus tt avant
lchance. Une demande tardive sera frappe de nullit relative : elle pourra donc tre couverte
par le bailleur !

Quand il notifie son intention dobtenir le renouvellement, le preneur doit mentionner quelles conditions
il envisage ce renouvellement et il doit attirer lattention du bailleur sur le fait quil a 3 mois pour ragir et
en labsence de raction son consentement est prsum. On veut protger le bailleur en lui rappelant le
contenu de la loi MAIS cest aussi prescrit peine de nullit (nullit relative)
-

Position du bailleur la rception de la demande : une fois la demande rceptionne, le bailleur dispose
de 3 mois pour prendre position et de plusieurs options possibles qui vont influencer la suite des
vnements :
o

Premire hypothse : il ne ragit pas dans le dlai de 3 mois, on prsume alors quil accepte la
demande de renouvellement

Deuxime hypothse : il ragit en acceptant expressment le renouvellement

Troisime hypothse : il accepte le renouvellement mais ses conditions. La balle est dans le camp
du preneur puisque le bailleur a rpondu et le preneur a 30 jours pour rpondre aux conditions du
bailleur.

Soit le preneur ne ragit pas ou ne le fait pas dans le dlai prcit : il perd alors son droit
au renouvellement (art 18) et son silence ne vaut pas acceptation

Soit le preneur refuse expressment les conditions proposes par le bailleur, et aucun
accord ne peut tre trouv : le preneur doit alors imprativement saisir le juge de paix
dans un dlai de 30 jours afin que celui-ci tranche le litige et fixe, en quit, les conditions
du bail renouvel

Soit le preneur accepte les conditions proposes par le bailleur : le bail est renouvel sur
la base des conditions contenues dans la contre-offre du bailleur.

Quatrime hypothse : refus du bailleur.

Soit il refuse sans motif et alors il doit avoir les moyens de son refus vu quil devra 3 ans
dindemnit au preneur
Soit il invoque un motif : six motifs sont prvus par la loi (art 16, I). Selon le motif,
lindemnit dviction sera plus ou moins grande.

Indemnit dviction : toute viction ne donne pas lieu au versement dune indemnit dviction ; seuls les
situations limitativement nonces par le lgislateur justifient sa dbition. Il y a trois catgories dindemnit
dviction :
o

Indemnit dviction qui compense le prjudice subi par le preneur MAIS aucun aspect
sanctionnateur
26

Indemnit qui est cense compenser les efforts du preneur qui vont enrichir le bailleur (art 25, al
1, 2 et 5) : le bailleur, en refusant, se procure un avantage au dtriment du preneur. Le bailleur,
en succdant au preneur, va accaparer une clientle constitue par le preneur

Indemnit pour sanctionner la fraude ou la faute du bailleur (art 25, al 1, 6) : ide que le bailleur
na mme pas inform le preneur de son intention dexercer un commerce similaire au moment
de son refus.

Le maximum cest 3 ans de loyer et le minimum est lapprciation du juge. Il arrive que le juge rduise au
maximum lindemnit si le bailleur montre que le fonds de commerce est en tat dabandon. Il arrive aussi
que le juge de paix aille au del du maximum lgal quand le preneur arrive dmontrer que, par rapport
au prjudice subi et aux avantages retirs par le bailleur, lindemnit est insuffisante (art 25, al 4 et 5). Le
dlai de prescription pour que le preneur obtienne satisfaction est dun an (art 28)

26. ANALYSEZ LA RECONDUCTION DU BAIL COMMERCIAL

La reconduction est accidentelle (>< renouvellement). Il arrive parfois que le bailleur maintienne le preneur dans les
lieux, cd que le bailleur laisse le preneur en possession des lieux lous. A condition que cela soit un silence
circonstanci, cd quil connaissait ce maintien du preneur dans les lieux, on considre quil y a un contrat dure
indtermine qui commence courir partir de lexpiration du premier terme de 9 ans.
Dans ce cas de reconduction dun contrat dure indtermine, le bailleur peut mettre fin au bail moyennant un
pravis de 18 mois. Par contre, si le preneur veut mettre fin ce bail reconduit, comme la loi de 1851 ne prvoit
rien, on considre quon applique le droit commun (art 1736 C civ) : le preneur peut mettre fin au contrat moyennant
un pravis dun mois.

27. ANALYSEZ LES OBJECTIFS ET LES FONCTIONS DE LOMC

-

Objectifs :
o

But : relever les niveaux de vie. Cela rsulte du prambule de laccord de lOMC qui commence par
les tats membres reconnaissant que le rapport dans le domaine commercial et conomique
devrait tre orient vers le relvement des niveaux de vie, la ralisation du plein emploi et d'un
niveau lev et toujours croissant du revenu rel et de la demande effective, et l'accroissement
de la production et du commerce de marchandises et de services, tout en permettant l'utilisation
optimale des ressources mondiales conformment l'objectif de dveloppement durable, en vue
la fois de protger et prserver l'environnement et de renforcer les moyens d'y parvenir d'une
manire qui soit compatible avec leurs besoins et soucis respectifs diffrents niveaux de
dveloppement conomique.
Cest une vision trs classique de lconomie librale : relever le niveau de vie, faciliter lemploi,
maximiser la production et toujours viser la croissance. Ce modle conomique est contest par
certains mais il reste dominant.

Moyen : on arrive faire cela en libralisant le commerce international : supprimer tous les
obstacles aux changes entre les tats. Le grand obstacle est les taxes douanires.
Cela ne peut pas se faire sans concilier ses objectifs avec les missions dintrt gnral reconnues
aux tats. Il y a une proccupation de mettre en uvre la libralisation du commerce tout en
conciliant avec certains objectifs comme le dveloppement durable, le dveloppement des pays
les plus pauvres. LOMC nempche pas MAIS ce nest pas elle qui prend en charge de raliser ces
objectifs dintrt gnral.

Fonctions :

27

Mener des ngociations commerciales pour amliorer, approfondir ou renforcer les rgles du
commerce international : depuis 1947, on na jamais cess de rediscuter les modalits
dapplication du systme. Lobjectif a toujours t le mme, les principes aussi, mais on sest dit
quil faudrait diminuer les droits de douane, rglementer tel ou tel aspect, et tout le temps on a
ngoci pour approfondir les rgles, les renforcer.
Cest au sein de ce quon appelle les cycles de ngociation que se font ces ngociations
commerciales. chaque cycle de ngociation, on met tout a dans un trait. On remarque que les
cycles durent de plus en plus longtemps, et lOMC espre que a va aboutir un rsultat qui va
encore plus libraliser le commerce international et tre favorables aux Etats en voie de
dveloppement.

Grer le systme commercial international : cd faire fonctionner le systme qui existe

aujourd'hui. a implique de mener les diffrents examens des politiques commerciales des EM, et
rgler les diffrends entre tats membres. Cest le systme judiciaire de lorganisation. Il sagit de
mener bien les procs que les Etats sintentent lun lautre, quand ils estiment quun na pas
respect les rgles.

28. ANALYSEZ LE PRINCIPE DE NON-DISCRIMINATION DANS LE DROIT DE LOMC

Ce principe prend elle-mme deux formes
-

Clause de la nation la plus favorise :

o

Notion art 1 GATT : un tat ne peut pas traiter moins bien les marchandises en provenance dun
Etat membre quil ne traite les marchandises provenant de nimporte quel autre Etat en dehors de
lOMC.

Produits similaires : ce traitement sapplique seulement des produits similaires ! La jurisprudence

a dtermin 4 critres

Examiner les proprits physiques du produit

Examiner lutilisation finale du produit

Examiner les gouts et les consommateurs

Examiner la manire dont les produits en question sont classs dans la grande liste des
taux de douane

Ex : litige entre USA et Indonsie sur les cigarettes aromatises. Les indonsiens ont dit que ctait
scandaleux pour celles aromatises au clou de girofle alors quils autorisaient celles aromatises
au menthol. Sur la base des 4 critres donns, lorgane dappel a considr que ctait bien des
produits similaires
Ce qui nintervient par contre pas dans la similarit est la manire dont les produits ont t
fabriqus. On ne peut donc pas taxer les produits qui ont t fabriqus de la manire la plus
scandaleuse.
o

Champ dapplication : cette rgle sapplique toute rglementation tatique MAIS aussi la
rglementation interne.

Consquences sur les ngociations : quand on ngocie des rductions tarifaires, le rsultat doit
tre tendu avec tous les membres de lOMC mme avec ceux avec qui on na pas ngoci

28

Exceptions et porte pratique : dans la pratique, cette rgle sapplique trs peu parce quil y a
beaucoup dexceptions.

Traitement national : il faut traiter de la mme manire les produits trangers et les produits nationaux.
En raison du champ dapplication de la rgle qui est diffrent : ce sont seulement les rgles internes. Donc
les rgles dimportation (peut on importer et dans quelle quantit et quelle taxe) ne sont pas soumis au
traitement national.

29. PAR QUELLES RGLES LOMC TEND-ELLE LACCS AUX MARCHS ?

Cest fait par le biais de plusieurs mesures qui existaient dj au temps du GATT et qui ont t approfondies par la
suite. Il ny a pas dide chronologique entre les diffrentes mesures
-

Suppression des obstacles non tarifaires (obstacles tarifaires sont des taxes quand les marchandises
passent la frontire) : un obstacle tarifaire au commerce est un droit de douane, et un obstacle non tarifaire
regroupe tous les autres obstacles au commerce international, comme les quotas dimportations ou les
interdictions dimportations, qui visent obtenir le mme rsultat quun obstacle tarifaire.
Dans le cadre de lOMC, les droits de douane sont licites (contrairement lUE), mais cest le seul obstacle
au commerce qui est admis. Les obstacles non tarifaires sont donc supprims.

La rduction des droits de douane : tous les obstacles non-tarifaires sont transforms en droit de douane,
et on a cherch les rduire. Ainsi, larticle 2 GATT, on a rdig des listes de concessions ngocies entre
diffrents Etats, qui consistent fixer pour chaque produit et chaque Etat le droit de douane maximal quil
est daccord de ne pas dpasser lors de limportation. Ensuite, on a progressivement rduit ce maxima par
des ngociations rciproques entre Etats (lEtat rduit les droits de douane de X si lautre Etat rduit les
droits de douane de Y). Cela a permis une rduction des droits de douane qui est de 3-4% aujourdhui.

Consolidation et prvisibilit : la consolidation est lengagement des Etats de ne jamais relever le droit de
douane au del du montant indique dans la liste (droit consolid). Par contre, lEtat peut toujours relever
un droit infrieur au droit dans la liste. Il y a donc une diffrence entre le droit appliqu et le droit consolid.
Cela entraine un effet de prvisibilit pour les commerants : la personne sait quelle ne devra de toute
faon pas payer un droit de douane suprieur au droit consolid.

30. COMMENT LES GRANDS TYPES DACCORDS RGIONAUX SONT-ILS CONSIDRS PAR LE DROIT DE LOMC ?
Les accords rgionaux font partie des exceptions aux deux grands principes de non-discrimination et daccs au
march prns par lOMC.
Ce sont des accords entre deux ou plusieurs tats par lesquels ils cherchent libraliser davantage que ce que fait
lOMC (art XXIV GATT). Cela ne doit pas ncessairement se faire entre des pays dans la mme rgion. En droit de
lUE, on parle de cooprations renforces .
-

Conditions
o

Accord rgional ne peut tre nuisible aux tiers

o Accord rgional ne peut limiter les changes : il faut viser lensemble des changes
Deux types daccords
o

Zones de libre change : les Etats parties laccord conviennent que les biens pourront circuler
dans leur territoire respectif sans aucun obstacle ou droit de douane. Chaque Etat membre reste
libre de fixer les conditions dimportation des biens de Etats qui ne sont pas parties laccord (sous
rserve des rgles de lOMC)

29

Unions douanires : les biens circulent de la mme manire en interne, et les Etats sengagent
imposer le mme traitement aux biens qui viennent de lextrieur. Cest le cas de lUE

Dans les deux cas, les biens circulent librement entre les tats partis laccord rgional. Cest donc une
suppression totale des obstacles tarifaires et non tarifaires lintrieur de la zone de lUE.
Cest une exception car les EM de lAccord rgional se traitent de manire plus favorable entre eux quils ne traitent
les Etats tiers. Cest une violation de la clause de la nation la plus favorise, mais cest une violation accepte. Lide
est que si des Etats sont prts aller plus loin dans la libralisation, il faut les laisser faire. En ralit, a se fait
normment. Il y a pas mal de zones de libres changes et dUnions douanires.

31. COMPAREZ LA RGLEMENTATION DU COMMERCE DES BIENS ET CELLE DES SERVICES PAR LOMC
Par rapport aux marchandises, les services sont particuliers.
-

Importance des services dans le commerce mondial : les services ont tout dabord une importance
grandissante. De nombreux services sont maintenant fournis ltranger, changs dun pays lautre.

Absence de droits de douane : ils nont jamais t soumis des droits de douane. Il ny avait donc pas
vraiment lieu de rduire les droits de douane dans ce cas, car ils nexistaient pas. Par contre, il y avait une
srie de rgles qui ne permettaient pas lchange de services (agrgations, diplmes).

Circulation des services : 4 modes de fourniture (art. Ier, 2 AGCS) : on se rend bien compte aussi que
les services ne circulent pas comme une marchandise. Un service voyage essentiellement suivant 4 modes
de fourniture (art 1, 2) :

Consommation transfrontire : service qui voyage sans que ni le prestataire, ni le bnficiaire ne

se dplacent. Cest le service lui-mme qui a voyag entre les deux Etats.

Consommation ltranger : on veut passer nos vacances ltranger, on prend une semaine au
club Med Marrakech. L cest le bnficiaire qui se dplace ltranger pour consommer le
service. Celui qui fournit le service est par contre rest dans son pays dorigine.

Prsence commerciale : le fournisseur de service va tablir une succursale, une filiale ltranger,
et fournir ses services partir de cet endroit. Il y a gnralement une composante dinvestissement
direct. Pour fonder sa succursale ltranger, il faut souvent apporter un certain capital.

Prsence de personne physique : le fournisseur se dplace, mais en personne physique. On a ici

une ou plusieurs pers qui se dplacent dun pays lautre. Cest lexemple du plombier polonais.
Une personne physique change de pays pour aller fournir son service.

Classification sectorielle : les services font par ailleurs lobjet dune classification sectorielle, qui dpend
des types de services. On a toute une classification ressemblant la classification des marchandises, mais
en moins dtailles (12 catgories de services).

32. QUEL EST LE MODE DE DCISION DAPPLICABLE LOMC ET LES ENJEUX QUIL SOULVE ?
LOMC est compose de deux grands organes : la Confrence ministrielle (un reprsentant ministriel pour chaque
Etat ; se runit tous les deux ans pour les dcisions importantes) et le Conseil gnral (un ambassadeur pour chaque
Etat ; se runit tous les mois Genve avec la mme comptence que la Confrence ministrielle, sachant quil rgle
aussi les diffrends entre Etats membres et quil intervient comme organe dexamen des politiques commerciales).
-

Mode de dcisions

30

Rgle : art 9 accord OMC : en principe, les dcisions, tant la confrence ministrielle quau conseil
gnral se prennent par consensus. Ce nest pas la mme chose que lunanimit mais pas non plus
que la majorit. Cest un mode de dcision o personne ne soulve formellement une objection.
Il ne faut pas ncessairement que tout le monde vote pour mais il faut que personne ne soppose
de manire formelle. Si pas de consensus, la dcision est prise la majorit simple et chaque
membre a une voix. Petite particularit pour lUE : elle exerce le droit de vote pour tous ses tats
membres mais elle-mme na pas le droit de vote.

Pratique : on ne vote jamais. Soit il y a consensus et la dcision est adopte, soit il ny a pas de
consensus et la dcision nest pas adopte ! Personne ne souhaite remettre cette pratique en
cause !

Consquences du consensus :
o

Lgitimit : on peut dire quaucun Etat ne se fait imposer des dcisions quil na pas voulues.
Nanmoins, le fait que chaque petit Etat puisse tout bloquer nuit la lgitimit car cela veut dire
que, mme si tout le monde est daccord, laccord naura pas lieu parce que si un refuse, il ny aura
pas daccord. De plus, on considre que les absents sont toujours daccord, comme ils ne viennent
pas dire non .

Groupes de ngociation : comme il est difficile de ngocier avec tous autant dEtat car chacun peut
amener des objections et il faut alors donner des contreparties ceux qui ne sont pas daccord,
les Etats se regroupent en groupe dintrt commun. Ils dsignent alors une sorte de chef de file
qui dfend leur point de vue, les chefs ngociant alors entre eux. Les groupes fluctuent en fonction
de la question en ngociation. Une autre mthode est que certains prennent une dcision en petit
comit, pour ensuite limposer aux autres. Cest notamment le cas lorsque lUE et les USA se
mettent ensemble.

Deux problmes
o

Premier problme : les pays en voie de dveloppement, surtout les plus petits, ne sont pas pris en
compte dans ces groupes. Ils ne sont jamais chefs de file, et leur voix est souvent mise de ct.

Deuxime problme : les pays en voie de dveloppement rencontrent des problmes concrets
pour assister toutes les runions que lOMC organise, ou alors ils nont pas le temps de sy
prparer. Mais avec le systme du consensus, ils ne pourront alors pas dire non au projet mis
en consensus.

33. COMMENT LOMC RGLE-T-ELLE LES DIFFRENDS COMMERCIAUX ?

Ce systme est reconnu comme assez novateur et assez unique en droit international. Il est reconnu comme
particulirement efficace au regard des standards habituels du droit international.
-

Principes
o

Caractre intertatique : rglement des diffrends entre les Etats. SI on est une entreprise et quon
nest pas content de laction dun tat et quil viole lOMC, on ne peut pas agir soi-mme et il faut
convaincre un autre Etat dagir contre cet tat. Il y a aussi labsence dinvocabilit, on ne peut pas
invoquer les dcisions de lOMC qui concernent le rglement des diffrents devant les juridictions.

31

Interdiction de lunilatralisme : on ne peut pas se faire justice soi-mme (>< droit international :
chaque tat prend les mesures appropris sil estime quun autre pays ne remplit pas ses
obligations). A lOMC il faut aller devant le juge.

Procdure et organes
o

Consultations : quand le litige est introduit devant le juge de lOMC, on commence par tenir des
consultations pour voir si on ne peut pas arriver un rglement amiable.

Examen par un groupe spcial si on narrive pas rsoudre le problme. Il est compos de 3 experts
choisis sur une base ad hoc en fonction du litige. Ils examinent les lments de fait et les lments
de droit. Le groupe spcial rapport dans lequel il relate tout ce quil a dcouvert et il donne son
avis. Cela tant, ce nest pas obligatoire pour les Etats.

Examen en appel : si une des parties nest pas daccord, elle peut interjeter appel devant lorgane
dappel : 7 membres lus pour une priode de 4 ans. Ils sigent par groupe de 3 et ils examinent
la question en appel avec la particularit quon ne peut invoquer que des moyens de droit.
Lorgane dappel a le pouvoir de casser mais aussi de rformer (modifier le rapport du groupe
spcial).

Une fois que tout cela est fait, le ou les rapports sont prsents lorgane de rglement des
diffrents qui est charg dadopter ce rapport et si cest le cas il devient obligatoire pour les parties
la procdure. Lorgane adopte le rapport par dfaut sauf sil y a un consensus des tats dcide
de ne pas ladopter.

Une fois le rapport adopt, ltat condamn doit respecter la dcision et sil ne le fait pas, des
sanctions sont prvues.

32

Point 3 : Droit des socits

34. ANALYSEZ LES CARACTRISTIQUES SPCIFIQUES DU CONTRAT DE SOCIT.
Alors la dfinition du contrat de socit est assez logiquement contenue larticle 1 du Code des socits. A ce stade,
cela ressemble plus la dfinition du contrat mais on y retrouve tous les lments caractristiques de la socit si
on veut la distinguer de lassociation, du contrat de prt, etc.
Quels sont les lments de la dfinition et en mme temps les caractristiques de la socit ?
-

Premire caractristique : il faut deux ou plusieurs personnes

Deuxime caractristique : il faut quil y ait une mise en commun, cest ce quon appelle un apport, de ce
point de vue larticle 19 complte larticle 1 en donnant un mot sur cette mise en commun qui va prendre
la forme dun apport ralis par chacune des personnes parties au contrat de socit.

Troisime caractristique : dans lintrt commun des parties, cela insiste sur le fait que lintrt des parties
nest pas oppos alors que dans un contrat de vente, lintrt de lacheteur et du vendeur ne concide pas.
Et dans le cadre dune collaboration sur pied dgalit, cela distingue le contrat de socit du contrat de
travail qui repose sur un lien de subordination.

Quatrime caractristique : le but poursuivi : cest lexercice dune activit civile ou commerciale dans le
but de se procurer un bnfice patrimonial direct ou indirect.
Pourquoi direct ou indirect ? Le bnfice patrimonial direct cest lobtention dune somme dargent et le
bnfice patrimonial indirect cest lconomie que lon peut raliser, lavantage que lon peut obtenir en
tant associ de diffrentes socits. On dpense moins, on paye moins cher un produit et on avait lesprit
les socits coopratives qui ne versent pas ncessairement une part du dividende leur client mais qui
leur permettent de payer moins cher qu une personne qui ne serait pas un collaborateur.

35. COMPAREZ LA SOCIT ET LASSOCIATION

Le critre distinctif entre la socit et lassociation tient au but que poursuivent ces 2 structures juridiques, leur
spcialit lgale :
-

Socit : elle poursuit un but de lucre au sens du droit des socits, cd la ralisation et distribution dun
bnfice patrimonial direct ou indirect entre les associs. En droit des socits, cest le fait dobtenir un
supplment des recettes sur les dpenses
Il y a toutefois une exception qui est la socit finalit sociale dont le but nest ni de raliser un bnfice,
ni de le redistribuer ses associs (art 661).

Association : se distingue de la socit par le fait quelle ne peut rechercher ni son propre enrichissement,
ni celui de ses membres. Ca ne signifie pas que lassociation doit tre mal gre et engendrer des pertes,
elle peut raliser des bnfices mais doit les affecter exclusivement la ralisation de son objet social.
Lassociation sans but lucratif est dfinie comme celle qui ne se livre pas des oprations industrielles ou
commerciales et qui ne cherche pas procurer ses membres un gain matriel (art 1, al 3, loi du 27 juin
1921).
Toute activit commerciale (cd vente dun bien contre paiement dun prix en esprant un bnfice) nest
pas interdite une ASBL MAIS il faut que cela soit laccessoire de lactivit de lassociation et cela dans trois
sens :
o

Quantitativement moins important du point de vue des volumes des oprations lucratives par
rapport aux oprations non lucratives
33

Il faut que les activits commerciales soient ncessaires, utiles voir indispensables lexercice des
activits non commerciales.

Il faut que les deux activits soient lies : il ne faut pas quil y ait entre les deux un foss trop
important.

La combinaison de ces critres peut donner lieu des apprciations incertaines. Il vaut donc mieux
considrer quune ASBL peut exercer des activits lucratives pourvu que les profits gnrs soient
intgralement affects au financement de son but dsintress. Le critre dterminant nest pas lobjectif
de raliser des bnfices mais laffectation qui leur est donne !

36. COMPAREZ LA SOCIT COMMERCIALE FORME CIVILE ET LA SOCIT CIVILE FORME COMMERCIALE
Pour connatre la nature dune socit, cd savoir si cest une socit civile ou une socit commerciale, il faut
observer lobjet de la socit (art 3, 2).
-

Socit commerciale : socit qui est destine poser des actes rputs commerciaux (voir art 2 et 3 C
com)

Socit civile : socit qui ne poursuit pas laccomplissement dactes qui ne sont pas rputs tre des actes
de commerce par le Code de commerce.

La forme dune socit est par contre lie la question de savoir si elle dispose de la personnalit juridique ou pas
(elle sera forme commerciale si elle dispose de la personnalit juridique, dans le cas contraire, elle sera forme
civile).
-

La socit commerciale forme civile : socit sans personnalit juridique MAIS qui a pour vocation de
poser des actes de nature commerciale.
Ex : une socit de droit commun qui aurait pour activit de vendre de la marchandise.
Ex : socit interne objet commercial.

La socit civile forme commerciale : socit personnalit juridique, mais dont lobjet est civil, cd que
les actes quelle est amene poser son des actes civils. Ce type de socit est frquente dans le secteur
des professions librales, ne possde pas la qualit de commerant (art 3, 4 du Code). Elle ne peut donc
pas tre dclare en faillite et la preuve de ses engagements est tablie conformment au droit commun.
Par contre, en raison de sa personnalit juridique, elle est dote dun patrimoine propre, constitu au
moment de sa fondation par les apports des associs, dont les droits sont de nature mobilire. La
responsabilit des associs peut tre limite et les dcisions sont prises la majorit au sein de lassemble
gnrale. La socit est soumise la tenue et la publication de ses comptes annuels (art 1, 2 loi du 17
juillet 1975).

Si une socit agit en contradiction, sur le terrain, avec son objet statutaire on pourra considrer quil y a assimilation
et on pourra considrer que cest une socit commerciale et si elle ne paye pas ses cranciers ; elle pourra tre
dclare en faillite avec le cas chant une responsabilit solidaire des associs.
En pratique, cette distinction entre socit civile et commerciale na plus vraiment de sens en droit des socits. En
droit commercial cela conserve une importance pour savoir si on peut la dclarer en faillite ou pas. Une socit sans
personnalit juridique (socit civile), en droit des socits, peut avoir un objet civil mais aussi un objet commercial.
Inversement, une socit avec la personnalit juridique (socit commerciale) peut avoir un objet civil ou un objet
commercial.

34

De plus, dsormais, larticle 574, 1 C jud soumet au tribunal de commerce tous les litiges entre associs que la
socit soit civile ou commerciale. Ce qui est important cest de savoir si on est en prsence dune socit ou pas.
Tous les litiges relvent du tribunal de commerce et si on est en prsence dune association, cest le TPI.

37. COMPAREZ LES SOCITS DE CAPITAUX AUX SOCITS DE PERSONNES

-

Les socits de personnes : celles pour lesquelles la personnalit des associs de limportance (forme
dintuitu personae). Cest dailleurs li la porte de la responsabilit : les associs assument une
responsabilit personnelle, solidaire, totale, illimite.
Dans les socits de personne responsabilit limite, o les associs nengagent que leurs apports, le
caractre intuitu personae na pas la mme porte, mais il justifie encore que les associs, dont la volont
de fonder une socit est stimule par leurs personnalits, soient identifiables et que les titres
reprsentatifs du capital ne soient pas, en principe, librement cessibles.
Parmi les socits de personnes responsabilit, on distinguera ds lors :
o

Socits de personnes responsabilit illimite : socit en nom collectif, socit en commandite

simple, socits coopratives responsabilit illimite.

Socits de personnes responsabilit limite : socits prives responsabilit limite et socits

coopratives responsabilit limite. Ces socits sont qualifies de socits hybrides (SPRL et
cooprative). Mme si la personnalit y est importante, elle lest moins que les prcdentes. Ce
sont des socits hybrides car du point de vue de lorganisation interne, elle se rapproche dj de
la socit anonyme qui, elle, est une socit de capitaux.

Donc, on a, une extrme, la socit en nom collectif et de lautre cot la socit anonyme, puis des
nuances.
-

Les socits de capitaux : il y a la socit anonyme dans laquelle cest lanonymat des actionnaires qui
distingue la socit anonyme. Ce qui est important dans les SA, ce ne sont pas les membres, mais cest ce
quils ont apport. La consquence est que ce que dtiennent les actionnaires est librement ngociable, car
les actionnaires eux-mmes sont interchangeables. Cest une socit de capitaux car elle peut attirer de
lpargne MAIS aussi des investisseurs et des investissements. La seule socit pouvant tre cote en
bourse est la SA.

38. QUELLES SONT LES CONDITIONS DE VALIDIT DUN CONTRAT DE SOCIT ?

-

Conditions de forme :
o

Si socit sans personnalit juridique : au niveau de la forme, lcrit nest pas indispensable, cela
dit cest toujours prudent, mme en matire commerciale, davoir un crit pour prouver les
engagements rciproques (art 49).

Si socit avec personnalit juridique : il faut doffice un crit

Quant savoir si cest un acte sous seing priv ou acte authentique, le critre est simple. Pour les socits
responsabilit limite, il faut un acte authentique et pour les autres, un acte sous seing priv suffit.
-

Conditions gnrales de validit :

o

La capacit : les associs doivent avoir la capacit de contracter. Lorsquon est en prsence dun
mineur, il y a tous les modes de reprsentation et dassistance qui sont mis en uvre. Lenjeu cest
souvent de savoir si en devenant associ, le mineur devient commerant. Parce que si cest le cas,
cela pose un problme supplmentaire.

35

On aura loccasion dy revenir propos des hypothses de dissolution, mais lorsquon devient lassoci
dune socit responsabilit limite, on ne devient pas commerant mme si cette socit un objet
commercial. Par contre, le mineur ne peut pas devenir lassoci dune socit sans limitation de
responsabilit avec objet commercial parce quil deviendrait lui-mme commerant et cela pose un
problme au niveau du droit des personnes.
o

Absence de vices de consentement : cest assez rare que dans le monde des socits, propos
dun contrat de socit on invoque ce type dargument pour obtenir la nullit de la socit. Par
contre, il arrive que dans le cadre dune escroquerie, le fondateur dune socit attire des
investisseurs, suscite le consentement des investisseurs en leur donnant une ide fausse de la
sant financire de la socit.
Le vice de consentement permet de demander lannulation de la socit. Dans une socit de
personnes, lannulation de lengagement dun cofondateur entraine normalement la nullit de la
socit, sauf si sa prsence ne revt pas une importance essentielle pour les autres associs. La
nullit ne peut tre prononce pour les SA et les SCRL sauf si elles ne comptent pas,
respectivement, deux ou trois fondateurs valablement engags.

Lobjet et la cause

Lobjet de la socit recouvre ses activits. Lobjet de lobligation des associs ce sont les
biens et services quils vont mettre disposition de la socit ou du groupe dassocis.

La cause cela peut tre selon une certaine conception le but poursuivi ou les droits sociaux
que vont obtenir les associs en devenant les associs de telle ou telle socit. On verra
quon peut distinguer 4 droits sociaux dun associ.

Lobjet doit tre dtermin ou dterminable (il doit tre possible et licite)
-

Conditions spcifiques : pour certaines socits dont on veut prserver la validit, les conditions de nullit,
les causes de nullit sont plus restreintes que les conditions de validit. Autrement dit, pour certaines
socits, labsence dune condition de validit nentraine pas ncessairement la nullit de la socit ellemme.
o

Pluralit dassocis : larticle 1 C des socits et larticle 19 C des socits voquent cette pluralit
sous le couvert de lintrt commun (les parties nont pas des intrts opposs mais un intrt
commun)

SPRLu : un fondateur
Socit : deux fondateurs
Cooprative : trois fondateurs

Dans la socit anonyme si, un moment ou un autre, il ny a plus quun seul associ, cela ne
provoque pas la dissolution de la socit. Simplement, il y a une priode dun an qui commence
courir et si lissue de cette priode, une solution na pas t trouve, cette actionnaire unique
devient solidairement responsable avec la socit. Une faon de trouver une solution est de faire
entrer un nouvel associ, de dissoudre de la socit ou de transformer la socit en SPRLu.
On parle de pluralit dassocis au niveau de la constitution. Dans une socit de capitaux (qui na
pas dintuitu personae), elle a vocation compter de nouveaux actionnaires.
o

La participation aux bnfices et la contribution aux pertes : cest lessence mme dune socit
(but de lucre) ce qui la distingue de lassociation. Il y a deux types de bnfices :

Bnfice patrimonial direct : cest le ralisation dun bnfice au sens dun gain. Un
surplus de ressources dans le chef des associs.

36

Bnfice patrimonial indirect : cela renvoie lide dune conomie, lide de dpenser
moins et de limiter les charges. On a ajout cet adjectif pour confirmer quune
cooprative, dont on ne redistribue pas les bnfices mais dont les membres obtiennent
des rductions sur lacquisition de biens constitue bien une socit.

La proportion aux bnfices est totalement libre. Comme le Code ne dit rien quen aux dettes,
certains auteurs ont hirarchis ces lments caractristiques en disant que sil y avait une clause
qui exonrerait un associ de toute perte, cest la clause qui serait nulle et pas tout le contrat alors
que sil y avait une clause qui priverait un associ de tout bnfice, alors cest le contrat qui serait
nul.
Cette controverse est un peu vaine parce que pour les socits les plus communes, il
y larticle 32 du Code qui dclare nuls les pactes lonins ou clauses lonines : ce sont des clauses
qui octroient la totalit des bnfices un associ ou qui prmuniraient un associ contre toute
participation aux pertes. Un traitement ingalitaire nest, par contre, par interdit (quelquun qui
subit plus de perte ou de bnfices que les autres). Larticle 32 nenvisage que les hypothses
radicales !
Quid des conventions de portage ? Cest une convention au terme de laquelle, le porteur sengage
lgard dune autre personne que lon appelle le donneur dordre acqurir ou souscrire des
titres, les dtenir pendant un certain temps et finalement de les cder au donneur dordre
moyennant un prix dtermin qui est au moins gal au prix dacquisition initial ou au prix de
souscription initial.
La jurisprudence a considr que larticle 32 ne sappliquait pas aux
conventions de portage lorsquelles ne portaient pas atteinte au pacte social. Cela veut dire que si
la convention de portage est conclue dans le cadre de lacquisition dactions existantes, plutt que
dans le cadre de souscription dactions nouvelles, on nest pas dans le cadre datteinte au pacte
social.
o

Les apports : il sagit de biens qui ont t mis la disposition de la socit ou de lensemble des
associs. Cest lapport qui confre la qualit dassoci. Dans les socits avec personnalit
juridique, les apports constituent le capital (vu que la socit a un patrimoine) MAIS le capital est
un chiffre abstrait qui ne varie pas au fur et mesure des bonnes et mauvaises affaires de la
socit. Quand cest une socit avec personnalit juridique et responsabilit limite, il y a le
principe de lintangibilit des capitaux. Il faut sassurer que ce qui a t apport la socit ne
puise pas tre repris ! Il y a donc un rel transfert de proprit dans les socits avec personnalit
juridique.
Mme si la socit na pas la personnalit juridique, il faudra quand mme quil y ait ralisation
dun apport. Il ne sagira pas dun transfert de proprit MAIS plutt dune mise la disposition ;
affectation .
Pour faire un apport il y a deux temps : la souscription (promesse irrvocable de lapport) et la
libration (ralisation de la promesses).
Le bien apport doit tre la proprit de lassoci qui ralise lapport. Lapport doit tre susceptible
dvaluation conomique, il doit avoir une valeur objective : lorsquil sagit dun apport en espce,
la question ne se pose pas vraiment MAIS cette question se pose lors dun apport en nature. De
plus, lapport doit porter sur un objet rel et licite.

Laffectio societatis : cest lintention ou la volont de collaborer sur pied dgalit la ralisation
dun but commun ou lexercice dune activit commerciale en vue de partager les bnfices .
Cest une condition de validit de la socit ou plutt un lment distinctif de la socit que
consacre larticle 19 du Code des socits. Cest un contrat dont les parties ont des intrts
communs et donc les parties vont collaborer sur pied dgalit, lexercice dune activit en
commun.
37

Il y a deux utilits pratiques :

Premire utilit : distinguer au sein dune socit les vrais actionnaires de ceux qui sont
simplement des investisseurs, cd de mesurer lattachement dun associ lgard de la
socit, de mesurer son engagement lgard de la socit. Cette distinction a des
consquences en cas de conflit lorsquil sagit de prendre des mesures radicales et daller
jusqu lexclusion dun actionnaire.

Deuxime utilit : dbusquer les simulations. On se rend compte quon a cr la socit

sans la respecter simplement pour luder les droits denregistrement. Cela peut aussi
permettre de dbusquer les situations de fraude aux droits des cranciers.

Lintrt social : lintrt social est le fait que le contrat de socit implique une organisation
conomique ayant un intrt propre
Tout cela vaut surtout pour les socits avec personnalit juridique. A partir du moment o il y a
un contrat de socit, il y a une organisation, un groupement de personnes qui va prendre des
dcisions engageant lensemble des associs et lorsque la socit a la personnalit juridique, il y a
une structure dadministration et de gestion, une procdure et des rgles de fonctionnement pour
que cette organisation puisse tre la plus efficace possible.
Larticle 19 annonce que le contrat est excut dans lintrt commun des associs. On voit
merger la notion dintrt social. Cest un critre de validit des dispositions statutaires,
contractuelles mais aussi un critre de validit des dcisions de la socit.
Il y a une controverse dans la doctrine et la jurisprudence pour savoir comment qualifier lintrt
social. Certains ont considr que ctait lintrt des associs et des actionnaires (shareholders
value) et puis dautres ont considr quil fallait plutt dfendre une vision large de lintrt social
comme tant lintrt des stakeholders (dtenteurs denjeux) : intrts de tous les partenaires
dont le sort est li la continuit de lentreprise.
En dfinitif, cet intrt social concide gnralement avec lintrt de la socit ellemme, cd le fait dassurer sa survie, son expansion et son dveloppement.
Autre chose est la question de savoir la question si la socit, dans certaines circonstances, a
intrt se proccuper davantage des proccupations des intrts des actionnaires et si dans
dautres circonstances elle doit se proccuper de lintrt des consommateurs et fournisseurs.

On considre donc que lintrt social est un intrt mimtique ; son contour, sa couleur
et sa consistance dpend du type de socit, du contexte dans lequel la dcision est prise,
du type de dcision prise, des effets externes de la dcision. Donc le but est de trouver
un quilibre entre ces diffrents intrts en sachant qu tel moment lintrt des
actionnaires peut tre tout en haut ou cder la place lintrt des travailleurs.
Donc au minimum cette conception large de lintrt social oblige la socit ne pas nuire
autrui donc ne pas causer des effets externes ngatifs aux stakeholders.

Cest un outil de gestion stratgique au sens o quand on prend une dcision, on fait une
pese des intrts. On peut tel moment faire prvaloir lintrt des travailleurs ou des
actionnaires.

Si une socit pose des actes titre gratuit, les actionnaires ne peuvent le reprocher au
grant dans la mesure o ces actes titre gratuit peuvent tre justifi par lintrt social.
Cest toute la diffrence entre une maximisation du profit court terme en faveur des
actionnaires et une optimisation du prix dans le long terme en faveur de la socit ellemme
38

39. LES CONVENTIONS DE PORTAGE SONT-ELLES VISES PAR LA PROHIBITION DES PACTES LONINS ?
Tout dabord, il faut savoir ce que sont les pactes lonins. Il sagit :
-

Soit dune clause qui octroie la totalit des bnfices un associ

Soit dune clause qui prmunirait un associ contre toute participation aux pertes

Ce type de clause est interdit par larticle 32 C socits. Un traitement ingalitaire nest, par contre, pas interdit).
Larticle 32 nenvisage que les hypothses radicales !
Quid alors des conventions de portage ? Il sagit dune convention, au terme de laquelle, le porteur sengage
lgard dune autre personne que lon appelle le donneur dordre acqurir ou souscrire des titres, les dtenir
pendant un certain temps et finalement de les cder au donneur dordre moyennant un prix dtermin qui est au
moins gal au prix dacquisition initial ou au prix de souscription initial.
La jurisprudence a considr que larticle 32 ne sappliquait pas aux conventions de portage lorsquelles ne portaient
pas atteinte au pacte social. Cela veut dire que si la convention de portage est conclue dans le cadre de lacquisition
dactions existantes, plutt que dans le cadre de souscription dactions nouvelles, on nest pas dans le cadre
datteinte au pacte social.

40. QUELLE EST LA PORTE DU CONCEPT DAFFECTIO SOCIETATIS ?

Laffectio societatis est la volont quon les associs de collaborer, sur pied dgalit la ralisation dun but
commun, en acceptant le partage des alas quelle comporte (art 19).
Quelle est lutilit pratique de ce concept ? Il y a plusieurs utilits pratiques :
-

Premire utilit : elle permet de distinguer le contrat de socit dautres formes de contrat
o

Contrat de travail : il y a un lien de subordination, donc on ne collabore pas sur pied dgalit.

Contrat de prt : si lapport dune somme dargent donne lieu un remboursement dune somme
fixe, cest un prt. Par contre, sil y a un ala dans la contrepartie, cd si elle est variable, l on sera
en prsence dun affectio societatis (notion de risque).

Deuxime utilit : les exigences de bonne foi et de loyaut sont renforces dans la conclusion,
linterprtation et lexcution du contrat de socit. Ainsi les associs peuvent poursuivre leurs propres
intrts, mais pas au dtriment ou contre la socit ou les autres associs.

Troisime utilit : distinguer au sein dune socit les vrais actionnaires de ceux qui sont simplement des
investisseurs, cd de mesurer lattachement dun associ lgard de la socit, de mesurer son
engagement lgard de la socit. Cette distingue entre ceux qui sont de vrais actionnaires et les
investisseurs a des consquences en cas de conflit lorsquil sagit de prendre des mesures radicales et daller
jusqu lexclusion dun actionnaire.

Quatrime utilit : dbusquer les simulations.

o

On se rend compte quon a cr la socit sans la respecter simplement pour luder les droits
denregistrement. Le fisc va considrer quil y a une simulation et dans ce cas l, on reproche
labsence daffectio societatis. On na pas eu dgard pour la socit !

Labsence daffectio societatis rvle la fraude au droit des cranciers, tel dbiteur cre une socit
simplement pour dtourner certains biens de son patrimoine et donc pour soustraire lemprise
de ses cranciers personnels des biens quils auraient pu utiliser pour se rembourser. Si on

39

dmontre que le seul but de la cration des socits, cest la fraude aux droits des cranciers, on
peut reprocher labsence daffectio societatis dans le chef des crateurs de la socit.
-

Cinquime utilit : permet de distinguer la socit momentane dun consortium. Le consortium existe
lorsque plusieurs socits, sans faire partie dun groupe, sont places sous une direction unique, sans que
la socit qui chapeaute les autres nait de lien financier. Dans une socit momentane, cela arrive souvent
quune socit soit leader, mais elle collabore sur pied dgalit.

Sixime utilit : laffectio societatis justifie que larticle 45 du Code sapplique (il prvoit la dissolution de la
socit si msintelligence grave entre associs)

41. EXAMINEZ LE RGIME DES NULLITS DU CONTRAT DE SOCIT

-

Les conditions de la nullit : pour les SA, SCA et les SPRL: le lgislateur europen, suivi par le lgislateur
belge qui a transpos de manire extensive les directives concernes, a voulu rduire les hypothses o on
pouvait remettre en cause avec personnalit juridique et avec limitation de responsabilit. On veut rduire
les risques de remettre en cause leur existence. Ce nest pas seulement la nullit dun contrat mais aussi la
remise en cause dune socit. On limite strictement le nombre de causes de nullits
o

o
-

SA et SPRL : art 227 et 454 Code des socits :

La constitution de la socit sans respecter les formes requises (absence dacte

authentique)

Certaines mentions font dfaut dans lacte constitutif

Fait que les associs ne sont pas assez nombreux ou alors le fait quil ny a pas
suffisamment dassocis dont le consentement est valable.

Lorsque lobjet (mais pas la cause) est illicite ou contraire lordre public

SCRL : causes de nullit lgrement diffrentes (art 403)

Si la forme requise pour lacte constitutif na pas t respecte

Si lobjet social est contraire lordre public ou illicite

Si lacte constitutif ne contient pas dindications sur la forme de la socit, sa

dnomination, son sige social, son objet social, la dsignation prcise de ses associs, la
dsignation des apports ou le montant de la part fixe du capital

Si la socit ne comprend pas au moins trois fondateurs valablement engags

La procdure : au niveau de la procdure, il faut une dcision de justice qui prononce la nullit et a cest
vrai quel que soit le type socit. Ensuite vient la distinction selon que les socits aient ou pas la
personnalit juridique.
o

Si la socit a la personnalit juridique (art 172) cest une nullit qui na pas deffet rtroactif. Cette
nullit nest opposable aux tiers qu partir de la publication du jugement, les tiers ayant 6 mois
pour introduire une tierce opposition. La nullit prononce par une dcision judiciaire entraine la
liquidation de la socit comme dans le cas dune dissolution Le juge peut galement donner un
dlai de rgularisation aux associs (art 176 C) : on va tout faire pour prserver la socit. Et sil
est encore possible de rgulariser la situation, le juge octroie le dlai et ce nest qu lissue de ce
dlai que le juge prononcera la nullit ex nunc

40

Si la socit na pas la personnalit juridique : cest une nullit rtroactive, on est en prsence dun
contrat de socit. Cest ex tunc avec effet rtroactif et il ny pas de possibilit de rgulariser et
pas de ncessit de publier la dcision pour rendre opposable la dcision.

Dlai de prescription :
o

SA, SCRL et SPRL : dlai de 5 ans (art 198, 1, 5)

Pour les autres : dlai de 10 ans (droit commun)

42. QUEL EST LE SORT DES OPRATIONS CONCLUES POUR UNE SOCIT EN FORMATION ?
Dans le cadre de la socit en formation, plusieurs personnes dcident de former une socit et ils savent qu
terme, elle va acqurir la personnalit juridique. MAIS avant que la socit existe, ils veulent promouvoir cette
socit en posant des actes dans la perspective quune fois la socit cre, elle va reprendre les engagements
conclus au nom de la socit en formation.
Ce que prvoit larticle 60 pour rassurer les cranciers et les promoteurs eux-mmes, cest quils (les associs) sont
engags sous une double condition rsolutoire (si les deux branches sont rencontrs, les fondateurs sont librs de
lengagement repris par la socit cre). Ces deux conditions sont simples :
-

Il faut que la socit acquire la personnalit juridique dans les deux ans de lengagement pris en son nom

Une fois la personnalit juridique acquise, dans un dlai de deux mois, la socit doit reprendre les
engagements et alors on considre que ds le dbut les engagements des promoteurs sont mis nant et
repris par la socit.

Si ce nest pas le cas, les promoteurs seront tenus personnellement et solidairement envers les cranciers.
Cela vaut pour les contrats comme pour les engagements unilatraux. La responsabilit repose sur tous ceux qui ont
repris lengagement, que ceux-ci deviennent fondateurs par la suite ou pas.
Si la socit est insolvable une fois quelle a repris lengagement, cette reprise est irrversible et les cranciers ne
peuvent se retourner contre des promoteurs plus solvables.
De plus, larticle 60 est suppltif et on peut moduler cette responsabilit en laggravant ou en lattnuant

43. DISTINGUEZ SPCIALIT LGALE ET SPCIALIT STATUTAIRE

A partir du moment o la personnalit acquire la personnalit juridique, elle doit la fois tenir compte de sa
spcialit lgale et la fois de sa spcialit statutaire.
-

Spcialit lgale : cest ce que la loi elle-mme assigne comme raison dtre, comme vocation, comme but
la socit dote de la personnalit juridique. On a prvu cette reconnaissance de la personnalit juridique
ces socits dans un but prcis et cest ce but qui distingue la socit de lassociation. Le but nest pas
tellement de raliser des bnfices mais de les distribuer aux associs.
Cela veut dire qu apriori, une socit na pas vocation poser des comportements altruistes, les actes
titre gratuit qui ne comportent pas une contrepartie financire pour la socit lui sont en principe interdits.
Si on tait rest avec cette conception, tous les actes titre gratuit auraient t refuss ! OR il y a des contre
exemples tels que le mcnat et le sponsoring !

Spcialit statutaire : puisquon est en prsence dune socit avec personnalit juridique, la spcialit est
telle quelle est circonscrite par les statuts et par lobjet social.

41

Si une socit annonce que son objet est la fabrication et la commercialisation de vtements, elle ne
pourrait pas, sans modifier son objet social, commencer fabriquer des vins et spiritueux.
Est-ce que la spcialit statutaire limite la capacit de la socit ou seulement les organes ?
o

Si cela limite la capacit de la socit, cela veut dire que tous les actes quelle pose qui sont sans
lien avec lobjet social sont nul et ncessairement, une socit personne morale pose des actes
par le truchement de lobjet social, et un moment o un autre, une personne physique intervient.

Par contre, si la spcialit statutaire ne limite que les organes, ce moment l, lacte qui dpasse
lobjet social reste valable MAIS par contre, ce dpassement peut avoir des consquences en
terme de responsabilit de ceux qui ont pos cet acte. La socit reste valable MAIS elle peut
mettre en cause ceux qui ont enfreint les statuts en posant un acte qui nest pas du tout conforme
lobjet social !

Pour la SA, la SPRL, et la SCRL, on a voulu protger les tiers de bonne foi, et sauf dmontrer que le tiers
sest rendu complice de ce dpassement de lobjet social, lacte est maintenu et la socit est engage
nonobstant le dpassement de lobjet social MAIS la socit a la possibilit de mettre en cause la
responsabilit des dirigeants pour violation des statuts.

44. EXPLIQUEZ LA THORIE DE LORGANE

-

Les diffrents organes : une socit est compose de diffrents organes qui sont dans une situation de
mandataire vis vis de la socit.
Les pouvoirs de ces organes sont dtermins par le code, la loi, par lobjet social et par les dispositions
statutaires (art 61 C) Le but cest aussi que les tiers naient pas se poser de question quant aux pouvoirs
de la personne quils ont devant eux. Cela contribue la confiance des tiers et des cranciers, la scurit
juridique aussi !
Quels sont les diffrents organes ?
o

Organe de dlibration : assemble gnrale compose de tous les associs et actionnaires. Les
dcisions quelle prend sont celles de la socit mme.

Organe de gestion : ils prennent les dcisions englobant les actes dadministration et les actes de
disposition.

Le conseil dadministration, le comit de direction et les dlgus la gestion journalire

dans les socits anonymes

Un ou plusieurs grants statutaires associs pour les socits en commandites par action

Un ou plusieurs grants pour les SPRL

Un ou plusieurs administrateurs dans les coopratives

Organes de reprsentation : ils mettent en uvre, vis vis de lextrieur, les dcisions prises en
interne. Donc ils reprsentent la socit ! Certains actes de reprsentation peuvent se faire
dinitiative sans dcision pralable en interne. Ils sont, en principe, identiques aux organes de
gestion, car la loi accorde gnralement ces derniers les pouvoirs de reprsentation.

Organes de contrle : ce sont les commissaires qui assurent le contrle des comptes (art 130 et s)

Organes de liquidation : ce sont les liquidateurs dsigns au moment de la dissolution de la socit

et chargs de sa liquidation (art 184 et s)

42

Lorgane incarne la socit : si lorgane incarne la socit, tous les actes quil pose dans lexercice de ses
fonctions engage la socit = thorie de lorgane (art 61 C). Il y a ce quon appelle une transparence de
lorgane, cd quil annonce aux tiers quil agit pour la socit (art 62 C)
De la mme manire que lobjet social limitait les pouvoirs des organes et pas la capacit de la socit, on
a, pour protger les tiers (de bonne foi) imagin un systme qui contribue rassurer les tiers.
Quel est ce systme ? Cest que les limitations statutaires au pouvoir gnral de lorgane sont inopposables
au tiers mme si elles sont publies ! La socit demeure donc engage mme si lorgane qui a agi na pas
tenu compte des limites statutaires ou de la rpartition des tches.

La transparence de lorgane et la responsabilit de la socit : la consquence de la transparence est celle

de limmunit de lorgane. Il y a une absorption de la responsabilit de lorgane par la socit elle-mme.
Cest assez logique, partir du moment o lorgane incarne la socit, lorgane est transparent et partir
du moment o tous les actes poss par lorgane dans lexercice de ses fonctions engagent sa responsabilit,
la responsabilit de lorgane vis vis des tiers est absorbe par la socit elle-mme (art 61).
On parle alors de quasi-immunit de lorgane condition que lacte pos soit dans les conditions de
lexercice de ses fonctions et dans les limites des attributions. Lorgane ne sera donc pas responsable
lgard des tiers sauf sil dpasse ses comptences. La socit pourra tre engage directement sur base de
1382 (et non 1384) et les tiers pourront agir sur base de la thorie de lapparence contre la socit.
Attention, dans les SPRL et dans les socits coopratives, chaque grant est, titre personnel, un organe !
Donc quand on parle de la responsabilit de lorgane, on parle de la responsabilit solidaire de chaque
grant ou administrateur.

La responsabilit des administrateurs et des grants : si en principe, les membres des organes ne
contractent aucune responsabilit personnelle relative aux engagements de la socit, cette immunit
connat cependant des limites. Il arrive que la responsabilit personnelle soit mise en cause par la socit
(le mandant) voir mme par des tiers.
o

Faute la plus lgre et la moins grave : faute de gestion : dans lexercice de ses fonctions, un
administrateur excute mal sa fonction, son mandat. Assez logiquement, cest une responsabilit
individuelle et seul le mandant peut mettre en cause la responsabilit de ladministrateur.

Faute plus grave : violation de la loi ou des statuts. Cest plus grave parce que les rgles du jeu ne
sont pas respectes et cest aussi plus grave parce que les tiers ont le droit desprer que les
administrateurs respectent les statuts.
Dans ce cas l, tout aussi logiquement, la socit et les tiers doivent agir et la responsabilit est
solidaire (tout le conseil dadministration peut tre dclar responsable) MAIS il peut aussi y avoir
une responsabilit personnelle vis vis des tiers si lorgane commet une infraction et que le tiers
peut invoquer une faute (la violation de la disposition), un dommage et un lien de causalit entre
les deux.

Faute encore plus grave : la socit est en faillite : la socit est en cessation de paiement, son
crdit est branl et on va nomm un curateur qui est un mandataire judiciaire qui cherche
comprendre pourquoi on en est arriv cette situation.
Sil arrive dmontrer que cest la faute grave et caractrise des administrateurs qui a contribu
la faillite, et bien le curateur peut agir en responsabilit et le juge, que la responsabilit soit ou
non limite, peut mettre charge des administrateurs tout le passif social qui naura pas t apur
dans le cadre de la faillite. Si le curateur nagit pas, les cranciers peuvent aussi agir. Donc ici, le
droit daction est reconnu aux tiers ou au curateur ! Evidemment, l on se situe du ct de la faute
donc il faut dmontrer le dommage et le lien de causalit.

43

ATTENTION, quant cette hypothse, la jurisprudence a t divise. Lhypothse est de fonder la

responsabilit des fondateurs sur base de 1382. On reste toujours dans lhypothse o
ladministrateur pose un acte dans lexercice de ses fonctions. Si sa faute est contractuelle elle
engage la socit MAIS la question sest pose de savoir ce quil se passait lorsquil sagissait dune
faute extracontractuelle. A priori, on aurait pu appliquer 61 et ne pas se poser de question (pas de
possibilit dagir sur base de 1382) MAIS le problme cest que certaines socits sont insolvables
alors que les administrateurs ont une assurance responsabilit civile.
Dans ce contexte l, il y a eux deux arrts de la Cour de cassation qui se sont contredits.
Lhypothse tait la mme, un grant de SPRL avait, dans le cadre des ngociations contractuelles
pour la conclusion dun contrat, travesti la ralit. Comme on tait dans lhypothse dun culpa in
contrahendo, ctait une faute extracontractuelle, mais il tait dans lexercice de ses fonctions et
donc priori sa faute engageait la socit.

En 2001, la Cour de cassation a dit que seule la socit est responsable (on applique
larticle 61)

En 2005, dans les mmes circonstances, une chambre francophone a considr que les
deux responsabilits coexistaient.

La responsabilit pnale des personnes morales : larticle 5 C pn confirme le fait quune socit morale
peut voir sa responsabilit engage et tre condamne des sanctions pnales. Il faut que linfraction
profite la personne morale et si la personne morale en tire un avantage, il ne faut pas se poser de
questions et la condamner. Selon larticle 5, al 2 C pn, une personne physique identifie comme lauteur
dune infraction commise en faveur dune personne morale, ne peut tre condamne seule que si la
faute quelle a commise est plus grave que la faute imputable la personne morale.

45. LA DNOMINATION DUNE SOCIT EST-ELLE PROTGE ?

Dans tous les documents manant dune socit, la dnomination sociale doit tre prcde ou suivie de la forme
de la socit en toutes lettres ou en abrg. A partir du moment o la socit a la personnalit juridique, elle a une
dnomination mais surtout en vertu de larticle 65 C socits, cette dnomination sociale est susceptible dtre
protge.
-

Protection de la dnomination sociale instaure par le Code des socits : si la dnomination sociale dune
socit est identique celle dune outre, ou si la ressemblance peut induire en erreur, tout intress peut
la faire modifier et rclamer des dommages et intrts aux fondateurs ou, si la modification de la
dnomination intervient postrieurement, aux administrateurs ou grants. Le Code assure toute socit
commerciale la protection de la dnomination quelle sest choisie.
On nexige pas une originalit absolue ou un degr de crativit lev MAIS il faut un nom suffisamment
distinct ! Lapprciation de la confusion in abstracto : on regarde sil y a un risque de confusion pour le
consommateur. Cela veut dire indpendamment des secteurs dactivits respectives des deux socits, de
la zone gographique, du type de clientle.

Sanction de la concurrence dloyale en matire de nom commercial : la dnomination sociale peut tre
diffrente du nom commercial utilis par la socit pour lexploitation de son fonds de commerce. Dans le
cadre de laction intente par une socit pour faire cesser lusage par une autre socit dun nom identique
ou similaire au sien portant atteinte ses intrts professionnels, le risque de confusion doit sapprcier in
concreto. Dans cette hypothse, des lments tels que lobjet social, la nature de la clientle et laire
dexploitation de lactivit commerciale doivent donc tre pris en considration.

46. QUELLES SONT LES CRITRES DE CHOIX DE LA LEX SOCIETATIS ?

La lex societatis est la loi nationale qui rgit la constitution, le fonctionnement et la dissolution dune socit. Elle
correspond donc la nationalit de la socit.

44

Monde anglo-saxon privilgie la thorie de lincorporation (critre de la constitution) lavantage de ce

critre cest quil est fixe ! Une fois la socit constitue en hollande, peu importe quelle se dplace, elle
reste soumise au droit hollandais, etc. Linconvnient cest que ce critre est un peu artificiel de choisir ce
critre l alors que la socit aurait toutes ses activits ailleurs.

Monde latin privilgie le critre du sige rel : linconvnient cest quil est fuyant parce que ce centre
pourrait se dplacer au gr de transferts de siges MAIS en mme temps cest le plus raliste
conomiquement puisquon applique une socit le droit de ltat dans lequel elle exerce ses activits :
tat qui profite de la cration de richesses gnres par cette socit.
Critre applicable en Belgique

En vertu de larticle 111, 1 Codip, cest le droit belge qui sapplique pour toute une srie de litiges qui concernent
la socit (organisation, fonctionnement, relations entre les associs).
On pourrait imaginer une socit avec une double nationalit : une socit est constitue aux PB (critre
dincorporation) qui a son sige rel (critre du sige rel) en Belgique est une socit avec la double nationalit : il
y a deux lois nationales qui sont susceptibles de sappliquer.
On peut aussi imaginer des socits apatrides : socit constitue en Belgique (pays de sige rel) MAIS qui aurait
son sige rel aux PB (pays de lincorporation) : elle ne serait ni belge, vu que la Belgique napplique pas le critre
de lincorporation et ni hollandaise vu que les PB nappliquent pas le critre du sige rel.
On pourrait donc soit avoir un cumul de nationalit, soit un vide juridique.

47. ANALYSEZ LES CAUSES DE DISSOLUTION COMMUNES TOUTES LES SOCITS

-

La dissolution de plein droit (art 39) : les exemples sont assez vidents
o

Lexpiration du terme

La consommation (art 39) de la ngociation : cela veut dire que lobjectif a t atteint. Si la socit
avait pour objet dexploiter une carrire, quand la carrire est puise, la socit va tre dissoute

Hypothse o la socit perd un bien essentiel lexercice de son activit (ex : elle na plus le
brevet ncessaire lexercice de son activit)

La dissolution par la volont des associs : de la mme manire quils ont voulu crer une socit, et bien
ils peuvent dfaire ce quils ont fait et de commun accord dissoudre la socit. Selon que la personnalit a
ou pas la personnalit juridique, les suites de la dissolution seront diffrentes puisquil y aura ou pas
liquidation.

La dissolution judiciaire pour justes motifs : cest lhypothse o un associ introduit une action en justice
pour obtenir que le juge prononce la dissolution de la socit. Il ne souhaite plus tre dans les liens dun
contrat de socit et il souhaite que le contrat soit rsolu ou que la socit nexiste plus.
Il y a des motifs limitativement numrs par larticle 45 et le juge conserve un pouvoir dapprciation. Ce
nest pas que les justes motifs sont numrs par larticle 45 MAIS cest que le juge doit conserver une
marge dapprciation et que le terme juste motif a t utilis pour rserve le pouvoir dapprciation du
juge et les parties ne pourraient pas tablir priori une liste des motifs qui pourraient justifier une
dissolution judiciaire. Les parties ne peuvent donc pas limiter leurs droits rciproques dobtenir la
dissolution judiciaire.
En jurisprudence, on a constat que la dissolution judiciaire pour justes motifs peut tre prononce si

45

Un associ nexcute pas sa promesse deffectuer un apport

Des difficults chroniques et rcurrentes dexploitation se prsentent

Une msintelligence grave entre associs est persistante et dune gravit telle quelle compromet
la situation de la socit.

La dissolution pour justes motifs est un moyen subsidiaire de rsoudre le conflit entre associs. Si le juge
ne prononce pas la dissolution pour juste motifs, il peut se baser sur ces motifs de proccupation de
nommer un administrateur provisoire (gre la socit la place de lorgane de gestion) et il peut aussi
prononcer lexclusion judiciaire dun associ. Lorsquil prononce lexclusion judiciaire dun associ, cest
parce quil considre que laffectio societatis dans son chef sest effiloch.
-

La dissolution judiciaire des socits inactives (art 182) : cest un peu lhypothse des nettoyages des
registres. Cest une socit qui depuis 3 ans est en sommeil (elle na pas dpos de comptes). Si le juge est
saisi dune demande, il va donner une priode de rgularisation la socit MAIS si rien ne bouge, on
prononcera la dissolution de la socit MAIS il faut la fois que pour 3 exerces conscutifs, il ny ait pas eu
de dpt de compte, et aprs on impose encore 7 mois avant dagir.

La dissolution comme sanction pnale : on condamne la socit sur base de larticle 5 ou 7bis C pn.
Sachant quon ne peut pas mettre une personne morale en prison, on prononce la dissolution de la socit
(ex : si objet social relve lui-mme du Code pnal)

48. DFINISSEZ LA SOCIT DE DROIT COMMUN, LA SOCIT INTERNE ET LA SOCIT MOMENTANE.

-

La socit de droit commun : cest la socit du Code civil, cest la socit forme civile par excellence et
les articles 46 et s apprhendent ce phnomne purement contractuel qui a retrouv tout son sens depuis
labolition de la thorie des cadres lgaux obligatoires.
Son objet sera civil ou commercial (art 46 C). Si lobjet est civil, les associs sont tenus par parts viriles
tandis que si lobjet est commercial, il y a une solidarit entre les socits (art 52). Il ne peut tre drog
cette responsabilit que par une stipulation expresse de lacte conclu avec les tiers.
Les associs disposent de la possibilit de rgler leurs relations comme ils lentendent et de sorganiser, le
cas chant, comme dans le cadre dune socit interne (art 54).

La socit momentane (art 47) : la socit momentane dans le sens o elle a pour objet de traiter une
ou plusieurs oprations commerciales dtermines (distinction par rapport aux deux autres).
On retrouve surtout ces socits dans le secteur de la construction, dans le secteur de marchs publics. La
socit momentane est une socit de socits (SA, SPRL). La particularit de la socit momentane cest
que mme si elle na pas la personnalit juridique, elle peut tre enregistre comme entrepreneur et peut
tre titulaire dun numro de TVA et a priori elle ne peut avoir quun objet commercial vu la raison pour
laquelle on a envisag ce type de socits.

Si pours des raisons qui chappent la volont des associs, la socit momentane se trouve dans
limpossibilit de raliser son objet et exerce une activit diffrente, elle sera dissoute de plein droit.
La socit interne (art 48) : en droit hollandais, on parle de stilte vennootschap : socit silencieuse qui ne
se fait pas connatre comme tant une socit. En droit belge, il ny a socit que du point de vue des parties
au contrat (point de vue interne) et du point de vue externe, on ne sait pas quil y a une socit.
Dans larticle 48, on parle de socit par laquelle, une ou plusieurs personnes sintressent dans des
oprations quune ou plusieurs autres grent en propre nom. Les associs vont donc grer lactivit en leur
propre nom et par pour le compte dautres associs OU il agit en son nom mais en interne pour le compte
de participants !

46

 On a donc un associ et des participants MAIS les seuls savoir quil y a une socit ce sont
lassoci et les participants et vis vis de lextrieur, les tiers et cranciers ne voient que lassoci. Cela a
pour consquence que lassoci est le seul engag lgard des tiers. Quitte ce quand dans lexcution
du contrat, les effets se rpercutent sur lensemble des participants.
Cest donc une exception la rgle qui dit pas de responsabilit limite si pas de personnalit juridique : les
participants sont dans une situation analogue celle des commanditaires SAUF quici cela sexplique par le
fait quon ne sait pas quils existent, quils participent et que les tiers ne savent mme pas quil y a une
socit.
Si les participants interviennent dans la gestion, cela peut avoir des consquences sur leur responsabilit
donc en principe sauf pour des actes trs ponctuels, ils ne peuvent pas sortir de lombre, intervenir dans la
gestion, rvler aux tiers lexistence de la socit interne. Sils le font, soit ils sont responsables de tel ou
tel acte pos soit, on requalifie la socit interne en socit de droit commun (si lobjet de la socit est
commercial) et les participants, devenus associs ordinaires sont tenus solidairement entre eux et avec
celui qui apparaissait comme le seul associ.

49. LES CRANCIERS PERSONNELS DES ASSOCIS PEUVENT-ILS SAISIR LES BIENS MIS DISPOSITION DE LA SOCIT DE
DROIT COMMUN ?
Quels sont les droits des cranciers personnels des associs ? Ce sont les cranciers des associs titre personnel :
-

Titulaires dune crance trangres lactivit sociale

Ceux dont la crance trouve sa source dans lactivit sociale MAIS lassoci qui est intervenu, soit ntait
pas titulaire de reprsenter les autres soit na pas invoqu son pouvoir de reprsenter les autres.

Les cranciers personnels et les cranciers sociaux sont en situation de concours par rapport au patrimoine
personnel des associs.
Est-ce que les cranciers personnels peuvent saisir des biens qui font partie de ce patrimoine daffectation, qui font
partie de cette indivision volontaire et organise, cd des biens qui ont t mis disposition de lensemble des
associs par chacun des associs ? A priori la rponse est oui parce quil ny a pas eu de transfert de proprit vu
quil ny a pas de personnalit morale (point de vue du droit rel) MAIS si on prend le point de vue du droit des
obligations, il a leffet externe du contrat : le contrat a un effet externe qui est opposable au tiers.
On part du principe que le crancier na pas plus de droits que le dbiteur sur les biens du dbiteur et partir de l,
le tiers doit assumer les effets externes du contrat de socit : vu que le bien a t mis en commun, le dbiteur a
renonc la libre disposition de ce bien et donc, les cranciers personnels ne peuvent saisir les biens qui au terme
du contrat, ont t affects lexercice de lactivit sociale. Ils peuvent saisir la part de ce patrimoine qui reviendra
lassoci au terme du contrat (art 38).

50. QUEL EST LE RGIME JURIDIQUE DE LADMINISTRATION DES SOCITS SANS PERSONNALIT ?
Il ny a pas de dorgane vu ce que ce sont des socits sans personnalit juridique. Le principe est celui de la libert
contractuelle. Le Code des socits propose un rgime suppltif au cas o les parties nauraient rien prvu (art 36 C
socits + art 1988 C civ). Vu que ce sont des socits sans personnalit, le Code ne distingue pas la gestion de
ladministration.
-

Le pouvoir dadministration
o

Soit il nest confi aucune personne dtermine : il y a alors un mandat dadministration tacite :
chaque associ a le pouvoir individuel dadministration en vertu dun mandat tacite
rciproquement octroy par les associs (art 36). Pour la socit interne, cela ne concerne que
lassoci.

47

Chaque associ a un droit de vto pour sopposer un acte (art 36, 1) : ce droit de vto peut tre
exclu contractuellement dans lhypothse o on a opt pour un autre rgime que celui du mandat
tacite. Par contre, ce droit de vto est inopposable aux tiers : si lacte dadministration a dj eu
des effets lextrieur, le tiers pourra se prvaloir de lacte mme si un droit de vto a t exerc,
sous rserve de lapplication de la thorie de la tierce complicit.
o

Soit il est confi un grant :

Grant statutaire (grant dont le nom tait dj inscrit dans le contrat lorigine) : il doit
tre dsign lunanimit au moment de la nomination vu que les associs perdent leur
pouvoir dadministration tacite.
Lors de la rvocation, il faut aussi que cela soit fait lunanimit ou en raison de motifs
lgitimes (art 33, al 2). Si la rvocation du grant doit tre dcide lunanimit, le grant
concern doit galement, sil est associ, y consentir et dispose, ds lors, dun droit de
vto. Sil refuse de donner son accord, la rvocation sera prononce par le juge !
Ce type de grant dispose dun pouvoir plus tendu puisque, son gard, aucun droit de
vto ne peut tre exerc, SAUF en cas de fraude aux droits de lensemble des associs ou
accomplissement dun acte sortant des limites prescrites par larticle 33. En effet, une
telle opposition lexercice des pouvoirs du grant statutaire entrainerait la rvocation
de ses pouvoirs, ce qui nest possible que pour des justes motifs.

Grant non statutaire : il sagit dun mandataire pur et simple, dsign par un acte spar
du contrat de socit. Il est rvocable tout moment sans pravis (art 33 C et 2004 C civ).
Lopposition est envisageable et il y aura une forme de rvocation partielle et ponctuelle
prononce par la majorit.

Le pouvoir de reprsentation (art 50 et 51) cest lextriorisation de la dcision prise en interne. Sil y a un
grant, il a aussi un pouvoir de reprsentation. La distinction na donc de sens que sil ny a pas de grant.
o

Premier principe : un associ le pouvoir : celui qui reprsente lensemble des associs est cens
en avoir eu le pouvoir et il peut invoquer ce pouvoir SAUF lhypothse o la chose a tourn au
profit de la socit. Un associ reoit mandat de reprsentation et agit au nom de lensemble des
associs, notamment en justice.

Deuxime principe : un associ na pas le pouvoir : il arrive quil ny ait pas de procuration
formellement accord lun des associs et on considre dans ce cas l, que le pouvoir
dadministration contient une part de reprsentation. Larticle 50 implique en effet que lassoci
ou le grant qui accomplit un acte dadministration oblige les autres associs lgard des tiers
dans certaines conditions
Cela se comprend parce quil ny a pas, entre les associs et les tiers, de personnalit juridique qui
sinterpose. On est dans lhypothse o un acte dadministration va engager les associs lgard
des tiers parce quil comporte une part de reprsentation. Pour cela, trois conditions doivent tre
remplies :

Il faut que lobligation rentre dans lobjet social

Il faut que cette obligation entraine aussi un avantage pour la socit

Il faut que lassoci qui a pos cet acte ait port la connaissance du tiers quil nagissait
pas titre personnel MAIS en qualit de reprsentant mme sil navait pas cette
procuration formellement octroye.

48

Au del de tout a, lautre possibilit cest que les associs confirment lunanimit un acte
accomplit par lassoci sans pouvoir de reprsentation.
-

La dcision des associs : dans ce type de socit, il ny a pas, en principe, dassemble gnrale des
associs. Cela se conoit plutt dans les socits avec personnalit juridique.
Les associs sont censs prendre les dcisions, dans le cadre de lexcution du contrat lunanimit MAIS
on pourrait prvoir des runions priodiques des associs o les dcisions dintrt commun seraient prises
la majorit : cest souvent une majorit tte de pipe (chaque individu une voix) MAIS on pourrait
aussi prvoir que chaque associ un pouvoir de vote proportionnel ce quil a apport la socit.
En cas de rgime statutaire de majorit, les statuts sont censs dterminer galement les dcisions
concernes. A dfaut, on considre que ce rgime sapplique :
o

Aux dcisions de gestion et dadministration qui dpassent les pouvoirs des grants

A lexercice des droits de vto contre certaines dcisions

A la nomination ou la rvocation des grants non statutaires.

51. DFINISSEZ LA SOCIT EN NOM COLLECTIF (SNC) ET ANALYSEZ SES CARACTRISTIQUES PRINCIPALES
-

La dfinition : larticle 201 C socits dfinit la SNC comme la socit que contractent des associs
responsables et solidaires qui a pour objet social dexercer une activit civile ou commerciale . Cest donc
un vtement transparent, cest une forme rudimentaire, on ne va pas au bout de lide vu quon associe
limitation de responsabilit et personnalit juridique.

Une socit de personnes : cest une socit de personnes dont lintuitu personae est important : mme si
la socit a acquis la personnalit juridique, au moment du contrat, la personnalit de chacun a t
dterminante ou a influenc le consentement (>< SA).
Cette dernire caractristique a diffrentes consquences :

Premire consquence : en application de larticle 38 C socits, la cession des parts est interdite
SAUF consentement unanime des associs. Les statuts peuvent toutefois droger ce principe et
dterminer les conditions de la cession des parts, dans les formes prvues par larticle 1690 C civ.
Une telle cession nest opposable aux tiers qu partir de sa publication au MB. Il y a une alternative
lorsquun associ ne parvient pas avoir laccord pour cder ses pars : accord de croupier.

Deuxime consquence : la socit est dissoute lorsquun vnement grave affecte un associ (art
39)

Troisime consquence : les statuts ne peuvent tre modifis qu lunanimit des associs (art
1134 C civ).

Quatrime consquence : si lengagement dun des associs est dclar nul cela peut aboutir
lannulation de la SNC avec un phnomne de contagion ou de contamination. Comme cest une
socit avec personnalit juridique, il faut une dcision judiciaire qui va entrainer une dissolution
avec liquidation (art 172 C)

La personnalit morale : la personnalit morale est faible, parce qu lgard des cranciers sociaux, il y a
une forme de confusion des patrimoines : le patrimoine des associs et celui de la socit sont soumis
des risques communs.
Il y a des patrimoines diffrents et en terme de responsabilit, en terme de pouvoir daction, de droit de
recouvrement des cranciers cela ne change pas grand chose MAIS lgard des cranciers personnels cela

49

change tout : sil y a eu apport, il y a eu sans contestation aucune transfert de proprit et le bien est devenu
inaccessible pour les cranciers personnels des associs.
Si la socit a un objet commercial, il y un phnomne de propagation de la qualit de commerant alors
que les associs dune SNC avec objet commercial ne posent pas titre personnel des actes de commerce,
ils sont commerants. Deux consquences sont dgages par la jurisprudence :
o

Premire consquence : cela revient dire que lon carte la personnalit juridique de ce point de
vue l mais en ralit le but est de protger les tiers

Deuxime consquence : les associs remplissent alors la premire condition pour tre dclars
en faillite si les deux autres conditions (cessation de paiement et branlement du crdit) sont
remplies. Comme en vertu de cette jurisprudence, ils sont eux-mmes commerants, ils pourront
tre dclars en faillite sils sont en situation de cessation de paiement et dbranlement juridique.

La dnomination sociale : dans la plupart des cas, cest le nom des associs, suivi des & C . Avec la
consquence que si un associ sen va, il faudra modifier la dnomination sociale. Il y a galement une
obligation de rparation du dommage sil savre que celui dont le nom continue apparatre dans la
dnomination sociale na pas pu dsintresser les cranciers.

La solidarit des associs : larticle 204 confirme quil y a solidarit entre les associs. Les associs en nom
sont solidairement tenus avec la socit et entre eux. Le gage des cranciers porte la fois sur le patrimoine
de la socit et sur celui des associs. En principe, cest uniquement en cas de dissolution que les associs
doivent intervenir pour couvrir le passif la demande des cranciers.

Les bnfices et les pertes : larticle 30 prvoit la proportionnalit MAIS vu que les cranciers non aucune
inquitude, tout est possible dans la rpartition des bnfices.

52. QUIMPLIQUE LA SOLIDARIT DES ASSOCIS DUNE SNC ?

-

La solidarit des associs : larticle 204 confirme quil y a solidarit entre les associs. Les associs en nom
sont solidairement tenus avec la socit et entre eux. Le gage des cranciers porte la fois sur le patrimoine
de la socit et sur celui des associs. En principe, cest uniquement en cas de dissolution que les associs
doivent intervenir pour couvrir le passif la demande des cranciers.

Les consquences de la solidarit :

o

Premire consquence : art 203 : pour quil y ait solidarit, il faut quil y ait crance sociale, et pour
quil y ait crance sociale, larticle prvoit quavant la condamnation des associs, il faut obtenir la
condamnation de la socit (on veut viter les actions intempestives et les jugements
contradictoires). De manire assez pragmatique, on respecte larticle 203 en autorisant une seule
assignation mais en mettant en tte la socit et puis les associs. Au niveau du jugement on
accepte aussi un seul jugement MAIS dans le dispositif, le juge devra veiller dabord condamner
la socit et puis seulement condamner les associs. On respecte donc lesprit de larticle 203 :
condamnation pralable sans pour autant obliger deux procdures conscutives.

Deuxime consquence : la faillite de la socit entraine celle des associs pour autant que les
conditions soient remplies dans le chef des deux (cessation de paiement et branlement de crdit).
En tout cas, en vertu du principe selon lequel les associs sont commerants la premire condition
est remplie.
Ensuite, le juge, aprs avoir prononc la faillite de la socit et aprs avoir constat que les associs
sont aussi en cessation de paiement et en situation dbranlement de crdit pourra aussi
prononcer la faillite des associs. Il pourra nommer un curateur qui ne sera pas forcment le mme
que pour la socit.

50

Rciproquement, si un associ est frapp de la faillite, cela nentrainera pas la faillite de la socit
mais bien sa dissolution.
o

Troisime consquence : dfaut de dispositions statutaires quant la contribution la dette,

lassoci qui a pay une dette de la socit peut la rcuprer auprs des autres associs
concurrence de la part de chacun.

53. QUEL EST LE RGIME JURIDIQUE DE LA GRANCE DUNE SNC ?

-

La dsignation du grant
o

Labsence de grant : en ce qui concerne la grance, tout est plus simple puisquil y a une
personnalit juridique MAIS titre suppltif vu quil fallait sinspirer dun rgime connu, on
retrouve (comme dans la socit de droit commun) lide que sil ny a pas de grant, les associs
de la SNC ont un mandat tacite rciproque dadministration avec un droit de vto (art 36)
Comme il y a une personnalit juridique, le pouvoir reconnu chaque associ se limite aux actes
dadministration et ne stend pas aux actes de disposition. Les actes de disposition vont ncessiter
la prsence de tous les associs qui comparaissent devant un notaire.

Le grant statutaire : au dpart, le nom du grant figure dans les statuts (grant statutaire). Le plus
souvent cest un des associs qui sera choisi comme grant statutaire. Il bnficie dune trs
grande stabilit en vertu de larticle 33.
Sil y a une cause lgitime de rvocation (en dehors de cela, il ne peut pas tre rvoqu de laccord
unanime), le tribunal va prononcer la rvocation MAIS va aussi, sauf disposition contraire,
prononcer la rsolution du contrat ce qui peut aboutir la dissolution de la socit MAIS souvent
les statuts prvoiront ce quil se passe !
Par contre, si le grant tant associ est rvoqu se base sur larticle 45 ou sil notifie aux autres
associs sa volont de renoncer (il faut alors laccord unanime des associs), ce moment l, cela
pourra provoquer la dissolution de la socit.

Le grant mandataire : quand il sagit dun grant mandataire, sa nomination implique un accord
unanime a posteriori. Il peut tre rvoqu lunanimit ou la majorit si les statuts le prvoient.
Il ny a pas dintervention judiciaire vu quil est rvocable tout moment et sans motif. Pour
compenser le risque de rvocation ad nutum, le grant non statutaire peut dmissionner en vertu
du droit commun du mandat.

Les pouvoirs
o

La ralisation de lobjet social : au niveau des pouvoirs, le grant dispose, comme le grant
anonyme, de la possibilit de poser tous les actes sinscrivant dans la ralisation de lobjet social.
Il peut poser les actes dadministration, de grance et de disposition, ce que ne peuvent pas faire
les associs individuellement en vertu de leur mandat.
Une limitation peut prvoir quau del dun certain montant, la signature du grant doit tre
conforte par un associ.
Sagissant des immeubles, on considre, SAUF si lobjet social de la socit est dacheter et de
vendre des immeubles, que le grant na pas le pouvoir daliner ces biens immeubles (biens
particulirement importants dans le patrimoine de la socit).

Labus et lexcs de pouvoir : deux hypothses distinguer :

51

Labus de pouvoir : grant qui tout en restant dans les limites de ses pouvoirs, saccapare
le bnfice retir dun acte. Donc la socit est spolie, elle subit cet abus et peut exercer
une action en responsabilit, en remboursement lgard de son grant. Elle sera donc
lie puisque les tiers ne pouvaient deviner les intentions du grant !

Excs de pouvoir : grant qui ne reste pas dans les limites de ses pouvoirs MAIS qui traite
au profit de la socit. Cette limitation figure dans les statuts, elle est opposable aux tiers
contrairement ce qui se passe dans la SA, SPRL et SCRL o les limitations statutaires des
pouvoirs des organes sont inopposables aux tiers. La socit pourra opposer au tiers
lexcs de pouvoir, elle ne sera pas engage SAUF si dans certains cas, le tiers dmontre
que lopration a tourn au profit de la socit (art 50) ou que celle-ci la ratifie, fut-ce
tacitement (art 1998 C civ)

Larticle 204 vise lhypothse de la signature sous la dnomination sociale. Si le grant signe sous
la dnomination sociale, il est prsum, SAUF preuve contraire, souscrire pour le compte de la
socit. Cela ne veut pas dire que cest la seule hypothse : mme sil ne signe pas sous la
dnomination sociale, il peut souscrire pour la socit MAIS si cest fait sous la dnomination
sociale, cela cre une prsomption.
o

Lexclusivit des pouvoirs du grant : lorsquil y a un grant ses pouvoirs sont exclusif et sils sont
plusieurs, il y aura une rpartie. Sil y a plusieurs grants, les dispositions statutaires doivent
normalement prvoir une rpartition des pouvoirs. A dfaut, chaque grant peut agir comme sil
tait unique (art 34)

Le contrle de la gestion : les associs non grants exercent un pouvoir de contrle. Ils pourraient
encore, en thorie exercer leur droit de vto MAIS si le grant est statuaire, on considre que
lexercice du droit de vto quivaut une rvocation or, elle ne peut tre exerce sans invoquer
de juste motif donc pas de rvocation.

Lassemble gnrale : lexistence des assembles gnrales dans la SNC est seulement voque
par larticle 184 C, selon lequel, dfaut de convention contraire, lassemble gnrale dtermine
le mode de liquidation et nomme les liquidateurs par une dcision prise avec lassentiment de la
moiti des associs possdant les trois quarts de lavoir social.
En tout tat de cause, lassemble gnrale doit tre convoque au moins une fois par an, en vue
de procder lapprobation des comptes annuels. A dfaut de dispositions statutaires quant aux
modalits de dlibration, il faut sen rfrer au droit commun des assembles dlibrantes :
chaque associ dispose dune voix et les dcisions sont prises la majorit simple, quel que soit le
nombre de droit reprsents.

La responsabilit du grant : on applique les rgles du droit commun, cd celles du mandat. Si la socit
sabstient dintervenir, les associs pourraient agir, sur base dune forme de rsurgence interne du contrat,
parce que justement la SNC est une personnalit rudimentaire et ce moment l, ils se substituent a la
socit pour agir en responsabilit : responsabilit individuelle ou in solidum des grants.

54. DFINISSEZ LA CONVENTION DE CROUPIER.

Larticle 38 fait allusion la convention de croupier dans le cadre de la cession des parts. Cest lhypothse o
quelquun aurait voulu quitter la socit MAIS il nz pas pu faute daccord des autres associs et dans laquelle il va
se trouver dans une situation conomique comparable celle qui aurait t la sienne en cas de cession.
Un associ veut vendre la totalit de ses parts. Il contacte ses associs qui refusent dagrer le nouvel
associ, ce moment l, il peut en vertu de larticle 38 conclure avec un tiers une convention de croupier qui fait
allusion au fait que lassoci prend sur le dos un tiers. Lassoci devient une sorte de grant de socit interne (entre
le croupier et lassoci). Le croupier est le participant et lassoci est le grant de la socit interne. Au terme de

52

cette convention, lassoci cde tous ses droits financiers au croupier MAIS il continue exercer tous les droits
patrimoniaux lgard de la socit. La socit verse des dividendes lassoci et lassoci rtrocde ces bnfices
au croupier. Evidemment, en amont, le croupier aura vers une somme lassoci ! Du point de vue des revenus, il
se trouve dans une situation comparable celle quil aurait eu sil avait vendu ses parts. La socit ne voit pas une
grande diffrence parce que quand il sagit de voter, elle ne reconnat que lassoci.

55. LA SNC EST-ELLE DISSOUTE PAR LE DCS DUN ASSOCI ? LES STATUTS PEUVENT-ILS Y DROGER ?
Normalement, en prsence de circonstances qui affectent un associ, les dispositions statutaires font en en sorte
que la socit soit dissolue.
Donc en principe le dcs dun associ, en vertu de lintuitu personae, provoque la dissolution de la socit. Si les
associs, anticipant cette hypothse un peu tragique ont pris leur disposition, alors la socit peut continuer vivre
en dpit de la mort dun des associs.
-

Clause de continuation de la socit entre les survivants : le nom du prdcd disparat de la

dnomination sociale et la socit continue. Les survivants, ou la socit elle-mme deviennent les
dbiteurs lgard des hritiers de la part de lassoci dfunt. On rduit le nombre, tant quil y a une
pluralit des associs, cela marche !

Clause de continuation avec la totalit des hritiers : cela pose un problme si le dfunt laisse un enfant
mineur. Si cest ce type de clause qui est privilgie et quil y a parmi les hritiers un mineur, il y a un risque
important que la socit soit dissoute parce que les arguments qui disent que la socit pourraient malgr
tout continuer nont pas beaucoup de chance dtre convaincants. Donc soit on estime que la socit est
dissoute, car la clause ne peut violer les rgles impratives de la minorit, soit on considre la clause comme
une charge de la succession, qui, protge par le bnfice dinventaire, se subroge lassoci prdcd.

Clause de continuation avec un des hritiers : soit on nomme cet hritier et on fait en sorte quil soit
majeur, soit on ne le nomme pas et on peut compter sur les hritiers pour que celui qui continuera soit un
majeur. Donc il y a une stipulation pour autrui et les autres hritiers auront un crancier lgard des
associs.

Clause stipulant que la socit en nom collectif est transforme en socit en commandite simple : il y a
les commandits et les commanditaires. Les commanditaires ne sont pas commerants mme si lobjet
social de la socit en commandite est commercial. Cette clause permet dviter la complication suscite
par la clause de continuation avec les mineurs : on ferra en sorte que le mineur soit commanditaire et les
autres commandits.

56. DFINISSEZ LA SOCIT EN COMMANDITE SIMPLE (SCS) ET ANALYSEZ SES CARACTRISTIQUES.

La socit en commandite simple (art 202) est la socit que contractent sous une dnomination sociale, un ou
plusieurs associs responsables indfiniment et solidairement des engagements sociaux (commandits) et un ou
plusieurs associs qui ne sengagent qu concurrence dune mise dtermine (commanditaires).
-

Premire caractristique : cette socit rassemble deux types dassocis

o

Commandits : mme situation que les associs dune socit en nom collectif = responsabilit
illimite

Commandits : mme situation que les associs dune socit responsabilit limite =
responsabilit limite

Deuxime caractristique : socit avec un intuitu personae assez fort. Mmes consquences que pour la
SNC

53

Mme rgime dincessibilit des parts : parts incessibles SAUF disposition contraire. La cession
naura pas deffet sur les engagements du commanditaire : mme si le commanditaire a cd ses
pars, il sera tenu vis vis des cranciers concurrence de son apport sil ne la pas libr au
moment de la cession.

Causes de dissolution identique (ex : la mort dun associ)

Les associs commandits assument la mme responsabilit personnelle, solidaire et illimite du

passif. Ce sont des commerants si la socit a un objet commercial et ils peuvent tre mis en
faillite (la faillite de la SCS entrain la faillite des commandits selon la Cour de cassation)

Au niveau de la dnomination sociale, il faut veiller ce que dans la dnomination sociale ne figure
pas le nom des commanditaires mais uniquement celui des commandits.

Troisime caractristique : lexistence dune SCS ne se prsume pas, il faut que ce soit indiqu clairement
dans les statuts. Si ce nest pas clair, le juge aura tendance considrer quon est face une SNC.

57. COMMENT EST SANCTIONN LE COMMANDITAIRE QUI SIMMISCE DANS LA GESTION DE LA SOCIT ?
Larticle 207 interdit au commanditaire de poser des actes de gestion :
-

Deux raisons
o

Premire raison : sil entrait en contact avec les tiers, il leur donnerait lillusion de rpondre
personnellement du passif.

Deuxime raison : on protge les commandits, car si le commanditaire gre la SCS alors quil ne
subi aucun risque, il aura tendance faire courir des risques inconsidrs aux commandits.

Linterdiction dimmixtion
o

Actes de gestion interne : ce sont des actes qui ne sextriorisent pas lgard des tiers. Le
commanditaire peut donc en poser : il peut donner des conseils ou des autorisations, du moment
quil ne cre pas lillusion quil a une responsabilit illimite.

Actes de gestion externe : il ne peut en poser car ils sextriorisent lgard des tiers.

Premire sanction : sil ne respecte pas linterdiction dimmixtion de manire

accidentelle, il pourra tre tenu responsable de lengagement quil a pris.
Deuxime sanction : si son immixtion est rcurrente et habituelle, il risque dtre, titre
personnel, requalifi en tant que commandit voir risque de requalification de la
commandit simple de la socit en nom collectif.

Nuance : il peut dans certains cas extrmes, comme celui vis par larticle 208, poser des actes
urgents de pure administration pour prserver la socit MAIS le principe cest quil ne peut pas
apparatre lgard des tiers comme tant le grant.

58. LES CRANCIERS DUNS SCS BNFICIENT-ILS DUNE PROTECTION SPCIFIQUE ?

Il y a plusieurs protections spcifiques pour les cranciers :
-

Premire protection : ils disposent du patrimoine des commandits (qui ont une responsabilit illimite)

Deuxime protection : ils disposent des apports faits par les commanditaires. Si le commanditaire ne libre
pas la totalit de son apport tout de suite, il ne pourra pas rester anonyme. Son identit sera connue des
cranciers. Larticle 69, 1, 5 prvoit quon va publier une liste des commanditaires avec leur nom et en

54

face du nom de chacun, il y a le montant dont il est encore redevable lgard de la socit. Ils disposent
de deux actions contre ces commanditaires :
o

Action directe : ils peuvent exercer une action directe lgard des commanditaires pour les
obliger verser la socit les sommes ou biens quils avaient promis dapporter (art 206)
Cette action directe prsente deux avantages :

Les conventions entre la socit et le commanditaire pour le dispenser de fournir la

totalit des apports ou allonger la dure de libration sont inopposables aux cranciers

Les exceptions opposables la socit ne le sont pas aux cranciers. Le commanditaires

ne peut opposer quau commandit et non aux cranciers sociaux les manuvres
frauduleuses ayant suscit la promesse de commandite et constitutives de dol.

Action oblique : par ailleurs, larticle 199, al 3 C organise au profit des cranciers une action
oblique, sur le modle de larticle 1166 C civ et dans le respect de larticle 203. Sur cette base, ils
exercent contre les commanditaires les droits de la socit quant aux versements effectuer en
vertu des statuts, dune dcision judiciaire ou dun jugement. Cette action ne peut tre introduite
que si le grant a nglig dagir au nom de la socit. Dans le cadre de cette action, le
commanditaire peut opposer aux cranciers les exceptions quil pourrait invoquer contre la socit
elle-mme.

59. COMPAREZ LA SOCIT DE DROIT COMMUN ET LA SNC.

Objet
Personnalit juridique
Responsabilit
Intuitu personae

Dnomination sociale

Conditions de validit

Socit de droit commun

Civil ou commercial (art 46)
Non
Responsabilit illimite
Fort

Socit en nom collectif

Civil ou commercial (art 201)
Oui
Responsabilit illimite
Fort

Donc incessibilit des parts (SAUF

des personnes agres)

Donc incessibilit des parts (SAUF

unanimit des parts + convention de
croupier)
La dnomination comporte la liste des
noms des associs (sil y en a trop, suivi de
la mention et C )

Possibilit den avoir une MAIS si son

objet est commercial, celui qui agit
sous une dnomination sociale est
prsum agir pour le compte de
lensemble des associs : dans ce cas
l, il suffit quun seul ait sign pour que
larticle 204 sapplique au niveau des
engagements lgard des tiers.
Droit commun des contrats (mineur ne
peut tre associ)

Droit commun des contrats

Pluralit des associs

Pluralit dassocis

Existence dapports

Existence dapports

Partage des bnfices et des pertes

Partage des bnfices et pertes

Affectio societatis

Affectio societatis

Sinon : nullit de droit commun

Sinon : nullit du Code de commerce

55

Capital social

Droit des cranciers

Administration/grance

Dissolution

Inexistence : la socit na pas de

capital propre car il ny a pas de
personnalit juridique. Les biens
apports constituent une indivision
entre les associs qui supportent les
dettes
Cranciers personnels : ils peuvent agir
sur le patrimoine personnel des
associs MAIS controverse de savoir
sils peuvent agir sur lindivision

Existant car la socit a la personnalit

juridique. Elle a donc son propre
patrimoine

Cranciers sociaux : ensemble des

biens mis en commun + patrimoine
propre des associs

Cranciers sociaux : patrimoine de la

socit + patrimoine personnel des
associs MAIS alors, la socit doit avoir
t condamne pour quon se soit assur
que cest bien une dette sociale
Qui ? Soit mandat tacite rciproque
dadministration ; soit grant statutaire
(rvocable lunanimit ou pour justes
motifs) ; soit dsignation dun grant
mandataire lunanimit (rvocable
tout moment et possibilit de dmission)

Qui ?
Soit
mandat
tacite
rciproquement octroy de chaque
associ ; soit dsignation grant
statutaire lunanimit (rvocable
lunanimit) ; soit dsignation dun
grant non statutaire (rvocable tout
moment)

Cranciers personnels : ils ne peuvent agir

que sur le patrimoine personnel de
lassoci

Quels pouvoirs ? Soit chaque associ

un droit de vto ; soit le grant
statutaire ne peut se voir opposer de
droit de vto (sauf fraude ou
dpassement des limites de lobjet
social) ; soit le grant non statutaire
peut se voir opposer un droit de vto
(rvocation partielle)

Quels pouvoirs ? Acte dadministration et

de disposition, sauf clause

Reprsentativit ? Soit cest le grant ;

soit un associ sil en a le pouvoir.

Reprsentativit ? Le grant (statutaire ou

non)

Responsabilit ?
Grant
est
responsable des fautes de gestion
(rgles du mandat)

Responsabilit ? Grant est responsable

des fautes de gestion (rgles du mandat)

Assemble gnrale ? Non, donc les

dcisions collectives doivent tre
prises lunanimit de lensemble des
associs. Clause contraire possible.

Assemble gnrale ? Oui, ncessaire

pour la liquidation de la socit (art 184
C) : dterminer le mode de liquidation et
nomme les curateurs. Doit tre
convoque une fois par an pour
lapprobation des comptes.
Causes trangres la personne dun
associ : arrive du terme ; ralisation de
lobjet ; concentration des parts dans les
mains dun seul

Dissolution de plein droit: arrive du

terme ; ralisation de lobjet ou
impossibilit de le faire ; vnements
affectant la vie des associs.
Dissolution judiciaire : conflits entre
associs ; un associ ne respecte pas
ses engagements ; situation financire
proccupante des associs.

Causes affectant un associ : dcs ;

interdiction ; faillite ou dissolution.

56

Dissolution volontaire : dcision des

associs lunanimit ; renonciation
par un associ (volontaire par un seul).

Causes ventuelles : volont dun associ

de dissoudre si la SNC a une dure
indtermine ; dissolution judiciaire si la
SNC a une dure statutaire

60. COMPAREZ LA SOCIT INTERNE ET LA SCS

Caractristiques

Responsabilit

Socit interne
Deux types dassocis : les associs et
les participants (art 48)

SCS
Deux types dassocis : les commandits
et les commanditaires

Le participant a une responsabilit

limite (inconnu des tiers, mais les
actes des associs ont un impact sur
lui) MAIS sil simmisce dans la gestion,
le contrat est requalifi en socit de
droit commun

Le commanditaire a une responsabilit

limite ( concurrence de son apport) : sil
simmisce de manire rcurrente dans la
gestion, le commanditaire sera requalifi
en commandit. De son ct, le
commandit a lui une responsabilit
illimite.
Les commandits sont responsable
solidairement : pas de limitation

Les associs sont responsables

solidairement (pas de limitation)
Les participants ont une responsabilit
limite (inconnu des tiers)

Personnalit juridique
Intuitu personae

Dnomination sociale
Conditions de validit

Administration/grance

Non
Fort

Les
commanditaires
ont
une
responsabilit concurrence de leur
apport.
Oui
Fort

Donc : incessibilit des parts (SAUF

agrment ou convention de croupier)
Absente (caractre occulte de la
socit)
Droit commun des contrats
Pluralits dassocis
Existence dapports
Partage des bnfices et pertes
Affectio societatis

Donc : incessibilit des parts (SAUF

agrment ou convention de croupier)
Noms des associs SAUF ceux des
commanditaires
Droit commun des contrats
Pluralits dassocis
Existence dapports
Partage des bnfices et pertes
Affectio societatis

Sinon : nullit de droit commun

Qui ? Soit mandat tacite rciproque
dadministration ; soit dsignation
dun
grant
statutaire

lunanimit (rvocable lunanimit) ;

soit dsignation dun grant non
statutaire (rvocable tout moment)

Sinon : nullit de droit commun

Qui ? Exclusivit du commandit. Le
commanditaire peut toutefois poser des
actes de gestion interne ou tre nomm
administrateur provisoire en cas de dcs
du commandit grant.

Quels pouvoirs ? Soit chaque associ

un droit de vto ; soit le grant
statutaire ne peut se voir opposer de
droit de vto (sauf fraude ou
dpassement des limites de lobjet
social) ; soit le grant non statutaire
peut se voir opposer un droit de vto
(rvocation partielle)

Quels pouvoirs ? Le commandit peut

poser des actes de gestion interne et
externe. Le commanditaire ne peut poser
que des actes de gestion interne (sauf
administration provisoire)

57

Reprsentativit ? Soit cest le grant ;

soit un associ sil en a le pouvoir.

Reprsentativit ? Le commandit

Responsabilit ?
Grant
est
responsable des fautes de gestion
(rgles du mandat)

Responsabilit ? Rgles du mandat

Assemble gnrale ? Non, donc les

dcisions collectives doivent tre
prises lunanimit de lensemble des
associs. Clause contraire possible.

Assemble gnrale ? Oui, ncessaire

pour la liquidation de la socit (art 184) :
doit tre convoqu une fois par an pour
lapprobation des comptes.

61. ANALYSEZ LES TRAITS DISTINCTIFS DE LA SA

La SA est une socit de capitaux dans laquelle les actionnaires nengagent quune mise dtermine (art 473).
-

Traits caractristiques
o

Premire caractristique : elle superpose deux niveaux de responsabilit limite

Premier niveau : les actionnaires ne sont responsables qu concurrence de leur mise

Deuxime niveau : les parts sont aisment cessibles

Deuxime caractristique : cest une socit de capitaux, qui peut tre cote en bourse

Troisime caractristique : elle a un caractre anonyme, car la socit ne connat pas les
actionnaires qui sont interchangeables et peuvent vendre leur part du jour au lendemain
(personnalit non dterminante)

Constitution :
o

Acte constitutif : acte authentique

Montant du capital minimum : 61 500 euros (art 439 et 450 C) montant qui doit tre souscrit et
libr par lensemble des actionnaires en un coup.

Plan financier : les actionnaires doivent rdiger un plan financier (art 440 C) qui peut tre remis au
notaire (il doit simplement vrifier quon lui remet un tel document).
Si la socit tombe en faillite dans les trois ans de sa naissance et si on saperoit en lisant le plan
financier quelle navait pas les moyens dexercer pendant 2 ans au moins lactivit projete, les
fondateurs pourront tre tenus pour responsables solidairement lgard des cranciers sociaux
pour le passif qui na pas t couvert par lactif (art 456, 4).
Les fondateurs doivent reprsenter 1/3 du capital, certaines personnes peuvent dire au notaire
quils ne sont pas fondateurs.

Apports : en espce ou en nature. Pour les apports en nature, il y a un contrle via lintervention
dun rviseur. Il le ferra aussi pour une vente intervenant dans les 2 ans de la constitution
(procdure de quasi-apport)

Titres et transfert de titres :

58

Deux formes de titres : les titres nominatifs (inscription sur un registre) et les titres dmatrialiss
(garantissent lanonymat). Il existait aussi des titres au porteur mais ils sont en voie de disparition.

Varit de titres : la SA peut crer diffrents types de titres :

Les actions qui reprsentent le capital et peuvent tre assorties du droit de vote ou en
tre dpourvues

Les obligations qui sont des titres de crances particuliers

Les parts bnficiaires qui ne reprsentent pas le capital mais rcompensent les services
de certains actionnaires ou fondateurs. La SA est la seule socit o on peut crer des
parts bnficiaires !

Vote : valeur gale, une action vaut une voix. Il y aura donc une proportion entre linvestissement
et le nombre de voix, entre le risque et le pouvoir politique. Les parts bnficiaires sont un moyen
davoir un droit de vote dop par rapport celui dun autre actionnaire.

Cession de part : le principe est celui de la libre cessibilit MAIS il est possible que la cessibilit soit
restreinte. Les clauses dagrment ou dincessibilit ne sont nanmoins possibles que pour les
actions nominatives.

Gestion
o

Conseil dadministration : organe dadministration et de gestion (minimum 3 membres SAUF

quand il ny a que deux actionnaires) : art 518, 1.

Comit de direction : la SA peut en dsigner un, ainsi que des dlgus la gestion journalire.

Instabilit : lorgane de gestion est instable car les administrateurs sont rvocables ad nutum sans
pravis, sans motif et sans indemnit (sauf sils sont salaris). Il sagit dun rgle dordre public,
mais il se peut quun administrateur cumule avec le poste de directeur : il doit avoir une indemnit
en or.

Thorie de lorgane : les dpassements de lobjet social ne sont pas opposables aux tiers de bonne
foi. La socit sera donc engage, quitte devoir se retourner contre un associ ensuite. Les seules
choses qui peuvent tre opposes un tiers sont les clauses de reprsentation, si elles ont t
publies.

Conflits dintrts : ils sont rglements larticle 523. Cest lhypothse o un administrateur est
en situation de conflit dintrt patrimonial lgard de la socit alors que le conseil
dadministration doit prendre une dcision. Cette procdure ne sapplique que si la dcision relve
du conseil dadministration. Et larticle 523 nest mis en uvre que si cest ladministrateur qui est
contrepartie de la socit dont il est administrateur. Dans ce cas l, on met en uvre une
procdure qui nimplique pas ncessairement que ladministrateur doive sortir de la runion MAIS
qui implique beaucoup de transparence et lintervention du commissaire rviseur.

Situation de dpendance conomique en cas de filiale : il peut arriver, si la socit fait partie dun
groupe, quelle se voit imposer des sacrifices dans lintrt du groupe. Larticle 524 prvoit une
procdure respecter au sein dune filiale cote en bourse lorsquune dcision va tre prise qui a
un impact sur le groupe dont fait partie la filiale. On fait alors intervenir des administrateurs
indpendants qui peuvent agir dans lintrt de lensemble des stakeholders.

Responsabilit des administrateurs : elle peut tre mise en cause pour une faute de gestion (seule
la socit peut agir), une violation du code et des statuts (la socit et les tiers peuvent agir) ou la
faillite (le curateur et les cranciers peuvent agir). Le dlai de prescription est de 5 ans.

59

Lassemble gnrale
o

Convocation : cest soit le Conseil dadministration parce que les statuts ly oblige, soit parce que
cest dans lintrt gnral soit la demande de certains actionnaires (qui doivent reprsenter 20%
du capital).

Enjeu : il faut faire savoir un maximum dactionnaires que tel jour se runit lassemble gnrale.
On a donc toute une procdure de convocation avec des dlais, des publications, des informations

Nullit : on peut agir en nullit des dcisions de lassemble MAIS attention au dlai de
prescription de 6 mois.

Le capital
o

Distribution du bnfice : quand lactif net est suprieur au capital MAIS le lgislateur impose la
constitution dune rserve lgale (jusqu 10% du capital)

Augmentation du capital : peut tre dcide par lassemble gnrale la majorit qualifie des
, ou par le conseil dadministration via la technique du capital autoris.

Rduction du capital : monopole de lassemble gnrale MAIS il faut respecter lgalit des
actionnaires et prvoir une protection des cranciers qui peuvent exiger une sret de la socit.

62. ANALYSEZ LES TRAITS DISTINCTIFS DE LA SPRL

-

Traits caractristiques
o

Nature hybride : cest une socit de personne au niveau de la composition (intuitu personae car
la cessibilit des parts est restreinte et elle ne peut tre cote en bourse) MAIS elle a des traits
communs avec la SA, notamment au niveau de son fonctionnement (les personnes morales
peuvent tre membres dune SPRL)

SPRLu : il est possible de crer une SPRL avec un seul associ ce qui est trs courant dans le
domaine des professions librales pour que lassoci puisse limiter sa responsabilit son
patrimoine professionnel. Il sagira dune socit civile forme commerciale.

Constitution :
o

Acte constitutif : acte authentique

Montant du capital minimum : 18 550 euros : montant qui doit tre libr concurrence dun tiers,
cd 6200 euros. Toutefois, dans le cadre dune SPRLu cest 12 400 euros quil faut librer tout de
suite au moment de la constitution.

Fondateurs : pas la possibilit dtre comparant sans tre fondateur

Plan financier : fondateur doit se faire assister par une institution ou une organisation agre
cette fin par le Roi (art 215 C).
Les fondateurs seront tenus solidairement des engagements de la socit dans une proportion
fixe par le juge en cas de faillite prononce dans les 3 ans de la constitution si le capital social ou
les fonds propres taient manifestement insuffisant pour assurer lexercice normal de lactivit
projete pendant une priode de 2 ans ou moins (art 229, 5)

60

Titres et transfert de titres :

o

Formes de titres : seulement les titres nominatifs et il ny a pas de parts dagrment. Les statuts
ne peuvent crer des parts bnficiaires MAIS lmission dobligations est possible.

Cession de parts : pour cder ses parts, il faut respecter une procdure dagrment qui peut tre
assez longue et qui implique que quand tel associ veut cder ses parts, il doit obtenir lagrment
de la moiti des associs possdant les trois quarts du capital et sur la personne de lacheteur des
parts (lagrment porte sur la cession et sur lidentit de lacheteur) (art 249 et s). Si aucune
solution nest trouve, la socit sera dissoute.

Exclusion dun associ seulement possible au terme dune procdure judiciaire.

Gestion
o

Gestion et administration : un ou plusieurs grants et sils sont plusieurs ils forment un collge de
gestion. Chaque organe a la capacit de gestion et dadministration.

Stabilit : on peut rvoquer le grant non statutaire ad nutum (mais des drogations sont possibles
parce que le principe nest pas dordre public) et le grant statutaire ne peut tre rvoqu que
pour un motif grave ou des justes motifs.

Dpassement de lobjet social : ils ne sont pas opposables aux tiers de bonne foi (comme pour la
SA)

Conflits dintrts : sil ny a pas de collge de gestion, mais quil y a un grant avec plusieurs
associs, le grant qui est en situation de conflits dintrt va en rfrer aux associs et lopration
sera effectu par un mandataire ad hoc. Si on est dans le cadre dune SPRLu et quil ny a quun
seul grant, on va admettre quil conclue lopration avec sa casquette de grant MAIS il va devoir
en rendre compte dans un document dpos en mme temps que les comptes et ceci afin de
protger les cranciers.

Lassemble gnrale
o

SPRL starter : depuis le 12 janvier 2012, on peut crer ce type de SPRL, dont le capital minimum
peut tre de 1 euro au moment de sa constitution MAIS les associs doivent arriver aux 18 550
euros dans les 5 ans. Cette forme de socit nest pas accessible aux personnes morales.

Convocation : le formalisme est moins important que pour la SA car tout le monde se connat.

Le capital
o

Distribution du bnfice : lassemble gnrale de la SPRL starter doit effectuer annuellement sur
les bnfices nets un prlvement de 25 % pour arriver petit petit un montant quivalent la
diffrence entre 18 550 euros et le capital souscrit.

Augmentation et rduction du capital : seulement par une dcision de lassemble gnrale MAIS
en cas de rduction, il faut respecter lgalit des actionnaires.

63. ANALYSEZ LES TRAITS DISTINCTIFS DE LA SCRL

-

Traits caractristiques

61

Bnfice patrimonial : il peut tre direct ou indirect. Ainsi dans la SCRL, il se peut que les associs
ne reoivent rien MAIS font une conomie, ils obtiennent des ristournes.

Libert : socit o les associs peuvent le plus utiliser leur libert contractuelle car les dispositions
du code sont largement suppltives. Cela permet notamment de prvoir une ingalit des
cooprateurs, o certaines catgories de parts donneraient droit un nombre de voix diffrent.
Cette ingalit sera lie au prestige, la rputation, au nombre de clients, lapport dans la
socit.

Capital fixe et capital variable : la part fixe est soumise la mme exigence que le capital dune SA
ou dune SPRL. La part variable permet daugmenter ou de rduire le capital sans respecter les
procdures lourdes prvues pour une SA ou une SPRL. Ainsi, lentre et la socit peuvent tre
libres dans une SCRL car les cranciers ont toujours la part variable.

Constitution :
o

Acte constitutif : acte authentique

Montant du capital minimum : 18 550 euros : montant qui ne doit tre libr qu concurrence
dun tiers.

Composition : elle doit compter trois associs au moins et tous les comparants sont fondateurs.

Fondateurs : pas la possibilit dtre comparant sans tre fondateur

Titres et transfert de titres :

o

Formes de titres : seulement les titres nominatifs et les statuts ne peuvent crer des parts
bnficiaires

Admission : les tiers ne peuvent tre admis dans la socit que sils sont nominalement dsigns
dans les statuts OU sils font partie de catgories dtermines par les statuts et remplissent les
conditions requises par la loi ou les statuts pour tre associs. Dans cette hypothse, lagrment
de lassemble gnrale est requis SAUF si les statuts ont confi cette comptence lorgane de
gestion (art 366 C)

Dmission : un associ a le droit de dmissionner ou de retirer une partie de ses parts dans les 6
premiers mois de lanne sociale. La valeur des parts dpendra du bilan de lexercice en cours. Ici,
lassoci ne doit pas trouver un acheteur (>< SA)

Exclusion : la loi a prvu elle-mme une procdure dexclusion si un associ adopte un

comportement non conforme au statut. Il obtiendra toutefois remboursement de ses parts.

Gestion
o

Instabilit : ladministrateur est rvocable ad nutum MAIS il peut tre statutairement stabilis.

Dpassement de lobjet social : ils ne sont pas opposables aux tiers de bonne foi (comme pour la
SA)

Conflits dintrts : pas de procdure prvue MAIS on applique le droit commun du mandat
savoir quon interdit au mandataire de se porter contrepartie dans une opration cense tre
conclue pour le mandant.

Contrle de la gestion : certains associs peuvent contrler et surveiller la gestion moyennant

rmunration (art 385).

62

Lassemble gnrale
o

Convocation : le formalisme est moins important que pour la SA car tout le monde se connat.

Modification des statuts : il est possible de les modifier la majorit simple (et non pas des )

Le capital
o

Part variable : grande flexibilit assure

Part fixe : mmes rgles que pour la SA et la SPRL

Distribution dun bnfice : quand lactif est suprieur au capital MAIS pas le lgislateur
impose la constitution dune rserve lgale (prlvement de 5% des bnfices par an).

Augmentation du capital : monopole de lassemble gnrale (changement des statuts)

Rduction du capital : monopole de lassemble gnrale, mais il faut respecter lgalit

des actionnaires (ils obtiendront tous un remboursement dune partie de leur
investissement) et prvoir une protection des cranciers qui peuvent exiger une sret
de la socit.

64. COMPAREZ LA CESSIBILIT DES TITRES DANS LES SOCITS FORME COMMERCIALE.
SNC
En principe, cession
impossible
MAIS
possibilit
de
prvoir
des
drogations (
lunanimit ou la
majorit) :
opposable quaprs
notification prvue
larticle 1690 C civ.
Cdant
demeure
tenu du passif social
quant
aux
engagements
contracts jusqu
la publication de son
retrait au MB.
Le cessionnaire est
responsable
du
passif social n
aprs la cession. On
peut mme soutenir
que, sauf clause
contraire publie, le
cessionnaire
doit
rpondre du passif
dj form.

SCS
Intuitu
personae
fort
donc
en
principe incessibilit
des parts SAUF
dispositions
contraires.
La cession naura
pas deffet sur les
engagements
du
commanditaire.

SA
Principe de la libre
ngociabilit MAIS
celle-ci peut tre
restreinte par des
clauses
de
dagrment,
de
premption
ou
dinalinabilit.
Ces clauses ne
concernent que les
actions
nominatives.
Les actions dune SA
cotes en bourse ne
peuvent pas faire
lobjet de ce type de
clause.

SPRL
Les
titres
reprsentatifs du
capital ne sont pas
ngociables.
Pour cder les parts
il faut respecter une
procdure
dagrment :
agrment de la
moiti des associs
possdant du
capital + sur la
personne
de
lacheteur des parts.
Sauf disposition des
statuts, le refus
dagrment dune
cession entre vifs
peut donner lieu
un recours des
intresss devant le
tribunal comptent
sigeant un rfr,
les opposants tant
dment assigns.

SCRL
Tant quon est dans
la part variable du
capital, le Code
prvoit
une
procdure
dadmission,
dexclusion et de
dmission.
Admission : il faut
tre admis sur base
de
critre
dagrment dfinis.
Dmission :
possibilit
de
dmissionner

certaines conditions
et dobtenir le
remboursement des
parts.
>< SA : pas besoin
de
trouver
un
acheteur
>< SPRL : si la
socit a des dettes,
on aura moins alors
que dans la SPRL on
peut encore obtenir
un prix attractif.

63

Il y a aussi la
possibilit
de
conclure
des
conventions
de
croupier (art 38)

Exclusion : SA et
SPRL possibilit de
prvoir
des
procdures
dexclusion dans les
statuts ou daller en
justice MAIS dans la
SPRL la loi prvoit
une
procdure
dexclusion !

Classement du plus au moins cessible :

1.
2.
3.
4.
5.

SA
SCRL
SPRL
SNC
SCS

65. COMPAREZ LA STABILIT DU GRANT/ADMINISTRATEUR DANS LES SOCITS FORME COMMERCIALE

SNC
Qui ? Soit mandat
tacite
rciproquement
octroy
pour
chaque associ ; soit
grant statutaire
lunanimit ;
soit
grant mandataire
lunanimit.

SA
Qui ? Le conseil
dadministration (ou
le
comit
de
direction avec des
dlgus la gestion
journalire).

SPRL
Qui ? Un grant
statutaire ou non
statutaire.

Le grant statutaire
est stable car il ne
peut tre rvoqu
qu lunanimit ou
pour des justes
motifs. Sil veut
dmissionner, il doit
avoir laccord de
tous les associs.

Si ladministration
nest
pas
un
excutif, il sera
instable car il sera
rvocable ad nutum,
sans pravis ni
indemnit.

Le grant statutaire
est stable car il ne
peut tre rvoqu
qu lunanimit ou
pour des justes
motifs par le juge.
Sil
veut
dmissionner, il doit
avoir laccord de
tous les associs.

Le
grant
mandataire
est
moins stable car il
peut tre rvoqu
la majorit si le
statut drog
lunanimit. Il peut
dmissionner sans
laccord de tous.

Si ladministrateur
est un excutif, cd
quil cumule avec le
poste de directeur, il
est salari et il aura
donc droit un dlai
de pravis et une
indemnit en or. Il
sera donc plus
stable.

Le
grant
non
statutaire
est
instable car il est
rvocable ad nutum
mais on peut y
droger.

Le moins stable
(sauf si directeur)

Le plus stable (si

agent statutaire)

Le plus stable si
agent statutaire

SCS
Qui ?
Le
commandit a le
monopole de la
gestion. Il a une
grande stabilit par
le fait quil soit
associ.

Le plus stable

SCRL
Qui ?
Un
administrateur qui
est rvocable ad
nutum mais on peut
y droger.

64

 Pas stable mais

on peut y droger.

65

Point 4 : Le paiement et le crdit

66. ANALYSEZ LE RLE DE LA FACTURE
La facture est un document qui constate une crance et qui mentionne les noms des parties, la quantit de services
ou de produits et le prix de ces services qui correspond au montant de la crance.
On distingue 4 rles dans la facture :
-

Rle daffirmation symbolique dofficialisation de la crance : invitation payer. Document tabli

unilatralement par le crancier et par lequel il officialise sa demande de paiement destination de son
dbiteur (sans toutefois que lon puisse y voir une mise en demeure au sens de larticle 1139 C civ).

Rle probatoire : art 25, al 2 : prsomption lgale simple qui simpose au juge MAIS prsomption
susceptible dtre renverse par toute voie de droit parce que droit commercial. La facture bnficie dun
mode de preuve particulier en droit commercial : preuve de lexistence et du contenu du contrat. Le juge
na pas le choix, il doit dclarer recevable ce moyen de preuve mais le dbiteur peut toujours dmontrer
que, contrairement aux apparences, il nest pas ou na jamais t dbiteur

Rle comptable ou fiscal : cest sur base des factures que stablit la comptabilit et que stablit la TVA.
Sans facture, sans souche fiscale, pas de prlvement de la TVA et donc il y a un rle plus que probatoire
dans ce cas ci. Cest un rle dinstrument de rcolte de limpt.

Rle dans le cadre de loctroi dun financement : partir du moment o un commerant crancier veut
mobiliser ses crances, en obtenir le paiement anticip, pour jouir de liquidit, il peut confier la gestion de
ses factures un factor.

67. QUELLE EST LA PORTE DES CONDITIONS GNRALES ANNEXES UNE FACTURE ?
Concernant les conditions gnrales, on est donc dans lhypothse dune vente entre un commerant et un
consommateur et o les rgles sont assouplies ou renforces selon les points de vue. Ce sont des documents
standardiss qui ne reoivent pas de dfinition lgale bien circonscrite MAIS on peut trouver une dfinition dans les
Principes Unidroit (art 2-19, al 2).
= Dispositions tablies lavance par lune des parties pour un usage gnral et rpt, et effectivement
utilises sans ngociation avec lautre partie.
Elles ont ainsi plusieurs caractristiques :
-

Elles sont unilatrales dans leur rdaction ; elles nont pas fait lobjet de ngociation entre les parties et
elles sont gnrales, elles sont appeles rgir toute une srie de transaction dont le rdacteur des
conditions gnrales sera lune des parties.

Cest un contrat dadhsion : cd que pour ramener la discussion ce quon sait du droit commun des
obligations, les conditions gnrales sont souvent prendre ou laisser comme dans le cadre dun contrat
dadhsion. La question est toujours de savoir si on les a connues et acceptes. On les a souvent prsentes
comme un document de domination !

Il y a donc un aspect standardis, rptitif, unilatral, sans ngociation MAIS avec adhsion ! Cela nempche que
le droit commun est aussi applicable aux conditions gnrales !
-

Opposabilit des conditions gnrales : cela implique quil y ait eu la fois connaissance et acceptation
des conditions gnrales.
o

La condition de connaissance : lautre partie doit avoir eu connaissance, conscience de lexistence

de ces conditions ou en tout cas, doit avoir eu la possibilit raisonnable, praticable den avoir
66

connaissance ! Cest aussi une question de preuve ! On insiste parfois sur le fait, quidalement,
les conditions gnrales, devraient faire lobjet dun accord prcontractuel plutt que dtre
envoyes aprs la conclusion du contrat voir aprs la livraison des marchandises. On met laccent
sur la visibilit et la lisibilit des conditions gnrales.
Il y a parfois aussi la question de la langue, de la comprhension de la langue par tel ou tel
commerant ! Il y a donc une question de connaissance des critres de lisibilit des conditions
gnrales et de comprhension des conditions gnrales !
Deux lments seront importants dans lapprciation du juge de paix :

Le moment de la communication des conditions gnrales leur destinataire : moins

important entre commerants quentre commerant et consommateur.

Lattitude des parties : le crancier doit avoir attir lattention du dbiteur sur lexistence
des conditions gnrales et leur contenu. Inversement, le dbiteur ne doit pas faire
limbcile, ne doit pas tre de mauvaise foi, dire quil tait dans lignorance des conditions
gnrales ! Donc la passivit du dbiteur peut aussi tre sanctionne en lui rendant
opposables les conditions gnrales quil a fait semblant de ne pas connatre.

La condition de consentement : aprs la connaissance, il y a acceptation pour quil y ait

consentement. Lacceptation peut tre tacite (= silence circonstanci) sans ambigut (le juge va
considrer quil y a des prsomptions graves, prcises et concordantes au sens de larticle 1153
que le silence ne peut sinterprter autrement).
De ce point de vue l, un lment que le juge prendra en considration ce sont les relations
daffaires entre les deux commerants concerns. Si les conditions gnrales ont prvalu au dbut
de la relation daffaires, si elles taient appeles sappliquer dans le long terme tous les contrats
du mme type. Cela tant dit, le dbiteur peut toujours dmontrer que son silence sexplique par
dautres raisons et quil ne peut tre compris comme un accord tacite.

Conformment au droit commun de la formation des contrats, si les conditions gnrales sont dclares
inopposables au cocontractant, un sort diffrent sera retenu selon que ces conditions portent :
o

Soit sur un lment essentiel ou substantiel du contrat : il ny aura pas consentement et pas de
contrat : contrat nul dfaut de consentement bilatral portant sur les lments essentiels ou
substantiels ! Lenjeu est donc le maintien ou non du contrat !

Soit uniquement sur des points accessoires : si malgr un dsaccord sur ces lments, un accord a
pu se former, on considre que les lments accessoires ne sont pas rentrs dans le champ
contractuel et que les clauses sur les conditions gnrales sont rputes non crites. Sil faut
combler les trous, on sen rfre soit au droit commun des obligations, soit aux usages.

Validit des conditions gnrales : sauf clause particulire soumise un rgime propre, on considre que
dans la plupart des cas, les conditions gnrales ne posent pas de problme de validit. Lautre exception
tant le rgime des clauses abusives : si les conditions gnrales sont opposes par un commerant un
consommateur, la question se pose de savoir si cest une clause abusive (rgime particulier pour protger
le consommateur).

Interprtation des conditions gnrales douteuses : On peut renvoyer aux principes gnraux de
linterprtation des contrats (art 40, 2 LPMC et art 1602, al 2 C civ) : les clauses obscures sinterprtent
contre celui qui les a stipuls et les clauses drogatoires du droit commun sinterprtent de manire stricte !

68. COMMENT SE RGLE LA BATTLE OF FORMS SAGISSANT DES CONDITIONS GNRALES ?

67

A propos des conditions gnrales, la question sest pose de la rsolution dun conflit entre les conditions gnrales.
Tous les commerants ont des conditions gnrales et il pourrait se produire un affrontement o chacun se prvaut
de ses conditions gnrales pour rgler le mme type de problme.
Lhypothse est celle o un commerant envoie ses conditions gnrales lautre partie et ensuite lautre partie
envoie ses conditions gnrales et donc il y a un affrontement, une contradiction entre les conditions gnrales. Ici
a fortiori, on est dans un be to be contre un commerant !
Le cadre juridique du questionnement est bien celui l : il faut que le juge, au moment du conflit, ait pralablement
conclu que les deux jeux de conditions gnrales taient rciproquement opposables. Si les conditions dune des
parties ntaient pas opposables, alors il ny aurait pas daffrontement ! De plus, il faut videmment que lopposition
porte sur des lments accessoires.
Plusieurs thories doctrinales et jurisprudentielles existent que la jurisprudence a utilises pour arriver, selon les
cas, des solutions diffrentes.
-

Premire thorie : larticle 1602 C civ : cette thorie prend appui sur larticle 1602 C civ pour considrer
que les conditions de lacheteur devaient systmatiquement prvaloir sur celles de son cocontractantvendeur. Larticle 1602 impose que le vendeur est tenu dexpliquer clairement ce quoi il soblige. Tout
pacte obscur sinterprte contre le vendeur.
Quelles sont les critiques ?

Premire critique : cet article renferme une rgle dinterprtation des conventions valablement
formes alors que la question est ici, le plus souvent, de savoir si le contrat existe et quel est son
contenu.

Deuxime critique : cette rgle repose essentiellement sur des considrations dquit et de
justice qui, si elles peuvent paratre fondes pour contrer les abus de certains commerants
lencontre des consommateurs, sont moins convaincantes en prsence de deux commerants.

Deuxime thorie : la thorie du dernier coup (last shot rule) : celui qui dgaine en second est celui
qui lemporte. Cela implique que le commerant X envoie ses conditions gnrales et lacheteur rplique
en envoyant ses conditions gnrales.
Dans le cadre de cette thorie, on va faire prvaloir les secondes conditions gnrales envoyes MAIS cela
ne marche que lorsque, la suite de la rception des conditions contradictoires, leur destinataire a procd
lexcution du contrat ou si les parties sont en relations suivies daffaires.
Quelle est la critique faite par la doctrine ? Dans les situations o il y ny a pas dacte dexcution et, ds
lors, de silence circonstanci : mme pour un professionnel, garder le silence la rception de documents
contradictoires laisse subsister un doute ds lors que ce silence peut sinterprter autrement que comme
une acceptation, condition pourtant ncessaire lentre dans le champ contractuel.

Troisime thorie : la thorie dite du premier coup (first shot rule) : cest celui qui dgaine le premier
qui lemporte ! Dans cette hypothse, celui qui a envoy en premier ses conditions gnrales pourra sen
prvaloir mme si elles sont en contradiction avec celles envoyes ultrieurement par lautre partie.
On ne renversera ce principe que sil y a une raction expresse du destinataire pour dire quil naccepte pas
ces conditions gnrales. Autrement dit, lenvoie en second lieu de conditions gnrales ne suffit pas en soi
pour dduire que les premires conditions vont seffacer. Il faudra que le destinataire des premires
conditions envoie des conditions contradictoires et spcifie quil naccepte pas les conditions qui lui avaient
t envoyes. Un lment dexplication cest que dans lesprit du lgislateur hollandais, celui qui envoie en
premier ses conditions gnrales est celui qui a dj effectu ses prestations et celui qui le fait en second
cest celui qui rclame paiement !

68

Quatrime thorie : la thorie de lannulation rciproque (knock out rule) : annuler les conditions
gnrales contradictoires. En cas de contradiction dans les conditions gnrales, on prend les deux jeux de
conditions gnrales, on les dchire et on applique les rgles suppltives du droit commun pour boucher
les trous (art 1135 C civ) !
A dfaut de pouvoir rsoudre le conflit, on le dissout dans le droit commun et on en revient la situation
qui dit quil ny a pas eu de consentement daucune des parties des conditions gnrales et puisque la
situation ne concerne que les lments accessoires, on peut, si ncessaire, trouver la rponse dans le droit
suppltif !

69. DFINISSEZ LE FACTORING OU AFFACTURAGE. SUR QUELS MCANISMES REPOSE-T-IL ?

-

Lobjet du contrat et sa dfinition : cest un mode de gestion des crances commerciales dont est titulaire
une personne physique ou morale (adhrent) et qui se caractrise par leur transfert une socit
daffacturage (factor), souvent filiale dune grande banque. Entre ladhrent et le factor, il y a un contrat
cadre plus ou moins sophistiqu qui prvoira les obligations rciproques. Cest un contrat sui generis parce
quil associe des lments du contrat dentreprise, du contrat de mandat et contrat de compte courant. Au
niveau des mcanismes du droit commun mobiliss, il y a lendossement de crance, la cession de crance
ou la subrogation personnelle.
Si on veut synthtiser les diffrentes dfinitions du factoring, il y a une Convention Unidroit sur laffacturage
international du 28 mai 1988 et dans cette convention, on retrouve des lments caractristiques de ce
quest le factoring. Elle dfinit le contrat daffacturage comme un contrat conclu entre une partie (le
fournisseur) et une autre partie (lentreprise daffacturage ou cessionnaire) en vertu duquel :
o

Le fournisseur peut ou doit cder au cessionnaire des crances nes de contrats de vente de
marchandises conclu entre le fournisseur et ses clients (dbiteurs) lexclusion de ceux qui portent
sur des marchandises achetes titre principal pour leur usage personnel, familial ou domestique.

Le cessionnaire doit prendre en charge au moins deux des fonctions suivantes :

Financement de ladhrent : payer anticipativement certaines crances la place des

dbiteurs en faveur de ladhrent. Il y a donc un service de paiement anticip et un service
de financement concurrence des crances quil a accept de grer.

Gestion des comptes : il va tenir jour les comptes courants quil lunit son adhrant.

Prestations de recouvrement de crances : il faut quil ait pay anticipativement son

adhrent, il va essayer de rcuprer auprs des dbiteurs les sommes avances et donc
il gre les crances commerciales !

Garantie de bonne fin contre la dfaillance des dbiteurs de ladhrent : il va protger

ladhrent contre dventuelles dfaillances des dbiteurs. A partir du moment o il a
pay anticipativement les crances, cest lui qui assume le risque de ne pas tre
rembours par les dbiteurs de ladhrent.

La cession des crances doit tre notifie aux dbiteurs : dornavant, les dbiteurs, au lieu de virer
les sommes dues sur le compte de ladhrent, devront virer leur agent sur le compte du factor.

Le factor sera rmunr via un escompte qui sera dduit par lui-mme avant de verser les sommes
ladhrent.
-

Diffrents mcanismes
o

Lendossement de la facture : il ralise de manire un peu plus pratique une cession de crance.
La loi du 15 octobre 1919 (art 13 17) a conu lendossement de facture (non pas en pensant

69

lactivit de factoring) MAIS dans la perspective de faciliter la rcupration de crances par des
mcanismes bancaires qui devenaient les endossataires des factures. Jusqu ce quon assouplisse
les formalits dopposabilit affrentes aux cessions de crance en 1994, lendossement de la
facture tait par excellence le mcanisme juridique utilis pour raliser des oprations de factoring
parce que lendossement de la facture tait plus sur et rapide quune cession de crance.
Quelles sont les conditions de fond de lendossement ?

Lendossement ne peut porter que sur des crances nes dune activit professionnelle
commerciale ou civile pouvant tre plus large quactivit conomique (art 13, al 1)

La crance est cde soit en pleine proprit (escompte de la facture), soit titre de gage
(lendossement titre pignoratif) : dans les deux cas on parle dun droit rel sur la facture.

Lendossataire (celui en faveur duquel il y a endossement) doit tre une banque ou un

tablissement de crdit agr par le Roi (art 15)

Lendossement successif est interdit

Quelles sont les conditions de forme de lendossement ?

Il faut que la facture qui constate la crance et qui fait lobjet de lendossement comporte
lidentit du dbiteur, la date et la somme due par le dbiteur (art 13, al 2)

Quand il y a endossement il faut mentionner le nom de lendossataire, la date de

lendossement et puis la signature de lendossataire qui accepte lendossement (art 14)

Depuis 1994, puisquon a dans le cadre de lendossement assoupli les rgles formelles et
quon a valid a posteriori une pratique dj courante, lendossement doit tre notifi au
dbiteur sans exigence particulire au niveau du formalisme. Simplement le dbiteur doit
tre inform de ce qu partir du moment om y a endossement, il ne peut se librer
valablement quentre les mains du bnficiaire de lendossement (= endossataire). Dans
le contrat-cadre, il y a en plus une clause au terme de laquelle ladhrant qui recevrait un
paiement de son dbiteur distrait, qui naurait pris connaissance de la notification, doit
immdiatement transfrer les sommes reues en faveur du factor.

Au niveau de lopposabilit des exceptions tires du rapport fondamental, dans le cadre de ce

contrat de vente, lune des parties peut invoquer des exceptions lgard de son crancier pour
ne pas payer sa dette. La rgle est que le dbiteur ne peut opposer lendossataire que les
exceptions qui sont nes avant lendossement. Aprs lendossement, il ne peut plus invoquer
lgard de lendossataire les exceptions nes du rapport fondamental : il peut seulement invoquer
les exceptions quil pourrait avoir contre lendossataire SOUS RESERVE de lexception
dinexcution : si le crancier na pas du tout excut son obligation, le dbiteur pourra opposer
cette inexcution !
o

La cession de crance : depuis quon a assoupli les formalits de notification au dbiteur de

lexistence de cette cession, la cession de crance est de nouveau un mcanisme que lon peut
utiliser pour les oprations de factoring. Dans ce cas l on nendosse pas la facture, une simple
notification au dbiteur suffit. Toutefois, le mcanisme traditionnel reste lendossement !

La subrogation personnelle de source conventionnelle : la subrogation implique une substitution

de crancier. En loccurrence le factor doit payer la dette dautrui et aprs avoir pay la dette
dautrui, il va prendre la place de son adhrent et poursuivre le paiement (ou plutt le
remboursement de lavance effectue). Lavantage thorique cest quen cas de subrogation, il ny
a pas de besoin de formalit de notification au dbiteur MAIS en pratique, il faudra toujours
informer au dbiteur quil devra payer au factor.

70

Linconvnient (auquel on peut remdier par le mcanisme comptable du compte courant) cest
que pour quil y ait subrogation, il faut quil y ait paiement intgral de la dette dautrui. Or dans le
factoring, le factor prlve au passage un escompte et donc au sens strict, il ne paie pas lintgralit
du montant (on pourrait alors remettre en compte le fait quil y ait eu subrogation personnelle).
Toutefois, sur une priode dun an, il y a des mcanismes qui permettent quil y ait paiement
intgral et quon impute le paiement de la commission sur dautres versements qui pourraient
intervenir entre les parties.

70. QUEST-CE QUUNE LETTRE DE CHANGE ET QUELLES EN SONT LES FONCTIONS ?

Cest un titre par laque l'metteur, le crateur de la lettre (le tireur) garantit inconditionnellement tout porteur
de la lettre de change qu'une personne qui est dsigne dans la lettre de change (le tir) paiera l'chance une
somme d'argent mentionne sur la lettre de change .
A la base, il y a un crancier, que l'on appelle le tireur qui va mettre, crer une lettre de change. Cette lettre va
stipuler l'obligation de payer une somme charge du tir (dbiteur), elle va ensuite circuler sous forme
d'endossement et cette circulation va faire qu' intervalles rguliers, la lettre sera dans les mains de diffrents
porteurs lgitimes. Pour simplifier c'est celui qui, au moment de l'chance, sera le porteur lgitime de la lettre de
change qui obtiendra paiement du tir.
-

Fonction de paiement : faciliter le paiement ! A qui le tir paiera ? Soit il paiera entre les mains du tireur
(possibilit dinvoquer des exceptions), soit entre les mains premier, troisime ou dixime porteur
lgitime (art 16 : il peut justifier son droit par une suite ininterrompue dendossements).

Instrument de crdit : on a diffr, suspendu le paiement de la crance ! Le fait qu'il y ait un rapport
cambiaire prsente aussi des avantages pour le tir : on lui livre des marchandises le premier fvrier, il ne
paie pas tout de suite, il accepte le principe de la cration d'une lettre de change chance le 30 avril PAR
contre, lui peut ds le 2 fvrier commencer vendre ses marchandises. Donc, c'est un moyen pour lui
d'obtenir un crdit charge de son fournisseur et puis au fur et mesure il obtient paiement des
consommateurs ce qui facilitera son paiement !
Plus gnralement, la lettre de change remplit sa fonction de crdit grce lintervention dun banquier.
Cette fonction peut prendre la forme dune escompte-cdant ou dun escompte-fournisseur .
o

Escompte-cdant : le tireur, rapidement aprs la cration de la lettre va voir son banquier et

obtient le paiement de la somme sous dduction d'un escompte. C'est le banquier qui devient le
porteur de la lettre de change.
Donc le tireur endosse la lettre de change en faveur de son banquier, le banquier lui paie le
montant de la lettre moins un pourcentage en rcompense des services et puis le banquier fait ce
qu'il veut de la lettre de change !

Escompte-fournisseur : le dbiteur demande son banquier de payer tout de suite son fournisseur
et ensuite la banque cre une lettre de change l'gard de son client. Le client devient tir et sa
banque devient le tireur. Il n'y a donc pas d'endossement SAUF qu'on nest pas entre parties
immdiates non plus vu que le tireur et le tir ne sont pas le vendeur et l'acheteur.
Fonction de recouvrement : moyen pratique d'obtenir le recouvrement d'une crance

71. EXPLIQUEZ LES RGLES COMMUNES AUX ENGAGEMENTS CAMBIAIRES.

-

La coexistence des engagements cambiaires et extra cambiaires (fondamental) : il y a une suspension de

l'un par la cration de l'autre. Le tireur a deux moyens de recouvrir sa crance, soit il se base sur le rapport
fondamental, soit il se base sur le rapport cambiaire. Par contre, si la lettre circule, on va superposer
plusieurs rapports fondamentaux et plusieurs rapports cambiaires puisque que comme celui qui transmet
la lettre (lendosseur) lutilise comme moyen de paiement en faveur de celui duquel la lettre de change est
endosse.

71

L'engagement personnel du signataire : si celui qui signe en tant que mandataire n'avait pas le pouvoir de
signer, et bien il est tenu titre personnel. On se fie ce qui est crit et c'est le signataire qui est engag en
vertu de l'article 8 de la loi.

La rigueur cambiaire : elle se rfre l'chance : l'chance mentionne sur la lettre est sacro sainte, on
ne peut pas obtenir de dlai de grce par rapport l'chance qui figure sur la lettre de change (art 74). La
seule hypothse de suspension est l'application du principe selon lequel le criminel tient le civil en tat
(citation directe ou instruction ou pnal)

Indpendance et segmentation des rapports cambiaires en vertu de l'article 7 : si l'un des engagements
de la chaine des engagements qu'implique la lettre de change est nul, cela ne provoque pas la rupture de
la chaine, cela ne libre pas les diffrents acteurs de la lettre de change.
Les deux premiers maillons sont le tireur et le tir, le troisime maillon est le porteur n1 et puis succession
de porteurs par succession d'endossement. SI l'engagement d'un des intervenants est nul, cela ne
contamine pas les autres engagements

Purge des exceptions (inopposabilit) (art 17) : selon la thorie de Jan Ronse, cela ne vaut qu'entre les
parties non immdiates et la purge ne s'opre qu'aprs circulation de la lettre de change cd aprs
endossement, cd partir du moment o la lettre de change est entre les mains du premier porteur qui ne
soit pas le tireur.
Pour favoriser la rapidit de la lettre de change, on fait en sorte que les porteurs successifs puissent se fier
aux apparences SAUF exception particulire, il y a une espce de permis d'ignorance sur ce qui s'est
pass avant. Celui qui reoit la lettre de change doit simplement littralement vrifier si la lettre de change
contient les mentions lgalement prvues.
Il a un permis d'ignorance par rapport tout ce qui s'est pass avant, par rapport au rapport fondamental
VOIR aux rapports fondamentaux (cd les rapports sous-jacents lmission de la lettre de change) et les
rapports fondamentaux sous-jacents aux endossements successifs. Donc cette purge des exceptions
consacre l'article 17 implique l'abstraction matrielle la plus intense.

72. QUE SAVEZ-VOUS DE LA RIGUEUR CAMBIAIRE ET DE LA PURGE DES EXCEPTIONS ?

-

La rigueur cambiaire : elle se rfre l'chance : l'chance mentionne sur la lettre est sacro sainte, on
ne peut pas obtenir de dlai de grce par rapport l'chance qui figure sur la lettre de change (art 74). La
seule hypothse de suspension est l'application du principe selon lequel le criminel tient le civil en tat
(citation directe ou instruction ou pnal)

Purge des exceptions (inopposabilit) (art 17) : selon la thorie de Jan Ronse, cela ne vaut qu'entre les
parties non immdiates et la purge ne s'opre qu'aprs circulation de la lettre de change cd aprs
endossement, cd partir du moment o la lettre de change est entre les mains du premier porteur qui ne
soit pas le tireur.
Pour favoriser la rapidit de la lettre de change, on fait en sorte que les porteurs successifs puissent se fier
aux apparences SAUF exception particulire, il y a une espce de permis d'ignorance sur ce qui s'est
pass avant. Celui qui reoit la lettre de change doit simplement littralement vrifier si la lettre de change
contient les mentions lgalement prvues.

73. DFINISSEZ LA PROVISION ET ANALYSEZ LES DROITS QUELLE CONFRE AU PORTEUR.

Si on lit l'article 80 de la loi, on voit que le lgislateur lui-mme confond la couverture et de la provision
-

Couverture : marchandises du rapport fondamental (= valeur concrte)

72

Provision : c'est la crance extra cambiaire, le prix que reprsente la valeur de la couverture, cd les
marchandises. En dfinitive, c'est la provision qui a un rle important dans le cadre de la lettre de change
et pas tellement les marchandises.

La provision doit exister au moment de l'chance. On pourrait donc imaginer que la cration de la lettre de change
prcde l'existence de la provision.
La provision confre des droits au porteur :
-

L'action directe (art 83) : pourquoi une action directe en faveur du porteur ? Le porteur n'existe pas dans
le rapport fondamental (vu qu'il met en prsence un vendeur et un acheteur).
Si le tir accepte la lettre de change, il entre dans le rapport cambiaire, il se soumet au rapport cambiaire
et l'abstraction formelle ou matrielle selon les cas. Mais si le tir, bien que provisionn, cd que malgr
l'existence de la provision, refuse d'accepter, s'il n'entre pas dans le rapport cambiaire, il faut permettre au
porteur de rentrer dans le rapport fondamental.
Cette action permet ainsi au porteur d'entrer dans le rapport fondamental pour obtenir paiement du tir
non accepteur. Alors, le tir peut opposer au porteur les exceptions tires du rapport fondamental (vices
de conception, mauvaise excution du contrat) puisquon reste dans le rapport fondamental.

Le privilge du porteur sur la provision (art 81) : sens utile en cas de faillite du tireur. Pourquoi en cas de
faillite du tireur et pas du tir ? En cas de faillite, le commerant est dessaisi de la gestion de son patrimoine
et on nomme un curateur, le curateur du failli va faire en sorte de rcuprer toutes les crances du failli
pour payer tous le passif, or la provision elle est dans le patrimoine du tireur, c'est une crance du tireur.
En cas de faillite du tireur, on permet au porteur de la lettre de change (si le tir n'a accept la lettre de
change) de faire barrage, d'exercer un privilge sur la provision, cd d'empcher le curateur du tireur failli
de recouvrer la crance auprs du tir non accepteur.

74. QUELLES SONT LES CONSQUENCES DE LACCEPTATION ?

Lacceptation est lengagement que prend le tir de payer la lettre de change suivant les rgles du droit cambiaire :
le tir accepte dentrer dans le rapport cambiaire.
-

Si le tir accepte la lettre de change : cela engendre plusieurs consquences :

o

Il devient dbiteur lgard du tireur, mais aussi lgard de tous les porteurs

Il accepte de faire passer sa crance dans un rapport cambiaire

La date de signature, cd dacceptation constitue le point de dpart du dlai de vue (ce nest pas
la date de cration comme pour un dlai de date)

Si le tir naccepte pas la lettre de change : on peut dj faire dresser un prott faute d'acceptation par
huissier de justice (art 43). A ce moment l, dj, le porteur pourra exercer l'action directe. Il y a ainsi
information parmi les porteurs que le tir na pas accept la lettre de change.

75. QUELLE EST LA CONSQUENCE DU PREMIER ENDOSSEMENT SUR LA VIGUEUR DE LA LETTRE DE CHANGE ?
Larticle 11 nonce que toute lettre de change est transmissible par la voie de l'endossement : c'est le
mouvement par excellence pour faire circuler la lettre de change. Lendossement consiste en lapposition, sur le dos
de la lettre de change, de la signature de lendossataire.
Au niveau de la consquence, la diffrence avec le factoring c'est que chaque endossement cre une abstraction
matrielle, une purge des exceptions ! Le premier endossement (par le tireur en faveur d'un porteur) a pour effet

73

de transformer une abstraction formelle en abstraction matrielle puisque la lettre circule ! Donc le premier
endossement a un effet sur la vigueur de la lettre de change en ce que par ce premier endossement, l'abstraction
change de nature : elle devient matrielle aprs avoir t formelle entre les parties immdiates. Chaque
endossement ultrieur va perptuer une abstraction matrielle.

76. DFINISSEZ LAVAL ET DISTINGUEZ-LE DE LA CAUTION.

Laval est la garantie cambiaire par laquelle une personne, tiers indpendant, conforte les obligations dun autre
signataire. Le but est de consolider un maillon faible dans la chaine. Laval est donc la lettre de change ce que la
caution est une obligation contractuelle ordinaire. Mais il existe toutefois des diffrences :
-

Aval : il est un dbiteur distinct, autonome, mme si lobligation quil garantit est nulle, il reste tenu de
payer la somme quil sest engag payer. A la limite, il pourrait seulement se prvaloir de lextinction de
lobligation.

Caution : la caution a un caractre accessoire par rapport lobligation principale qui doit tre valable.

77. QUE CONSEILLEZ-VOUS UN PORTEUR CONFRONT UN DFAUT DE PAIEMENT ?

Le jour de lchance, le porteur doit prsenter la lettre de change au tir et celui-ci a lobligation de payer.
En cas de refus de paiement, le porteur doit imprativement faire dresser un prtet faute de paiement par huissier
de justice (art 44). De ltablissement dun prott dpend la possibilit dexercer les recours cambiaires sauf lgard
du tir accepteur (art 53) et du tireur qui na pas fait provision (art 82). Cest pourquoi un prott simpose en principe,
mme lorsque le tir est insolvable.
Il doit dresser prott dans les deux jours qui suivent lchance. Ensuite, il y a une chaine d'information pour faire
en sorte que tous les maillons de la chaine soient avertis de ce dfaut de paiement et l aussi la transmission de
linformation se calcule en jours. Le dernier inform peut tre le tireur : cest important quil soit inform ! Sil nest
pas inform dans les dlais, il pourra invoquer la faute de celui qui ne la pas inform : il pourrait dire que sil avait
su plus tt, il aurait cess ses activits avec le tir.
Ensuite, le porteur a le choix :
-

Soit il peut agir en justice contre le tir pour dfaut de paiement. Le dlai de prescription est de 3 ans.

Soit il peut agir en paiement contre les endosseurs, le tireur et tous les autres signataires de la lettre de
change. La solidarit passive implique quune fois quon a sollicit le tir, on peut ensuite agir contre
nimporte lequel des intervenants (art 43 et 47) = principe du droit dlection. Le dlai de prescription est
dun an.
Celui qui a pay la place du tir, lui aussi peut se faire rembourser par nimporte lequel des intervenants
antrieurs. Au bout du compte, tt ou tard on va arriver au tireur, cd celui qui a pris la responsabilit
doctroyer la lettre de change. Evidemment si un aval garantit un des maillons de la chaine, on peut aussi
sy adresser (il est aussi contraint une obligation abstraite)

Le porteur ngligeant (qui na pas dress de prott) est dpourvu de son droit dagir SAUF contre le tir accepteur,
contre laval du tir accepteur et contre le tireur qui naurait pas approvisionn.

78. EXPOSEZ LES PRINCIPES RGISSANT LE CRDIT DOCUMENTAIRE CONFIRME.

Le crdit documentaire premire demande est lopration par laquelle une banque que lon va qualifier de banque
mettrice, intervenant sur ordre dun importateur, va sengager payer lexportateur (cd le vendeur de
marchandise ou son banquier sil y a une banque notificatrice) contre remise de documents qui vont attester de la
bonne excution de lopration dexportation ou en tout cas du bon commencement de lopration dexportation.

74

Cest le contexte dune vente internationale de marchandises qui met en prsence un exportateur et un importateur.
Grce au crdit documentaire on va raliser un quilibre entre lintrt de lexportateur et lintrt de limportateur
dans lintrt du banquier.
-

Dune part, celui qui vend, le vendeur est confront une incertitude de paiement. Il na pas envie de voir
le bateau partir sans tre sr du paiement.

Dautre part, lacheteur na pas trop envie de payer sans avoir la certitude que la marchandise lui
parviendra.

Finalement, si on fait intervenir un banquier, il veut bien payer pour son client condition quil ne doive
pas se poser de question. Sil refuse de payer alors quil aurait du payer cela va nuire sa rputation et sil
paye alors quil naurait pas du payer cela va aussi nuire sa rputation lgard de son client.

Cest gard tout cela que le crdit documentaire va raliser un quilibre entre les diffrents intrts ! Ici comme
dans le cadre de la lettre de change il y a une abstraction et on se fie aux apparences !
-

Rapport entre limportateur et lexportateur = rapport fondamental : obligation de livraison pour

lexportateur et obligation de paiement du prix pour limportateur.

Rapport entre limportateur (donneur dordre) et la banque = rapport traditionnel entre une banque et
son client, cd un rapport de louage de prestations de services. Le banquier accepte dmettre le crdit
documentaire requis et de recevoir les documents prvus.
Attention, il ne sagit pas dun contrat de mandat : partir du moment o le banquier accepte de rentrer
dans le contrat il ne paie pas au nom et pour le compte de son client MAIS quand il paye il excute son
engagement personnel

Rapport entre lexportateur (bnficiaire) et la banque = rapport n grce au crdit documentaire, cd

rapport sui generis. Comme dans la lettre de change, le banquier devra sexcuter, peu importe les
exceptions quil pourrait faire valoir lgard du donneur dordre de son client et peu importe que les
exceptions que le donneur dordre de son client pourrait faire valoir lgard du vendeur.
Le banquier doit donc payer MAIS il y a une abstraction limite : non seulement il faut respecter les dlais
dans la prsentation des document, mais il faut aussi que les documents soient conformes ce qui avait
t convenu entre les parties immdiates et convenu entre le donneur dordre et le banquier. Mme si au
bout du compte, la livraison est en tout point conforme ce qui tait prvu, si les documents ne sont pas
conformes, il ne doit pas payer !
Mme sil dispose dune marge dapprciation trs limite, le principe fraus omnia corrumpit lemporte sur
toute autre considration : la fraude ne doit pas tre rcompense et si le banquier est convaincu que soit
au niveau des documents, soit au niveau des prestations, il y a une fraude, alors il peut refuser de payer. Il
faut que cela soit une fraude manifeste vidente : le banquier ne doit pas poser des jugements de valeur
complexe, cela doit vraiment tre une vidence que lopration est entache de fraude, que la fraude
mane du bnficiaire ou dun tiers.
Si la fraude manifeste nest pas connue du banquier, le donneur dordre peut sadresser au juge des rfrs,
urgence oblige, pour faire interdire au banquier metteur de payer.

Lintervention, le cas chant, dune seconde banque, la banque notificatrice ou confirmatrice : pour tre
totalement rassur il arrive que le vendeur-exportateur souhaite que son interlocuteur bancaire soit une
banque qui se trouve dans le pays du bnficiaire !
o

Soit cette banque est notificatrice : elle se borne recevoir les documents qui sont tablis au lieu
de dpart de la marchandise et puis elle les transmet la banque mettrice et cest cette dernire
qui paye.

75

Soit cette banque est confirmatrice : cest la banque du pays du bnficiaire qui paye le
bnficiaire et qui se ferra rembourser par la banque mettrice.

Le rapport entre le banquier et le donneur dordre aprs paiement : le client de la banque, donneur
dordre, devra rembourser sa banque du montant pay et il le ferra parfois avec un certain dlai. Le
banquier sera bien intress de garder les documents jusquau remboursement.

Le recours du donneur dordre contre le bnficiaire sur la base de lopration commerciale ou rapport
fondamental : ce rapport permet au donneur dordre dagir contre le bnficiaire sil savre que, malgr
la production de documents conformes qui ont justifi le paiement par le banquier, les marchandises sont
en dfinitives non conformes.

79. EXPOSEZ LES PRINCIPES RGISSANT LA GARANTIE BANCAIRE PREMIRE DEMANDE.

La garantie bancaire est lengagement du banquier metteur de dlivrer la demande du donneur dordre
(gnralement lexportateur au sens de constructeur) une somme dargent dtermine au bnficiaire
(gnralement limportateur, cd le maitre de louvrage), en garantie dune opration conomique. Il sagit donc
dune sret bancaire.
La garantie bancaire premire demande implique que le banquier metteur sengage, de faon irrvocable,
payer immdiatement, nonobstant toute exception tire de lopration garantie. Il ny a donc pas de documents : il
suffit de demander la banque pour quelle sexcute.
-

Le contexte est un contexte international et gnralement de construction (dusines, douvrages dart,

dimmeubles, etc.).
o

Dun ct, il y a un entrepreneur, un constructeur et cest cette entreprise qui est le donneur
dordre et que lon pourrait qualifier dexportateur

Dun autre ct, il y a le client de cet entrepreneur, le maitre de louvrage, celui qui a demand
lexcution de ces travaux. Cest le maitre de louvrage qui est le bnficiaire de la garantie
bancaire premire demande.

Le banquier est le banquier du donneur dordre, qui pour satisfaire le besoin de son client, va accepter
dintervenir dans le mcanisme. Le maitre de louvrage peut tre lEtat comme une autre entreprise prive
qui fait construire tel ou tel immeuble sur son territoire.
-

Lengagement du banquier est irrvocable, abstrait et littral. Mme si on nest pas dans le cadre dune
garantie documentaire, il faut quand mme que le banquier vrifie que la demande a t excute dans le
formes requises, dans le dlai requis et que le contenu de la demande est conforme ce qui avait t
convenu.
Il y a toutefois une exception SI fraude manifeste : le banquier pourrait alors refuser de payer. Si le
bnficiaire de la garantie, nonobstant ces circonstances, dclenche le paiement, la banque pourra refuser
de payer. Il faut nuancer parce que ce nest pas la banque qui, spontanment, refuse de payer MAIS cest
le banquier appelle le donneur dordre pour lui dire dagir devant le prsident du tribunal de commerce,
dobtenir une ordonnance et l le banquier payera alors. La simple contestation du donneur dordre nest
pas constitutive dun abus de la part du bnficiaire MAIS certains lments peuvent tres rvls devant
un magistrat qui en tirera les consquences.

76

Point 5 : Droit des contrats commerciaux

80. COMPAREZ LE COURTIER, LE COMMISSIONNAIRE, LE REPRSENTANT DE COMMERCE ET LAGENT.
Courtier

Commissionnaire

Intermdiaire
indpendant
qui
se
charge, titre professionnel
de mettre en rapport
deux
ou
plusieurs
personnes en vue de leur
permettre de conclure
entre elles uns opration
juridique laquelle il nest
pas lui-mme partie.

Personne qui sengage,

moyennant
rmunration,

accomplir, en son nom

propre MAIS pour le
compte dune autre, le
commettant,
ou
un
plusieurs
oprations
juridiques intressant la
circulation des biens ou
de nature commerciale.

Activit : faire rencontrer

des
personnes
pour
quelle conclue un contrat
ensemble.
Pas de permanence
Intervient de manire
ponctuelle et irrgulire

Activit : ngociation et
conclusion de contrats

Activit : conclusion de
transaction
ou
de
contrats.
Permanence avec le
commettant et rgularit.
Pas de permanence
Agit au nom et pour le
compte du commettant.

Nagit pour personne

Agit en son nom mais
pour le compte du
commettant
Pas
de
lien
subordination

Reprsentant de
commerce
Charg
de
faon
permanente
et
moyennant rmunration
par le commettant,
lautorit duquel il est
soumis, la ngociation et
la conclusion daffaires
au nom et pour le compte
du commettant.

Le plus indpendant
conomiquement (1)

Activit : ngociation et
conclusion de contrats

Permanence avec le
commettant et rgularit.

Agit au nom et pour le

compte du commettant

Pas
de
lien
subordination

de

Le plus indpendant
conomiquement (1)

Charg
de
faon
permanente
et
moyennant rmunration
par le commettant, sans
tre soumis lautorit de
ce
dernier,

la
ngociation
et
la
conclusion daffaire au
nom et pour le compte du
commettant.

Lien de subordination

de
Pas
de
lien
subordination

Agent commercial

Dpend conomiquement
de son commettant (3)
Commettant
sera
responsable sur base de
larticle 1384, al 1 C civ

de

Plus
indpendant
conomiquement (2)
Commettant
nest
responsable que pour les
actes poss dans le cadre
du contrat.

81. COMPAREZ LAGENT, LE CONCESSIONNAIRE ET LE FRANCHIS.

Agent commercial
Charg de faon permanente et
moyennant rmunration par le
commettant, sans tre soumis
lautorit de ce dernier, la
ngociation et la conclusion
daffaire au nom et pour le compte
du commettant.

Concessionnaire
Droit de vendre en son nom et pour
son compte les produits que le
concessionnaire
fabrique
et
distribue.

Franchis
Reoit du savoir faire et des signes
de ralliement du franchiseur,
lencontre duquel il assume des
obligations
dexclusivit,
dexploitation et de distribution.

Lien de permanence avec

commettant et de rgularit.

Lien de permanence et de rgularit

avec le concdant

Lien de permanence et de
rgularit = accord de ritration.

le

77

Agit au nom et pour le compte du

commettant
(intermdiaire) :
nassume aucune risque !

Agit en son nom et pour son

compte : assume un risque
conomique et juridique car
propritaire des produits

Agit en son nom et pour son

compte : assume un risque
conomique car il est propritaire
des produits

Pas de lien de subordination MAIS

dpendance
conomique
(indpendance juridique)

Pas de lien de subordination MAIS

dpendance conomique

Pas de lien de subordination MAIS

dpendance conomique !

Peut concerner autre chose que des

produits.

Que pour la vente de produits

Peut concerner autre chose que

que des produits.

82. QUELLES SONT LES CARACTRISTIQUES DU CONTRAT DAGENCE COMMERCIALE ?

Lagent commercial est dfini larticle 1 de la loi de 1995. On va sattarder sur les critres distinctifs.
-

Lagent est un intermdiaire qui agit au nom et pour le compte dautrui : lagent sert dintermdiaire pour
que le commettant conclue des contrats avec des tiers, dans le cadre dun processus de distribution et
dintermdiation.
Lagent est, peu de chose prs, dans la mme situation que le mandataire (>< commissionnaire : il agit en
son nom MAIS) pour le compte de quelquun dautre.
Cest plus une reprsentation conomique que juridique car, parfois, lagent nassure pas une
reprsentation juridique : soit lagent intervient dans lexcution du contrat mais ne signe pas, soit il
intervient et signe aussi le contrat.
On prend la seconde hypothse, celle o il intervient dans lexcution et reprsente juridiquement pour
signer. Si on compare lagent au concessionnaire et au franchis, on peut dire quil nassume aucun risque
conomique puisquil agit au nom et pour compte de quelquun dautre ALORS QUE le concessionnaire et
le franchis agissent en leur nom propre et pour leur propre compte. Ils assument ainsi un risque
conomique dont le risque de voir saccumuler un stock de marchandise sans pouvoir les couler. Le
commissionnaire agit au nom et pour le compte du commettant et cest le commettant qui assume les
risques.
Le champ dapplication ratione materiae est plus large que celui la directive qui se contentait de protger
des oprations de vente de marchandises. Dans la loi, on inclut lintermdiaire de contrat dentreprise, de
location, de contrat de service.

Lindpendance (juridique de lagent) : cest ce qui le distingue du reprsentant de commerce. Ce dernier

est prsum tre dans un lien de subordination ce qui fait de lui un travailleur en relation avec un
employeur. Cela ne veut pas dire quil doit rester sourd aux recommandations du commettant. Il ny a pas
de lien de subordination entre lagent et son commettant.

Une mission permanente : lagent est dans une situation stable, dans une priodicit ; continuit quil ny
a pas entre le courtier et son commettant (caractrise lindpendance du courtier face son commettant).
Le courtier intervient de manire occasionnelle, ponctuelle pour faire en sorte que lun de ses commettants
puisse conclure une transaction avec tel ou tel client. Dans les deux cas, il y a une indpendance
conomique mais celle du courtier est plus forte.
Cela nempche pas lagent dexercer son activit temps partiel. On connat tous des salaris qui, le soir
ou le week-end, exercent des activits dagent commercial. De la mme manire, lagent ne doit pas
ncessairement tre exclusivement au service dun seul commettant. En gnral, puisquil y a cette
condition de permanence, il sera en relation avec un nombre plus limit de commettants que le courtier,
pour lesquels il intervient de faon occasionnelle.

78

Un contrat onreux : lagent doit percevoir une rmunration en contrepartie de son intervention,
celle-ci pouvant prendre la forme dune somme fixe ou dune commission

Au niveau des caractres du contrat dagence :

-

Un contrat commercial dans le chef de lagent : puisquil agit au nom et pour compte du commettant, on
aurait pu imaginer quil soit lui-mme commettant. Donc, il a fallu ajouter larticle 2 du code de commerce
un alina 7 qui rpute comme acte de commerce tous les actes dagents commerciaux pour la ngociation
ou la conclusion daffaires.

Un contrat consensuel : il ne faut a priori pas dcrit mais trois nuances :

o

Chaque partie a le droit de demander son commettant un crit sign (art 5)

Certaines clauses ne sont valables que si elles sont prvues par crit ce qui implique de rdiger un
contrat pour y insrer ces clauses (art 24 et 25)

Si on veut droger aux dispositions suppltives, dans le contrat il faudra rdiger un crit, ne fut-ce
que pour prouver que lintention des parties a t de droger ces dispositions de la loi de 1995
(art 4, 14 et 17)

Un contrat synallagmatique

Un contrat intuitu personae ou intuitu firmae ? Certains pensent quil y a ce caractre intuitu personae
dans le chef de lagent mais puisquun agent peut en vertu de larticle 7 se substituer des sous-agents,
cette opinion est contredite.

83. QUELS SONT LES MODES DE RSILIATION DU CONTRAT DAGENCE ?

-

Article 18 : cest lhypothse de la rsiliation anticipe quil sagisse soit dun contrat dure indtermine
soit dun contrat dure dtermine prvoyant une clause de rsiliation anticipe.
o

Premire condition : un cong (art 18, 2) : il doit tre fait par crit et indiquer le dbut et la fin
du pravis. Il doit tre notifi par lettre recommande ou exploit de huissier.
Les effets de cette notification se produisent le troisime jour ouvrable qui suit son expdition.
Sans a, soit le cong est nul et le contrat ne prend pas fin (nullit relative), soit il y a cong mais
sans pravis donc paiement automatique de lindemnit compensatoire.

Deuxime condition : un pravis (art 18, 1)

Premire rgle : si la rsiliation intervient dans la premire anne dexcution du contrat

dagence, le pravis est dun mois.

Deuxime rgle : au-del de cette premire anne, on considre que pour chaque anne
supplmentaire commence, il faut un mois de pravis.

Troisime rgle : la dure de pravis ne peut excder 6 mois.

Les parties ne peuvent conclure dun dlai plus court mais bien dun dlai plus long tant quil
profite lagent et au commettant. Le juge ne peut intervenir, accorder un dlai plus court ou plus
long, cest impratif.
Si on ne respecte pas larticle, il y a une indemnit compensatoire de pravis gale la
rmunration en cours correspondant soit la dure du pravis, soit la partie de ce dlai restant
courir.

79

Article 19 : lexception : la rsiliation sans pravis, mais motive

o

La premire condition : linvocation dun des deux motifs lgaux : larticle 19 prvoit une
exception, la possibilit dinvoquer des motifs lgaux pour mettre fin au contrat sans pravis. Cest
une hypothse o la rsiliation intervient sans pravis.
Ces motifs lgaux sont :

Les circonstances exceptionnelles qui rendent impossible la collaboration entre les

parties. Ce nest pas lhypothse de limprvision.

Un manquement une obligation, ce point grave, que cette faute rende impossible la
poursuite de lexcution du contrat.

La deuxime condition : la notification du cong et du motif : une fois quon est dans une des
hypothses de larticle 19, il faut respecter deux dlais de 7 jours conscutifs :

Un dlai pour notifier le cong qui court partir de la connaissance des motifs graves ou
de lvnement, de la circonstance exceptionnelle. Aucune forme nest prvue par
larticle 19. Il faut nanmoins une preuve crite.

Pour indiquer le motif, il y a un deuxime dlai de 7 jours qui commencent courir partir
de la notification de la volont de rompre. Cette deuxime notification doit se faire soit
par exploit de huissier, soit par lettre recommande la poste.

La sanction : larticle 18, 3 prcise que la partie qui rsilie le contrat sans invoquer des un des
motifs prvus larticle 19, al 1 est tenue de payer lautre partie une indemnit gale la
rmunration en cours correspondant soit la dure du pravis, soit la partie de ce dlai restant
courir.

84. DANS QUELLES CIRCONSTANCES/CONDITIONS LE CONTRAT DAGENCE PEUT-IL TRE RSILI SANS PRAVIS ?
-

La premire condition : linvocation dun des deux motifs lgaux : larticle 19 prvoit une exception, la
possibilit dinvoquer des motifs lgaux pour mettre fin au contrat sans pravis. Cest une hypothse o la
rsiliation intervient sans pravis.
Ces motifs lgaux sont :

Les circonstances exceptionnelles qui rendent impossible la collaboration entre les parties. Ce
nest pas lhypothse de limprvision.

Un manquement une obligation, ce point grave, que cette faute rende impossible la poursuite
de lexcution du contrat.

La deuxime condition : la notification du cong et du motif : une fois quon est dans une des hypothses
de larticle 19, il faut respecter deux dlais de 7 jours conscutifs :
o

Un dlai pour notifier le cong qui court partir de la connaissance des motifs graves ou de
lvnement, de la circonstance exceptionnelle. Aucune forme nest prvue par larticle 19. Il faut
nanmoins une preuve crite.

Pour indiquer le motif, il y a un deuxime dlai de 7 jours qui commencent courir partir de la
notification de la volont de rompre. Cette deuxime notification doit se faire soit par exploit de
huissier, soit par lettre recommande la poste.

80

Arrt de cassation du 8 juin 2007 : manquement grave dans le chef de lagent qui sinscrivait dans la dure.
Le commettant a cru que tant que le comportement se poursuivait, il pouvait attendre pour notifier le
cong, cd que dans son esprit le dlai de 7 jours navait pas encore commenc courir.
Malheureusement la Cour de cassation a considr que le moment dcisif ntait pas la fin du
comportement rprhensible MAIS ctait le moment o le commettant avait eu suffisamment de
certitudes, quant lexistence du comportement ou quant sa gravit, pour notifier en connaissance de
cause sa volont de mettre fin au contrat.
Autrement dit, dans le cas despce qui avait t tranch, on avait considr que la notification du cong
tait arrive hors dlai parce que, sur base de ce qui avait t dmontr, les comportements qui justifiaient
le cong avaient commenc bien avant et avaient atteint une certaine gravit bien avant que le commettant
nagisse.
-

La sanction : larticle 18, 3 prcise que la partie qui rsilie le contrat sans invoquer des un des motifs
prvus larticle 19, al 1 est tenue de payer lautre partie une indemnit gale la rmunration en cours
correspondant soit la dure du pravis, soit la partie de ce dlai restant courir.

85. QUELLES SONT LES CONDITIONS ET LES MODALITS DE LOCTROI DUNE INDEMNIT DVICTION ?
-

Les principes et lobjet de lindemnit dviction : on parle aussi parfois dindemnit de clientle ce qui
est plus explicite quant son objectif, quant sa raison dtre. Pendant un certain nombre danne lagent
sest mis au service du commettant a cre et dvelopp une clientle. Sur base des contrats conclus par
lui, il tait cens avoir une commission et puis le contrat prend fin, il subit un prjudice sans ncessairement
que le commettant soit responsable dune faute MAIS cest une ralit, lagent a un manque gagner (il
esprait continuer obtenir une commission). Il y a donc deux volets :
o

Premier volet : lindemnisation de lagent suite son viction, il perd son avantage conomique.

Deuxime volet : puisque le commettant va continuer tirer profit de la clientle dveloppe par
lagent, cet avantage conomique doit aussi tre compens par le paiement de lindemnit
dviction.

Dun ct un prjudice rpar et de lautre un avantage acquis qui doit donner lieu une compensation
financire dans le chef qui a permis cet avantage.
-

Les conditions de loctroi dune indemnit dviction : il y a deux conditions :

o

Lagent doit dmontrer quil a contribu raliser une plus-value soit parce quil a apport de
nouveaux clients soit parce quils a dvelopp les affaires avec la clientle existante

Il faut quil dmontre que cela a suscit des avantages substantiels au profit du commettant et que
ces avantages substantiels, le commettant va continuer en profiter.

Lexistence dune clause de non-concurrence cre en faveur de lagent commercial une prsomption non
irrfragable davoir apporter de la clientle.
Larticle 20, alina 5 prcise quil y a des circonstances dans lesquelles lindemnit nest pas due :
o

Premire hypothse : rsiliation du contrat est fonde sur un manquement grave de lagent

Deuxime hypothse : cest lagent lui-mme qui met fin au contrat dagence sans invoquer un
manquement grave dans le chef de son commettant et cest donc lui qui choisit de partir !

Troisime hypothse : cession de contrat un tiers avec accord du commettant. Sans doute que
lagent en cdant le contrat, obtiendra du tiers une compensation.

81

Arrt du 28 octobre 2010 de la CJUE : sil y a une rsiliation du contrat moyennant un dlai de pravis et si
pendant le dlai de pravis, lagent commet un manquement grave, il ny a pas dchance de lindemnit
dviction.
Le raisonnement est fond sur lobservation chronologique que le manquement grave nest pas
la cause de la rsiliation et donc pris au pied de la lettre, larticle 20, al 5 ne sapplique pas et lagent
droit une indemnit dviction.
Cela dit, deux nuances apporter :
o

Dans la directive transpose on justifiait le paiement dune indemnit dviction par le caractre
quitable de la dbition dune indemnit dviction. On pourrait imaginer que le commettant,
pour ne pas payer lindemnit, invoque ce terme qui se trouve dans la directive en disant quen
loccurrence cest inquitable de payer lindemnit parce quil y a eu manquement grave.

On peut imaginer aussi quaprs avoir rsili le contrat sans avoir invoqu un manquement grave,
cd avec loctroi dun dlai de pravis, un manquement grave survient pendant le dlai de pravis.
Le commettant met alors fin immdiatement au contrat en invoquant le manquement grave.
On passe de la rsiliation du contrat avec pravis la rsiliation pour faute grave ! A ce moment
l, un mode de rupture succde un autre mode, donc absorption du premier et pas de pravis !

Le montant de lindemnit dviction : il est plafonn une anne de rmunration. Pour le reste, le juge
statuera en quit et les parties conviendront en valuant limportance des efforts, dune part et la valeur
des avantages conomiques acquis, dautre part.

Prescription (art 20, al 6) : lindemnit dviction doit, peine de dchance, tre demande par crit dans
un dlai dun an compter de la cessation du contrat.

86. QUEL EST LE RGIME LGAL DE LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE DANS LE CONTRAT DAGENCE ?
Larticle 24 traite de la clause de non concurrence. Pour que cette clause soit valable, il faut quelle rponde 4
conditions.
-

Clause doit tre rdige par crit

Clause doit tre applicable au regard dun certain territoire ou dun certain type de clientle

Champ dapplication de la clause doit tre limit un certain type daffaires analogues celles que lagent
tait cens dvelopper

Limite temporelle : la validit de la clause est limite une dure de 6 mois dans la fin du contrat !

Art 24, 3 : si il y a une clause de non concurrence, on prsume (de manire rfragable) quil y a eu apport de
clientle !
Par contre, il y a deux hypothses larticle 24, 2 dans lesquelles la clause ne va pas produire ses effets :
-

Lorsque lagent met fin au contrat en invoquant un des motifs de larticle 19, al 1

Lorsque le commettant fin au contrat sans invoquer lune des hypothses de larticle 19 alors que, dune
certaine manire, dans ces circonstances l, cela un sens dobliger lagent de ne pas concurrencer le
commettant qui lui a en outre pay une indemnit dviction !

82

Toutefois, en cas de non respect de la clause, le commettant a droit une indemnit qui est plafonne une anne
de rmunration. Le commettant peut toutefois se prvaloir dune indemnit suprieure : il devra alors prouver
lexistence et ltendue de son prjudice.

87. QUEL EST LE CHAMP DAPPLICATION ET LES OBJECTIFS DE LA LOI DU 27 JUILLET 1961 ?
La loi du 27 juillet 1961 ne sintresse qu la rsiliation unilatrale des contrats qui rentrent dans son champ
dapplication et plus spcifiquement le contrat de concession. Le droit belge voulait en effet protger le
concessionnaire, considr comme la partie faible (il sagit ainsi dune loi imprative en sa faveur : art 6). On sest
ainsi pencher sur la rsiliation, pour le stabiliser en limitant les ruptures brutales et en compensant le
concessionnaire qui a souvent beaucoup investi dans sa relation contractuelle.
Cette loi sapplique partir du moment o le concessionnaire est en Belgique et les juridictions belges sont obliges
de lappliquer quelles que soient les dispositions contractuelles.
Pour tout ce qui nest pas rgl par la loi, ce sont les dispositions contractuelles, le droit commun qui sapplique.
Concernant le champ dapplication, la loi ne sappliquait au dpart quaux contrats de concession dure
indtermine MAIS la loi du 13 avril 1971 a insr un article 3bis qui tend le champ dapplication aux contrats
dure dtermine.
Il y a ainsi deux rgles importantes concernant le contrat dure dtermine :
-

Premire rgle : mme si on est en prsence dun contrat dure dtermine, pour viter sa reconduction
lchance du terme, il faut faire connaitre sa volont de mettre fin au contrat. Il faut donc donner un
cong pour confirmer que lchance du terme signifiera la fin du contrat. Ce pravis il faut le donner au
plus tard 3 mois avant lchance et au plus tt 6 mois.

Deuxime rgle : sil y a un contrat dure dtermine, il peut tre renouvel deux fois MAIS le troisime
renouvellement la transformation en contrat dure indtermine ! On ne peut donc pas imaginer plus de
trois CDD.

88. ANALYSEZ LES PRINCIPES DE LA RSILIATION DU CONTRAT DE CONCESSION DURE INDTERMINE.

Deux modes de dissolution du contrat :
-

Rsiliation unilatrale pour faute grave (art 1184 C civ + art 2 L) : le concdant peut mettre fin au
contrat sans indemnit et sans pravis. Il pourra mme, si cest prvu utiliser une clause rsolutoire
expresse.

Rsiliation unilatrale sans faute (art 2 et 3) : ce droit est accord aux deux parties.
o

Un cong crit : il faut notifier par crit (ne fut ce que pour preuve) et ce moment l, la rsiliation
est expresse. Il peut aussi y avoir certains actes quipollents rupture (ex : une partie modifie un
lment du contrat).

Un pravis : larticle 2 nonce quil ne peut tre mis fin au contrat que moyennant un pravis
raisonnable ou une juste indemnit . Si la dure du pravis na pas t respecte, alors on tombe
dans lhypothse de lindemnit compensatoire ! Attention, la Cour de cassation a eu loccasion
de rappeler quil ne sagit pas dune obligation alternative mais bien subsidiaire !

La dure du pravis : la question sest pose de savoir si le concdant avait le choix entre le dlai
de pravis raisonnable et la juste indemnit ! Au final cela ne change pas grand chose MAIS un
arrt de la Cour de cassation est venu dire quil ne sagissait pas d'une obligation alternative MAIS
dune obligation subsidiaire : lindemnit de pravis se substitue la dure raisonnable du pravis !

83

Cette dure du pravis ne peut tre ngocie aprs coup. Le concdant doit fixer le dlai de pravis
et ce nest que si le concessionnaire trouve que cest insuffisant quil y un litige. Si le concdant
notifie le cong sans prciser le dlai de pravis, a sera doffice une indemnit compensatoire qui
sera due !
Mme chose pour le juge, sil y un litige, le juge a comme seule possibilit de fixer une indemnit
compensatoire, soit parce que le pravis nest pas fix soit parce que le pravis est non suffisant !
Il ne peut pas fixer le dlai de pravis, ni le modifier !
o

Lindemnit compensatoire de pravis : la jurisprudence a dgag des critres permettant de fixer

en mois la dure raisonnable du dlai de pravis. Cest cette dure qui permettra de calculer
le montant de lindemnit compensatoire de pravis vu que celle-ci doit se calculer en fonction du
nombre de mois quest cens atteindre le pravis par les revenus nets que le concessionnaire tait
cens percevoir grce la concession.

Premier critre : dgag dans un arrt du 10 fvrier 2005 : il faut que le dlai soit
suffisamment long pour que le concessionnaire puisse procder une rorientation de
ses activits, retrouve une source de revenus nette quivalent aux revenus quil percevait
grce la concession

Deuxime critre : la dure de la relation, le territoire, le chiffre daffaire, le caractre

connu ou renomm des produits et le comportement du concessionnaire.

89. COMMENT DTERMINER LE PRAVIS RAISONNABLE/INDEMNIT DU CONTRAT DE CONCESSION ?

Le concdant doit fixer le dlai de pravis et ce nest que si le concessionnaire trouve que cest insuffisant quil y un
litige. Si le concdant notifie le cong sans prciser le dlai de pravis, a sera doffice une indemnit compensatoire
qui sera due !
Mme chose pour le juge, sil y un litige, le juge a comme seule possibilit de fixer une indemnit compensatoire,
soit parce que le pravis nest pas fix soit parce que le pravis est non suffisant ! Il ne peut pas fixer le dlai de
pravis, ni le modifier !
La jurisprudence a dgag des critres permettant de fixer en mois la dure raisonnable du dlai de pravis. Cest
cette dure qui permettra de calculer le montant de lindemnit compensatoire de pravis vu que celle-ci doit se
calculer en fonction du nombre de mois quest cens atteindre le pravis par les revenus nets que le concessionnaire
tait cens percevoir grce la concession.
-

Premier critre : dgag dans un arrt du 10 fvrier 2005 : il faut que le dlai soit suffisamment long pour
que le concessionnaire puisse procder une rorientation de ses activits, retrouve une source de revenus
nette quivalent aux revenus quil percevait grce la concession

Deuxime critre : la dure de la relation, le territoire, le chiffre daffaire, le caractre connu ou renomm
des produits et le comportement du concessionnaire.

En plus de cette indemnit compensatoire, il est possible dobtenir une indemnit complmentaire dans certains
cas. Elle couvre lindemnisation des prjudices qui ne sont pas couverts pas lindemnit compensatoire, lorsque le
concdant rsilie le contrat sans invoquer une faute grave dans le chef du concessionnaire ou si cest lui qui rsilie
en invoquant une faute grave du concdant.
Quest-ce que lindemnit est cense indemniser ?
-

La plus value notable de clientle qui restera acquise au concdant (hypothse fort proche de lindemnit
dviction). Pour statuer en quit sur le versement de cette indemnit complmentaire, le juge selon un
arrt de cassation du 10 fvrier 2005 peut tenir compte dvnements antrieurs la rsiliation ou
dvnements postrieurs la rsiliation et tous les lments dont il a connaissance pour justifier quau

84

del de cette indemnit qui lui a laiss le temps de respirer, il a subi un prjudice parce quil a perdu une
clientle quil a contribue dvelopper !
-

Investissements consentis par le concessionnaire et qui ntaient pas encore amortis quand on a mis fin au
contrat (soit lanciennet tait rduite soit il a dcid dagrandir sa concession peu de temps avant la
rsiliation)

Indemnits que le concessionnaire devra verser son personnel suite la fermeture de la concession. Dans
bien des cas, cela implique la fin des activits du concessionnaire et donc des primes de fermeture,
pensions, etc.

90. QUEL EST LE RGIME LGAL DU RENOUVELLEMENT DES CONTRATS DE CONCESSION DURE DTERMINE ?
Deux rgles importantes :
-

Premire rgle : mme si on est en prsence dun contrat dure dtermine, pour viter sa reconduction
lchance du terme, il faut faire connaitre sa volont de mettre fin au contrat, en dautres termes, il faut
donner un cong pour confirmer que lchance du terme signifiera la fin du contrat. Ce pravis il faut le
donner au plus tard 3 mois avant lchance et au plus tt 6 mois.

Deuxime rgle : sil y a un contrat dure dtermine, il peut tre renouvel deux fois MAIS le troisime
renouvellement la transformation en contrat dure indtermine ! On ne peut donc pas imaginer plus de
trois CDD.

91. ANALYSEZ LES LMENTS CARACTRISTIQUES DU CONTRAT DE FRANCHISE.

Concernant le contrat de franchise, il ny a pas de loi, directive ou rglement applicable la franchise. Les seuls textes
applicables relvent de lautorgulation : fdrations de franchises qui ont dvelopp des codes MAIS il ny a pas de
droit positif (hard law). Dans le Code europen de dontologie de la franchise qui vient de cette fdration, il y a
larticle 1 qui rassemble tous les lments de dfinitions du contrat de franchise.
Cet article nous dit que la franchise est un systme de commercialisation de produits et/ou de services et/ou de
technologies, bas sur une collaboration troite et continue entre des entreprises juridiquement (existences
propres, pas de lien de subordination) et financirement (pas de socit mre et de filiale : le franchiseur nest pas
lactionnaire principal des financiers) distinctes et indpendantes que lon appelle le franchiseur et les franchiss.
Dans le cadre de cette collaboration, le franchiseur accorde ses franchiss le droit et en mme temps leur impose
lobligation dexploiter une entreprise en conformit avec le concept du franchiseur. Le droit ainsi concd autoris
le franchis MAIS en mme temps loblige en change dune contribution financire directe ou indirecte, utiliser
lenseigne ou la marque des produits et services (signes de ralliement pour capter la clientle). Il doit aussi
dvelopper le savoir faire, les mthodes commerciales et techniques, les procdures, droits de proprit
intellectuels et soutenus par lapport continu dassistance commercial ou technique . Le franchiseur ne se contente
pas de mettre disposition, il va assister par des conseils ses franchiss.
On a qualifi en doctrine la franchise dun accord de ritration, rptition dun concept qui a fait ses preuves, cd
que le franchiseur avant de devenir un franchiseur est un agent conomique qui dveloppe un concept, un savoir
faire, un produit, des services et qui les teste sur le march et sil savre que cela rencontre un succs important, il
va dvelopper cela, rpter travers un rseau de franchiss pour toucher au niveau national ou international un
maximum de personnes. Donc il y a la phase de test, dexploration, dexploitation et puis si a marche, il y a leffet
multiplicateur du rseau qui permet de ritrer lexprience.
-

Premier lment caractristique : transmission dun savoir faire : ce savoir faire qui accompagne le
concept a t mis au point et dvelopp par le franchiseur.
Il y a aussi travers le rseau une harmonisation des mthodes utilises pour vendre les produits. Le
consommateur doit reconnatre lappartenance au rseau !

85

Ce fameux savoir faire est dfini comme un ensemble de connaissances pratiques, transmissibles et non
directement accessibles au public : le savoir faire est bas sur une exprience et le franchiseur va donner
des informations propos de ses connaissances. Il faut que ces informations soient :
o

Secrtes : le franchiseur ne peut les partager quavec les franchiss.

Substantielles : cd quelles doivent reprsenter un intrt, permettre au franchis de se

distinguer par rapport ceux qui ne font pas partie du rseau.

Identifies : elles doivent tre dcrites de manire complte et comprhensible pour que le
franchis puisse les utiliser.

Si le franchiseur octroie au franchis le droit dexploiter des droits intellectuels, la marque tant un droit
intellectuel, il va de soi quil doit tre propritaire de la marque dont il concde la licence.
En parallle avec cette transmission du savoir faire, il y a un deuxime lment cl qui est lassistance
(technique et pdagogique) cd la formation : dans a plupart des cas, avant de rentrer dans le rseau, le
franchis reoit une formation. Une fois quil est form, on ne le laisse pas tout seul, cd que sil a un
problme, il peut faire appel lassistance technique du franchiseur, cd que cest un contrat dintgration :
le franchis assume un risque conomique, il est en situation de dpendance conomique. Donc en
contrepartie de cette appartenance au rseau, il peut bnficier dune assistance technique.
-

Deuxime lment caractristique : prsence de signes de ralliement de la clientle : le franchis, une fois
intgr dans le rseau, a le droit dexploiter son fonds de commerce en invoquant la notorit du
franchiseur. Soit il y a une marque protge comme droit dauteur et il peut lexploiter, soit il y a simplement
une enseigne qui permet de capter la clientle et de la maintenir dans le rseau.
Cela a pour consquence qu la fin du contrat de franchise, le franchis quitte le rseau et perd le droit
dutiliser tous les signes de ralliement et dappartenance au rseau.

Troisime lment caractristique : gamme de produits de services ou de techniques : le terme du contrat

cest que le franchis serve dintermdiaires lgard des consommateurs pour le franchiseur.
Il y a trois catgories de franchises
o

Franchise de distribution : cest sans doute larchtype de la franchise. Il y a deux sous catgories
sachant que la franchise de distribution ne concerne que des produits :

Franchise de production : le producteur cest le franchiseur. Il fabrique des produits et il

fait appel au franchis pour les distribuer. On en trouve dans le secteur des pralines
(Galler, Godiva) et aussi avec les produits de beaut (Body Shop et Yves Rocher).

Succursalisme : le franchiseur ne produit rien lui-mme MAIS il constitue une centrale

dachat avec des biens fabriqus par dautres. Les franchiss sy approvisionnent et
vendent les produits sous la marque du franchiseur (ex : Delhaize)

Franchise de services : mme chose que franchise de distribution MAIS ce ne sont pas des produits
mais des services (ex : location automobile, rparation automobile ; restauration, htellerie,
coiffure)

Franchise industrielle : franchis fabrique les produits quil vend. Le franchiseur ne fabrique pas, il
met disposition des ingrdients, recettes (ex : Coca-cola ; Yopelait ; Dlifrance)

Un mme franchis peut cumuler des catgories de franchise (ex : Yves rocher la fois franchise de
service et franchise de distribution)

86

92. ANALYSEZ LA LOI DU 19 DCEMBRE 2005

Cette loi concerne linformation prcontractuelle dans le cadre de partenariats commerciaux (information qui
concerne la partie forte). Lenjeu sera surtout de savoir ce quest un accord de partenariat commercial.
Le lgislateur belge sest inspir de textes trangers (amricains, Unidroit) pour imaginer cette loi du 19 dcembre
2005 qui ne sintresse qu la phase prcontractuelle, cd la phase de ngociation. Elle transpose en droit des
contrats commerciaux, pour ce qui concerne les partenariats commerciaux, des rgles qui protgeaient les
consommateurs lorigine.
BUT : arriver une forme dquilibre pour que le consentement des parties soit le plus clair possible + faire en
sorte que le secret des affaires soit protg ! Il y a donc une protection de la partie faible !
-

Le champ dapplication de la loi (art 2)

o

Un champ dapplication controvers : on vise les accords de partenariats commerciaux et le

lgislateur avait en tte les contrats de franchise. Par le terme utilis, le lgislateur a voulu viser
un nombre plus large daccord et il a voulu viser les accords entre professionnels.
Par contre, controverse de savoir si le contrat de concession et le contrat dagent sont aussi des
accords de partenariats commerciaux au sens de la loi.

Les critres retenus :

o

Premire critre : contrat de partenariat commercial : terme vague pour envisager dautres types
de partenariats commerciaux. Le partenariat implique une permanence, une dure, llaboration
dun contrat cadre dans lequel il y aura des prestations successives.
La loi de 2005 ne sapplique donc pas en cas de succession de transactions contestes. Il faut un
contrat cadre qui tmoigne dune volont de coopration dans une certaine permanence. Il faut
un partage dexprience, de connaissance.

Deuxime critre : conclu entre deux personnes : ces termes sont donc en dfinitive inutiles !

Troisime critre : o chaque contractant agit en son nom et pour son compte... : cela voudrait
dire que la loi nest pas applicable au contrat de mandat et au contrat dagence qui agissent au
nom et pour compte de quelquun dautre (mandant ou commettant).
Or, pour certains auteurs, ce que le lgislateur a voulu viser cest la phase de conclusion du contrat
de partenariat commercial. Compris comme cela, cest clair que le contrat dagence entre dans le
champ dapplication puisquau moment o lagent conclu le contrat dagence avec le commettant,
lun comme lautre agissent en leur nom et pour leur compte. Ce nest que dans le cadre de la
ngociation du contrat dagence dans les contacts avec les clients que lagent nagit pas en son
nom et pour son compte !

Quatrime lment : par lequel une partie accorde lautre le droit dutiliser une formule
commerciale : le lgislateur ne dfinit pas la notion MAIS prcise que le droit dutiliser une
formule commerciale peut prendre plusieurs formes :

Droit dutiliser lenseigne (attach au fonds de commerce) ou le nom commercial (nom

sous lequel une entit conomique exerce une activit).

Transfert dun savoir faire

Assistance commerciale ou technique

87

Ces deux derniers lments contribueraient exclure le contrat de concession du champ

dapplication de la loi de 2005 (pas de transmission dun savoir faire et dune connaissance
technique) et de ny inclure que le contrat de franchise et le contrat dagence.
o

Cinquime lment : lors de la vente de produits ou de services : en tout cas, cela permet de
viser le contrat dagence, de franchise et de concession MAIS cela ne permet pas dinclure des
contrats de collaboration qui porteraient sur la production, accords publicitaires ou acquisition de
biens et services pour un agent pour ses besoins personnels.

Sixime lment : en contrepartie dune rmunration : il faut une compensation financire.

Le lgislateur a eu en tte une compensation financire sous forme de droit dentre et de
redevance priodique.
On voque aussi dans les travaux parlementaires, des marges bnficiaires ou des compensations.
Le problme cest que la loi exige que cette compensation soit verse en contrepartie du droit
dutiliser une formule commerciale. Pour le lgislateur, cest celui qui a concd le droit dutiliser
la formule qui reoit de largent. Il faudrait donc exclure le contrat dagence vu que cest le
commettant qui va rmunrer lagent et lagent ne va jamais verser au commettant une
compensation financire pour lusage de la formule commerciale.

o
-

Septime lment : le partenariat doit principalement se raliser en Belgique.

Les obligations lgales et leurs sanctions (art 3 6)

o

Lobligation dinformation : cette obligation pse sur le cocontractant fort qui doit communiquer
des informations la partie faible pour rduire lingalit informationnelle : informations
juridiques, conomiques et financires.
Des sanctions sont prvues larticle 5 en cas de non respect.

Obligation de confidentialit : prserve lquilibre entre le droit de savoir du franchis et le secret

des affaires du franchis. On ne peut avoir des informations que dans le cadre de la ngociation et
de lexcution du contrat : obligation fonctionnelle de transmettre les infos ! Le but nest pas de
les partager avec les tiers MAIS pas de sanction prvue en cas de non respect.

Rgles relatives la rdaction et linterprtation du contrat (art 7) : les clauses de laccord doivent tre
rdiges de manire claire et comprhensible. En cas de doute, sur le sens dune clause, cest
linterprtation la plus favorable la partie faible qui doit prvaloir.

La comptence juridictionnelle et la loi applicable au contrat (art 9) : phase prcontractuelle de laccord

de partenariat relve de la loi belge et de la comptence des tribunaux belges, lorsque la personne qui
reoit le droit exerce lactivit laquelle se rapporte laccord principalement en Belgique .

Commission darbitrage : Commission institue pour rgler certaines questions dinteroprations, pour
valuer le succs de la loi ou lapplication de la loi.

88

Point 6 : Droit des pratiques du march

93. QUELS SONT LES OBJECTIFS DU DROIT RGISSANT LES PRATIQUES DU MARCH ?
Le droit rgissant les pratiques du march vise diffrents objectifs qui permettent de mieux encadrer une libert,
savoir celle de la libert dentreprendre.
-

Rtablir lquilibre entre le consommateur dune part et le vendeur professionnel ou commerant dautre
part : en effet, ces partenaires conomiques sont en dsquilibre quasi structurel (au niveau de
linformation sur les biens et services, la connaissance des rgles juridiques applicables, lintroduction de
clauses dsavantageuses pour la partie faible ou lexistence de moyens pour faire valoir ses droits).

Protger les entreprises ou prestataires contre eux-mmes : en vitant ou en sanctionnant les excs dans
lexercice des liberts en cause, et ce afin de maintenir une concurrence loyale entre les acteurs
conomiques intervenants sur les diffrents marchs.
Ex : interdiction des actes contraires aux usages honntes, rgles particulires concernant certains
pratiques interdites (vente perte, publicit dnigrante) ou strictement rglementes (publicit
comparative).

Vise encadrer lutilisation de nouveaux outils de communication issus des technologies de

linformation : ces modes introduisent des risques particuliers, notamment en faisant exploser les
frontires physiques traditionnelles. But : assurer la scurit juridique des transactions faites par le biais de
ces technologies, et accrotre la confiance des utilisateurs.

Protger certaines droits ou liberts fondamentales dans le cadre de lexercice dune activit conomique
et commerciale : que ce soit dans lorganisation interne de lentreprise, ou dans ses rapports avec les tiers
(fournisseurs, clients, ...).
Ex : loi 8 dcembre 2002 sur protection vie prive : rglementation des traitements de donnes
caractre personnel.

94. QUEL EST LE CHAMP DAPPLICATION DE LA LOI SUR LES PRATIQUES DU MARCH ?
-

Le concept dentreprise : au niveau du champ dapplication, le lgislateur europen et belge a retenu le

concept de vendeur (art 1, 6 L 1991). En 1971, on parlait de commerant . En 1991, on largit donc
MAIS en mme temps on cre une ambigut parce quon utilise le concept de vendeur qui peut tre
plus large MAIS qui en mme temps focalise lattention sur un type dentreprise.
Ca posait dautant plus problme parce quen 1991, on parlait de professionnel pour lopposer la
personne prive : personne qui achte des services en dehors de lactivit professionnelle. Donc on a tir
les consquences de ces ambiguts, et on a retenu dans le domaine des pratiques du march le concept
dentreprise dans la LPMC.
Quest-ce quune entreprise ? Entit qui indpendamment de son mode de fonctionnement exerce une
activit conomique, poursuit de manire durable un but conomique (art 2, 1 LPMC). Cette dfinition
permet denglober les anciens commerants, artisans, les ASBL exerant une activit conomique, les
organismes publics, etc. Donc le spectre est beaucoup plus large que quand on parlait de commerant .
Ce quil faut en tout cas cest une structure durable, une organisation et le fait duser dune activit
conomique ne donne pas ncessairement le statut dentreprise au sens de la loi.
Larticle 3, 2 exclut du champ dapplication les professions librales, les dentistes et les kinsithrapeutes.
Le 15 dcembre 2011, la CC a considr que cette exclusion tait contraire au principe dgalit.

89

La notion de consommateur : avant la loi du 6 avril 2010, le consommateur tait toute personne physique
ou morale qui acquiert des fins excluant tout caractre professionnel des produits ou services mis sur le
march (art 1 L 1991). Dans la LPMC, on dfinit le consommateur comme toute personne physique qui
acquiert ou utilise des fins excluant tout caractre professionnel des produits mis sur le march (art 2,
3)
o

Premier constat : une personne morale nest jamais plus un consommateur. La loi ne protge le
consommateur que comme personne physique.

Deuxime constat : on vise lacquisition mais aussi lutilisation.

Troisime constat : le critre de laffectation professionnelle a pos problme : il arrive quun bien
soit acquis des fins mixtes. Il y a eu des controverses mais finalement, on a considr que quand
il y avait un usage mixte, ce nest pas un consommateur et donc pas de protection de la loi.

La notion de produit , biens et services : on aurait pu penser que ctait restrictif MAIS quand
on va voir la dfinition du produit, on se rend compte que les produits sont les biens et les services, les
biens immeubles, les droits et obligations (art 2, 4). Donc le terme produit nest pas restrictif !

95. ANALYSEZ LA NOTION DACTES CONTRAIRES AUX PRATIQUES HONNTES DU MARCH .

-

La notion dacte contraire aux pratiques honntes du march : il est trs difficile de donner une dfinition
a priori de la notion de pratique honnte du march permettant de dterminer les actes qui y
contreviendraient.
o

Usage/pratique : pour quil y ait usage, il faut une certaine rptition, une certaine gnralisation
MAIS ce ne sera pas ncessairement le cas non plus ! En tout cas, si un comportement, un acte
atteint un niveau de rptition et de gnralisation suffisant, on se rapproche de lusage ou de la
pratique. En mme temps cela ne doit ncessairement tre une pratique ou un usage immuable
parce que la jurisprudence doit tenir compte dune volution des techniques, des comportements.
Ce qui est sr aussi cest que lusage cest moins que la coutume ! Ce qui est vrai aussi cest que
lusage na pas ncessairement une connotation thique (plus notion objective que subjective) et
en mme temps, lusage cest la matrialisation dun sentiment collectif profond qui en affirme
lexistence et le caractre obligatoire.
Il y a usage lorsquil y a, au sein de la communaut des entreprises, un sentiment collectif profond
dobligation, cd quil faut suivre lusage. Cest mal de ne pas respecter lusage ou la pratique.
Lusage ou la pratique sont conformes la reprsentation que lon se fait des bonnes pratiques,
des bons comportements.

Honnte : cela ne signifie pas ncessairement de bonne foi et ce nest pas une question
dintention ! Ce qui compte, cest quil y ait un comportement qui objectivement, provoque une
rupture dquilibre. Cela peut tre la violation dune loi, mais pas ncessairement.

Les deux types dactes contraires aux pratiques honntes :

o

Tout acte contraire une loi ou une rglementation obligatoire : lorsquil y a infraction une
rgle obligatoire que la rgle soit lgale ou contractuelle, quelle soit contenue dans la loi de 2010
ou dans une autre loi imposant des formalits daccs la profession, dans cette hypothse il est
plus simple de considrer quil y a un acte contraire aux pratiques honntes.

Tout acte qui heurte une rgle de rfrence constate par le juge et simposant au vendeur
(dsormais lentreprise) dans le contexte quil a pos.

90

Si a priori, une entreprise peut copier luvre dune autre entreprise si ce produit nest pas protg
par des droits intellectuels, elle peut le faire de manire occasionnelle ou dans certaines
circonstances MAIS si lentreprise parvient montrer que lintention de lautre entreprise est
dusurper sa notorit, de tirer profit de la renomme dautrui, si on arrive dmontrer quil y a
parasitisme, le comportement sera jug contraire aux usages honntes et dsormais aux pratiques
honntes du march.
Il est possible de dfendre une troisime hypothse dacte contraire aux pratiques du march, savoir
lhypothse o il y a violation dun engagement contractuel, non respect dun droit intellectuel ou plus
largement atteinte un droit subjectif.
-

Latteinte ou la potentialit datteinte aux intrts dune ou dautres entreprises : cela ne doit pas
forcment tre un dommage conomique, il faut juste dmontrer que lacte rompt lquilibre des intrts.
Cest donc une preuve plus simple apporter que lorsquil faut dmontrer un dommage.
Il ny avait pas seulement lobjectif dobtenir un avantage conomique MAIS aussi lobjectif de nuire !
Tout est question de circonstance MAIS il est important de retenir quil ne faut pas dmontrer lexistence
dun dommage notamment parce que le but cest de rtablir un quilibre, de faire cesser un comportement
et pas dobtenir une rparation en nature !

96. ANALYSEZ LA NOTION DE PRATIQUES COMMERCIALES DLOYALES

La relation b to c est prvue par les articles 83 94 : on a imagin un mcanisme o on a un concept gnral qui est
celui de pratique commerciale dloyale et avec deux catgories dfinies de manire plus spcifique : les
pratiques commerciales trompeuses et les pratiques commerciales agressives . Au troisime stade du
mcanisme, il y a une liste noire des pratiques dloyales.
Pour commencer, larticle 86 LPMC confirme que les pratiques commerciales dloyales sont interdites.
-

Quest-ce quune pratique commerciale ? Art 2, 29 : cest toute action ou omission, conduite, dmarche
ou communication qui sont commerciales de la part dune entreprise, en relation directe avec la promotion,
la vente ou la fourniture dun produit . On peut rajouter le terme comportement, attitude qui est en
relation directe avec la promotion, vente ou fourniture dun produit. Le but cest quon influence le
comportement dun consommateur.

Quand est-ce quune pratique commerciale est-elle dloyale (= critre standard) ? L on a la norme standard
qui implique dapporter des lments de preuve ! Si cest dans la liste noire, pas besoin de prouver tout le
reste !
Une pratique commerciale est dloyale si elle est contraire aux exigences de la diligence
professionnelle et quelle altre ou soit susceptible daltrer de manire substantielle le comportement du
consommateur moyen qui est le destinataire de la pratique .
Il y a donc plusieurs lments dans cette dfinition :
o

Premier lment : on ne parle pas de faute ou dintention dlictueuse. Quand on voit la dfinition
de la diligence professionnelle, on nous dit que cest le niveau de comptence spcialis et de
soins dont lentreprise est raisonnablement cense faire preuve dans son domaine dactivit (art
2, 32)

Deuxime lment : au niveau de laltration du comportement, de linfluence exerce sur le

consommateur, il faut qu cause de cette pratique, le consommateur ait pos un acte quil
naurait pas pos en labsence dune telle pratique. On la manipul pour quil prenne une dcision
qui naurait pas t la sienne.

91

Troisime lment : on parle du consommateur moyen : dune part, on parle donc de lentreprise
normalement et raisonnablement diligente et dautre part, lautre standard ce nest pas le
consommateur crdule, naf, totalement inexpriment MAIS un consommateur normalement
inform qui est raisonnablement attentif et avis la dfense de ses intrts. Toutefois, on prend
la moyenne en tenant compte de la faiblesse que peut avoir ce consommateur.

97. ANALYSEZ LA NOTION DE PRATIQUES COMMERCIALES TROMPEUSES/AGRESSIVES

-

Une pratique commerciale : art 2, 29 : cest toute action ou omission, conduite, dmarche ou
communication qui sont commerciales de la part dune entreprise, en relation directe avec la promotion,
la vente ou la fourniture dun produit . On peut rajouter le terme comportement, attitude qui est en
relation directe avec la promotion, vente ou fourniture dun produit. Le but cest quon influence le
comportement dun consommateur.

Une pratique commerciale est rpute trompeuse si elle contient des informations fausses et si elle induit
ou est susceptible dinduire en erreur le consommateur moyen sur certaines informations relatives au
produit (art 88).
On prsume ici la violation de la diligence professionnelle mais il faut encore prouver que par action ou par
omission, la pratique contenait des informations fausses ou susceptibles dinduire en erreur le
consommateur.
On se rapproche du mode de preuve qui est la liste noire. Dans cette liste noire, on trouve larticle 91 des
pratiques qui, doffice, sont trompeuses.
Ex : entreprise qui se prtend signataire dun code de bonne conduite ; entreprise qui fait croire quun
tel produit nest disponible que pendant un priode trs courte !

Une pratique commerciale agressive est une pratique contraire la diligence professionnelle que lon peut
raisonnablement attendre.
Larticle 92 vise le harclement, la contrainte, le recours la force physique pour altrer la libert de choix
ou de conduite du consommateur.
Dans certains cas ce nest pas seulement altrer son comportement ou sa dcision dacheter MAIS cest
carrment affecter sa libert.
Il y a l aussi une liste noire (art 94) et dans cette liste noire, on trouve cette pratique qui consiste solliciter
par tlphone ou par courrier de manire rpte le consommateur. De la mme manire, on a constat
des pratiques o le consommateur est rentr dans un magasin et limpression quil ne pourra en sortir
tant quil na pas achet quelque chose. Il y a aussi la pratique qui influence certains enfants convaincre
leurs parents dacheter certains biens de consommation.
On est dispens de prouver et lentreprise pourra seulement prouver quon laccuse tort MAIS
cest une prsomption irrfragable !

98. ANALYSEZ LA PORTE DES LISTES NOIRES QUANT LADMINISTRATION DE LA PREUVE.

Les pratiques commerciales blacklistes sont rputes dloyales en toutes circonstances et sont ds lors
interdites en soi. Cela signifie que, face lune de ces pratiques, le juge ne dispose daucun pouvoir dapprciation.
Au stade de lexamen dune pratique commerciale au regard des listes noires, le comportement de lentreprise est
le seul lment prendre en considration. Le magistrat nest pas tenu de vrifier si ce comportement a influenc
ou a pu influencer le consommateur, ce quil devra faire, en revanche, lorsquil confrontera le cas chant la pratique
commerciale aux interdictions semi-gnrales et gnrales.

92

Sil savre que la pratique dont il doit connatre appartient bien lune des listes noires, le magistrat naura dautre
choix que de reconnatre son caractre dloyal et den tirer les consquences qui en dcoulent. Corrlativement, le
consommateur victime dune pratique commerciale rpute dloyale en toutes circonstances voit son fardeau
probatoire allg puisquil lui appartient uniquement dtablir que la pratique commerciale considre constitue
bien une pratique figurant sur lune des deux listes noire. Cependant, cet allgement de la charge de la preuve
demeure, selon nous, thorique.
Les lments constitutifs des pratiques reprises au sein des listes noires sont nombreux et prcis, ce qui peut rendre
la preuve de leur runion malaise.

99. QUELLES SONT LES MODALITS DE LACTION EN CESSATION ?

Il y a une deuxime loi du 6 avril 2010 qui concerne cette action en cessation.
-

Cest le prsident du tribunal de commerce qui est comptent donc ce nest pas une chambre trois juges
MAIS un professionnel du droit qui nest pas assist dun juge consulaire.

Il peut faire ordonner la cessation de pratiques existantes MAIS on peut aussi lui demander de faire interdire
des pratiques imminentes avant que la pratique ne soit rellement mise en uvre. Le juge de cessation ne
peut pas octroyer des dommages et intrts (seulement prononcer la cessation).

Larticle 113 LPMC nonce les demandeurs potentiels :

o

Le consommateur qui est victime de la pratique commerciale et lentreprise qui est victime de
lacte contraire aux pratiques honntes du march. Dans les deux cas cela se traduit par le concept
dintress .

Ministre des affaires conomiques par lintermdiaire du SPF conomie

Groupements professionnels et interprofessionnelles ayant la personnalit civile

Associations de consommateurs qui remplissent certaines conditions : on reconnat une sorte

daction collective.

En matire de responsabilit, larticle 110 prvoit une responsabilit en cascade en fonction de la personne
responsable qui se trouve sur le territoire belge.

Larticle 118 indique que ce sont les actions comme en rfr, cd quon a tous les avantages du rfr sans
les inconvnients : la dcision intervient rapidement, il ne faut pas dmontrer lurgence et lordonnance est
une dcision au fond et pas une dcision provisoire.

Dans ce domaine, on napplique pas le principe que le pnal tient le civil en tat MAIS le contraire : le pnal
va attendre la dcision dans le cadre de laction en cessation (art 128 LPMC)

Evidemment lordonnance est excutoire par provision parce quil faut aller vite et puis il y a un lment
important : si en tant quavocat, on veut renforcer lefficacit de lordonnance de cessation, il faut
demander au prsident de lassortir dune astreinte : somme dargent que le dfendeur devra payer aussi
longtemps que le comportement persistera ce qui dans un domaine sensible est un incitant respecter
lordonnance de cessation.
Donc lastreinte doit tre suffisamment leve que pour quau terme dune analyse cots-bnfices, le
dfendeur se dise quil est prfrable darrter son comportement.

100. QUELLE EST LA PORTE DE LORDONNANCE DE CESSATION LGARD DU JUGE DE LA RESPONSABILIT ?

93

Est-ce quune ordonnance de cessation a autorit de la chose juge lgard du juge du fond ? Si un consommateur
se croit victime dune pratique commerciale dloyale, son rflexe sera dagir en cessation pour faire cesser le
comportement. Ce sera la mme chose si une entreprise est victime dun acte contraire aux pratiques du march.
Sils parviennent convaincre le juge, il y aura une ordonnance de cessation et le dfendeur devra cesser son
comportement. Au stade ultrieur, sils veulent en plus obtenir des dommages et intrts, il faut aller devant le juge
du fond parce que le prsident du tribunal de commerce nest pas comptent pour octroyer des dommages et
intrts.
Cest ce que continue soutenir une partie de la jurisprudence MAIS les auteurs du manuel considrent quon
confond deux niveaux de cessation. Le juge du fond, nonobstant lordonnance, est toujours libre de dire quil
noctroiera pas de dommages et intrts. Pourquoi ?
-

Pour prononcer la cessation, il ne faut pas ncessairement constater lexistence dune faute au sens de
1382. Cest un comportement objectivement contraire qui est incrimin, peu importe quil y ait eu intention
ou pas.

De plus, il ne faut pas invoquer un dommage pour obtenir la cessation.

Enfin, laction en cessation est exerce dans lintrt gnral : elle profitera aussi aux autres
consommateurs/entreprises.

Donc au moment o le prsident du tribunal de commerce rend son ordonnance de cessation, il na pas regard sil
y avait une faute, sil y avait un dommage et il avait en tte de prserver lintrt gnral et pas tellement de
prserver les intrts individuels du demandeur. Voil pourquoi les auteurs du manuel considrent quil ny a pas
dautorit de chose juge de lordonnance de cessation sur le juge du fond quand il doit statuer sur les dommages
et intrts.
De la mme manire, la problmatique du concours de responsabilit nest pas de mise lorsquil y a violation dune
disposition contractuelle. Sil y a violation, cest un acte contraire aux pratiques honntes parce que lacte est
objectivement illicite. Donc on reste dans le contractuel, on peut faire cesser cette violation dune disposition
contractuelle sans quon se pose des questions sur le concours des responsabilits entre la responsabilit
contractuelle et la responsabilit extracontractuelle. La faute contractuelle, sans avoir besoin dtre
extracontractuelle, ne justifie pas la cessation parce que la cessation ne repose pas sur une faute mais sur la rupture
dun quilibre

101. QUELLES SONT LES FORMES DE PUBLICIT INTERDITES ?

-

Les publicits interdites entre entreprises : larticle 96 vise 4 cas de publicits interdites
o

Linterdiction des publicits trompeuses ou dceptives par leur contenu : la publicit

trompeuse est celle qui est susceptible dinduire en erreur ou qui induit en erreur. Cest une
entreprise qui commet une erreur en se fiant la publicit.
On a dans la loi, une liste de caractristique sur lesquelles lerreur peut avoir une consquence
dterminante. On peut tromper sur le prix, mode de calcul du prix. Lentreprise peut aussi tromper
son cocontractant en ce qui concerne ses propres qualits. On ne vente plus les caractristiques
dun produit, un savoir faire, des comptences, des droits de proprits intellectuels usurps.
Ici comme propos des pratiques commerciales dloyales, dans le cadre du b to b, le critre est
laffectation : susceptible daffect le comportement conomique de la personne auquel la
publicit sadresse ou quelle touche, ou en ce qui concerne les entreprises, quelle leur porte ou
soit susceptible de leur porter prjudice.
Le caractre trompeur du message dpend donc du caractre subjectif quil peut avoir sur le
destinataire in concreto, en tenant compte du degr de discernement et du sens critique du public
cible auquel il appartient.

94

Linterdiction de la publicit dnigrante : la publicit dnigrante peut tre dfinie comme une
communication contenant un lment ou une allgation de nature porter atteinte dans lesprit
des tiers au crdit ou la rputation dun oprateur conomique, de ses produits ou de ses services
ou de son activit . Il est inadmissible quun acteur conomique tente dobtenir un avantage par
la mise en exergue des dfauts dun concurrent et non des qualits de ses propres biens et services.
Cest la publicit qui porte atteinte au crdit ou la rputation dun acteur conomique. En
effet, lentreprise qui pratique une publicit doit se focaliser sur les qualits et pas les dfauts de
lautre entreprise.

Les publicits interdites envers les consommateurs : l, en ralit, on renvoie ce qui a t dit sur les
pratiques commerciales dloyales : parmi les pratiques commerciales dloyales, il peut y avoir certain type
de publicit.
Dans la nomenclature des pratiques commerciales dloyales, il y a le standard gnral qui est susceptible
dtre invoqu pour faire cesser une publicit et puis les pratiques trompeuses et agressives dune part et
les listes noires dautre part : dont la publicit qui vise inciter les enfants pour quils encouragent leurs
parents acheter des produits.
Toujours dans la LPMC MAIS cette fois ci en dehors des articles applicables aux pratiques commerciales
dloyales, il y a les articles qui concernent les publicits (ex : art 8, 17, 37 et 38)

102. POURQUOI ET QUELLES CONDITIONS LA PUBLICIT COMPARATIVE EST-ELLE AUTORISE ?

Art 19 et 96, 2 LPMC
-

Linterdiction de certaines publicits comparatives : gnralits : dun point de vue historique on na pas
toujours rglement la publicit comparative. Dans certains pays on la autoris de manire assez large et
dans dautres on la dabord interdite et puis autorise moyennant certaines conditions.
Ceux qui sont pour la publicit comparative, au sens de ceux qui soutiennent quil est opportun de la
favoriser considrent que cela favorise la transparence, cela augmente les informations mises dispositions
des consommateurs et cela claire le consentement des consommateurs. Et puis parfois, cest le seul moyen
pour pntrer un march o se trouve une entreprise dominante. Par contre les adversaires de la publicit
comparative considrent que cest un peu de la poudre aux yeux, que la comparaison est toujours
subjective et quon ne peut pas savoir si la comparaison est fiable ou pas.
Entre ces deux opinions, la solution dquilibre a t de dire quon arrte de linterdire par principe, on
lautorise moyennant certaines conditions ou bien on linterdit quand il y a des drives quil faut canaliser.

Linterdiction de certaines publicits comparatives : la notion de publicit comparative : quest-ce que

cest ? Cest une publicit au sens o cest une communication, intention de favoriser la vente des produits
qui explicitement ou implicitement identifie un concurrence ou des biens, services offerts par un
concurrent (art 2, 20 LPMC). Soit la comparaison porte directement sur lentreprise, soit elle porte sur
des biens ou services.
Le concept de base est celui de l identification : il faut quon reconnaisse que la publicit pratique vise
une autre entreprise. Evidemment, la capacit didentification dpend du march, de la position du
concurrent sur le march, donc du type de march et du renvoi du concurrent sur le march.
Le point de vue dterminant est celui du consommateur moyen normalement, raisonnement avis et
inform. Sil faut que le juge nomme un expert pour quil dtermine si lidentification est possible, lexpert
va se placer du point de vue du consommateur et pas du point de vue du concurrent. Pour quon soit en
prsence de concurrent, il faut que les biens ou services offerts soient substituables (remplissent le mme
objectif).

95

Le rgime gnral des publicits comparatives : larticle 19 LPMC : cet article numre les conditions et
limites quant ladmissibilit de la publicit comparative. Celles-ci sont interprter de manire stricte.
Larticle 19, 1, 3 dit que la publicit nest accepte que si elle compare objectivement une ou plusieurs
caractristiques essentielles, pertinentes (reprsentatifs : caractristique qui distinguent, qui permettent
de poser un jugement), vrifiables (lentreprise doit faire preuve de neutralit, de prudence, et le cas
chant, avoir dans un tiroir, au cas o un litige surviendrait, les conclusions de test qui auraient t
effectues auprs dun chantillon reprsentatif de consommateur. Lentreprise doit pouvoir dmontrer
que cest donc scientifiquement dmontr).
A ct des conditions positives, il y a des interdictions pures et simples. Parmi cela, la premire :
o

La publicit comparative ne peut pas tre trompeuse : de toute faon la publicit est de toute
faon prohibe

La publicit comparative ne peut pas susciter une confusion dans lesprit du consommateur entre
lannonceur et son concurrent

Elle ne peut pas jeter le discrdit ou dnigrer le concurrent.

103. QUEL EST LE RGIME LGAL DES CLAUSES ABUSIVES ?

Les clauses abusives ne concernent que la relation entre entreprise et consommateur (art 73 78) Il y a comme
pour les pratiques commerciales dloyales une liste noire et une dfinition gnrale : le premier rflexe est daller
voir la liste noire et si on ny trouve pas une clause abusive, on essayera de dmontrer sur base de la dfinition
gnrale quil y a une clause abusive mme si elle nest pas dans la liste noire.
-

Liste noire : la liste noire est contenue larticle 74 et elle instaure une prsomption irrfragable que toutes
les clauses de la liste sont des clauses abusives. Si on doit les classer :
o

Clauses concernant la formation du contrat

Clauses concernant les prrogatives unilatrales du vendeur et notamment ses obligations en

matire de conformit

Clauses qui concernent les recours que peuvent exercer les consommateurs

Clauses qui limitent excessivement la responsabilit de lentreprise ou qui lexonre de toute

responsabilit

Clauses pnales

Clauses concernant la fin du contrat et modes de terminaison du contrat

Il faut parcourir cette liste pour vrifier si le client a t victime dune entreprise qui a tent de lui appliquer
des clauses abusives. Si clause ne figure pas dans la liste noire, il faut dmontrer quelle est abusive et on
peut le faire en se rfrant la dfinition gnrale.
-

Une dfinition gnrale : larticle 2, 28 dfinit ce quest une clause abusive. Il sagit de toute clause ou
condition dans un contrat entre une entreprise et un consommateur qui, elle seule ou combine avec une
ou plusieurs autres conditions, cre un dsquilibre manifeste entre les droits et les obligations des parties
au dtriment du consommateur .
Le mot cl cest le terme dsquilibre manifeste . Le mot dsquilibre nest pas dfinit MAIS la clause
abusive est la clause qui cre un dsquilibre manifeste entre les droits et obligations des parties au

96

dtriment du consommateur. Le dsquilibre peut tre conomique ou juridique ! Ladjectif manifeste

indique simplement que le juge, qui serait saisi dun litige, a un pouvoir dapprciation a posteriori et il ne
sanctionnera que les clauses qui crent un dsquilibre manifeste, significatif.
Quels sont les critres dapprciation juridictionnels ? Tout dpend des circonstances, du consommateur
MAIS il y a deux autres lments importants prendre en compte :
o

Il faut tenir compte de ce que larticle 40, 1 impose une exigence de clart et de comprhension.
Si on na pas respect cette exigence, le juge aura tendance considrer que la clause est abusive
(art 73, al 2)

Art 73, al 3 : on na pas voulu que sous le couvert de linterdiction des clauses abusives, on remette
en cause le fruit dune ngociation entre parties quant lobjet du contrat et du prix obtenu : on
ne peut pas invoquer une sorte de lsion sous le couvert des clauses abusives.

Les pouvoirs du Roi : le Roi, en vertu de larticle 76, reoit une dlgation de pouvoir, cd que pour certains
secteurs (ex : agence matrimoniale ou agence immobilire) le Roi peut prvoir des mesures sectorielles de
rglementation des clauses abusives. Des AR vont affiner les critres voir mme prvoir des listes noires
pour le secteur.

Les sanctions :
o

Sanction qui ne concerne que les parties : nullit relative de la clause (art 75). La clause est
rpute non crite, seule la clause est nulle et la nullit de la clause ne contamine pas le contrat
SAUF si la clause est indispensable lexistence du contrat. Si le contrat peut subsister sans la
clause, on neutralise la clause, elle est rpute non crite sans pour autant annuler tout le contrat.

Action en cessation : sanction qui a une porte plus gnrale. Non seulement le consommateur
annule la clause pour son contrat MAIS fait aussi en sorte que lentreprise ne puisse plus utiliser
ce type de clause. Cette action est souvent assortie dune astreinte.

104. ANALYSEZ DEUX EXEMPLES DE VENTES PROMOTIONNELLES RGLEMENTES ?

-

Ventes perte : la LPMC continue interdire les ventes perte. Ce nest pas pour protger le
consommateur MAIS plutt pour protger les entreprises plus faibles incapables de vendre perte contre
les entreprise plus fortes qui ont la capacit de pratiquer du dumping : vente infrieure au prix de revient
(art 101, 1 LPMC)
Pour linstant la loi belge continue interdire les offres en vente et les ventes de bien : la location nest pas
vise et ne sont pas viss non plus les services parce quon considre que cest plus difficile dapprcier le
prix de revient dun service.
Il y a une jurisprudence de la Cour de justice qui amnera sans doute ce quun jour ou lautre on lve cette
interdiction des ventes perte et quon ne sanctionne plus ce type de vente que lorsquelle constitue
linstrument dun abus de position dominante !

Ventes en liquidation : la vente en liquidation est toute vente ou offre en vente de biens qui est annonce
sous la dnomination liquidation , uitverkoop ou ausverkauf ou sous toute autre dnomination
quivalente dans un des cas prvus par larticle 24.
Il faut que cette vente se justifie par certaines circonstances. Ensuite, il faut notifier lintention de pratiquer
une vente en liquidation et enfin, la vente en liquidation ne peut durer (on rglemente la priode pendant
laquelle pourra tre pratique la vente en liquidation).

97

Il faudra une notification au SPF conomie. La vente en liquidation ne peut commencer que 10 jours
ouvrables aprs avoir procd cette notification par lettre recommande. La dure de la liquidation est
limite 5 mois aprs lexpiration du dlai de 10 jours (art 25)

105. QUE SAVEZ-VOUS DU DROIT DE RTRACTATION ?

Cest larticle 47 quon trouve le droit de rtractation.
-

A ne pas confondre avec le droit de rflexion 7 jours de larticle 61. Ce droit concerne les contrats conclus
en dehors des locaux de lentreprise. Ici larticle 47 on parle dun droit de rtractation de 14 jours qui
commence courir :
o

Pour les biens : dlai de 14 jours dater du lendemain de la livraison. Il est important davoir en
tte que le dlai ne commence pas courir partir de la commande, du consentement exprim
MAIS partir du moment o on a reu les biens.

Pour les services : dlai de 14 jours partir du lendemain du jour de la conclusion du contrat.

Le dlai est port 3 mois au cas o lobligation pralable dinformation sur lexercice de ce droit, prescrite
par larticle 46, 1, na pas t excute par lentremise (art 47, 2). Si dans ce dlai de 3 mois, linformation
est donne, le dlai de 14 jours va commencer courir partir du moment o linformation est donne.
ATTENTION : si lopration est conclue et excute sans information du consommateur quant ce
droit, on peut considrer que cest un achat forc : le consommateur peut garder le produit sans
le payer (art 46, 1, 2)

Droit discrtionnaire : le consommateur peut se rtracter sans invoquer le moindre justification. Il suffit
quil fasse connaitre lentreprise quil a chang davis. Sil se rtracte, il a droit au remboursement dans
les seuls jours qui suivent la rtraction. Les seuls frais qui peuvent tre mis sa charge sont ceux affrents
au renvoi du produit.

Il existe des exceptions au droit de rtractation QUE si lentreprise a averti le consommateur de labsence
de droit de rtractation. A dfaut, un tel droit doit tre reconnu au consommateur.
o

Exception o la fourniture de services commenc avec laccord du consommateur avant

lexpiration du dlai de rtractation. Si consommateur accepte que la prestation des services
commence avant la fin du dlai de 14 jours, il renonce implicitement se faire valoir de son droit
de rtractation

Hypothse o les biens ont t confectionns sur mesure, ils sont personnaliss sur la base de la
directive du consommateur.

Hypothse de fourniture denregistrements audio ou vido ou de logiciels informatiques descells

par le consommateur.

Hypothse des biens quon ne peut rexpdier parce quils sont prissables.

Hypothse de denres alimentaires fournies domicile par des distributeurs

Hypothse vise dans un AR du 18 novembre 2002 qui exclut le droit de rtractation dans le cadre
des contrats distance qui portent sur des services dhbergement, de transport et de loisir. Sans
avoir t dmarch par tlphone ou courrier lectronique, le consommateur prend linitiative de
rserver un htel, restaurant, moyennant de transport, ce qui implique une rservation pendant
une priode dtermine, pour un type de prestation de service : pas de droit de rtractation sauf
si initiative prise par le vendeur qui a dmarch le consommateur.

98

Point 7 : Droit de la concurrence

106. QUELS SONT LES OBJECTIFS DU DROIT DE LA EUROPEN DE LA CONCURRENCE ?
Le dcret dAllarde de 1971 a consacr la libert de commerce et dindustrie, cd la libert dexercer une activit
conomique, commerciale ou industrielle, sous rserve du droit de lEtat de canaliser ces liberts. Il faut un
quilibre !
-

Protection de lintrt gnral : le droit de la concurrence repose sur le principe de la main invisible dAdam
Smith : loptimum conomique est atteint parce que les agents conomiques qui poursuivent leur intrt
vont permettre datteindre un quilibre et donc de poursuivre lintrt gnral. Il faut donc offrir un cadre
propice lexercice de la libert conomique, et pour cela, il faut prserver un certain degr de concurrence
sur le march concern.

Protection du consommateur : la concurrence peut favoriser la diversit des produits et leur qualit, ainsi
que la comptitivit des prix, sachant que tout consommateur veut avoir le meilleur produit au prix le plus
bas. La concurrence protge donc le consommateur en plus de protger lintrt gnral.

Protection de la qualit de la concurrence mais aussi de la quantit : il faut donc un lgislateur ainsi que des
autorits de contrler pour sassurer que la libert dexercer une activit conomique est effectivement
pratique sur le march.
Vu que les entreprises ont une certaine aversion au risque, on va faire en sorte de parfois limiter une
concurrence trop effrne avec linterdiction de pratiques anticoncurrentielles comme les ententes ou les
abus de position dominante.

107. DFINISSEZ LA NOTION DENTREPRISE EN DROIT EUROPEN DE LA CONCURRENCE

Cette notion dfinie pour la premire fois par un arrt de la Cour de justice. Cest toute entit exerant une activit
conomique quel que soit son statut juridique et son mode de financement .
-

Exclusion : activits qui relvent de la puissance publique, activits sociales, activits relevant de la sant
publique ou de la scurit sociale

Inclusion : ASBL, titulaires de profession librale, ainsi que les autorits publiques quand elles exercent de
manire dtachable et accessoire des activits conomiques.

Personne physique, collectivit de fait ou personne morale

La jurisprudence a ensuite affin la notion avec le critre dindpendance et dautonomie de dcision

-

Exclusion : succursale ; filiale ; agent commercial

Inclusion : contrat de franchise et le contrat de concession

108. ANALYSEZ LE CONCEPT D ACCORD ENTRE ENTREPRISES ET DE PRATIQUES CONCERTES

Ide de base : acte volontaire >< contrainte !
-

La notion daccord : consentement qui peut tre tacite

On interprte de manire large le caractre contraignant de laccord. Ce quon appelle les Gentlemens
Agreement : il suffit que les parties se sentent obliges, quil y ait une contrainte morale ou thique, pour
quon soit en prsence dun accord.

99

 Llment essentiel cest que les parties se sentent obliges, ou plutt contraintes :
apprciation au cas par cas.
-

Dcisions dassociations dentreprises : actes, directives, recommandations, rsolutions censes

sappliquer lensemble des membres dune association.

Les pratiques concertes : concept cr pour apprhender des comportement non viss par la notion
daccord.
o

Coordination des mouvements

Echanges dinformations pralables ncessaires

Cela concerne surtout les variations de prix !

109. COMMENT DTERMINE-T-ON LE MARCH EN CAUSE ?

Deux critres importants mme si dautres peuvent aussi aider (parts de marchs, position sur le march, etc.)
-

Critre de substituabilit : demande porte sur la satisfaction dun besoin et loffre va permettre de
satisfaire ce besoin. Il y a simplement plusieurs types de produits susceptibles de satisfaire ce besoin !
Faire un test dlasticit croise !

Critre gographique : rajouter certains critres culturels, sociologiques en fonction des territoires parce
que les habitudes ne sont pas toujours les mmes partout ! On prend aussi en compte les concurrents
potentiels : entreprises sur le march et celles susceptibles dy entrer. Du pont de vue gographique, on
prend compte la distance et lindisponibilit

110. ANALYSEZ LA NOTION DENTENTE PROHIBE , EXEMPLES LAPPUI.

Quest-ce quune entente prohibe ? Ce sont les accords verticaux qui prsentent des aspects contractuels en
parallle et les accords horizontaux qui figurent parmi le catalogue des mesures et pratiques faussant le libre jeu de
la concurrence et qui, de ce fait, sont condamnables au sens de larticle 101, 3 TFUE.
-

La fixation directe ou indirecte des prix dachat, de vente ou dautres conditions de la transaction
o

Prix obligatoires : artificiellement maintenu un niveau suprieur celui auquel aboutirait le jeu
de loffre et de la demande dans un march o la concurrence nest pas perturbe par la conclusion
dententes.
Ce type dentente peut ainsi revtir diffrentes formes, elle peut porter sur les prix ; les conditions
respecter pour obtenir des rabais ; les modalits de crdit.
Ex : barmes minimaux dhonoraires organiss par lOrdre belge des architectes.

Prix conseills ou indicatifs : interdits lorsque, derrire de telles qualifications, lintention

des parties est dappliquer effectivement de tels prix. Lchange dinformation quant au prix peut
aussi tre lindice dune entente !

Cette fixation collective dun prix empche les partenaires lentente de tenter, par des efforts autonomes,
de baisser les prix (ce qui serait favorable aux consommateurs) puisquils sont lis par une entente qui leur
impose de pratiquer des prix trop levs !
-

Le contrle de la production, des dbouchs ou des dveloppements : alors quon vise un march commun
sans barrire, on va, par une entente, tenter de rtablir un cloisonnement entre les marchs nationaux. La

100

pratique qui consiste rendre difficile les importations parallles et, notamment, dempcher les
distributeurs dtendre leur march par-del les frontires nationales.
Une clause qui interdit lexportation constitue toujours une infraction grave. Ces pratiques sanctionnes
portent directement prjudice au consommateur dans la mesure o elles rarfient loffre plus long terme
lorsquelles ont pour effet dempcher le progrs et la commercialisation de nouveaux produits !
Dautres accords peuvent encore tomber sous le champ de cette disposition :
o

Accords de recherche et de dveloppement : bnficient dune exemption par catgorie MAIS

tombent dans la catgorie vise par larticle 101, 1, 2

Interdictions de revente en aval : producteur dune matire oblige un partenaire faire tel usage
de cette matire. Donc on interdit la revente en aval ou en tout cas on contrle la destination du
produit vendu.
Ex : secteur pharmaceutique : le producteur de la molcule de base pour fabriquer des
antibiotiques interdisait lacheteur de cette molcule de commercialiser cette matire
premire autrement que sous la forme de tel ou tel mdicament. Donc en aval,
lacqureur de la matire premire voyait sa libert bride quant lusage quil aurait pu
faire de cette matire premire. Il sinterdisait de revendre cette matire une autre
entreprise. Peu peu il se garantissait une position favorable lgard des vendeurs de
produits finis.

La rpartition des marchs

o

Au niveau vertical :

Les accords qui confrent un droit exclusif une clientle sont interdits. La concession
exclusive qui vise cloisonner les marchs en accordant un protection territoriale absolue
et en attribuant chaque distributeur un hinterland commercial est contraire la volont
de cration dun march commun et unique.

Lexclusivit dapprovisionnement est galement condamnable et surtout quand elle est

complte dune clause anglaise : possibilit de sapprovisionner auprs dun autre
fournisseur si celui-ci propose des produits de mme qualit un meilleur prix MAIS alors
il faut donner les informations sur les prix pratiqus au fournisseur initial !
Permet au fournisseur davoir des informations sur le march et de se
protger de la concurrence en adaptant sa stratgie commerciale.

Au niveau horizontal : la rpartition des marchs peut galement tre le fait de concurrents directs
se trouvant au mme niveau de production ou de distribution par le biais de ces accords
horizontaux.
Ex : au niveau brassicole, laffaire Brasseries luxembourgeoises. Plusieurs brasseries
avaient sign une convention par laquelle est sinterdisaient toute vente de bire aux
dbits ayant conclu un accord de fourniture exclusive, dnomm clause de bire , avec
toute autre brasserie partie la convention. La Commission a estim linfraction tablie
ds lorsque les signataires avaient entendu maintenir leur clientle respective et entraver
la pntration de ce march par des brasseurs trangers.

Lapplication des conditions ingales : pour des prestations quivalentes, cette pratique consiste
appliquer des conditions ingales. Par hypothse, on fait payer plus cher certains partenaires que dautres
dans le cadre dune entente.

101

Ex : entreprise dans le domaine du verre cellulaire qui pratiquait des prix diffrents selon les
marchs et qui vendait systmatiquement son verre plus cher sur le march allemand. Donc,
sachant que ce producteur avait des distributeurs dans diffrents pays, elle faisant en sorte que
les importations parallles de ces autres pays vers lAllemagne soient impossibles !
Il y avait des conditions diffrentes qui taient appliques des prestations quivalentes pour
contraindre les distributeurs belges et hollandais ne pas rexporter vers lAllemagne.
Le contrle de la destination finale des produits prenait la forme dun calcul diffrenci des
commissions selon que le distributeur belge hollandais vendait des produits sur le march national
ou sur le march allemand.
La Commission dcida que cette pratique concerte a eu pour objet de restreindre
la concurrence et, du fait de limpossibilit de revendre en Allemagne, des prix
comptitifs avec ceux pratiqus par DPC, le verre cellulaire qui aurait t achet par les
distributeurs belges et hollandais leur prix normal , a naturellement eu pour effet de
restreindre la concurrence lintrieur du march en faisant obstacle des importations
parallles meilleur prix.
Il peut donc y avoir dans une mme entente, trois ou quatre catgories dobjet vises par
larticle 101.
Ex : arrt Kodak : la socit pratiquait des prix diffrents selon les marchs MAIS dans un contexte
o on veut aboutir un march europen unique, le prix doit tre le mme sur tous les marchs !
La Commission a estim que quand un tablissement Kodak vendait un produit dans un autre tat
membre, le prix indiqu devait tre le mme que celui sur le territoire national.
TOUTEFOIS : possibilit de justifier ce genre de conditions ingales en raison de critres objectifs qui sont
des critres qualitatifs ( standing ) OU bien il va fonder la possibilit de bnficier dune exemption parce
quon a considr que ce type daccord vertical comporte des avantages pour les consommateurs !
-

Acceptation de prestations supplmentaires : une entreprise subordonne la conclusion de contrats

lacceptation par ses partenaires de prestations supplmentaires = forme de chantage conomique !
Ex : affaire Frubo : un accord, conclu entre une association de grossistes en fruits et lgumes et
une association dimportateurs, et en vertu duquel les grossistes sinterdisaient toute importation
et sobligeaient acheter leurs lgumes aux ventes aux enchres de Rotterdam, ce qui empchait
les exportateurs trangers de vendre leurs agrumes aux PB par un autre canal que par celui des
ventes aux enchres de Rotterdam !
Par contre pour donner un contrexemple, on peut dans certains cas subordonner une transaction principale
lacceptation par le partenaire de prestations accessoires.
Ex : licence de brevet : une entreprise a un brevet et octroie une licence dautres partenaires
dans une forme dentente. Les autres entreprises vont pouvoir utiliser le brevet ! Dans certains
cas, on accepte que cette licence de brevet ne soit accorde que si lentreprise qui reoit la licence
recrute tel type de travailleurs, utilis tel type dingrdients qui le cas chant son livrs par le
titulaire du brevet.
ATTENTION : interdiction dune sous-licence : le titulaire de la licence ne peut pas concder une
sous-licence une autre entreprise

102

111. ANALYSEZ LES CONDITIONS DEXEMPTION DES ENTENTES

Larticle 101, 3 TFUE article prvoit des conditions dexonration, de lgitimation dententes qui tombent dans le
champ dapplication de larticle 101, 1 et 2 : ces ententes ne sont pas nulles, ne sont pas sanctionnes parce
quelles remplissent certaines conditions !
-

Premire condition : lamlioration de la production ou de la distribution, ou la promotion du progrs

technique ou conomique : il faut quau terme de lanalyse conomique, la commission conclut quil y a
des gains defficacit du point de vue objectif et pas seulement du point de vue subjectif ! Evidement les
partenaires ont plus facilement tendance considrer que lentente amliore leur situation.
o

Amlioration de la production, cd une amlioration de la productivit, avec les consquences que

cela peut avoir sur la marge bnficiaire et sur la prosprit de lentreprise.

Amlioration de la distribution : augmentation de la qualit du service, cd quon ne se base pas

uniquement sur le prix MAIS on observe aussi la qualit et la varit des produit dans une gamme
dtermine.

Promotion du progrs technique ou conomique : on a considr que limpact sur lemploi pouvait
tre pris en considration pour aboutir la conclusion que lentente suscite des gains et amliore
lefficacit !

Deuxime condition (devenue la troisime) : une partie quitable du profit est rserve aux
utilisateurs : ce gain defficacit doit tre redistribu, doit profiter aux utilisateurs . Il peut sagir des
consommateurs (sens large) MAIS cela peut tre aussi le producteur qui achte le produit pour le
transformer, voir aussi le distributeur.
o

Premire rflexion : il faut quune partie quitable du bien soit redistribu, cela veut dire que les
partenaires lentente, les producteurs ne doivent pas tre les seuls bnficiaires ! Ces gains
peuvent tre partags quitablement dans le temps, cd que la commission va accepter dobserver
pendant un certain nombre de mois sil y a un partage quitable du profit ralis !

Deuxime rflexion : on vise lensemble des consommateurs, et donc si, a priori, une entente a
des effets ngatifs sur certains consommateurs MAIS que globalement lensemble des
consommateurs en tire un bnficie, et bien on satisfait cette deuxime condition.

Evidemment les parts de march sont aussi un critre dapprciation !

-

Troisime condition (devenue la deuxime) : le caractre indispensable des restrictions : il faut que les
entreprises puissent dmontrer que, sans ces restrictions la concurrence, sans cette entente, on naurait
pas pu arriver au mme gain defficacit.
Sil y a des alternatives moins anticoncurrentielles, la commission aura tendance considrer que cest
cette alternative quil faudrait prfrer. Plus forte est la restriction, plus exigeante sera la Commission quant
aux critres de ncessit.

Quatrime condition : le maintien dune concurrence : autrement dit, lentente ne doit pas annihiler toute
concurrence sur le march (regarder la part de march dtenue par les partenaires lentente)
Pour vrifier cette condition, la Commission observe la concurrence actuelle MAIS galement la
concurrence potentielle (entre possible dun concurrent sur le mme march = apprciation globale l
aussi).

103

112. ANALYSEZ LA NOTION DABUS DE POSITION DOMINANTE , EXEMPLES LAPPUI

Position dominante : situation o lentreprise acquiert des parts de march suffisamment importantes pour quelle
puisse influencer notablement, significativement la concurrence sur le march, cd quelle est prmunie contre les
alas de la concurrence, contre les dcisions de ses concurrents qui nont pas deffet sur elle. En plus de ce critre
dinfluence notable, on peut aussi prendre en compte dautres critres tels que le march en cause, le pouvoir sur
le march, les parts de march, la puissance dachat compensatrice, etc.
Abus de position dominante : il convient dabord de distinguer deux types dabus :
-

Abus de comportement : lentreprise en position dominante utilise cette position dominante comme un
levier, un instrument pour obtenir des avantages quelle naurait pu obtenir si elle navait pas t en position
dominante. Cest un abus ponctuel et immdiat.

Abus de structure : lentreprise en position dominante porte atteinte, grce sa position dominante, la
structure de la concurrence cense tre effective sur le march. Cet abus a un effet durable voir mme
parfois diffr.
Ex : Arrt Continental Can : dans cet arrt on avait considr que le simple fait pour une entreprise
en position dominante de renforcer sa position dominante constituait un abus quel que soit les
moyens utiliss. Elle avait un march dominant sur un tat membre et elle voulait prendre le
contrle dune entreprise qui oprait sur un autre tat membre. A cette poque (dbut des annes
70) on a considr que mme si Continental Can avait utilis un moyen normal de prise de
contrle, le fait quelle ait voulu renforcer sa position dominante constituait un abus de position
dominante.
Aujourdhui on ne dirait pas la mme chose ! Aujourdhui on considre quil y a abus de position
dominante si, pour renforcer sa position dominante, lentreprise utilise des moyens anormaux :
refuser laccs des structures essentielles, refuser daccorder une licence dexploitation de son
projet.

Dans le cadre dun abus de structure, il y a deux manires de procder un abus de structure :
-

Ressources essentielles : il sagit de la thorie des essential facilities. Une entreprise dtient une
infrastructure essentielle, soit parce quelle la fabrique, soit parce quen son temps, elle jouissait dun
monopole qui lui donnait accs ces infrastructures.
Grce cette ressource essentielle, lentreprise va se retrouver en position dominante et elle va commettre
un abus de position dominante si elle refuse de donner accs cette infrastructure ses concurrents et
que certaines conditions particulires sont remplies.
Affaire Sea Containers, une entreprise possdait un port et lun de ses concurrents sur le march
de transport des voyageurs se plaignait de ne pas avoir accs au port ou alors selon certains
horaires trs contraignants !
Si certaines conditions sont remplies, on va considrer quil y a abus de position dominante :

Premier critre : il faut que linfrastructure soit dtenue par un monopole ou par une
entreprise qui dtient une forte position dominante !

Deuxime critre : lactivit de lentreprise qui sollicite laccs ne doit tre possible que
grce laccs linfrastructure essentielle

Troisime critre : lentreprise concurrente (qui sollicite laccs) ne doit pas avoir de
solution de remplacement. Dans lexemple Sea Containers, on ne pouvait pas envisager

104

que lentreprise aille construire un port juste ct de celui qui appartenait Sea
Containers !

Quatrime critre : il faut que linfrastructure ait la possibilit daccueillir lentreprise

concurrente, autrement dit il faut que linfrastructure ait des capacits excdentaires. Si
Sea Containers avait dmontr qu elle seule elle occupait la totalit du port et quil ny
avait pas de marge pour donner laccs sa concurrente, on aurait eu tendance
considrer quil ny avait pas dabus de position dominante !

Trois nuances apporter :

Premire nuance : lentreprise en position dominante, si elle a investi pour obtenir cette
infrastructure, doit pouvoir rentabiliser son investissement. Donc, on lautorise
demander ou facturer laccs son infrastructure ! Cela implique que tout usager lui
paye une compensation financire !
Dans certains cas on accepte quelle refuse laccs pendant un certain dlai, pour lui
permettre dans un premier temps de rentabiliser linvestissement et dans un deuxime
temps de donner accs ses concurrents moyennant le paiement dun ddommagement
ou dune compensation financire

Deuxime nuance : elle peut refuser si offrir laccs implique une augmentation
substantielle des cots et que le concurrent nest pas prt payer une compensation
financire proportionnelle laugmentation des couts.

Troisime nuance : lentreprise en position dominante peut objecter que sa concurrente

na pas la capacit technique dutiliser la structure essentielle !

Les droits intellectuels ou le secret des affaires : ici lhypothse est celle dune entreprise qui dtient un
monopole sous la forme dun brevet, sous la forme dun droit dauteur, ou sous la forme dun secret de
fabrique sur un march principal, march en amont !
o

Dtention dun droit dauteur

Affaire IMS Health : lentreprise dtenait un droit dauteur sur la nomenclature des
mdicaments et une autre entreprise souhaitait obtenir une licence pour sadonner en
aval la mme activit que IMS Health : analyse statistique des ventes de produits
pharmaceutiques.
Vu que lentreprise est en position dominante, elle est susceptible de commettre un abus
de position dominante si plusieurs conditions sont remplies :

Premire condition : le produit est indispensable pour exercer lactivit sur le

march driv.

Deuxime condition : lentreprise qui demande avoir accs la licence a

lintention doffrir sur le march driv un produit nouveau : produit alternatif
pour lequel il y a une demande potentielle.
Dans IMS Health, pas de position dominante puisque le concurrent qui
demandait la licence dexploitation navait dautre intention que de proposer sur
le march driv le mme type de services que celui que proposait dj IMS
Health

Troisime condition : le refus ne peut tre justifi par des considrations

objectives
105

Quatrime condition : dans le chef de lentreprise qui refuse, on doit dmontrer

que ce refus est de nature lui permettre de se rserver le march driv en
excluant tout concurrence.

Il ny avait donc pas de position dominante vu que lautre entreprise ne proposait pas de
produit nouveau !
o

Secret des affaires :

Affaire Microsoft : Microsoft refuse de partager des informations avec lentreprise Sun
qui voulait proposer des logiciels dapplication dans le domaine des groupes de travail
destins aux entreprises.
Deux marchs : march principal des systmes dexploitation et march driv des
logiciels dapplication.
Au niveau des critres, le march en aval, le march driv peut ntre que potentiel au
moment o on statue.
De plus, on abandonne lexigence dun produit nouveau MAIS on garde le critre le critre
du caractre indispensable. Il fallait aussi dmontrer quil y avait, dfaut de partage
dinformations, des obstacles techniques rglementaires ou conomiques,
conomiquement et rationnellement insurmontables. Il faut, pour lever les obstacles
techniques la linteroprabilit, que Microsoft fournisse des informations pour que les
logiciels dexploitation de ses concurrents soient compatibles avec Windows MAIS on
nexige pas que les concurrents fabriquent un produit nouveau qui satisfasse une
demande, dsir du consommateur !
Microsoft a donc t condamn quand bien mme Sun ne proposait pas un produit
nouveau !

En plus de ces deux abus, il y a une liste noire contenue larticle 102 TFUE :
-

Imposition de prix ou de conditions inquitables pour conclure lexistence de prix inquitables il faut que
la commission compare les prix au cout de production et parfois aussi compare les prix entre tats
membres !
Dans le mme ide, on a admis des rabais de fidlit de quantit MAIS pas des rabais dexclusivit !

Limitation du dveloppement technique ou commercial : cest le fait pour les entreprises en position
dominante de limiter la production, les dbouchs ou le dveloppement technique au prjudice des
consommateurs. On considre gnralement quil est difficile de sanctionner un tel comportement
lorsquils ne rsultent pas dune entente : si deux ou plusieurs entreprises sentendent, on a parfois, avant
quil y ait une exemption par catgorie, peut tre dj sanctionn.

Pratiques discriminatoires
o

Le refus de vendre des matires premires : entreprise dominante sur le march des matires
premires va refuser de vendre des matires premires sur le march en amont pour obtenir des
avantages, ou liminer la concurrence sur le march en aval

Le fait dimposer aux clients des clauses dexclusivit dapprovisionnement parce quon est en
position dominante. De ce point de vue, il y a propos des ententes un rglement dexemption
par catgorie pour les accords verticaux de distribution. De la mme manire, on a admis quune
entreprise en position dominante puisse refuser de vendre des produits au distributeur qui ne fait
pas partie de son rseau de distribution MAIS il y a en amont lorganisation dun rseau bas sur
des contrats !
106

Par contre, si une entreprise en positon dominante rduit les dlais de livraison au bnfice des
entreprises qui sapprovisionnent exclusivement auprs delle alors que pour les autres
entreprises, les dlais de livraison sont allongs, il sagit alors dune pratique discriminatoire.
-

Linterdiction des contrats coupls : hypothse o lentreprise en position dominante va subordonner la

conclusion de contrats lacceptation par son cocontractant de prestations supplmentaires qui nont pas
de lien direct avec le contrat principal.
Ex : socit dont le march principal tait la fabrication de pistolets clous et qui une fois acquise
une position dominante a fini par imposer aux clients dacheter des clous chez elle.
Ex : pratique qui consistait pour Microsoft associer doffice Windows Media Player son systme
dexploitation ce qui rendait difficilement compatibles dautres systmes dapplication avec le
systme dexploitation

113. DISTINGUEZ UN ABUS DE STRUCTURE DUN ABUS DE COMPORTEMENT

-

Abus de comportement : lentreprise en position dominante utilise cette position dominante comme un
levier, un instrument pour obtenir des avantages quelle naurait pu obtenir si elle navait pas t en position
dominante. Cest un abus ponctuel et immdiat.

Abus de structure : lentreprise en position dominante porte atteinte, grce sa position dominante, la
structure de la concurrence cense tre effective sur le march. Cet abus a un effet durable voir mme
parfois diffr.
Ex : Arrt Continental Can : dans cet arrt on avait considr que le simple fait pour une entreprise
en position dominante de renforcer sa position dominante constituait un abus quel que soit les
moyens utiliss. Elle avait un march dominant sur un tat membre et elle voulait prendre le
contrle dune entreprise qui oprait sur un autre tat membre. A cette poque (dbut des annes
70) on a considr que mme si Continental Can avait utilis un moyen normal de prise de
contrle, le fait quelle ait voulu renforcer sa position dominante constituait un abus de position
dominante.
Aujourdhui on ne dirait pas la mme chose ! Aujourdhui on considre quil y a abus de position
dominante si, pour renforcer sa position dominante, lentreprise utilise des moyens anormaux :
refuser laccs des structures essentielles, refuser daccorder une licence dexploitation de son
projet.

114. QUE SAVEZ-VOUS DE LA THORIE DES RESSOURCES ESSENTIELLES ( ESSENTIAL FACILITIES ) ?

Une entreprise dtient une infrastructure essentielle, soit parce quelle la fabrique, soit parce quen son temps,
elle jouissait dun monopole qui lui donnait accs ces infrastructures.
Grce cette ressource essentielle, lentreprise va se retrouver en position dominante et elle va commettre un abus
de position dominante si elle refuse de donner accs cette infrastructure ses concurrents et que certaines
conditions particulires sont remplies.
Affaire Sea Containers, une entreprise possdait un port et lun de ses concurrents sur le march de
transport des voyageurs se plaignait de ne pas avoir accs au port ou alors selon certains horaires trs
contraignants !
Si certaines conditions sont remplies, on va considrer quil y a abus de position dominante :
o

Premier critre : il faut que linfrastructure soit dtenue par un monopole ou par une entreprise
qui dtient une forte position dominante !

107

Deuxime critre : lactivit de lentreprise qui sollicite laccs ne doit tre possible que grce
laccs linfrastructure essentielle

Troisime critre : lentreprise concurrente (qui sollicite laccs) ne doit pas avoir de solution de
remplacement. Dans lexemple Sea Containers, on ne pouvait pas envisager que lentreprise aille
construire un port juste ct de celui qui appartenait Sea Containers !

Quatrime critre : il faut que linfrastructure ait la possibilit daccueillir lentreprise concurrente,
autrement dit il faut que linfrastructure ait des capacits excdentaires. Si Sea Containers avait
dmontr qu elle seule elle occupait la totalit du port et quil ny avait pas de marge pour donner
laccs sa concurrente, on aurait eu tendance considrer quil ny avait pas dabus de position
dominante !

Trois nuances apporter :

o

Premire nuance : lentreprise en position dominante, si elle a investi pour obtenir cette
infrastructure, doit pouvoir rentabiliser son investissement. Donc, on lautorise demander ou
facturer laccs son infrastructure ! Cela implique que tout usager lui paye une compensation
financire !
Dans certains cas on accepte quelle refuse laccs pendant un certain dlai, pour lui permettre
dans un premier temps de rentabiliser linvestissement et dans un deuxime temps de donner
accs ses concurrents moyennant le paiement dun ddommagement ou dune compensation
financire

Deuxime nuance : elle peut refuser si offrir laccs implique une augmentation substantielle des
cots et que le concurrent nest pas prt payer une compensation financire proportionnelle
laugmentation des couts.

Troisime nuance : lentreprise en position dominante peut objecter que sa concurrente na pas la
capacit technique dutiliser la structure essentielle !

115. ANALYSEZ LE PROBLME QUE POSENT LES DROITS INTELLECTUELS EN DROIT DE LA CONCURRENCE.
Lhypothse est celle dune entreprise qui dtient un monopole sous la forme dun brevet, sous la forme dun droit
dauteur, ou sous la forme dun secret de fabrique sur un march principal, march en amont !
-

Dtention dun droit dauteur

Affaire IMS Health : lentreprise dtenait un droit dauteur sur la nomenclature des mdicaments
et une autre entreprise souhaitait obtenir une licence pour sadonner en aval la mme activit
que IMS Health : analyse statistique des ventes de produits pharmaceutiques.
Vu que lentreprise est en position dominante, elle est susceptible de commettre un abus de
position dominante si plusieurs conditions sont remplies :

Premire condition : le produit est indispensable pour exercer lactivit sur le march
driv.

Deuxime condition : lentreprise qui demande avoir accs la licence a lintention

doffrir sur le march driv un produit nouveau : produit alternatif pour lequel il y a une
demande potentielle.
Dans IMS Health, pas de position dominante puisque le concurrent qui demandait la
licence dexploitation navait dautre intention que de proposer sur le march driv le
mme type de services que celui que proposait dj IMS Health

108

Troisime condition : le refus ne peut tre justifi par des considrations objectives

Quatrime condition : dans le chef de lentreprise qui refuse, on doit dmontrer que ce
refus est de nature lui permettre de se rserver le march driv en excluant tout
concurrence.

Il ny avait donc pas de position dominante vu que lautre entreprise ne proposait pas de produit
nouveau !
-

Secret des affaires :

Affaire Microsoft : Microsoft refuse de partager des informations avec lentreprise Sun qui voulait
proposer des logiciels dapplication dans le domaine des groupes de travail destins aux
entreprises.
Deux marchs : march principal des systmes dexploitation et march driv des logiciels
dapplication.
Au niveau des critres, le march en aval, le march driv peut ntre que potentiel au moment
o on statue.
De plus, on abandonne lexigence dun produit nouveau MAIS on garde le critre le critre du
caractre indispensable. Il fallait aussi dmontrer quil y avait, dfaut de partage dinformations,
des obstacles techniques rglementaires ou conomiques, conomiquement et rationnellement
insurmontables. Il faut, pour lever les obstacles techniques la linteroprabilit, que Microsoft
fournisse des informations pour que les logiciels dexploitation de ses concurrents soient
compatibles avec Windows MAIS on nexige pas que les concurrents fabriquent un produit
nouveau qui satisfasse une demande, dsir du consommateur !
Microsoft a donc t condamn quand bien mme Sun ne proposait pas un produit nouveau !

116. DFINISSEZ LES CONCENTRATIONS SOUMISES AU CONTRLE DE LA COMMISSION.

-

La notion de concentration : le champ dapplication est dfini larticle 3 : la concentration est rpute
ralise en cas de changement durable de contrle. Donc le critre dterminant cest le contrle, le
changement durable du contrle !
o

La fusion de deux ou plusieurs entreprises pour nen former quune seule.

Une entreprise prend le contrle dune autre entreprise sans quelle disparaisse

Constitution dune entreprise commune de plein exercice !

Le critre dterminant est celui du contrle que lon peut traduire par la possibilit dexercer une influence
dterminante sur lactivit dune autre entreprise.
Cela peut prendre la forme dun droit de proprit sur les biens MAIS aussi de la dtention dune
participation majoritaire de lune dans lautre, au sens exercice du droit de vote ? Dans certains cas, une
entreprise peut exercer une influence dterminant sans dtenir la majorit des actions MAIS en dtenant
une minorit suffisamment importante pour quau cours des assembles gnrales, elle puisse prendre des
dcisions dterminantes ! Cela prend la forme de loctroi dun droit de vto dans les statuts de la socit
qui subit en quelque sorte linfluence dterminante dune autre socit.

109

La concentration de dimension communautaire : une fois que la commission constate quelle est en
prsence dune concentration, il faut encore examiner si la concentration a une dimension
communautaire !
L il faut croiser plusieurs critres, le critre dterminant tant le chiffre daffaire ralis par les entreprises
concernes (art 1, 2) MAIS ce chiffre daffaire va sapprcier la fois au niveau mondial et au niveau
communautaire et on va aussi prendre en considration le chiffre daffaire individuel de chaque entreprise
et le chiffre daffaire global de lensemble des entreprises.

Attention, une concentration na pas de dimension communautaire lorsque chacune des entreprises
concernes ralise plus de 2/3 de son chiffre daffaires total dans la Communaut lintrieur dun seul et
mme Etat membre.
Le guichet unique et ses exceptions : partir du moment o une opration a une dimension
communautaire, la Commission est seule comptente pour dclarer si cette opration est admissible. Sinon
elle tombe sous lapplication des lgislations nationales.
Il y a des exceptions cela :
o

Premire exception : protection dintrt lgitime (art 21, 3) cd quun tat peut invoquer cette
protection pour examiner lopration nonobstant la dimension communautaire ! On reconnat
comme lgitime ce qui relve du droit de lenvironnement, droit du travail, mdias, protection
dpargne public ou de la scurit publique au sens de la scurit sur le territoire dans certains
domaines o sont en jeu des produits !

Deuxime exception : cest lhypothse o on renvoie une concentration qui a une dimension
communautaire vers une autorit nationale parce quun march national distinct subit plus que
les autres les effets de la concentration (art 9). On peut avoir lexemple de la fusion GDF Suez Gaz
de France qui avait un impact sur le march belge !

Troisime exception (art 4, 4) mme hypothse que lexception prcdente MAIS cette fois-ci,
elle est introduite par les parties elles-mmes. Si ces dernires estiment que la concentration peut
avoir un effet particulier dans un Etat membre, considr comme march distinct, elles peuvent
proposer que le dossier soit trait par les autorits de cet Etat membre. La Commission renvoie
alors laffaire cet Etat membre pour quil puisse se prononcer sur ladmissibilit de lopration !

117. ANALYSEZ LES MODALITS DU CONTRLE DES CONCENTRATIONS.

-

La procdure : on a instaur une procdure qui aboutit ladmissibilit au cas par cas des oprations de
concentration. Il faut notifier la Commission lopration qui est envisage avant sa mise en uvre.
A quel moment faut-il remplir le formulaire ? De deux choses lune, SOIT au moment de la conclusion de
laccord, de la conclusion de lOPA ou de lacquisition dune participation de contrle, SOIT ds que le projet
daccord, dOPA ou dacquisition est suffisamment concret pour devoir tre notifi. Dans certains cas, on
considre mme qu partir du moment o le projet est suffisamment concret, il est prudent soit de
consulter la Commission soit dentamer avec la Commission des pourparlers informels avant mme la
notification officielle !
Larticle 7 du rglement interdit la mise en uvre de la concentration avant quelle ait t dclare
compatible par dcision de la Commission, dcision qui doit intervenir dans les dlais de larticle 10. Larticle
10, 6 prvoit que si la Commission ne rend pas sa dcision dans le dlai lgal, on prsume que la
concentration est compatible avec le march commun !

Il y a deux tapes dans la procdure :

110

Premire tape (art 10, 1) : dans les 25 jours partir du lendemain de la notification, la
commission doit simplement rpondre 2 questions : est-ce quelle est comptente ? Est-ce que
lopration soulve des doutes srieux quant sa compatibilit avec le march commun ?

Deuxime phase (art 10, 3) : elle est cense durer 90 jours (si pas de raction de la commission
dans le dlai, on considre que lopration ne pose pas de problme).

Dans ce dlai de 90 jours, la commission va soit accepter dclarer admissible la concentration, soit dclarer
inadmissible la concentration, soit imposer des mesures correctrices auxquelles est subordonne
lopration. Ce qui se fait souvent cest quen bonne intelligence avec les entreprises concernes, la
commission arrte lcoulement du dlai de 90 pour calmement envisager avec les entreprises concernes
cette fameuse mesure corrective (en gnral les entreprises acceptent)
Comme mesures correctives, on peut citer des engagements de structure et des engagements de
comportement !

Lengagement dit de structure implique parfois que les entreprises concernes ou lune delle
vendent des participations quelles possdent dans une autre entreprise. Parfois cela implique
quelle accepte de limiter pendant un certain dlai sa capacit de production !

Au niveau des engagements de comportement, cela implique parfois que lune des entreprises
concernes donne accs son rseau dautres concurrents sur le mme march (on accepte la
concentration de lune et lautre entreprise mais on impose lautre des deux davoir accs son
rseau pour attnuer les effets de la concentration sur la concurrence).

Lexamen dadmissibilit
o

Deux tapes :

Premire tape : dterminer le march en cause en utilisant le critre de la substituabilit

et de la zone gographique.

Deuxime tape : regarder si la concentration constitue une entrave significative une

concurrence effective (art 2, 3). Mme si, par la concentration, une entreprise
nacquiert pas une position dominante, si la concentration a pour effet daltrer ou de
modifier de manire significative, une concurrence, la commission refusera ladmissibilit
de mesures correctives
Pour arriver la conclusion que la concentration constitue une entrave significative la
concurrence, la commission va analyser les parts de march, le degr de concurrence
entre les entreprises concernes, la possibilit que les consommateurs, clients changent
de fournisseur, la possibilit que les concurrents accroissent leur production pour
rpondre une augmentation de prix.

Larticle 8, 1, al 2 voque la problmatique des restrictions accessoires, cd qu partir du

moment o la commission a dclar admissible une concentration, cela implique que les
restrictions accessoires la concurrence sont galement admissibles.
Ex : cession dentreprise : Une entreprise cde son fonds de commre une autre. Si on
admet lopration de concentration qui implique une cession de contrle, cela implique
donc quil y ait un vendeur daction et un acheteur daction.
Lobligation pour le vendeur de ne pas concurrencer lacheteur est une clause accessoire
dans lopration et elle est admise malgr ses effets anticoncurrentiels parce que la
commission a dclar admissible lopration de concentration. On impose que le dlai de

111

non concurrence soit limit 3 an ou un 1 selon les circonstances. Donc laccord sur le
principal, ladmissibilit du principal entraine ladmissibilit des restrictions accessoires.
o

De la mme manire quil y a dans le cadre de larticle 101 un bilan concurrentiel, la commission
va aussi examiner les gains defficacit. Trois conditions cumulatives sont poses :

Ces gains devront aboutir un avantage pour le consommateur (prix ou nouveaux

produits)

La concentration doit tre le moyen ncessaire et sans alternative moins

anticoncurrentielle de lobtention de ces gains

Les gains doivent tre vrifiables selon des critres prcis, objectifs et convaincants
Les Lignes Directrices du 5 avril 2004 prvoient un autre cas dadmissibilit : celui o il est tabli
que lentreprise qui est lobjet de la concentration et t contrainte de quitter le march en raison
de ses difficults financires si cette reprise nintervenait pas.

112

Table des matires

Point 1 : Questions transversales .................................................................................................... 1
1. Analysez, exemples lappui, les besoins auxquels est cens rpondre le droit commercial .... 1
2. En quoi le droit commercial contribue-t-il la protection de la partie faible ? ................................ 2
3. En quoi le droit commercial se proccupe-t-il de loyaut et dquit ? ............................................... 4
4. En quoi le droit commercial met-il en uvre la transparence et linformation ? ............................ 5
5. En quoi le droit commercial veille-t-il prserver la stabilit des relations contractuelles ? ... 6
6. Analysez les mesures du droit commercial qui contribuent la sauvegarde du crdit................ 6

Point 2 : Droit commercial gnral (en ce compris lOMC) ..................................................... 8

7. Parmi les sources du droit commercial, quelle est la place de lautorgulation ? ........................... 8
8. Quelles sont la porte et lutilit du concept de but de lucre en droit commercial ?............... 9
9. Analysez la conception subjective et la conception objective de la commercialit .............. 9
10. Exposez les critres de lacte de commerce. .............................................................................................. 10
11. Analysez le concept de commerant au regard de celui dentreprise ............................... 11
12. Dfinissez lacte de commerce mixte ..................................................................................................... 12
13. Analysez les consquences de la qualit de commerant quant aux droits et obligations .... 12
14. Analysez les rgles de preuve particulires au droit commercial .................................................... 14
15. Exposez les principes de la preuve par facture ........................................................................................ 15
16. Exposez les principes de la preuve par comptabilit............................................................................. 17
17. Analysez la solidarit entre commerants ................................................................................................. 17
18. Exposez les rgles particulires rgissant la prescription dans les transactions
commerciales ................................................................................................................................................................. 18
19. Quelles sont la nature et les caractristiques du fonds de commerce ? ......................................... 19
20. Comment procde-t-on la cession dun fonds de commerce ? ....................................................... 20
21. Analysez la clause de non-rtablissement dans le cadre dune cession de fonds de
commerce. ....................................................................................................................................................................... 21
22. Comment mettre en gage un fonds de commerce ? ................................................................................ 22
23. Analysez les grands principes de la rglementation du bail commercial...................................... 23
24. Analysez les facults de rsiliation du bail commercial ....................................................................... 24
25. Analysez le renouvellement du bail commercial ..................................................................................... 25
26. Analysez la reconduction du bail commercial .......................................................................................... 27
27. Analysez les objectifs et les fonctions de lOMC ....................................................................................... 27
28. Analysez le principe de non-discrimination dans le droit de lOMC ................................................ 28
29. Par quelles rgles lOMC tend-elle laccs aux marchs ? .................................................................. 29
30. Comment les grands types daccords rgionaux sont-ils considrs par le droit de lOMC ? 29
31. Comparez la rglementation du commerce des biens et celle des services par lOMC ............ 30
32. Quel est le mode de dcision dapplicable lOMC et les enjeux quil soulve ? ......................... 30
33. Comment lOMC rgle-t-elle les diffrends commerciaux ? ................................................................ 31

Point 3 : Droit des socits .............................................................................................................. 33

34. Analysez les caractristiques spcifiques du contrat de socit. ...................................................... 33
35. Comparez la socit et lassociation.............................................................................................................. 33
36. Comparez la socit commerciale forme civile et la socit civile forme commerciale ... 34
37. Comparez les socits de capitaux aux socits de personnes ............................................ 35
38. Quelles sont les conditions de validit dun contrat de socit ? ...................................................... 35
39. Les conventions de portage sont-elles vises par la prohibition des pactes lonins ? ............ 39
40. Quelle est la porte du concept daffectio societatis ? ............................................................................ 39
41. Examinez le rgime des nullits du contrat de socit ......................................................................... 40
42. Quel est le sort des oprations conclues pour une socit en formation ? ................................... 41
43. Distinguez spcialit lgale et spcialit statutaire .................................................................. 41
44. Expliquez la thorie de lorgane ..................................................................................................................... 42
45. La dnomination dune socit est-elle protge ? ................................................................................. 44
46. Quelles sont les critres de choix de la lex societatis ?.......................................................................... 44

113

47. Analysez les causes de dissolution communes toutes les socits ............................................... 45
48. Dfinissez la socit de droit commun, la socit interne et la socit momentane. ............. 46
49. Les cranciers personnels des associs peuvent-ils saisir les biens mis disposition de la
socit de droit commun ?........................................................................................................................................ 47
50. Quel est le rgime juridique de ladministration des socits sans personnalit ? ................... 47
51. Dfinissez la socit en nom collectif (SNC) et analysez ses caractristiques principales..... 49
52. Quimplique la solidarit des associs dune SNC ? ................................................................................ 50
53. Quel est le rgime juridique de la grance dune SNC ? ........................................................................ 51
54. Dfinissez la convention de croupier. .......................................................................................................... 52
55. La SNC est-elle dissoute par le dcs dun associ ? Les statuts peuvent-ils y droger ? ....... 53
56. Dfinissez la socit en commandite simple (SCS) et analysez ses caractristiques. .............. 53
57. Comment est sanctionn le commanditaire qui simmisce dans la gestion de la socit ? .... 54
58. Les cranciers duns SCS bnficient-ils dune protection spcifique ? ......................................... 54
59. Comparez la socit de droit commun et la SNC. .................................................................................... 55
60. Comparez la socit interne et la SCS ........................................................................................................... 57
61. Analysez les traits distinctifs de la SA .......................................................................................................... 58
62. Analysez les traits distinctifs de la SPRL ..................................................................................................... 60
63. Analysez les traits distinctifs de la SCRL ..................................................................................................... 61
64. Comparez la cessibilit des titres dans les socits forme commerciale. .................................. 63
65. Comparez la stabilit du grant/administrateur dans les socits forme commerciale ..... 64

Point 4 : Le paiement et le crdit .................................................................................................. 66

66. Analysez le rle de la facture ........................................................................................................................... 66
67. Quelle est la porte des conditions gnrales annexes une facture ?........................................ 66
68. Comment se rgle la battle of forms sagissant des conditions gnrales ? .......................... 67
69. Dfinissez le factoring ou affacturage. Sur quels mcanismes repose-t-il ? ................................. 69
70. Quest-ce quune lettre de change et quelles en sont les fonctions ? ............................................... 71
71. Expliquez les rgles communes aux engagements cambiaires.......................................................... 71
72. Que savez-vous de la rigueur cambiaire et de la purge des exceptions ? ...................................... 72
73. Dfinissez la provision et analysez les droits quelle confre au porteur. ............................. 72
74. Quelles sont les consquences de lacceptation ? .................................................................................... 73
75. Quelle est la consquence du premier endossement sur la vigueur de la lettre de change ? 73
76. Dfinissez laval et distinguez-le de la caution. ........................................................................................ 74
77. Que conseillez-vous un porteur confront un dfaut de paiement ? ........................................ 74
78. Exposez les principes rgissant le crdit documentaire confirme. .................................................. 74
79. Exposez les principes rgissant la garantie bancaire premire demande................................. 76

Point 5 : Droit des contrats commerciaux ................................................................................. 77

80. Comparez le courtier, le commissionnaire, le reprsentant de commerce et lagent. ............. 77
81. Comparez lagent, le concessionnaire et le franchis. ........................................................................... 77
82. Quelles sont les caractristiques du contrat dagence commerciale ? ............................................ 78
83. Quels sont les modes de rsiliation du contrat dagence ? .................................................................. 79
84. Dans quelles circonstances/conditions le contrat dagence peut-il tre rsili sans pravis ?
.............................................................................................................................................................................................. 80
85. Quelles sont les conditions et les modalits de loctroi dune indemnit dviction ? ............. 81
86. Quel est le rgime lgal de la clause de non-concurrence dans le contrat dagence ?.............. 82
87. Quel est le champ dapplication et les objectifs de la loi du 27 juillet 1961 ? .............................. 83
88. Analysez les principes de la rsiliation du contrat de concession dure indtermine. ..... 83
89. Comment dterminer le pravis raisonnable/indemnit du contrat de concession ?............. 84
90. Quel est le rgime lgal du renouvellement des contrats de concession dure dtermine ?
.............................................................................................................................................................................................. 85
91. Analysez les lments caractristiques du contrat de franchise. ..................................................... 85
92. Analysez la loi du 19 dcembre 2005........................................................................................................... 87

Point 6 : Droit des pratiques du march .................................................................................... 89

114

93. Quels sont les objectifs du droit rgissant les pratiques du march ? ............................................ 89
94. Quel est le champ dapplication de la loi sur les pratiques du march ?........................................ 89
95. Analysez la notion dactes contraires aux pratiques honntes du march . ........................... 90
96. Analysez la notion de pratiques commerciales dloyales ............................................................. 91
97. Analysez la notion de pratiques commerciales trompeuses/agressives ................................ 92
98. Analysez la porte des listes noires quant ladministration de la preuve. ................................ 92
99. Quelles sont les modalits de laction en cessation ? ............................................................................. 93
100. Quelle est la porte de lordonnance de cessation lgard du juge de la responsabilit ? 93
101. Quelles sont les formes de publicit interdites ? .................................................................................. 94
102. Pourquoi et quelles conditions la publicit comparative est-elle autorise ? ....................... 95
103. Quel est le rgime lgal des clauses abusives ?...................................................................................... 96
104. Analysez deux exemples de ventes promotionnelles rglementes ? ................................... 97
105. Que savez-vous du droit de rtractation ? ............................................................................................... 98

Point 7 : Droit de la concurrence .................................................................................................. 99

106. Quels sont les objectifs du droit de la europen de la concurrence ? ........................................... 99

107. Dfinissez la notion dentreprise en droit europen de la concurrence .............................. 99
108. Analysez le concept d accord entre entreprises et de pratiques concertes .............. 99
109. Comment dtermine-t-on le march en cause ? ...........................................................................100
110. Analysez la notion dentente prohibe , exemples lappui. ....................................................100
111. Analysez les conditions dexemption des ententes ............................................................................103
112. Analysez la notion dabus de position dominante , exemples lappui ...............................104
113. Distinguez un abus de structure dun abus de comportement ........................................107
114. Que savez-vous de la thorie des ressources essentielles ( essential facilities ) ? ....107
115. Analysez le problme que posent les droits intellectuels en droit de la concurrence. .......108
116. Dfinissez les concentrations soumises au contrle de la Commission. ...................................109
117. Analysez les modalits du contrle des concentrations. .................................................................110

115