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Aurlie

Van Oost

2012-2013

BAC 3 Droit administratif

Droit administratif
Examen : trois parties
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Partie crite : 30 min : 2 questions prcises sur la premire partie du cours (5 points)
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Partie orale : avec un des assistants avec 2 questions et sous questions sur la deuxime partie du cours (5
points)
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Penalty : 7-8 min sur une question bien prcise, transversale des deux parties (5 points)
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TP : 5 points : valuation continue

Code : signets, possibilit dannotation si renvoi au texte direct (un seul article), fluo

Introduction

Quest-ce que le droit administratif ? Cest un champ du droit qui stend perte de vue. Il englobe des questions
juridiques qui sous un angle ou sous un autre touche au rapport entre le citoyen et ladministration ou entre les
administrations (terme trs gnral : personnes morales de droit public) entre elles.

Il place ainsi notre droit administratif, ladministration au cur des proccupations et partant de ce constat que
ladministration est au cur du droit administratif, trois questions se posent trs naturellement :

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Premire question : lorganisation de ladministration

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Deuxime question : laction de ladministration. Cette action ne se fait pas de manire tout fait
dbride, libre. Il nous faut une armature publique pour grer des problmes gnraux qui ne pourraient
tre grs par chacun dentre nous. On fait cela pour assurer le caractre dmocratique du systme. Le
droit priv est fond sur la libert (autonomie de la volont) alors que le droit administratif (droit public)
cest linverse : comme ce sont des gens qui nous gouvernent, on ne leur a pas laiss tous les pouvoirs, ils
ont un mandat trs prcis et ils doivent le respecter. Ces prescriptions sont nombreuses et elles visent
prserver le caractre dmocratique de notre socit.

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Troisime question : le contrle des diffrentes administrations

1. La motion de mfiance constructive wallonne lgard dun chevin carolorgien

A Charleroi, fin 2005, une rforme est mene par la Rgion Wallonne au sujet du Code Wallon de la Dmocratie
Locale et de la Dcentralisation (CWADEL). Lun des chevins qui nest pas impliqu essuie une motion de mfiance
constructive communale. Le conseil communal de la ville de Charleroi dmet lchevin parce quil na plus de
confiance politique dans celui-ci (= sanction politique).

Lintress dcide dintroduire un recours en suspension devant le CE (= quivalent du rfr judiciaire = rfr
administratif) qui conduira suspendre lexcution dun acte administratif unilatral. Dans le recours, il y a la
pdale durgence et dextrme urgence. Tout cela se fait ct du grand contentieux de lannulation. Lchevin
obtient gain de cause et la motion est suspendue dans ses effets. Laffaire ne sarrte pas l. Dans la presse, la
classe politique wallonne, parmi laquelle se trouvait lpoque un homme politique qui aime bien les nuds
papillons, affirme que la motion de mfiance nest pas un acte administratif unilatral et donc puisquil nest pas
un acte administratif unilatral, il ne saurait tre contrl par le CE au contentieux de la suspension. En suspendant
la motion de mfiance, le CE serait sorti de son rle, et il aurait d dire quil tait incomptent !

Tout cela va plus loin. La classe politique est tellement remonte quelle vient adopter un dcret qui vient modifier
le code pour modifier la comptence du CE. Elle dit que la motion de mfiance ne doit plus tre motive en la
forme (ne doit plus mentionner les raisons de ladoption de lacte). Ce qui revient dire que le CE voit son pouvoir
de contrle annihil sur le point de la motivation. Par ailleurs, il est interdit que la personne qui le conseil
communal sapprte adresser la motion de mfiance soit assiste par un avocat. Sur le fondement de ce nouveau

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dispositif, le conseil communal de Charleroi adopte en 2006 une nouvelle motion de mfiance que, de nouveau,
lchevin va attaquer devant le CE. Plus encore, il saisit la CC pour faire annuler la rforme dcrtale.

Quest-ce quon peut retenir de cet exemple ?

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Question dorganisation de ladministration : il sagit du statut de lchevin et du contrle politique qui
peut tre exerc par le conseil communal lgard de cet chevin. Dans la nomenclature du cours, il sagit
dune question dorganisation de ladministration et plus prcisment une question dorganisation
externe (question qui touche la structure du systme) par opposition aux rgles qui participent
lorganisation interne de ladministration.

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Question daction de ladministration : la motion de mfiance elle-mme.

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Question de contrle : la SCA CE : juges qui ont ce pouvoir de contrler les actes administratifs
unilatraux rglementaires et individuels au regard dune hirarchie de rgles de droit. De plus, il y avait
la CC qui contrlait un dcret de la rgion wallonne (= acte de valeur lgislative)

2. La prtendue mesure de raffectation dun fonctionnaire

Une jeune femme est haut fonctionnaire dans une zone de police. Elle se voit propos des avances par son
suprieur hirarchique et elle lconduit. De ce jour, il ne cesse de la harceler moralement et elle sen ouvre une
collgue qui rpercute malheureusement linformation auprs dudit suprieur hirarchique. Celui-ci dpose alors
plainte pour calomnie et diffamation. Il parvient faire dplacer la jeune femme un autre emploi de la mme
administration nettement moins intressant et plus difficile daccs par transport en commun.

Avec laide de son conseil, elle dcide de rattaquer la dcision de raffectation. En soi, une telle dcision ne
constitue pas un acte administratif unilatral mais en ralit, cette mesure devient un acte administratif unilatral
si lon parvient dmontrer que les consquences de ce dplacement en termes juridiques et en termes factuels
sont tels quil sagit dune mesure grave, voir dune sanction disciplinaire dguise.

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Question dorganisation interne de ladministration : par ailleurs, cela se passe dans une zone de police.
Ce terme renvoie, lorsque la zone est pluri communale, un tablissement public (TUYAU : la zone de
police pluricommunale a-t-elle la personnalit juridique ? Oui contrairement la zone unicommunale de
police vu quelle est dpendante de la commune et cest cette dernire qui a la personnalit juridique).

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Question daction de ladministration : question de la raffectation. En gnral, elle est considre come
une mesure dordre intrieur prise dans lintrt du service, mais qui, dans certains cas, compte tenu de la
gravite de ses effets et des circonstances qui lentourent, peut tre considre come une mesure grave,
voir comme une sanction disciplinaire dguise

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Question de contrle de ladministration : la jeune femme va aller devant le SCA CE qui va statuer en
suspension pour savoir dabord si elle peut bien connatre de lacte et ensuite de savoir si lacte est
rgulier ou pas.

3. Le permis denvironnement indispensable au tenancier dune discothque

Un citoyen souhaite exploiter une discothque qui se situe en Rgion Wallonne et pour ce faire il doit tre titulaire
dun permis denvironnement (avant on parlait de permis dexploitation) quil doit obtenir auprs de lautorit
publique, savoir une administration : la commune sur le territoire de laquelle la discothque se trouve.

Plus prcisment, il y a un organe qui dlivre le permis denvironnement et plus prcisment le Collge communal
(Collge des bourgmestre et chevins). Le collge refuse daccorder le permis. Le dcret du 11 mars 1999 de la
Rgion Wallonne prvoit que le demandeur de permis peut adresser un recours au ministre ayant lenvironnement
dans ses attributions. Il sagit dun recours administratif.

Le ministre doit se demander sil va confirmer ou rformer la dcision communale. Dans les deux cas de figure, il
prend une nouvelle dcision qui se SUBSTITUE la premire (>< SUPERPOSE). Au nombre des recours

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juridictionnels qui peuvent suivre le recours administratif, il y a nouveau la SCA CE qui va tre appele statuer
sur la dcision prcise par le ministre (mme sil a statu sur recours, il est une autorit administrative et il a
pondu un acte administratif unilatral et ce faisant cet acte est susceptible de recours devant le CE).

Ici encore il y a un recours juridictionnel. Ce nest pas le seul recours possible, on pourrait se dire que ce faisant le
citoyen veut user de sa libert dentreprendre. Si on dit non une libert, ce contentieux peut tre prsentable
devant les cours et tribunaux au nom de ce que le litige porte sur le non-respect dun droit.

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Question de lorganisation de ladministration : travers la commune et un ministre rgional

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Question daction de ladministration : refus doctroi du permis denvironnement

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Question du contrle de ladministration : diffrents recours sont ouverts. Un recours administratif
devant le ministre ayant lEnvironnement dans ses attributions puis diffrents recours juridictionnels : la
SCA CE et les juridictions judiciaires.

4. Le soumissionnaire vinc dun march public de dsamiantage

Une entreprise dcide de sous missionner dans le cadre dune procdure administrative qui doit conduire
lattribution dun march public qui a pour objet le dsamiantage dun btiment appartenant une socit
anonyme de droit public. Il faut mettre les diffrents oprateurs en concurrence parce que ce sont des deniers
publics. Lentreprise nemporte pas le march et elle est vince.

Le march public est un acte administratif bilatral parce que ce nest plus la manifestation unilatrale de volont
dune administration MAIS cest un contrat, une rencontre de volont. Ds que le pouvoir adjudicateur (celui qui
attribue) a pris la dcision motive de slection, il doit communiquer tout candidat non slectionn les motifs de
sa non slection.

Il y a plus, le pouvoir adjudicateur doit laisser scouler un dlai de temporisation de 15 jours calendrier (dlai de
standstill) : dlai que le pouvoir doit laisser courir entre le moment de la notification de la non slection des
candidats par hypothse vinc et un autre moment qui est celui de la conclusion du contrat pour permettre au
soumissionnaire vinc de contester en justice sous le bnfice dune procdure en extrme urgence ou sous le
bnfice dune procdure en rfr devant les prsidents (art 584 C jud).

Cela laisse entendre quil y a deux juges comptents : le juge judiciaire et le juge dextrme urgence au CE.
Attention, ces deux juges ne sont pas comptents pour le mme march.

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Question dorganisation de ladministration : quelle est lautorit comptente pour passer le march
public ?

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Question daction de ladministration : la passation du march public et les questions qui y sont relatives,
notamment la question de la notification du march

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Question du contrle : contrles juridictionnels soit par CE, soit par juridictions judiciaires

5. Lamnagement dune voirie et les droits des riverains

Une petite ville a dcid de procder lamnagement des trottoirs de manire plus conviviale. Dans la rue, il y a
une srie de commerces. Tout le monde est heureux de voir la rue plus jolie mais est embt dans leur vie de tous
les jours vu quil y a moins de places de parking.

Lacte en cause est un acte administratif unilatral. Lauteur cest une commune donc une collectivit
dcentralise qui reoit de lautonomie mais cette libert est contrle par la tutelle. La tutelle est exerce par le
gouvernement wallon lui-mme MAIS ils ont donn dlgation au ministre qui a la tutelle dans ses attributions,
concrtement le ministre des affaires intrieures et affaires publiques. Il va vrifier au nom du contrle du tutelle
si lacte est la fois rgulier et ensuite sil ne blesse pas lintrt gnral (contrle en opportunit). Il y a aussi une
possibilit de recours devant les cours et tribunaux soit en attaquant lacte, soit sous langle des droits subjectifs.

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Question dorganisation de ladministration : la question de savoir ce quest une commune et, de


manire plus gnrale, ce quoi correspond une collectivit dcentralise.

Question daction de ladministration : la dcision damnager une rue, en vue de rendre celle-ci plus
conviviale, notamment par la suspension de places de parking.

Question de contrle de ladministration : le contrle exerc par lautorit de tutelle et les recours
juridictionnels exercs par la SCA CE et par les juridictions judiciaires

Titre I : Lorganisation de ladministration


Chapitre 1 : Lorganisation externe de ladministration



La Belgique est un Etat fdral et cest toujours le cas aujourdhui et a le sera toujours aprs la sixime rforme
de lEtat. Cest dire une autorit fdrale dote de comptence et de la comptence de lgifrer et des entits
fdrales avec trois C/R et deux commissions communautaires dotes de comptences et charges de pouvoir
lgifrer dans ces matires.

La Belgique ce nest pas seulement un Etat fdral mais galement un tat dcentralis. A cet gard, la
dcentralisation entraine la Belgique dans un systme institutionnel qui compte un certain nombre de collectivits
locales et un certain nombre dorganismes dintrts publics dcentraliss tous les niveaux de pouvoir.

SECTION I : LES ADMINISTRATIONS FEDERALES, REGIONALES ET COMMUNAUTAIRES

A lchelon fdral rgional et communautaire, lexamen conduit oprer en 2 temps, il sagit dabord de
percevoir qu chaque niveau de pouvoir, chaque administration trouve sa tte un ministre avec un secrtariat
public ou dun cabinet ministriel. Il faut ensuite mesurer la varit dadministration que lon retrouve cet
chelon

1. Les ministres et les cabinets ministriels

A. Les ministres

1. La dsignation du ministre

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Niveau fdral : dsignation par le Roi

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Niveau rgional et communautaire : dsignation par le Parlement correspondant qui lit les membres du
Gouvernement rgional ou communautaire. Ces ministres prtent le serment requis entre les mains du
prsident du Parlement lexception du ministre prsident qui prte serment entre les mains du Roi non
pas en sa qualit de chef du pouvoir excutif fdral mais en sa qualit de chef de lEtat fdratif auquel
correspond la Belgique. Il faut toujours se rappeler quune distinction entre lenveloppe Belgique (Etat au
sens international) et lautorit fdrale (entit dote de comptences et du pouvoir lgislatif).

2. La fonction du ministre

Il se voit confi un certain nombre dattributions lintrieur desquelles il y aura des missions accomplir, un
programme politique raliser (ex : la justice, la dfense, les affaires trangres, conomie, pension, agriculture,
amnagement du territoire, etc.). Les attributions confies au ministre ne le sont pas dans les mmes termes.

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Ministre fdral : il exerce en propre les attributions dvolues. En dautres termes, il ne les exerce pas
collgialement SAUF si un texte en dispose autrement et ce texte utilise cette formule par arrt
dlibr en conseil des ministres : le point de discussion dans le cadre dune attribution ne peut pas tre
exerc par le ministre seul mais au pris dune dlibration (= dcision collgiale prise en conseil des
ministres). Cette dlibration nest pas simplement pour faire beau dans un texte MAIS cest une

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formalit substantielle prvue peine de nullit. La jurisprudence de la SLCE dit que si larrt devait tre
dlibr et quil ne la pas t il en rsulte lillgalit de lAR et la possibilit de le voir censur.

Ministre rgional ou communautaire : il nexerce pas en propre les attributions qui pourtant lui semblent
dvolues. La rgle juridique veut que toute matire rgionale ou communautaire est dcide par un
gouvernement dans son intgralit MAIS il faudra prparer le dossier et puis sassurer de son excution et
cela revient au ministre qui a en charge lattribution prcise qui est en cause.


Par ailleurs, il peut y avoir des exceptions au principe telle que la dlgation un ministre dune matire
en particulier. Pour exercer les attributions qui lui sont dvolues, le ministre qui dispose lui seul du
pouvoir de dcider ou qui nen dispose pas, est dot dune administration. Il sagit dun ensemble de
services lgard desquels le ministre va assurer un pouvoir hirarchique (cest lui qui donne les ordres).

B. Les secrtariats politiques ou cabinets ministriels

Ceci dit, si le ministre devait samuser donner les ordres ladministration, il aurait une vie denfer. Cest la
raison pour laquelle le ministre, dans lexercice des attributions qui sont les siennes, est aid de collaborateurs.
Ceux-ci forment ce quil est convenu dappeler lchelon fdral, le secrtariat politique, ou le cabinet du
ministre lchelon communautaire ou rgional.

1. La dsignation des membres

Comment se fait la dsignation des membres ? Elle relve de ce quil est convenu dappeler le pouvoir hautement
discrtionnaire du ministre (TUYAU)

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Discrtionnaire : le ministre dispose dune marge dapprciation (part qui peut tre plus ou moins
large)

-
Hautement : plus encore que les comptences dont le collaborateur doit disposer, cest la confiance
qui doit rgner entre le ministre et le collaborateur.

Pour autant, ce nest pas parce que cest dabord et avant tout une question de confiance et de comptence du
collaborateur, lacte de nomination du collaborateur doit tre motiv en la forme. Autrement dit, pourvu que
linstrumentum de lacte contienne les justifications de dsigner telle personne en la qualit de collaborateur.
Gnralement, ce nest pas au stade de la nomination que des litiges clatent. Par contre, il arrive quun ministre
entende se dbarrasser dun collaborateur. En la matire, il y a un certain nombre de dcisions de jurisprudence
existent et qui ont invariablement pour objet de dire que la rupture du lien de confiance est un lment dcisif
dans le fait de pouvoir se dbarrasser dun collaborateur et que cette rupture peut ne pas forcment tre
facilement objectivable (pas facile motiver en la forme).

Ex : un ministre fdral colo fminin qui veut favoriser lutilisation du vlo Bruxelles nen dispose pas
moins dune voiture et dun chauffeur. Elle se spare de son chauffeur par un acte trs pauvre en termes
de motivation sur ce point prcis. Sur ce point prcis le CE na rien eu redire. En revanche, le fait de se
sparer dun collaborateur est une mesure grave (ce nest pas une sanction disciplinaire), cd que par le
poids juridique et par le poids factuel que cet acte engendre, est de nature changer de manire
significative la situation de la personne en cause. Ce principe, audi alteram partem (TUYAU) dit quil faut
entendre lautre partie avant de prendre une mesure grave. Il se fait que la ministre en question navait
pas pris le temps dauditionner la personne et donc lacte tait lillgal. Il ne faut pas confondre ce
principe avec celui des droits de la dfense !

2. La fonction des membres

Quelle est la fonction des membres du cabinet ? Ils aident le ministre dans la tche de ladministration qui lui
incombe et des dcisions quil est amen prendre. On trouve dans un cabinet des secrtaires, conomistes et
juristes, chauffeur, etc. Cest en ralit le ministre lui-mme qui va dcider ce dont il a besoin en fonction
prcisment des attributions qui sont les siennes.

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2. Les administrations

Une administration correspond un ensemble dagents qui servent un ou plusieurs ministres aux fins dintrts
gnral que ce ministre est appel suivre. Il faut distinguer les administrations gnrales des administrations
spciales.

A. Les administrations gnrales

Une administration correspond un ensemble dagents servant un ou plusieurs ministre(s), aux fins dintrt
gnral quil est appel assumer.

Les administrations sont gnrales ou spciales. Il existe aussi des administrations en marge des pouvoirs : ce sont
les administrations collatrales.

1. Les administrations gnrales lchelon fdral

Elles sont divises non plus en ministres mais en services publics (SP). Ils ne constituent pas des personnes
juridiques part entire distinctes des entites fdrales (TUYAU). Elles se distinguent par les attributions qui leur
reviennent et les moyens qui leur sont allous. Ces services sont organiss par le roi et le fondement juridique de
la comptence du roi pour organiser ces SP.

Il faut combiner larticle 37 C avec larticle 107, al 2 C (cest le Roi qui nomme aux emplois dadministration
gnrale et de relations extrieures). Par voie dinduction, on a considr que si cest le roi qui est le chef et qui
nomme, cest aussi lui qui organise les services publics. En vertu de la comptence qui est la sienne (organiser les
SP lchelon fdral), le Roi, en 2000, a dcid dentreprendre une rvolution copernicienne qui rorganise les
structures des administrations gnrales et cela sest traduit par la mise en place des SP et dune organisation
diffrente de ceux-ci.

Il existe des services de deux sortes :

a) Les services publics

1) Les services publics fdraux (SPF)

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SPF verticaux : ils sont au nombre de 10. Ils sont dits verticaux parce quils viennent en soutien de laction
gouvernementale des ministres qui les dirige. Ils sont l tels des piliers qui soutiennent un gouvernement.
Les attributions de ces SPF sont calques sur les attributions de lautorit fdrale.

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SPF horizontaux : ils sont au nombre de 4. Lhorizontalit prend diffrentes formes.

o SPF budget et SPF contrle de gestion : reprsents directement au sein des diffrents services
publics fdraux par le biais de cellules de coordination.

o SPF chancellerie du premier ministre : il est situ en dehors des autres SPF parce que le premier
ministre a vocation tre le chef dorchestre dun conseil des ministre et de manire plus
gnral dun gouvernement. Il assure ainsi un ple de coordination gnrale de laction
gouvernementale.

2) Les services publics programmation (SPP) :

Les attributions des S.P.F. sont calques sur les domaines dattribution de lautorit fdrale. Lautorit fdrale
peut cependant dcider daffecter certains services la ralisation dobjectifs politiques temporaires : cest la
raison dtre des services publics de programmation.

Ils sont au nombre de 5. En termes dorganisation, ces SPP sont rattachs un SPF vertical et les agents qui sont
affects au SPP sont issus des SPF verticaux auxquels ces SPP sont attachs. Les SPP disposent cependant de
moyens financiers propres et dune autonomie de gestion.

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b) Lorganisation des services publics



1) Le comit de direction

Les SPF sont des services centraliss dirigs par un comit de direction compos dun prsident du comit, des
responsables des services oprationnels, des directeurs fonctionnels et du responsable de la cellule stratgique.

Le comit de direction est charg de la gestion du SPF, cd quil charg de son management . Ce sont les
managers qui prparent le budget, qui assurent la coordination entre les diffrents services et qui proposent le
plan du personnel. Ce comit accomplit toutes les missions qui lui sont imparties dans le respect du plan
stratgique du SPF.

2) Le conseil stratgique

A ct du comit de direction, il y a le conseil stratgique qui est compos du ministre, du prsident du comit de
direction, du directeur du secrtariat politique, du responsable de la cellule stratgique et dexperts externes
ladministration (cd au SPF et au SPP). Le conseil stratgique fixe les directives gnrales des dcisions politiques.
On nest plus dans le management de ladministration MAIS du fond ; comment on va traduire les dcisions prises
par les politiques. En plus de cela, il soccupe aussi dvaluer la manire dont la politique publique a pu tre
mene.

3) Une observation

Le schma dorganisation qui vient dtre dcrit ne vaut que pour les SPF parce que dans la mesure o les SPP sont
cres dans le but de remplir un but plus prcis, lexistence des SPP et leur nombre est susceptible de varier. Plus
encore, le gouvernement fdral est libre dorganiser les SPP selon le schma organisationnel qui lui parat le plus
adapt.

2. Les administrations gnrales lchelon rgional et communautaire

Elles sont organises de faon plus classique. A ces niveaux, il ny a pas eu la rforme Copernic. A la tte du
ministre, il y a un secrtaire gnral dorganisation. (ex : la tte du SPW, on a un secrtaire gnral
administration). Cest le numro 1 de ladministration dune collectivit fdre. Il va servir de greffier du
gouvernement. Ils jouent un rle de coordination entre les diffrentes directions gnrales.

B. Les administrations spciales

Elles sont spciales en cela que le lgislateur les organise. Elles sont donc soustraites la maitrise du pouvoir
excutif.

1. Ladministration de la justice

LEtat est associ ladministration de la justice. Les juges rendent la justice ; le MP dfend lintrt gnral par
voie daction, par voie de rquisition, par voie davis ; les greffiers assurent lexercice du pouvoir rserv au Roi (art
40 C : excution des arrts et jugements) ; les commis et les employs de greffe qui soccupent lorganisation
administrative de la justice ; les services de police judiciaire sont amens poser des constats, mener des
instructions.

Pour assurer tout cela au sein du pouvoir judiciaire et sans ingrence excessive du pouvoir excutif, la C a dit que
cest au pouvoir lgislatif et pas au pouvoir excutif. Cest donc le pouvoir lgislatif qui va tablir lorganisation des
servies et qui va fixer le statut de ces administrations.

Ex : art 51 C exige que ce soit la loi qui fixe le statut des juges et des membres du MP.

Ex : art 184 C impose que le statut de la police soit fix par le lgislateur et pas par le Roi.

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Pour lessentiel, cest le Code judiciaire qui exerce cette mission davoir tabli le statut de ces diffrents acteurs de
la justice. A ce Code judiciaire sajoutent un certain nombre dautres loi (ex : loi du 7 dcembre 1998 portant
cration dune police structure deux niveaux). Pourtant, ladministration de la justice est une administration (un
juge est un fonctionnaire). Cela se voit parce que tout na pas t mis dans les mains du lgislateur, cest au roi que
revient le pouvoir de nommer un magistrat. Il faut bien distinguer le statut des acteurs (rglent qui rgissent la
manire dont on va tre nomm) et la nomination des acteurs (par le roi).

Ladministration de la justice est spciale en cela quelle a t place sous ladministration de la loi en partie.

2. Ladministration de la police

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Police judiciaire : elle concourt la rpression des dlits. En ce quelle est lie ladministration de la
justice, on sait quelle est organise par le lgislateur.

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Police administrative : elle a pour objet dassurer le maintien de lordre qui est sans rapport direct avec
ladministration de la justice. La rserve de comptence qui est consentie au lgislateur tient la mise en
pril de droits et de liberts fondamentaux qui menacent par hypothse lexercice de la police
administrative.

On veut dire par l que pour assurer le maintien de lordre, certains comportements vont tre interdits.
Une telle limitation, parce quelle constitue un frein lexercice de droit et de liberts doit tre tabli par
le pouvoir lgislateur et larticle 184 C dispose en ce sens que lorganisation et lattribution du service
de police intgr, structur deux niveaux, sont rgls par la loi .

Les lments essentiels du statut des policiers cest la loi, le lgislateur fdral. Lide est bien l que
ladministration de la police est spciale par cela. La question de lorganisation est place pour une bonne
part dans les mains du lgislateur pour prserver le respect de droits et liberts.

3. Ladministration de larme

La C rserve encore la loi le soin dorganiser larme. A ce titre larticle 182 dispose que le mode de recrutement
de larme est dtermin par la loi. Dautres dispositions placent sous lautorit de la loi, des lments
dorganisation supplmentaire.

Parmi les lois monocamrales, il y a notamment une loi qui tablit chaque anne le contingent de larme (nombre
de militaires professionnels). Larticle 183 C voque aussi le contingent de larme.

La raison de soustraire larme au pouvoir dorganisation du Roi est double.

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Premirement, on a peut tre pas limpression que les choses sont calmes en Belgique mais si on va un
peu plus loin, on se rendre compte que le monde nest pas si calme que cela et quil peut tre dangereux
de faire de larme un instrument sous lemprise gouvernementale. Cest prcisment ce quun tat
dmocratique comme la Belgique a voulu faire !

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Deuximement, lenrlement des citoyens dans le contingent touche directement des droits et liberts
qui lui sont reconnus et dont la constitution rclame que les limites soient fixes par la loi. Cest ainsi que
lexistence non de SPF, non de SPP MAIS de forces est le fruit de la loi. Au sein des forces il y a des corps et
au sein des corps il y a des services.

Toutefois, le Roi y met toujours son grain personnel en gardant certaines prrogatives au sein de larme (le roi
commande les forces de terre et de mer, il confre les grades dans larme). Il ny a pas une exclusion totale du Roi
dans lorganisation de larme (elle nest que partielle).



Aurlie Van Oost

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4. Ladministration de lenseignement

Il ne faut pas confondre ladministration gnrale de lenseignement qui elle est place sous lautorit directe du
gouvernement communautaire correspondant, avec ladministration spciale de lenseignement qui est place
sous lautorit du lgislateur. Elle sert assurer la ralisation des objectifs politiques que sest assign le
gouvernement communautaire en la matire. Cette administration comprend lensemble des servies qui sont
requis en vue de disposer lenseignement et qui servent de soutien la dispensation de lenseignement, cd des
enseignants eux-mmes !

Pourquoi rserver au lgislateur la tche dorganiser les enseignants ? En raison de larticle 24, 5 C. Il rsulte de
cette disposition que le statut de tous les enseignants est dfini par le dcret et ce quel que soit le rseau
denseignement dans lequel lenseignant viendrait voluer. Autrement dit, que lenseignement ressortisse au
rseau de la communaut (rseau officiel), au rseau officiel subventionn, au rseau libre. Trs clairement, le
statut de tous les enseignants est dfini par le dcret. Si la C a agi ainsi cest parce que la libert denseignement
est une libert fondamentale dont la mise en uvre mritait dtre protge.

C. Les administrations collatrales

Ce nest pas une expression que lon rencontre trs souvent en doctrine et en jurisprudence. Lexpression
regroupe un certain nombre dadministration que lon retrouve dans le giron des administrations fdrales,
rgionales et communautaires. Elles naissent soit par le biais de ladoption dun acte unilatral, soit par le biais
dun acte bilatral.

1. Les administrations collatrales tablies par acte unilatral

a) Les services administratifs autonomes ou services administratifs comptabilit autonome

Ces services sont en ralit dtachs de ladministration gnrale. Ce sont les services administratifs autonomes.

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Services administratifs gestion dtachs : ces services se contentent de bnficier dune autonomie
tout en continuant dappartenir organiquement ladministration gnrale dont ils sont dtachs. Ils
auront une autre appellation (services comptabilit autonome) dici que la loi du 22 mai 2003 sera
rentre en vigueur, cd, en thorie, le premier janvier 2014.

Lintrt de dtacher un service peut permettre den assouplir lorganisation du point de vue administratif
dune part et financier dautre part.

Ex : le Cellor est en charge du recrutement des agents statutaires aux chelons fdraux MAIS
aussi rgionaux et communautaires. Il na pas en tant que tel la personnalit juridique, il est
maintenu sous lautorit hirarchique dun ministre fdral qui est le ministre ayant en charge le
personnel et lorganisation fdrale, pour autant il est appel galement slectionner des
agents rgionaux et communautaires.

Ex : aroports dAnvers et dOstende

Ex : office Wallon de dveloppement rural


Ex : institut fdral de criminalistique et de criminologie

Ex : les rgimes ordinaires dpendants de lEtat, des rgions et des communauts.

-
Les administrations personnalises : services auxquels la personnalit juridique a t reconnue, cd
quon en a fait des tres juridiques diffrents. Une loi, un dcret ou une ordonnance en dfinit le statut.

Ces administrations, bien que personnalises, bien que disposant dune personnalit juridique,
demeurent comme les administrations autonomes, sous lautorit hirarchique dun ministre.

Aurlie Van Oost

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BAC 3 Droit administratif

Ex : lchelon fdral : le commissariat fdral aux relations internationales (CGRI) ; lagence


pour la scurit de la chaine alimentaire (ASCA) ; lagence pour la promotion dune culture de
qualit MAIS aussi les rgies personnalises (certaines nont pas la personnalit juridique)
comme la rgie des btiments et celle des transports maritimes.

b) Les tablissements publics

Nous sommes donc toujours dans ltablissement dadministrations gnrales cres par acte unilatral. Bon
nombre dtablissements publics existent tous les chelons et notamment lchelon local. Cest ce niveau
quon examinera la notion mme dtablissement public MAIS cest la mme notion qui se retrouve dj
lchelon fdral, rgional et communautaire.

La distinction qui va soprer entre les tablissements publics et les services administratifs autonomes ne tient pas
tant dans la circonstance que les uns bnficient de la personnalit juridique et les autres pas (chaque
tablissement public bnficie de la personnalit juridique) MAIS bien dans le fait que les tablissements publics
ne font pas lobjet dun contrle hirarchique (pas sous lautorit hirarchique directive dun ministre)

Ex lchelon fdral : lONNS ; lIGM (institut gographique national) ; le centre pour lgalit des
chances et la lutte contre le racisme ; loffice national des pensions ; loffice national de lemploi ; le
thtre royal de la monnaie ; la donation royale


Ex lchelon communautaire : loffice de la naissance et de lenfance


Ex lchelon rgional : lagence wallonne pour lintgration des personnes handicapes

Ce sont des personnalits distinctes de lEtat, des C/R qui ne sont pas sous lautorit dun ministre et cres par
un acte unilatral.

2. Les administrations collatrales tablies par acte bilatral

ct des administrations collatrales tablies par acte unilatral, il existe des administrations collatrales cres
par acte bilatral, autrement dit par contrat.

Les principales organisations de droit public se retrouvent ici encore spcialement en terme de nombre lchelon
local MAIS il en existe aussi lchelon fdral, et rgional et communautaire.

Ex : la banque nationale ; la SNCB ; la loterie nationale ; la socit nationale fdral qui gre
linfrastructure ferroviaire (INFRABEL), ASTRID.

Certaines associations naissent de lalliance entre des personnes publiques et des personnes prives. Tant que les
parts de cette association sont majoritairement tenues par les pouvoirs publics, elle demeure une association de
droit public (rpondant aux rgles de droit public). On parle dans ce genre de situation de socit dconomie
mixte (conomie publique qui sallie avec de lconomie prive) (ex : Belgacom).

Si en revanche, lassociation est dtenue majoritairement par des personnes prives, elle devient une association
de droit priv, cela nintresse plus les rgles de droit administratif, ds lors que les rgles de fonctionnement qui
sappliquent elles sont celles du droit priv et du droit commercial

Une double observation doit tre formule pour lensemble des administrations collatrales qui disposent de la
personnalit juridique :

-
Premire observation : parmi elles, certaines sont assujetties un contrle administratif, financier et
budgtaire en vertu de la loi du 16 mai 1954 (regroupe en termes de catgories toute une srie
dadministrations collatrales).

-
Deuxime observation : les organisations dintrt public nationaux qui exercent une activit industrielle
ou commerciale et pour lesquelles une autonomie accrue de gestion est ncessaire en raison de

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linsertion de cette administration dans le champ industriel et commercial, on a cr la loi du 21 mars


1991 qui cre des rgles particulires pour que ces entreprises soient plus performantes au regard de la
concurrence qui rgne dans ces secteurs.

SECTION II : LES ADMINISTRATIONS LOCALES


Les administrations locales que lon rencontre, en Belgique, sont, avant toute chose, des collectivits locales. Cest
le motif pour lesquelles, derrire le vocable dadministration locale, on va se concentrer trs largement sur les
collectivits locales.

travers lexamen des collectivits locales, il est toutefois question dadministrations locales qui ne sont pas des
collectivits locales. Cest le motif pour lequel lintitul de la section Les administrations locales se justifie.

1. La notion de collectivit locale

Ca sert dsigner quoi ? Un ensemble de collectivits politiques dont la dimension et les attributions sont varies,
qui sont investies par la C - mais pas seulement de responsabilits autonomes, quelles mettent en uvre sur
une portion dtermine du territoire. MAIS cette autonomie nest pas octroye toute seule, en contrepartie, ces
collectivits locales vont faire lobjet de contrle que va exercer leur gard une collectivit plus gnrale soit
lune des collectivits fdres, soit la collectivit fdrale .

A. Une collectivit politique

On prsente souvent les collectivits locales comme purement administratives MAIS cette prsentation des choses
nest pas correcte : les collectivits locales sont dotes dautorits qui sont proprement politiques. Pour lessentiel,
ces autorits politiques sont lues et elles assument des fonctions qui ne sont pas seulement dadministration mais
aussi de direction et de gestion.

Dans la constitution on va trouver trace de cette ralit institutionnelle. Le titre III de la Constitution sintitule :
Des pouvoirs . La Constitution voque, soit directement, soit indirectement, lexistence des communes, des
provinces, des agglomrations et fdrations de communes, des commissions communautaires, ainsi que de celle
des districts ou secteurs, dans le prambule du titre III de la Constitution, cest--dire au nombre des pouvoirs
publics de caractre politique et non juridictionnel que la Constitution organise.


Ex : art 41, 162, 165 C.

En bref, les collectivits locales sont donc bien des collectivits politiques car elles sont dotes dautorits
politiques qui prennent, leur chelon, des dcisions politiques, de faon autonome, et ne se contentent pas de
procurer une excution administrative des dcisions politiques venues dailleurs. La Constitution le veut ainsi, en
proclamant leur existence comme autant de vritables pouvoirs publics dots dinstitutions de nature
politique.

B. Une collectivit autonome

1. Lautonomie institutionnelle

Elles ne vont pas pouvoir dcider elles-mmes de comment elles sont organises, en tout cas dans la structure de
base MAIS ce sont les rgions qui sont charges dorganiser le systme institutionnel des collectivits locales
depuis la rforme de la Saint-Polycarpe.

Nanmoins, les collectivits locales sont institutionnellement autonomes, ds lors quelles disposent dautorits
qui, pour lessentiel tout au moins, sont slectionnes par le biais dlections politiques auxquelles participent
directement ou indirectement les citoyens du ressort territorial correspondant la collectivit locale en cause.

Lexistence dautorits slectionnes par et pour une collectivit locale donne, dmontre bien que ces
collectivits sont autonomes sur le plan institutionnel.

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Ex : les conseils communaux : on les a retrouvs loccasion dlections qui se tiennent le deuxime
dimanche doctobre et ce tous les 6 ans. Cest lexemple dune autonomie institutionnelle !

Ces autorits bnficient aussi dune lgitimit politique qui est propre la collectivit quelles servent.

2. Lautonomie dattributions

Les collectivits locales ne sont pas, pour lessentiel, les instruments de politiques qui sont arrtes au niveau
fdral, communautaire ou rgional. Il advient, certes, que des tches administratives soient directement
dlgues. On lobserve notamment propos des communes. Mais, en principe, la collectivit locale est loutil
institutionnel de la politique quelle dcide elle-mme et pour elle-mme.

cet gard, il faut observer que les collectivits locales disposent, tout au moins au dpart, dun pouvoir de libre
initiative. Elles tiennent ce pouvoir de la C. Il nest pas besoin, donc, dhabilitation lgislative, que celle-ci soit
gnrale ou particulire.

Lon observe toutefois que les collectivits suprieures lautorit fdrale, les communauts et les rgions
peuvent, par lentremise de leur lgislateur respectif, venir restreindre, et donc dfinir dune certaine faon, les
contours des attributions qui sont assumes par les collectivits locales.

3. Lautonomie fiscale

Toutes les collectivits locales ne bnficient pas de lautonomie fiscale (voir larticle 170, 3 et 4 C) MAIS
seulement certaines collectivits locales. Cest le cas de la commune, de la province, des agglomrations et
fdrations de commune MAIS cette autonomie nest pas accorde lensemble des collectivits locales !

Cette autonomie nest pas absolue en ce sens quen levant les taxes, lautonomie communale et provinciale nest
pas totalement dpourvue. Ce nest pas grce au seul impt que la collectivit locale va survivre une fois quelle
bnficie du pouvoir de lever limpt. Des dotations sont ncessaires, de mme que des subventions.

Pour lessentiel, ces dotations et subventions proviennent de la rgion sur le territoire de laquelle la collectivit
locale sinscrit. Lon se rend compte, cependant, que ces moyens ne sont pas allous sans contrepartie. Il va sans
dire que les dotations et subventions alloues le sont moyennant le respect dune certaine politique ou
moyennant le respect de certaines conditions qui amenuisent, partiellement au moins, lautonomie des
collectivits locales.

De plus, mme celles qui reoivent la possibilit de lever limpt ne peuvent pas ncessairement le lever sur tout
et nimporte quoi. Il faut savoir cet gard que seul le lgislateur fdral peut empcher les communes et
provinces de lever limpt dans certaines matires en donnant ce pouvoir un autre pouvoir (ex : impt des
socits : les collectivits ne peuvent le faire parce que la C donne le pouvoir au lgislateur de linterdire et cest
ce quil a fait dans larticle 464 C impts sur les revenus) ou en tout cas le cas chant de moduler le pouvoir de
lever limpt (ex : larticle 464 C impts sur les revenus va interdire aux provinces, aux communes, aux
agglomrations et .. des taxes sur le btail. On veut combattre la hausse des prix des biens de premire ncessit).

C. Une collectivit contrle

Quest-ce que a peut vouloir dire ? Ce nest pas le contrle dautonomie ! Face cette autonomie, il y a des
vrifications, des contrles effectus par des niveaux de pouvoirs suprieurs.

Quels sont ces contrles ? Ils sont de trois ordres :

-
Premier ordre : les contrles juridictionnels

-
Deuxime ordre : les contrles administratifs

-
Troisime ordre : les contrles financiers

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Les caractres qui affirment cette notion se rsument travers la notion de dcentralisation : cest une technique
institutionnelle par laquelle une personne morale de droit public cre une autre personne morale de droit public
qui elle va confier des responsabilits MAIS va exercer son gard des contrles (dont la tutelle qui est
emblmatique pour le contrle de la dcentralisation).

Le terme de dcentralisation politique sert, plus spcifiquement, identifier la technique institutionnelle qui
conduit lEtat ou la Rgion crer des collectivits politiques particulires, leur attribuer des
responsabilits autonomes et exercer ou faire exercer leur gard, un ou des contrle(s) de tutelle.

Les collectivits locales que lon retrouve en Belgique prsentent un point commun, savoir que ce sont des
collectivits dcentralises (ou subordonnes).

Remarque : il ne faut jamais confondre la dcentralisation avec la dconcentration : cest aussi une
technique institutionnelle, une technique dorganisation administrative MAIS cest une technique qui vise
placer ailleurs, quau sein des services dadministrations gnrales et le plus souvent ailleurs que dans la
capitale parce que si on se dit que tout est Bruxelles, ou Namur, cest un problme pour les
administrs ! Certains services doivent tre places plus prs du citoyen : on dconcentre certains
services de manire assurer une plus grande efficacit pour le citoyen.

Ex de services dconcentrs : le placement des services de douanes aux frontires ; les bureaux
de contributions

Les communes, est-ce que ce sont des administrations dcentralises ou dconcentres ? Cest une collectivit
locale, autonome et contrle MAIS au del de constituer des collectivits dcentralises, il peut advenir que lon
donne une commune des missions administratives dconcentres.

Ex : quand on va chercher notre carte didentit, on va la commune en tant que collectivit
dconcentre ! La carte didentit reste la mme parce que cest une comptence fdrale : SPF vertical
intrieur qui soccupe de la dlivrance des cartes didentit.

2. La commune

A. La collectivit communale dans sa globalit

1. La constatation

La Belgique est divise en commune et il ny a pas un mtre qui chappe au phnomne communal. La commune
est cet gard la collectivit de base par excellence.

2. La question

Est-ce quil existe dans la C des textes qui fondent lexistence de la commune ? Oui : art 7, 8, 41, 162, 169, 170, 173
et 190 C. Cest un phnomne terriblement consacr sur le plan constitutionnel !

3. Les prcisions

a) Le territoire

Sagissant du territoire de la commune, il faut se reporter larticle 7 C qui prvoit quil nest pas possible de
modifier les limites territoriales dune commune sans quune loi, un dcret ou un ordonnance ne soit dment
adopts.

Dans les annes 70, le nombre de communes a t diminu par un phnomne de fusion par une loi du 23 juillet
1971 qui a autoris et qui autorise la fusion de communes au moyen dun stratagme juridique. Quatre tapes
jalonnent lopration :

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Dans un premier temps : le Roi de fusionner des communes ou des bouts de communes limitrophes (art 1
L 1971)

Dans un deuxime temps : le Roi doit recueillir lavis des conseils communaux concerns de mme que
lavis du collge provincial dans le ressort duquel la commune se trouve (art 2 L 1971)

Dans un troisime temps : le Roi arrte lopration de fusion

Dans un quatrime temps : lopration de fusion est ratifie par le lgislateur qui assume le contenu de
lopration et partant, il donne lopration, qui a t opre, la valeur hirarchique dune loi.


Dans les annes 70, lopration a t un vritable stratagme. Le problme cest que la fusion une aussi grande
chelle suscitait une leve de boucliers. Donc, en voyant quun tas de mandats allait tre supprims, le ministre de
lintrieur de lpoque a dcid dadopter le stratagme suivant consistant couvrir les AR de fusion par une loi,
avec leffet que lopration devenait incontestable en justice puisquil nexistait pas, lpoque, de contrle
juridictionnel de la rgularit des actes lgislatifs, la CC nayant t institue que le 29 juillet 1980.

b) La population

Il faut distinguer cet gard les habitants de la commune des citoyens de la commune. La population de la
commune renvoie lensemble des habitants. La plupart des habitants sont belges MAIS tous ne sont pas
ncessairement belges ! Certains sont trangers, ce qui en fait des habitants de la commune et, laddition, une
population de la commune, cest le critre de la rsidence.

Savoir qui est habitant de la commune a un sens pour procder ce quil est convenu dappeler le recensement
gnral de la population du Royaume. Le recensement gnral est la comptabilisation du nombre dhabitants
Belges et trangers, hommes et femmes, jeunes et moins jeunes dune commune.

Lutilit de ce recensement rside notamment dans le fait que cest en fonction du rsultat de ce recensement que
le nombre de conseillers communaux et le nombre dchevins de la commune sont fixs.

Les articles L 1122-3 du CWADEL et 8 de la Nouvelle loi communale (NLC) prcisent que le nombre de conseillers
communaux est fix 7 pour une commune avec moins de 1000 habitants et ce nombre est fix 55 pour une
commune avec plus de 300 000 habitants.

Il en va de mme pour les chevins : les articles L1123-9 du CWADEL et 16 de la NLC prcisent que le nombre
dchevins est fix 2 dans les communes qui comptent moins de 1 000 habitants et 10 pour les communes qui
comptent 200 000 habitants et plus.

Les Belges et trangers qui rsident dans une commune ne sont pas tous des citoyens de la commune. Sont
citoyens de la commune ceux qui figurent sur la liste des lecteurs. A cet gard, la question dtre belge ou
tranger peut varier mme si la distinction nest plus intense quil y a quelques annes.

-
Pour les Belges : il faut quils soient gs de 18 ans accomplis, quils jouissent de leurs droits civils et
politiques et quils soient inscrits au registre de la population de la commune.

-
Pour les trangers : une distinction doit tre faite

o Les trangers ressortissants de lUE : ils peuvent acqurir la qualit dlecteur MAIS larticle 1bis
de la loi lectorale communale du 4 aot 1932 impose au ressortissant quil manifeste par crit la
volont dutiliser le droit de vote aux lections communales.

o Les trangers non ressortissants de lUE : un vif dbat avait clat entre les diffrents formations
politiques et les partis politiques francophones aids des socialistes et cologistes taient pour
louverture du droit de vote aux trangers non ressortissants de lUE.


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La loi du 19 mars 2004 va rgler la question et apporte en cela une srie de modifications la loi
communale avec larticle 1ter L lectorale communale qui prvoit que les trangers pour lesquels
larticle 1bis ne sapplique pas peuvent galement acqurir la qualit dlecteur pour la
commune pour autant quils remplissent certaines conditions :

Premire condition : ces trangers doivent introduire auprs de la commune dans


laquelle ils ont tabli leur rsidence principale une demande crite qui prcise leur
nationalit, ladresse de leur rsidence principale, mais aussi une dclaration par
laquelle ils sengagent respecter la Constitution, les lois du peuple belge, de mme que
la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales.

Deuxime condition : ces trangers, pour pouvoir recevoir la qualit dlecteur et, ainsi,
tre citoyens, doivent avoir tabli leur rsidence principale en Belgique de manire
ininterrompue pendant les cinq ans qui prcdent lintroduction de la demande.


Cette condition est fortement discute !

B. Les autorits de la commune

er
Les articles L1121-1 du CWADEL et 1 de la NLC disposent qu il y a dans chaque commune un corps communal
compos de conseillers, du bourgmestre et des chevins .

En disposant de cela, la nouvelle loi communale et le Code soulignent demble une ralit institutionnelle
essentielle sur le plan de lorganisation de la commune. Cette ralit cest lunicit du corps communal lequel
corps est form de trois ou quatre membres qui ne sont pas comme au niveau fdral et fdr spar (on ne
parle pas de parlement et de gouvernement). Lunicit du corps communal se traduit de diffrentes faons :

-
Mode de slection : llection du bourgmestre en rgion bruxelloise, les autorits communales sont
slectionnes par lentremise dune lection quelle soit directe ou indirecte.

-
Mode de fonctionnement :

o Dune part, lautorit communale que lon appelle collge communal en Rgion Wallonne, et
collge des bourgmestre et chevins en Rgion bruxelloise traduit une collaboration troite
entre le bourgmestre et les chevins.

o Dautre part, le conseil, dun ct, et le collge, de lautre, vivent sous le signe de lirrvocabilit
mutuelle : le collge ne peut renvoyer le conseil et vice versa ! Ils sont, lun et lautre, vous
coexister et, si possible, collaborer pendant une priode immuable de 6 ans (art L1121-1
CWADEL ; 2 et 3 NLC)

Bien sr, en Rgion Wallonne, il y un temprament qui sest gliss qui est la motion de mfiance
constructive communale : il est possible de renverser un ou plusieurs membres du collge
condition que des remplaants soit prvus ! Il nen reste pas moins que le conseil communal
demeure irrvocable !

1. Le conseil communal

Parmi les autorits communales qui composent le corps communal, au sens de larticle 1 de la NLC, lon peut
affirmer que le conseil communal est lautorit la plus importante.

Larticle 41 de la C le prouve en disposant que le conseil communal exerce la mission de rgler les intrts
er
exclusivement communaux . Larticle nest pas le seul le dire ! Larticle 6, 1 , VIII, 1, al 3 LS 8 aot 1980 vient
dire que les conseils communaux () rglent tout ce qui est dintrt communal et cet article confie aussi au
conseil communal la mission de statuer sur tout objet qui lui est soumis par lautorit fdrale et par les C/R .

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bien lexaminer, larticle 6, 1, VIII, 1, al 3 LS ne fait que reprendre le contenu de larticle L1122-30 du CWADEL
er
quivalant larticle 117 de la NLC , lequel prcise, en son alina 1 , que le conseil rgle tout ce qui est
dintrt communal et dlibre sur tout autre objet qui lui est soumis par lautorit suprieure .

Ainsi donc, les articles 41 C ; 6, 1, VIII, 1, al 3 LS ; L1122-30 CWADEL et 117 NLC confient au conseil communal la
gestion de la commune au sens le plus large qui soit ! Le principe est que tout est entre les mains de nos lus !

Le conseil communal est une assemble qui est compose selon le procd de llection directe. Tous les
conseillers communaux sont en Belgique lus directement (art L1122-2 CWADEL ; art 7 NLC et art 6 dcret
communal flamand).

Est-ce quil pourrait en aller autrement suite la rforme institutionnelle de la Saint-Polycarpe intervenue en juillet
2001 ? La rponse est non parce que llection des conseillers communaux ne fait pas partie de ce qui a t
rgionalis l encore ! Cest un point qui a t rgionalis MAIS on na pas t aux rgions le pouvoir de ne pas
organiser ce point l en le laissant lautorit fdrale MAIS la C mme a organis un certain nombre de principes
dorganisations au niveau rgional en btonnant dans la C lide que les conseillers communaux doivent tre lus
directement. Tant que larticle 162 C ne change pas, cette rgle est btonne et il nest pas possible de modifier le
mode dlection des conseillers communaux.

Larticle L1122-1 du CWADEL stipule les conseils sont renouvels intgralement tous les six ans . Larticle 2 de la
NLC dispose, pour sa part, que les conseillers communaux sont lus pour un terme de six ans compter du
1 janvier qui suit leur lection .

Les articles L4124-1, 1, al 1, du CWADEL et 7 du Code lectoral communal bruxellois prcisent, cet gard, que
la runion ordinaire des lecteurs leffet de procder cette lection a lieu de plein droit, tous les six ans, le
deuxime dimanche doctobre .

Ce dlai pourrait-il tre modifi ? Oui parce que ce nest plus la C mais la loi qui rgle cela et par consquent, il est
parfaitement possible denvisager dautres modalits temporelles quant la question de llection.

Le CWADEL et la loi communale ne se contente pas de disposer que les conseillers communaux sont lus pour 6
ans. Deux prcisions doivent tre faites :

-
Premire prcision : larticle 2 de la NLC dispose que les conseillers communaux sont rligibles . Il ny
a, cet gard, pas de limite : une personnalit peut, sa vie durant, tre lue et rlue en qualit de
conseiller communal. Il faut remplir les conditions fixes aux articles L4142-1 du CWADEL et 65 du Code
lectoral communal bruxellois, savoir tre Belge ou citoyen de lUnion europenne, g de 18 ans
accomplis et inscrit au registre de la population de la commune.

Il y a aussi une condition dordre linguistique, savoir que la loi, mais ici fdrale (parce quil sagit dune
question linguistique) va voquer que tout conseiller communal doit avoir la connaissance de la langue de
la rgion dans laquelle la commune est situe (art 72bis NLC et 68bis loi lectorale communale). Les
conseillers communaux sont prsums connatre cette langue, cest une prsomption irrfragable.

Cela veut dire que si on est conseiller communal Ostende, rgion de langue nerlandaise, il faut
connatre le NDLS et si on ne le connat pas, ce nest pas grave, la loi nous fait parfait connaisseur du
NDLS. De la mme manire, si on lit Arlon, on est en rgion de langue franaise, il faut connatre le
franais et mme si on ne le connat pas, on considre de manire irrfragable quon est connaisseur du
franais.

Si la rgle est la prsomption irrfragable cest dans la mesure o on peut aussi se retrouver conseiller
communal dans certaines communes facilit et l la question de connatre la langue peut avoir une
certaine importance. Il faut alors connatre le franais et le NDLS de manire irrfragable.

-
Seconde prcision : la loi prcise par ailleurs que les conseils communaux sont renouvels intgralement
tous les 6 ans (L1122-1 CWADEL et 2 NLC). Il faut dduire du mot intgralement que les conseils ne sont
pas renouvels par fraction. Il existe certaines assembles qui sont renouveles par fraction (ex : Snat de

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France renouvel par tiers). Il faut par ailleurs dduire de lensemble de lexpression, que le conseil
communal ne saurait pour quelque raison que ce soit, tre dissous avant terme.

Les conseillers communaux sont lus suivant un systme lectoral qui est celui de la reprsentation
proportionnelle. Le systme majoritaire, qui nest pas utilis ici, favorise lmergence dun rsultat
efficace, au prix dune injustice. Il sagit dune forme de scrutin dans laquelle, la formation politique qui
recueille la majorit des voix au sein dune circonscription, rafle automatiquement les siges qui
constituent lenjeu de llection.

Au contraire, le systme de la reprsentation proportionnelle est plus juste mais au prix dune moins
grande efficacit : il se veut le plus respectueux possible de la voix de llecteur. Chaque formation
politique propose autant de candidat quil y a de siges pourvoir.

Ex : 13 siges pourvoir donc la formation propose 13 siges (ou moins mais jamais plus). Une
fois llection termine, chaque formation reoit un nombre de siges proportionn aux nombres
de voix que la formation a retenu.

Le systme lectoral auquel il est recouru pour la commune est le systme de reprsentation
proportionnelle avec des formules qui ne sont pas toujours identiques celles du niveau fdral, rgional
ou provincial MAIS llment central reste la reprsentation proportionnelle.

A lissue de llection, le conseil communal nest pas habilit comme la CR et comme le Snat vrifier les pouvoirs
de ses membres. En ralit, lopration de contrle est opre, est mise en uvre par un autre niveau de pouvoir
qui est le collge provincial (art L4146-4 L4146-17 CWADEL). A Bruxelles, en rgion bruxelloise, nous verrons
quil ny a pas de province et il ny a donc par hypothse par de collge provincial. Le contrle des lections
communales se fait donc par le collge juridictionnel (art 75 et s Code lectoral communal bruxellois)

Le collge provincial se voit investi dune double mission :

-
Premire mission : le collge contrle doffice ( lgard de toutes les communes dans la province)
lexactitude de la rpartition des siges entre les formations MAIS aussi lordre dans lequel les conseillers
ont t dclars lus lissue du scrutin (art L4146-6 CWADEL et 75, 2 Code lectoral communal). Si le
collge aperoit une erreur, il modifie alors doffice, la rpartition des siges et lordre des lus.

-
Deuxime mission : le collge statue par ailleurs sur les recours qui sont introduits par des candidats
llection. Autrement dit, seuls les candidats peuvent dnoncer les irrgularits constates loccasion de
llection. Le collge statue en qualit de juge en premire instance. En degr dappel, les dcisions du
collge peuvent tre dfrs la censure dun juge (professionnel ; permanent) qui est la SCA CE.

Attention, dans ce contentieux spcifique le CE statue en pleine juridiction, ce nest pas un contentieux
objectif de la lgalit MAIS il sagit de se demander toute autre chose : juge des lections communales en
degr dappel la suite dune dcision prise par le collge.

Dans le cadre de cette deuxime mission, le collge en premire instance et le CE en degr dappel
dispose dun pouvoir norme. Les dispositions de la loi donnent ces juridictions dannuler le scrutin et
devoir reconduire dans la commune considre procder un nouveau scrutin.

Lannulation ne peut tre prononce que si le motif dirrgularit invoqu est susceptible dinfluencer la
rpartition des siges entre les diffrentes listes (pas une question de personne)

Une fois lus, les conseillers communaux exercent un mandat public qui ne peut, en aucune circonstance, leur tre
retir si ce nest travers une condamnation pnale qui leur terait les droits civils et politiques pour un temps.



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2.

2012-2013

BAC 3 Droit administratif

Le bourgmestre


a) Les conditions auxquelles le bourgmestre est investi de sa charge

La rforme de la Saint-Polycarpe a jou a plein en sorte que les systmes aujourdhui se prsentent de manire
diffrente.

1) Llection du bourgmestre en Rgion Wallonne

Depuis 2006, avec la rforme du CWADEL, le bourgmestre nest plus nomm MAIS lu par le conseil communal. Le
conseil communal est appel adopter un pacte de majorit. Ce pacte se prsente sous la forme dun document
et ce dernier contient des noms : le nom du bourgmestre, le nom des chevins et dans les communes de la rgion
de langue franaise (toutes les communes de la RW, exclusion faite des 9 communes germanophones) le nom du
prsident du CPAS (centre public daction sociale).

Le pacte contient aussi lidentit des formations politiques appeles constituer la majorit communale. En
revanche, le pacte ne contient pas de programme politique. On ne trouve pas dans le pacte de majorit une
dclaration gouvernementale. Il ny a pas non plus de rpartition des attributions entre les chevins.

-
Principe : lidentit du bourgmestre a de limportance. Larticle L1123-4, 1 du CWADEL dispose quest
lu de plein droit bourgmestre le conseiller de nationalit belge qui a obtenu le plus de voix de prfrence
parmi les groupes politiques qui sont parties au pacte de majorit en application du CWADEL.

Devient donc bourgmestre non pas le champion toute catgorie confondue en termes de voix MAIS le
champion du groupe politique prcis auquel il appartient dans la mesure o son groupe politique est le
plus important des groupes politiques appartenant la majorit et ayant donc conclu le fameux pacte de
majorit.

Le groupe politique le plus important au sein dune commune donne nest pas forcment le groupe
appartenant la majorit communale (on peut trs bien imaginer que les plus petits groupes se mettent
ensemble pour former une majorit communale).

-
Formule exceptionnelle : larticle L1123-1, 5 du CWADEL prvoit que si, en cours de lgislature, tous les
membres du collge dmissionnent ensemble, le pacte de majorit est considr comme rompu et un
nouveau projet de pacte doit tre dpos entre les mains du secrtaire communal. Lequel secrtaire peut
proposer la fonction de bourgmestre tout conseiller communal issu dun groupe politique partie au
pacte de majorit, dont lidentit est reprise dans le nouveau pacte de majorit.

Que se passe-t-il si le conseiller dsign refuse dtre bourgmestre ? Sauf la formule exceptionnelle voque, ce
conseiller est remplac par le conseiller belge du mme groupe politique qui a obtenu le nombre immdiatement
infrieur de voix de prfrence. Il y a une sanction pour celui qui se dporte, larticle L1123-4, 3 du CWADEL
prcise que la renonciation de la fonction de bourgmestre emporte linterdiction de participer au collge
communal pendant les 6 annes de la lgislature.

2) La nomination du bourgmestre en Rgion bruxelloise

Il sagit ici dune slection par nomination. La loi, en loccurrence lordonnance bruxelloise qui organise la
communale, est la nouvelle loi communale (loi avant rgionalisation)

Larticle 13 de la NLC prcise, cet gard, qui nomme le bourgmestre. La disposition mrite dtre apprhende
correctement. Le texte prcise que le bourgmestre est nomm par le Gouvernement de la Rgion de Bruxelles-
Capitale .





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Aurlie Van Oost

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BAC 3 Droit administratif

Qui peut tre nomm bourgmestre ? La loi soumet de nommer le bourgmestre selon deux formules :

-
La premire formule de principe : le gouvernement rgional bruxellois nomme le bourgmestre selon deux
critres

o Etre conseiller communal

o Etre belge

Nimporte quel lu belge du conseil communal ne peut tre nomin bourgmestre ! Il faut pour cela tre
prsent. Lacte de prsentation doit tre sign au moins par une majorit des lus de la liste du candidat
bourgmestre prsent et par au moins la majorit des lus du conseil. Lacte de prsentation est dpos
dans les mains du secrtaire communal qui en accuse rception. Le secrtaire communal transmet lacte
de prsentation au gouvernement rgional et cest celui-ci qui est charg de nommer le bourgmestre
parmi les candidats prsents (art 18bis NLC)

-
La deuxime formule dexception : lart 13 NLC permet au gouvernement rgional de nommer le
bourgmestre en dehors du conseil communal MAIS il doit sagir au moins dun lecteur de la commune de
nationalit belge qui a 25 ans accomplis.

Dans les deux cas, le gouvernement rgional doit tenir compte dun certain nombre de critres qui se dgagent de
la jurisprudence de la SCA CE. Quels sont ces critres ? Sil suit la jurisprudence trace de longue date en la matire,
le gouvernement rgional est tenu davoir gard trois critres :

-
Critre politique : il doit se demander si le candidat bourgmestre bnficie de la confiance de lopinion
publique et plus prcisment sil bnficie dune majorit politique qui pourra se dessiner au sein du
conseil communal.

Le critre doit, en ralit, tre vrifi pour le candidat nomm en dehors du conseil. Car, pour le candidat
qui en fait partie, lobligation de recueillir lappui de la majorit des lus est requise par larticle 13 de la
NLC

-
Critre technique : il faut se demander si le candidat dispose des qualits professionnelles requises pour
assurer la gestion de la commune.

-
Critre moral : le candidat ne peut tre un dlinquant, il doit assurer la fonction avec les qualits morales
requises et pour sen assurer le procureur gnral prs la cour dappel de Bruxelles attire lattention du
gouvernement rgional dventuels mfaits

3) Les connaissances linguistiques dont le bourgmestre doit faire preuve

Cette exigence de connaissance linguistique sapplique tous les candidats bourgmestre dans toutes les rgions.
De la mme manire que pour les conseillers communaux, cette connaissance, prcise la loi, est ncessaire
lexercice du mandat vis MAIS, la diffrence des conseillers communaux, la prsomption de connaissance est,
ici, rfragable, si bien quun bourgmestre nomm, qui serait pris en dfaut sur ce point, pourrait voir sa
nomination annule par la SCA CE, dans les formes et selon les modalits dtermines aux articles 72bis, 3 6,
de la NLC, demeurs fdraux.

Le critre linguistique a une grande importance dans le choix du candidat bourgmestre, surtout lorsquon se
trouve dans des communes comme Fourons, en rgion de langue nerlandaise, ou Comines-Warneton, en rgion
de langue franaise.

b) Les conditions auxquelles le bourgmestre peut tre dmis de sa charge

En rgion bruxelloise comme en rgion wallonne, le bourgmestre peut tre dmis de ses fonctions raison dune
sanction disciplinaire MAIS aussi en raison dune sanction politique !

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Aurlie Van Oost

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1) La sanction disciplinaire

Le bourgmestre peut tre poursuivi pour sanction disciplinaire en cas de faute disciplinaire. Il est susceptible
dencourir soit la suspension soit la rvocation.

-
Lautorit comptente pour infliger la sanction : cest le gouvernement rgional qui va suspendre ou
rformer le bourgmestre (art L1123-6 CWADEL)

-
Les conditions auxquelles la sanction peut-tre inflige : elles sont consacres par la loi (art L1123-6 du
CWADEL et 82 NLC) et le gouvernent ou son dlgu peut pour inconduite notoire ou ngligence grave
suspendre ou rvoquer le bourgmestre qui sera pralablement entendu. Il ajoute que la suspension ne
pourra excder trois mois.

Il existe cet gard deux sanctions qui peuvent tre infliges au bourgmestre : la suspension et la
rvocation. Lune et lautres peuvent tre infliges si le bourgmestre sest rendu coupable dune
ngligence grave ou dune inconduite notoire. La jurisprudence en la matire nest pas trs rgulire !

Ex : cas de laffaire Everad (bourgmestre de la commune de Woluw-St-Pierre). Mr Everard est
en 1957 bourgmestre de cette commune. Nous sommes donc 45 ans avant la rforme de la saint
polycarde Par un AR du 16 aot 1955, Mr Everard se voit inflig la sanction disciplinaire de la
suspension pour une dure de 3 jours. Qua fait Jean Everard pour mriter une telle sanction ?
Lchevin responsable du service financier avait admis la production dune facture de 15 150 FB.
On admet la production dune facture relative des fournitures de bureaux qui nont dans les
faits jamais t livrs. Le but de la manuvre est de justifier le paiement envers le fournisseur
dautres fournitures effectivement livres par ce mme fournisseur MAIS que ce fournisseur
avait perdu = problme de faux en criture public. Lchevin responsable du service financier de
la commune. Mr Everard avait mis son visa sur cette facture. La facture avait fait lobjet dune
ordonnance de paiement signe par le bourgmestre. Le Roi nest pas content (aujourdhui le
gouvernement rgional) et il va sanctionner disciplinairement Jean Everard. Il ne lui reproche
pas davoir connu lirrgularit comptable et dailleurs Mr Everard ntait manifestement pas au
courant. Le Roi retient par contre deux griefs : (1) de ne pas avoir vrifier la signature de son
chevin, dautant plus quil aurait du tre circonspect vu quil sagissait des finances de la
commune dont le bourgmestre a la charge et (2) Mr Everard a implicitement couvert une
irrgularit grave dans des conditions susceptibles de porter srieusement atteinte votre
autorit auprs de subordonns parce qu un moment vous avez su et que vous navez rien
fait !

Mr Everard est son tour fch et recevait la notification de lAR et il va faire choix dun avocat
pour introduire devant la SCA CE un recours. A lpoque, on ne connaissait au titre de la lgalit
dun acte impratif unilatral que le recours en annulation (dans les 60 jours de la notification de
lAR). Mr Everard va obtenir du 31 juillet 1957 lannulation de lAR qui datait de 1955.

Le CE dit quand au premier moyen, quil nest pas possible dans une telle commune, pour un
bourgmestre de vrifier pareille signature. Le Roi ne peut donc pas dire que cest une ngligence
grave ! Quant au deuxime moyen, le CE constate que la loi sur les communes de lpoque ne
prvoit nullement que cest au bourgmestre denclencher des procdures disciplinaires contre
des conseillers communaux et encore mois de les sanctionner.

Les sanctions disciplinaires quon a voques, et qui ne peuvent tre infliges que pour autant quelles
sanctionnent une ngligence grave ou une inconduite notoire, ne peuvent tre infliges que moyennant le respect
des principes gnraux du droit applicables en matire disciplinaire.

Dans la mesure o le droit disciplinaire constitue lun des lments du droit de la fonction publique, donc de
lorganisation interne de ladministration, il est renvoy, sagissant de lexamen de ces principes, au chapitre II du
er
Titre I du cours.

Remarque : avant que le bourgmestre soit sanctionn disciplinairement, il faut des faits graves !

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Aurlie Van Oost

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2) La sanction politique

Le bourgmestre peut dune part tre sanctionn disciplinairement MAIS il peut aussi, dautre part, tre sanctionn
sur le plan politique.

Dans les sanctions politique, on ne parle plus que du bourgmestre en Rgion wallonne parce quon parle de la
motion de mfiance constructive (qui nexiste que pour les communes de la Rgion Wallonne) (art L1123-14
CWADEL)

Il sagit pour le conseil communal de marquer un dsaccord politique par ladoption dune motion adopte la
majorit absolue des membres du conseil.

Les conditions auxquelles la motion peut tre adopte sont multiples :

-
La motion doit tre signe par la moiti au moins des conseiller de chaque groupe politique participant
la majorit actuelle. Cela veut donc dire que si une majorit politique est compose de 3 formations
politiques, la motion de mfiance ne sera adopte que si la moiti des membres des conseillers de chaque
groupe politique dcide de le vouloir.

-
Cette motion ne peut tre mise au vote que 7 jours francs aprs le dpt de la motion.

-
Le mandataire en cause peut se dfendre MAIS il ne peut se dfendre que tout seul ! Il ne peut tre
assist dun avocat ! On nest pas l dans quelque chose qui correspondrait du disciplinaire !

-
Cette motion est acquise la majorit absolue des membres du conseil et elle doit tre motive en la
forme

La motion de mfiance communale est considre comme un acte administratif unilatral qui doit tre motiv en
la forme MAIS la CC a dit quelle ne devait tre motive que de manire sibylline : labsence de confiance suffit
rompre le lien entre un bourgmestre et sa majorit.

La motion de mfiance implique que le bourgmestre est automatiquement dmis de ses fonctions. Vu quelle est
constructive, elle doit contenir un successeur au bourgmestre et cest la personne identifie qui doit remplacer le
bourgmestre dmis. Dans la mesure o le mcanisme de dsignation du bourgmestre est particulirement prcis
en Rgion wallonne, cest le conseiller belge du mme groupe politique disposant du nombre de voix de
prfrence le plus important exception faite du bourgmestre dmis, qui doit tre dsign en ses lieux et place.

Le bourgmestre dispose dune voie de recours auprs de la SCA CE et ce par le biais de son contrle le plus
emblmatique, savoir larticle 14 LCCE : contentieux de lannulation. Le CE a plusieurs accept de contrler des
motions de mfiance constructive quil considre comme un acte administratif unilatral. Cela a t
essentiellement des chevins MAIS il y a nanmoins larrt Dardenne 2011 qui concernait un bourgmestre. Les
arrts motion de mfiance constructive valent aussi pour les chevins.

Le contrle de la SCA CE nest pas limit un contrle de rgularit de la procdure. On se rappellera que dans le
cadre de lintroduction du cours, une intervention dcrtale tait intervenue pour tenter de faire en sorte que le
CE ne se mle plus de ce contentieux MAIS le CE a continu se considrer comptent MAIS il doit avoir une
analyse formelle de la motivation plus souple. La constatation dun manque de confiance politique vis vis du
destinataire suffit motiver valablement la motion en cause.

Cette motion peut tre individuelle (bourgmestre, chevin, prsident de CPAS (art L1123-14, 1, al 7 CWADEL) qui
est galement membre du collge communal dans les pays de langue franaise) mais aussi collective elle
entrane alors la dmission de lensemble du collge et son remplacement par un collge alternatif (art L1123-14,
1, al 5 CWADEL) .

Au cas o la motion est collective, elle doit tre signe par la moiti au moins des conseillers qui forment une
majorit alternative. Lorsque la motion vise par ailleurs le prsident du CPAS, le secrtaire communal doit adresser
ime
la motion chaque des membres qui forment le conseil social. La motion ne peut tre adopte quentre le 18

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mois qui suit linstallation du collge et le 30 juin de lanne de lanne qui prcde celle au cours de laquelle
auront lieu les lections communales. Dans un premier temps, le bourgmestre est intouchable et dans un
deuxime temps, une motion pourra avoir lieu. De plus, le renvoi dun collge ne peut tre suivi dun nouveau
renvoi que douze mois aprs le premier (art L1123-14, 3, al 2) : on veut une certaine stabilisation de la vie
politique locale. Enfin, il ne peut pas tre vot plus de deux motions de mfiance lencontre de lensemble du
Collge au cours dune mme lgislature (art L1123-14, 3, dernier alina)

c) Les attributions du bourgmestre

Le bourgmestre est principalement charg de lexcution des rgles dictes par lautorit suprieure, moins que
celles-ci soient formellement attribues au collge (art L1123-29 CWADEL). Donc la mission principale cest
lexcution des rgles dictes par lautorit suprieure MAIS sy ajoutent un certain nombre de comptences en
matire de police administrative.

Ce sont les articles 134 et s NLC qui, sur ses plans, est demeure une loi fdrale parce que la police administrative
dite gnrale est une comptence qui est demeure fdrale. La police administrative, la diffrence de la police
judiciaire, vise assurer le maintien de lordre matriel (problmes qui toucheraient la tranquillit, la salubrit, la
scurit publique). Cest le bourgmestre qui reoit cette comptence parce quelle est extrmement locale : cela
implique quune autorit locale sen saisisse.

Lune de ces comptences nouvelle (loi du premier juillet 2011 publi au MB du 28 dcembre 2012) : art
134quinquies qui prcise que lorsquil existe des indices srieux selon lesquels se droulent dans un
tablissement des faits de traite des tres humains (), le bourgmestre peut, aprs concertation pralable avec les
autorits judiciaires, dcider de fermer cet tablissement pour une dure quil dtermine. La dcision de
fermeture cessera immdiatement davoir effet si elle nest pas confirme par le collge des bourgmestres et
chevins sa plus prochaine runion .

3. Le collge communal ou collge des bourgmestre et chevins

Le collge communal est une autorit publique qui associe certaines tches des personnes de provenance
diverses.

-
Lune est lue ou nomme : le bourgmestre. Les articles L1123-19 CWADEL et 103 NLC prcisent que le
bourgmestre est de droit le prsident du collge communal ou collge des bourgmestre et chevins.

-
Une autre autorit est lue via le pacte de majorit. On renvoie alors ncessairement la Rgion
Wallonne. Cette autorit est le prsident du CPAS (art L1123-8 CWADEL) dont la prsence est requise, non
pas dans toutes les communes de la RW mais uniquement dans les communes qui appartiennent la
rgion linguistique de langue franaise de la RW (art L1123-3) (exception pour les 9 communes qui
composent le territoire de rgion allemande). En rgion de Bruxelles capitale, le prsident assiste aux
runions du collge MAIS non pas avec voir dlibrative MAIS voie consultative (art 103 NLC)

-
Les autres personnalits qui composent le collge sont bien entendu les chevins.

a) Les conditions auxquelles lchevin pour tre dsign

1) La dsignation de lchevin en Rgion Wallonne

En RW, les chevins sont dsigns via le pacte de majorit (art L1123-1, 2, al 2) : il doit contenir lidentit du
bourgmestre mais aussi des chevins. Il ne peut sagir de nimporte qui MAIS de conseillers communaux de
nationalit belge ou pas (art L1123-8, 2)

Dans la mesure o larticle 11bis, al 3 C impose la prsence de femmes et dhommes au sein de tous les organes
inter et infra communaux, on pourrait imaginer que seules des femmes soient dsignes par llecteur, ou que des
hommes. Cest le motif pour lequel le CWADEL pare cette difficult en permettant la dsignation dun chevin en
dehors du conseil communal (art L1123-8, 2, al 2)

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2) La dsignation de lchevin en Rgion Bruxelloise



En RB, ctait la procdure qui prvalait dans tout le pays jusqu la rforme prise sur la base de la rforme Saint-
Polycarpe. Larticle 15 NCL prcise que les chevins sont lus parmi les conseillers communaux et chaque chevin
est lu par le conseil communal.

cet gard, un chevin nest lu que dans lhypothse o sa candidature recueille la majorit absolue des
suffrages, en sachant que le conseil communal procde autant de scrutins quil y a dchevins lire. Il prescrit,
enfin, quun acte de prsentation, dat, doit, pour chaque mandat dchevin, tre dpos, cet effet, entre les
mains du secrtaire communal qui en accuse rception. Le secrtaire transmet lacte de prsentation au prsident
du conseil au plus tard trois jours avant la sance (art 18bis, al 1 et 2 NLC)

Pour tre recevable, lacte de prsentation doit tre sign par la majorit au moins des lus de la liste du candidat
prsent et par la majorit au moins des lus du conseil (art 15, 1, al 1)

3) La dsignation de lchevin dans les communes priphriques, de Fourons et de
Comines-Wanerton

la diffrence du systme de dsignation de lchevin qui prvaut en Rgions wallonne et bruxelloise, et qui
conduit une lection au second degr, les chevins des six communes de la priphrie bruxelloise Kraainem,
Wezembeek-Oppem, Linkebeek, Rhode-Saint-Gense, Wemmel et Drogenbos , ainsi que ceux des communes de
Fourons et de Comines-Warneton (deux communes facilit), sont lus directement par les lecteurs.

Le systme est fix larticle 15, 2 NLC qui est rest fdral la rgionalisation de lorganisation des provinces et
des communes.

Dans ces communes, lchevin est lu directement par llecteur. Llecteur vote donc aussi pour des chevins
dans ces communes.

4) Les connaissances linguistiques dont lchevin doit faire preuve

Lchevin doit faire tat de connaissances linguistiques particulires.

Comme le conseiller communal et le bourgmestre, lchevin doit avoir connaissance de la langue de la rgion
linguistique dans le ressort territorial de laquelle la commune dont il est mandataire se trouve situe

A la diffrence du conseiller communal et du bourgmestre, il doit pouvoir faire tat concrtement de cette
connaissance. Autrement dit, si lchevin est prsum connatre la langue de la rgion linguistique de la commune
dont il est le mandataire, cest une prsomption rfragable. Sil savre quil ne possde pas une connaissance
suffisante de la langue, larticle 72bis, 2 de la NLC prescrit que la section du contentieux administratif du Conseil
dEtat annule, en ce cas, llection de lchevin.

Il importe cependant de relever que dans les communes de la priphrie bruxelloise, de mme que dans les
communes de Fourons et de Comines-Warneton o les chevins sont lus directement par les lecteurs (art
72bis, 2, al 2) , la connaissance de la langue de la rgion linguistique correspondante est prsume de faon
irrfragable, ce qui revient crire que le fait de ne pas connatre la langue de la rgion linguistique en cause nest
pas assorti de sanction.

b) Les conditions de dmission de lchevin

Comme le bourgmestre, lchevin est assujetti un rgime disciplinaire (art L1123-13 CWADEL et art 83, al 1 NLC) :
ce rgime il est le mme que pour le bourgmestre.

Par ailleurs, il peut, sil est chevin dune commune de la Rgion wallonne, essuyer une motion de mfiance
constructive, quelle soit individuelle ou collective (art L1123-14, 1, al 2). Les conditions qui prsident
ladoption dune telle motion sont identiques celles applicables au bourgmestre.

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c) Les rgles de fonctionnement du collge



Pour lessentiel, trois rgles prsident au fonctionnement du collge.

-
Premire rgle : la collgialit : si une rpartition des tches sinstaure entre les diffrents membres du
collge, notamment pour la prparation et lexcution des dossiers, la dcision proprement dite incombe
lensemble des membres du collge.

Il ne faut pas croire ce quon voit : lchevin a tendance parler comme sil stait lui qui dcidait tout seul
MAIS il na aucun pouvoir individuel !

Une exception existe en la matire : ce sont les fonctions assignes lofficier de ltat civil. Larticle 125,
al 2 NLC dispose que Le bourgmestre, ou un chevin dsign cet effet par le Collge, remplit les
fonctions dofficier de ltat civil et est particulirement charg de faire observer tout ce qui concerne les
actes et la tenue des registres . Donc cest le bourgmestre ou un chevin dsign par le collge !

-
Deuxime rgle : elle conduit le bourgmestre et les chevins travailler suivant les techniques du
gouvernement dassemble. Si les membres du collge sexpliquent devant le conseil communal propos
de dcisions prises ou de dcisions envisages, ils ne sauraient tre renvoys par le conseil communal,
comme peuvent ltre suivant certaines modalits, il est vrai le gouvernement fdral (art 96 C) ou
les gouvernements rgionaux et communautaires (art 70 et s LS rformes institutionnelles). En dautres
termes, le bourgmestre mais aussi les chevins bnficient, pendant six annes, dun rgime de
continuit dans laction politique et administrative quils mnent.

La rgle nest toutefois absolue quen Rgion bruxelloise, puisquon sait que dsormais, en Rgion
wallonne, le mcanisme des motions de mfiance existe, mme sil ne peut, on la vu, tre pratiqu tous
moments

-
Troisime rgle : elle consiste observer que le collge ne travaille pas, comme le conseil des ministres
ou les gouvernements rgionaux et communautaires, suivant la rgle du consensus. Il ne sagit pas, ici, de
tendre ladoption dune dcision qui tiendrait compte de toutes les opinions exprimes. Les
articles L1123-22 du CWADEL et 106, al 1, de la NLC prescrivent quau sein du collge, les rsolutions
sont prises la majorit des voix , en sachant que si la majorit du collge a, pralablement la
discussion, reconnu lurgence, la voix du prsident est dcisive.

d) Les attributions du collge

Les articles 1123-23 du CWADEL et 123 de la NLC dfinissent les principales attributions du collge communal.

Alors quil revient au conseil communal de rgler toutes les questions qui concernent la commune ainsi que toutes
celles qui auraient t confies par lautorit suprieure au conseil communal, alors que le bourgmestre est
principalement charg de lexcution des rgles dictes par lautorit suprieure, moins que cette mission ne
soit formellement attribue au collge, ce dernier est charg dune srie de tches prcises, notamment :

-
Assurer lexcution des rgles tablies par lautorit suprieure dans les cas dfinis par la loi.

-
Assurer ladministration des tablissements communaux. Il y a, pour chaque administration, un domaine,
cd un ensemble de biens notamment immobiliers et ladministration de ce domaine et de ces biens
revient au collge.

-
Assurer la direction de travaux qui auraient amens tre mens par la commune.

-
Dcision dester en justice (conseil communal). Attention, la reprsentation en justice (mise en excution
de la dcision et reprsentation au sens strict) est luvre du collge communal. Cela se fait sur la base
dune autorisation accorde par le conseil communal (art L1242-1 CWADEL). Depuis 1949, la
jurisprudence de la SCA CE est constante pour dire que le collge peut agir daller en justice et de ne

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Aurlie Van Oost

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recevoir laccord du conseil communal que postrieurement (cela peut tre jusqu la clture des dbats
de la plaidoirie du CE).

En droit public, il faut toujours bien vrifier dans des textes qui est comptent pour quoi ! Une personne publique
ne peut jamais faire plus que ce quon lui attribue par un texte ! Au niveau de la commune, si on na pas list
quelque chose, cest pour le conseil communal parce que cest la seule avoir t dsigne par une lection en
directe.

4. Les services communaux

La C confre aux communes une autonomie (art 162 C). La commune qui est lexemple de collectivits locales
dcentralises dispose donc dune autonomie : possibilit de sorganiser comme elle lentend. Cest la raison pour
laquelle lorganisation des services communaux de chaque commune peut diffrer (la commune sorganise en
fonction de ses besoins)

Dune faon gnrale, les services communaux sont accomplis de 4 manires diffrentes

a) Ladministration communale

Ladministration communale prend en charge un grand nombre de missions confies la commune, dire vrai,
elle confie ses propres services des missions.

Ex : services de finances, de la culture, etc.

Ladministration communale est place sous la responsabilit dune personnalit qui constitue le cur du
fonctionnement de la commune : le secrtaire communal (art L1121-4). Toutes les communes du Royaume
disposent dun secrtaire communal. Toutes les instructions donnes par les branches du corps communal le
bourgmestre, le collge et le conseil passent par le secrtaire communal pour tre, ensuite, rpercutes au sein
des diffrents services que compte cette administration.

Le CWADEL atteste de cette ralit, aux termes de larticle L1124-4, 2, le secrtaire communal dirige et
coordonne les services communaux , sous lautorit du collge. La disposition ajoute que le secrtaire communal
est le chef du personnel .

Une rforme est en cours en RW qui voudrait faire du secrtaire communal un super manager. Cette rforme
voudrait lappeler directeur gnral ou directeur administratif. En attendant, le texte qui simpose est celui voqu
plus haut. Lide est den faire un manager avec des objectifs atteindre, des ressources humaines galvaniser
pour atteindre les objectifs. Derrire tout cela il faut entendre que la classe politique entend affaiblir le secrtaire
communal. Jusquici, il tait le garant de la stabilit parce quon tait sr que lui allait rester (nomination vie).
Avec cette rforme, on va crer des valuations et aux termes de lvaluation, sa place serait en danger.

Une personnalit importe, savoir le recevoir communal. Il exerce un certain nombre de tches en matire de en
matire de comptabilit communale, dont le rgime de responsabilit est particulier (rforme en cours et le
rgime pourrait ne plus tre particulier). Les dispositions qui en dfinissent le statut sont les articles L1124-21 et
suivants du CWADEL et 52 et suivants de la NLC.

b) Les rgies

ct de ladministration communale, il existe certains services communaux qui sont exercs en rgie. Ce sont les
rgies communales.

Les articles L1231-4 CWADEL et 263bis NLC prvoient quil revient au conseil communal didentifier, dans chaque
commune, les services qui sont accomplis en rgie.

cette occasion, il appartient notamment au conseil communal dindiquer si la rgie qui va accomplir les missions
imparties est une rgie ordinaire ou une rgie autonome.

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Aurlie Van Oost

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Remarque : le mot rgie a dj t prononc lorsquon a vu les administrations collatrales. A loccasion de


lexamen de ces administrations, on a parl de celles qui navaient pas la personnalit juridique (rgies ordinaires)
et de celles qui ont la personnalit juridique (rgies autonomes). Les rgies ne sont pas propres au niveau du
pouvoir communal MAIS elles existent tous les niveaux du pouvoir.

1) La rgie ordinaire

Elle ne dispose pas de la personnalit juridique ! Cest la commune qui reste ltre juridique. La rgie est un service
au sein de la commune un peu particulier (art L1231-1 L1231-3 CWADEL et art 261 263 NLC)

La rgie ordinaire assume un service qui a ou non un caractre industriel et commercial.

Il peut sagir de services sociaux, de centres sportifs, dinstitutions culturelles ou encore dinstitutions charges
dadministrer les btiments.

On le fait en rgie parce que la rgie ordinaire peut, en termes dorganisation, emprunter des rgles souples,
notamment sur le plan financier et comptable. Le systme comptable est lourd vu que nous payons les uns et les
autres, donc nous voulons le meilleur usage et il faut un contrle par des procdures trs lourdes. Une rgie
ordinaire peut aussi, pour le dveloppement de lactivit qui lui est confie, recourir, si besoin est, des mthodes
commerciales.

Ex : la ville dOttignies-LLN administre certains biens communaux. Elle le fait en rgie ordinaire par la rgie
foncire de la ville dOttignies-LLN.

Ex : il y a une rgie ordinaire Namur qui est la rgie loisir, jeunesse et sport. Il y aussi la rgie urbaine de
lquipement qui soccupe des horodateurs.

2) La rgie autonome

Ce nest pas tout fait la mme chose que la rgie ordinaire. Elle se distingue de la rgie ordinaire deux gards.

-
Premire diffrence : elle dispose de la personnalit juridique (art L1231-4 CWADEL et 263bis NLC). En
cela, on peut dire quelle est issue du procd de la fondation : cest laffectation dun patrimoine un
organisme public qui reoit la personnalit juridique et ce en vue de grer des intrts publics et en
loccurrence des intrts communaux.

La fondation est toujours luvre dune autre personne publique qui joue, son gard, le rle de
fondatrice et qui a, ds lors, les moyens de mettre fin lexistence de la rgie. En loccurrence, puisque
lon se situe lchelon communal, la personne publique qui joue le rle de fondatrice est la commune
qui, par lintermdiaire de son conseil communal (articles L1231-4 CWADEL et 263bis NLC), cre la rgie
communale autonome, mais peut aussi en supprimer lexistence le jour o elle juge que les missions qui
sont imparties la rgie ne doivent plus tre exerces la faveur de ce mode dorganisation. On peut
ensuite la supprimer par le biais dune dlibration dun conseil communal.

-
Deuxime diffrence : la rgie autonome est fonde pour exercer une activit qui est ncessairement une
activit caractre industriel ou commercial. LAR du 10 avril 1995 il sagit dun AR car, lpoque, la
matire ntait pas encore rgionalise fournit une liste des activits qui peuvent tre exerces en
rgie autonome.


Ex : la fourniture deau, de gaz, dlectricit.


Ex : lexploitation dentrepts et de parkings

Ex : achats et o construction dimmeubles en vue de la vente de cet immeuble ou du leasing de cet
immeuble


Ex : infrastructure touristique ou commerciale

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Lide est dutiliser un processus administratif et financier plus souple pour tre plus comptitif.


Ex des rgies autonomies : rgie des horodateurs Lige, etc.

c) Les services intercommunaux

Larticle 162, al 4 C dispose notamment qu en excution dune loi adopte la majorit prvue larticle 4,
dernier alina (LS), le dcret ou la rgle vise larticle 134 (rgles de valeur lgislative prises par les rgions, cd le
dcret ou lordonnance) rgle les conditions et le mode suivant lesquels plusieurs () communes peuvent
sentendre ou sassocier .

Lexpression sentendre ou sassocier nest pas anodine. Elle renvoie la possibilit de nouer des relations
juridiques entre communes qui peuvent prendre deux formes possibles :

-
Premire forme possible : lentente : ex : lachat dun immeuble en commun ou la cration dun service
intercommunal dincendie qui, par hypothse, ne serait pas organis sous la forme dune association

-
Deuxime forme possible : lassociation : au sens juridique du terme, cest--dire dun contrat qui fait de
chacune des communes qui y prend part un associ .

Il ne faut, ds lors, pas confondre les services intercommunaux le genre avec les intercommunales
lespce . Pour lexprimer autrement, les services intercommunaux sont tous les services qui sont accomplis la
faveur dune collaboration entre plusieurs communes. Ces collaborations communales peuvent prendre deux
formes : les ententes et les associations . Les associations communales autrement dit les associations de
communes sont les intercommunales.

Lintercommunale (art L1512-3 CWADEL et art 1 L 22 dcembre 1986) est ainsi une association de communes
cre pour grer certaines matires dintrt communal, comme, par exemple, les travaux publics, la sant
publique, la distribution du gaz ou de llectricit.

Parmi les intercommunales, on distingue les intercommunales pures et les intercommunales mixtes .

-
Les intercommunales pures ne comptent, parmi leurs membres, que des communes ou dautres
pouvoirs publics, comme les provinces. Elles ne contiennent comme associ que des personnes morales
de droit public.

Ex : IBW

-
Les intercommunales mixtes comptent, parmi leurs membres, outre des communes, qui doivent alors
conserver la prpondrance, des personnes juridiques prives (art L1523-8 CWADEL et art 11 L 22
dcembre 1986)

Ex : IEH et IGH Charleroi : lensemble des associs ne sont pas des personnes morales de droit
public.

Il appartient aux rgions et non aux communauts ce, depuis bien avant la rforme institutionnelle de la Saint-
Polycarpe de dterminer des conditions et le mode dassociation que peuvent emprunter les communes pour
former une intercommunale.

Il existe toutefois une limite importante dans le cadre de la comptence qui revient aux Rgions en la matire. Il
sagit de ce que, si les rgions peuvent dfinir le mode dassociation que les intercommunales sont susceptibles de
revtir au sein de cette rgion, il faut avoir lesprit quen termes de rpartition des comptences entre lautorit
er
fdrale, les rgions et les communauts, larticle 6, 1 , VI, alina 5, 5, LS 1980 a maintenu, dans lescarcelle de
lautorit fdrale, la comptence de lgifrer en matire de droit des socits . ce titre, seule lautorit
fdrale est en mesure dinventer des formes dassociations juridiques, que ces associations revtent ou non un
caractre commercial. Ce qui revient crire que, sil appartient aux rgions de dfinir le mode dassociation que

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les communes peuvent emprunter pour sassocier, les rgions ne peuvent retenir que les modes dassociation
pralablement consacrs par le lgislateur fdral.

Dans la ralit, certaines intercommunales prennent la forme dassociation sans but lucratif, dautres de socits
anonymes, dautres encore de socits coopratives, etc.

d) Les tablissements publics

Ils constituent eux aussi un mode de gestion administrative trs utile quon rencontre notamment lchelon
communal. Cela veut dire quil y a aussi des tablissements publics aux autres niveaux du pouvoir (fdral,
rgional, communautaire et provincial).

Cest quoi un tablissement public ? Cest un organisme public personnalis, cest donc une personne morale de
droit public et celle-ci va recevoir une autonomie organique cd des organes propres une autonomie
technique, cd techniquement que cette personne publique est appele pouvoir vivre seule (plan matriel et
financier) et qui est dote dorganes de gestion. La technique de cration dun tablissement public est une
technique unilatrale (nous les avons examins lorsque nous avons examin les administrations collatrales).

Selon quil est cr par une personne de droit public (qui est alors le fondateur) ou par plusieurs personnes,
ltablissement public reoit la personnalit juridique dune personne morale de droit public ou de plusieurs
personnes morales de droit public (ce nest pas parce que plusieurs personnes creraient une personne de droit
public que cest un acte bilatral, cela reste un acte unilatral vu quon cre un nouvel tablissement public).

Cette personne de droit public ne reoit pas la personnalit juridique de nimporte qui. Elle doit la recevoir du
lgislateur (il a la comptence dattribuer de nouvelles personnes la personnalit juridique).

Si le terme gnrique dtablissement public peut tre dfini et le procd aussi, il nen demeure pas moins que
tous les tablissements publics disposent des mmes statuts. Il conviendra toujours daller rechercher la loi, le
dcret ou lordonnance pour bien mesurer comment ltablissement public est organiquement institu et
fonctionne.

Chaque tablissement public tient donc de la loi, du dcret ou de lordonnance qui le cre la personnalit et les
comptences qui le cre.

A lchelon communal il existe un certain nombre dtablissements publics :

Ex : les fabriques dglise : tablissement public dont lobjet est dassurer la gestion dune glise MAIS
cest une personne de droit public !

Ex : les agences locales pour lemploi sont des tablissements publics

Ex : TUYAU : les zones pluricommunales de police (ce nest pas une intercommunale) : cest le concept de
lassociation ! Cest un tre juridique part entire (>< zone unicommunale est une zone qui est plaque
sur un tre juridique mais qui nest pas dote de la personnalit juridique propre : cest la commune elle-
mme qui va rgler la question juridique)

Tous constituent des tablissements publics qui sont chargs daccomplir des missions de service public lchelon
communal ou para-communal.

A lchelon paracommunal, il y a quand mme trois tablissements publics qui doivent donner lieu des
explications particulires :

-
Les wateringues : ce sont les moins utiles en pratique ! Cela dsigne avant tout un territoire spcifique qui
correspond un ensemble de terrains qui sont situs un endroit gographique particulier, savoir dans
les parties basses des valles humides. Ces terrains ont fait lobjet dendiguement, dcoulement des eaux
et dirrigation pour permettre ces terrains dtre habits et dtre cultivs.

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Le mot wateringue a reu un sens juridique : cest un tablissement public institu en vue dassurer
que des terrains par nature submersibles soient protgs pour y permettre lagriculture et pour tcher de
prserver ces cultures de linondation. Ces tablissements sont dots dune assemble gnrale qui runit
les titulaires de droit rels sur le terrain situ sur la circonscription de la wateringue.

Ce terme est utilis par la Constitution elle-mme larticle 173 o on dispose que par le biais de son
assemble juridique, la wateringue a le pouvoir de lever limpt . Limpt est destin la ralisation de la
mission dintrt public dvolue la wateringue, savoir le maintien labri des terrains qui se trouvent
dans la circonscription de la wateringue.

Le fait que la wateringue puisse lever limpt nest pas banal. Dordinaire, un tablissement public se
voit attribuer annuellement une dotation destine faire face aux frais de fonctionnement qui sont les
siens. Ce nest pas le cas de la wateringue qui, avec le polder , est le seul tablissement public, en
Belgique, qui se voit reconnatre le pouvoir de lever limpt.

La personne de droit public qui joue le rle de fondatrice lgard de la wateringue , tait, la
base, le lgislateur fdral. Le lgislateur fdral a, en effet, adopt une loi celle du 5 juillet 1956
relative aux wateringues .

er
La matire a cependant t rgionalise avec la rforme de la Saint-Polycarpe. Larticle 6, 1 , III, 10, de
LS 1980 classe les wateringues parmi les comptences confies aux Rgions en matire de
rnovation rurale et de conservation de la nature .

Lautorit qui pourrait modifier le statut des wateringues , ou qui pourrait dcider den supprimer
lexistence, sont, ds lors, aujourdhui les autorits rgionales.

cet gard, en Rgion wallonne, le dcret du 27 mai 2004 relatif au Livre II du Code de lenvironnement
constituant le Code de lEau abroge la loi du 5 juillet 1956 et le remplace par les articles 55 et suivants de
ce Code. De mme, en Rgion flamande, le dcret du 18 juillet 2003 relatif la politique intgre de
lEau , entr en vigueur le 24 novembre 2003, abroge la loi du 5 juillet 1956. Il ny a plus, donc, quen
Rgion bruxelloise que la loi prcite du 5 juillet 1956 est dapplication.

Lon trouve notamment des wateringues dans les rgions voisines de lembouchure de lEscaut.

Le polder : fondamentalement, ce qui a t vu pour les wateringues vaut pour les polders MEME si ceux-
ci ne correspondent pas la mme configuration de territoire.

Au sens gographique du terme, le polder, dsigne une tendue de terre qui a t conquise sur la mer et
qui a t endigue pour viter que cette tendue sous couverte et dcouverte par la mare.

De cette acception gographique, le polder a tir un sens juridique. Juridiquement, le polder est
un tablissement public institu en vue dassurer que des terrains, par nature submersibles, soient
protgs pour y permettre lagriculture et lhabitation. Comme la wateringue , le polder est dot
dune assemble gnrale qui runit lensemble des personnes titulaires de droits rels sur les terrains
situs dans la circonscription du polder .

Ainsi que le consacre larticle 173 C, le polder dispose, par le biais de son assemble gnrale, du
pouvoir de lever limpt, destin assurer le caractre insubmersible des terrains.
La personne de droit public qui joue le rle de fondatrice du polder , tait, la base, le lgislateur
fdral. Le lgislateur fdral a, en effet, adopt une loi celle du 3 juin 1957 relative aux polders .

er
Cette loi est toujours en vigueur. Mais la matire a, depuis lors, t rgionalise. Larticle 6, 1 , III, 10,
LS 1980 classe les polders comme les wateringues parmi les comptences confies aux
Rgions en matire de rnovation rurale et de conservation de la nature .

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Lautorit qui pourrait modifier le statut des polders , ou qui pourrait dcider den supprimer
lexistence, est, ds lors, aujourdhui lautorit rgionale.

cet gard, la Rgion wallonne et la Rgion flamande, qui ont modifi le statut de la wateringue, ont
galement modifi le statut du polder, lexclusion de la Rgion bruxelloise.

-

Le centre public daction sociale (CPAS) : cest un tablissement public lui aussi que lon trouve vraiment
lchelon communal (il y en a un par commune : art 2, al 2 L 8 juillet 1976). Cest un tablissement public
qui a vocation prodiguer de laide aux plus dmunis. Elle peut prendre diverses formes : allouer des
moyens financiers, distribuer des repas, prodiguer une assistance sociale, assurer un service de
gardiennage denfants, attribuer des aides au logement.

Le CPAS est dot dun certain nombre dorganes :

Le prsident qui prside le CPAS et qui va assumer la gestion journalire du CPAS (art 28 L 8
juillet 1976). Cest le prsident qui va reprsenter ; ester en justice ; agir en justice pour le CPAS
(art 115bis L 1976). Nous lallons dj vu pour toutes les communes de RW lexception des 9
communes de langue allemande dans lesquelles le prsident du CPAS fait partie du collgue
communal avec voix dlibrative. En rgion bruxelloise, il dispose dune voix consultative

Le secrtaire du CPAS qui constitue la pierre angulaire du CPAS. Cest lui qui organise le travail au
sein des diffrents services (art 45). Cest donc la courroie de transmission entre des organes des
mandataires politiques et des fonctionnaires.

Le Conseil de laide sociale est, quant lui, organe investi du pouvoir de dcision. Cest le conseil
qui prend les dcisions, que celles-ci concernent lattribution dune aide quelquun, ou quelles
concernent lorganisation mme du centre, par exemple la construction dun nouveau btiment
destin abriter ses locaux (art 24)


Trois particularits :

o Les membres du CPAS sont lus par le conseil communal (art 11, 2): non seulement des
gestionnaires administratifs MAIS en outre, de vritables acteurs de la politique sociale
lchelon communal. On na ici pas que des fonctionnaires ! Les mandataires qui composent le
conseil ou le prsident sont des vritables politiques donc ils vont insuffler une politique sociale
lchelon communal.

o Le centre voit, par ailleurs, ses dcisions soumises une autorit de tutelle. Nous sommes donc
face des tablissements publics, qui parce que contrls par une autorit de tutelle, sont des
tablissements publics dcentraliss.

Dans certains cas, lautorit de tutelle est la personne de droit public qui la cre lorigine
lautorit fdrale mais, la matire ayant t rgionalise, il sagit aujourdhui de lautorit
rgionale . Dans dautres cas, lautorit de tutelle cest la commune.


Ceci nous donne une apprhension du rapport qui peut exister entre la commune et
le CPAS. Il y a un CPAS par commune et pourtant ce sont deux tres juridiques autonomes MEME
si le CPAS voit son autonomie limite via le contrle de tutelle. Attention, la commune subit aussi
un contrle de tutelle MAIS ce nest pas par le CPAS !

La loi du 8 juillet 1976 qui cr les centres leur permet de pouvoir sassocier (si association entre
communes, on parle dintercommunale). Pour les CPAS, on parle dassociation chapitre 12 parce
quelles sont organises au chapitre 12 de la loi de 1976 (art 108 113). Lide est quil y a un
CPAS par commune MAIS ceux-ci ont beaucoup de travail et les moyens dun CPAS sont parfois
normes et parfois limits. Par ce chapitre 12, il est permis au CPAS de sassocier avec dautres
centres ou dautres personnes de droit public ou mme avec des personnes de droit priv en vue
dassurer ou de mieux contribuer aux missions lgales qui sont les leurs.
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Ex : en RB, une association appele association hospitalire de Bruxelles centre


hospitalier universitaire Saint-Pierre a t cre pour grer lhpital Saint-Pierre.
Lhpital est dirig par lassociation qui regroupe le CPAS de Bruxelles, la ville de
Bruxelles (commune de Bruxelles), lULB, la VUB et lASBL centre hospitalier
universitaire St-Pierre.

D. Les attributions de la commune

1. Les attributions de la commune, en gnral

Les missions de la commune ne sont numres nulle part. Une disposition constitutionnelle retient toutefois
er
lattention. Il sagit de larticle 41, al 1 C, qui prcise que Les intrts exclusivement communaux () sont rgls
par les conseils () communaux, daprs les principes tablis par la Constitution .

Cet article prsente un avantage et un inconvnient :

-
Avantage : il ne fige pas, un moment donn, de manire arbitraire, les questions qui intresseraient la
collectivit lchelon communal. Les questions qui intressent la collectivit communale peuvent, par
me
me
essence, voluer. Une commune, au XIX sicle, na pas les mmes centres dintrt quau XXI sicle.
Le monde change. Lintrt exclusivement communal se faonne diffremment au fil du temps.

er
-
Inconvnient : il ne dfinit pas clairement les domaines daction de la commune, larticle 41, alina 1 ,
permet dautres niveaux de pouvoirs de semparer dattributions qui auraient pu intresser la commune
mais qui du fait que ces matires sont exerces par dautres niveaux de pouvoir sortent, par ce fait
mme, du champ des matires qui peuvent encore intresser la commune au sens de larticle 41.

Ainsi, la commune exerce toutes les attributions qui intressent cette collectivit lexclusion des attributions qui
ont t disqualifies par une collectivit suprieure. cet gard, il faut constater que le mcanisme de
disqualification quautorise larticle 41, en ne prcisant pas quelles sont les matires dintrt communal , a
particulirement fonctionn. Un grand nombre de matires qui pouvaient tre qualifies de matire dintrt
communal ont t disqualifies pour devenir fdrales (la police de la circulation routire), rgionales (lurbanisme
et lamnagement du territoire) ou encore communautaires (lenseignement).

Lapplication de larticle 41 C limite donc, dans les faits, les matires dintrt communal peau de chagrin. Il
existe nanmoins des exemples.

Ex : si je veux difier un centre sportif, cela marche encore. Si je veux crer un centre culture ; si je veux
ouvrir une bibliothque.

Paralllement lentreprise de disqualification dont il a t question, une entreprise de recpage (cd de
renflouement) a t mene par lautorit fdrale, les communauts et les rgions. Ces autorits qui ont soustrait
aux communes des matires purement communales vont assigner aux communes, par la voie dun texte, un
certain nombre de missions MAIS qui sont des matires qui ne sont pas dintrt communal !


Ex : tenue des registres lectoraux, dlivrance du permis du conduire, tenue des registres de ltat civil

Toutes ces matires ne sont pas dintrt exclusivement communal au sens de larticle 41 C MAIS elles sont
confies par lautorit suprieure.

Au nom de quelles dispositions, des autorits suprieures peuvent-elles confier des comptences aux communes ?

-
Les articles L1131-1 du CWADEL et 116 de la NLC disposent que les actes des autorits des communes
ne peuvent tre contraires aux dcrets, ordonnances, rglements et arrts des rgions, des
communauts et des commissions communautaires, qui peuvent charger ces autorits de leur
excution .

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Pour leur part, les articles L1122-30 du CWADEL et 117 de la NLC disposent que le conseil rgle tout ce
qui est dintrt communal ; il dlibre sur tout autre objet qui lui est soumis par lautorit suprieure .

Grce ces dispositions, la commune peut se voir confier des attributions qui ne sont pas des matires
dintrt communal, mais dautres matires qui sont exerces pour le compte dune collectivit
suprieure.


Se peut-il quune disposition de valeur lgislative puisse ajouter un autre chef de comptences au seul chef de
comptences communales dfini dans la Constitution, savoir larticle 41 qui ne dispose pas que les communes
peuvent exercer dautres missions que les missions dintrt communal ?

Une lecture attentive des articles 41 et 162 C conduit observer que ces dispositions ne prcisent pas que les
communes seraient limites lexercice des matires dintrt communal. Elles prcisent que les matires
dintrt communal qui sont exerces par les communes le sont au travers dune autorit communale
particulire : le conseil communal. Les articles 41 et 162 C ne consacrent donc nullement lide selon laquelle les
communes ne pourraient pas se voir attribuer dautres missions que celles qui correspondent aux matires
dintrt communal.

Il apparat ainsi que les attributions des communes sont les matires dintrt communal savoir celles que la
commune estime ncessaire de rgler pour autant que ces matires ne le soient pas dj par une collectivit
suprieure , auxquelles sajoutent les matires dintrts fdral, communautaire et rgional qui auraient t
confies la commune par lautorit fdrale, par lautorit communautaire ou par lautorit rgionale.

2. Les attributions de la commune, en particulier

a) Lenseignement communal

Lenseignement est une libert fondamentale , ds lors quelle est garantie larticle 24 de la Constitution. Cest
aussi une matire qui a t communautarise, en 1988, et qui a justifi, cette poque, un accroissement de
comptences dans le chef de la Cour constitutionnelle. Depuis 1988, en effet, la Cour est notamment charge de
vrifier la rgularit des lois, dcrets et ordonnances au regard de larticle 24 de la Constitution.

me
Lenseignement est une matire qui au XIX sicle aurait constitu un bel exemple de matire dintrt
communal, au sens des articles 41 et 162 de la Constitution. Il sagit on la vu tout lheure dune matire qui
a t disqualifie pour tre fdralise, puis, donc, communautarise.

Cette disqualification na pas empch lautorit suprieure qui se lest approprie de reconfier par la voie dune
dlgation, une partie de lorganisation de lenseignement (primaire et maternel) aux communes. En dautres
termes, lenseignement tout au moins lenseignement des plus petits, ceux qui ont de trois douze ans est,
par nature, une proccupation qui doit pouvoir notamment trouver tre solutionne proximit du domicile. Il
est difficile dobliger des enfants en bas ge, qui dpendent de parents pour les vhiculer, de faire de nombreux
kilomtres pour se rendre lcole.

Lenseignement a donc t totalement disqualifi de lintrt communal, mais lenseignement dispens aux plus
petits est, dans le mme temps, redevenu une proccupation des communes.

er
Ainsi, en vertu de larticle 22, al 1 LC 20 aot 1957 Toute commune est tenue de crer et dentretenir au moins
une cole primaire communale, pour autant que les parents de quinze enfants rclament ce type denseignement .
Contrairement une ide reue, il nexiste donc pas doffice une cole communale primaire par commune : il faut
que les parents de quinze enfants le rclament. Mais, dans les faits, il existe, le plus souvent, au moins une cole
communale par commune.

Lon ajoute que, moyennant une demande des parents de trente-cinq enfants gs de 3 6 ans, la commune est,
par ailleurs, tenue douvrir une cole gardienne. Louverture dune cole gardienne, telle est lexigence contenue
larticle 28 LC 20 aot 1957.

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Quelle soit primaire ou gardienne lcole communale est organise par un pouvoir organisateur qui est la
commune et plus prcisment le conseil communal.

Ex : cest le conseil communal qui dsigne les instituteurs et qui va les sanctionner disciplinairement en
cas de faute professionnelle.

Cet enseignement fait partie de lenseignement officiel subventionn parce quil doit lieu des subventions de la
part des communauts. Pourquoi officiel ? Parce que cet enseignement est organis par des personnes publiques,
en loccurrence les communes ce qui signifie en termes idologiques que cet enseignement est soumis une
obligation de neutralit. Lobligation est libelle dans la C mme larticle 24, 1, al 4.

b) La police communale

1) Les contours de la police communale

Parmi les attributions que la N.L.C. demeure, sur ce point, fdrale assigne aux communes, larticle 135, 2,
dispose notamment que () les communes ont pour mission de faire jouir les habitants des avantages dune
bonne police, notamment de la propret, de la salubrit, de la sret et de la tranquillit dans les rues, lieux et
difices publics . Cet article nous renvoie donc lide de police administrative, par opposition la police
judiciaire qui est celle qui a pour mission de retrouver les auteurs dinfractions.

On laura compris : alors que lenseignement communal est une matire qui a t extraite de la catgorie des
matires dintrt communal, pour tre confie la commune par une attribution de lautorit suprieure
aujourdhui : la communaut , la police est, pour sa part, une matire qui fait partie de celles qui au sens des
articles 41 et 162 de la Constitution est d intrt communal .

Ce nest pas parce que la NLC et derrire elle lautorit fdrale confie expressment la commune la mission
dassurer la police que la police ne serait pas une matire dintrt communale ! La NLC nest pas un texte qui a
assign une nouvelle mission en plus aux communes ! La NLC est le texte organique de la collectivit communale.
Cest le motif pour lequel, lorsque ce texte attribue aux communes certaines missions, il ne fait rien dautre
quattirer lattention des communes sur des missions qui ressortissent la catgorie des missions d intrt
communal , au sens des articles 41 et 162 de la Constitution.

Par ailleurs, bien que la police relve des matires dites d intrt communal , lon aura sans doute observ que
certains pouvoirs de police relvent de la comptence dautres niveaux de pouvoir.

En ralit, des attributions confies ces autres niveaux de pouvoir la province et lautorit fdrale sont des
attributions qui relvent, pour la province, de lintrt provincial, pour lautorit fdrale, de lintrt fdral ou
gnral. Autrement dit, les communes disposent dune comptence de police qui ressortit aux matires dintrt
communal, dans la stricte mesure o cette police a vocation assurer ou favoriser la tranquillit publique, la
salubrit publique et la sret publique, sur le territoire communal.

Il peut cependant exister des situations ou des circonstances qui touchent la tranquillit, la salubrit ou la
scurit publiques et qui sont telles que leur envergure dpasse le territoire communal. Cest le motif pour lequel,
lchelon provincial, il est d intrt provincial de confier, aux autorits qui sont en place, des prrogatives en
matire de police. Cest le motif pour lequel, lchelle fdrale, il en est de mme.

2) Lautorit comptente en matire de police communale

-
Le principe : Il appartient, en principe, au conseil communal dassurer lexercice des attributions
communales en matire de police communale. Une disposition retient, cet gard, lattention :
er
larticle 119, alina 1 , de la NLC, qui est demeur fdral.

Il dispose que le conseil fait () les ordonnances de police communale

-
Les exceptions : La comptence de principe du conseil communal est mise en chec dans le domaine de la
police des spectacles et en cas dextrme urgence.

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Police des spectacles : larticle 130 de la NLC dispose que la police des spectacles appartient au
collge () . Et dajouter que le collge peut, dans des circonstances extraordinaires, interdire
toute reprsentation pour assurer le maintien de la tranquillit publique .

En clair, cest donc le collge qui veuille ce que les reprsentations de spectacles ne
compromettent pas lordre public, ce que lide quun spectacle puisse tre mis en scne dans
une commune ne trouble pas lordre public.

Les conditions qui sont assignes au collge pour exercer ce pouvoir sont au nombre de trois :

Linterdiction doit tre temporaire

Linterdiction doit se justifier par des raisons qui tiennent au maintien de lordre public
sans prendre en compte aucune autre considration

Linterdiction doit rpondre aux exigences du principe de proportionnalit.



Dans la pratique, ce type de situations est relativement rare MAIS il existe plusieurs arrts de la
SCA CE (acte par lequel le collge va interdire un spectacle est un acte administratif unilatral).

A Woluw-St-Pierre : le collge des bourgmestre est chevins de Woluw avait refus
Dieudonn de prsenter son spectacle sur le territoire de la commune parce quil
prsentait des sketchs emprunts dun humour dplac envers les juifs ce qui risquait de
porter atteinte la tranquillit publique. Lartiste nest pas content et il va saisir en
extrme urgence le CE vu quon est quelques jours du spectacle. Il va accueillir la
demande du comique et suspendre la dcision du collge parce quil estime que les
conditions dexercice de la comptence attribue au collge ne sont pas remplies.

Le CE dit que les sketchs nauraient pu avoir une atteinte sur la tranquillit de lordre
public.

Extrme urgence : comptence qui revient au bourgmestre lorsque ces situations se rencontrent
Quel est le fondement de cette comptence ? Art 134 NLC

Ce nest plus une police particulire. Cest une comptence gnrale confie au bourgmestre et
qui lui permet dexercer une tche de police quel que soit lobjet

Cette police est nanmoins soumise des conditions particulires (voir art 134 NLC)

En cas dmeutes, dattroupements hostiles, datteintes graves portes la paix


publique ou en cas dautres vnements imprvus

Lorsque le moindre retard pourrait occasionner des dangers ou des dommages pour les
habitants

En donnant, sur le champ, communication au conseil, de lordonnance rendue et en


joignant cette communication les motifs pour lesquels le bourgmestre a cru devoir se
dispenser de recourir au conseil

Nature des ordonnances et leur porte : ces ordonnances ne seront que provisoires
parce que larticle 134 NLC nous dit que ces ordonnances cesseront immdiatement
davoir effet si elles ne sont pas confirmes par le conseil communal loccasion de sa
plus prochaine runion.

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3) Les services de police (organisation de la police locale)



Avant la rforme des polices, on parlait de la police communale qui tait indpendamment de la police judiciaire et
de la gendarmerie. Aprs laffaire Dutroux, on sest rendus compte que la communication ne se passait pas
toujours bien.

Suite cela, il y a donc eu une commission parlementaire qui a rendu un rapport mettant en avant ces
dysfonctionnements et proposant des rformes. Cest ainsi quun accord laccord dit OCTOPUS a t sign
par lensemble des partis dmocratiques, en 1998. Dans cet accord, on pouvait lire quil y avait lieu de remanier
srieusement lorganisation des corps de police en Belgique, pour aboutir la conscration dune seule et mme
police et viter ainsi ce quon avait alors coutume dappeler la guerre des polices. La police est ainsi structure au
niveau fdral et au niveau local.

Ce qui nous intresse ici cest la police locale puisquelle exerce cette fonction de police au niveau communal.

Quelle est la mission de cette police locale ? La mission est dfinie larticle 3, al 3 L 7 dcembre 1998 qui confie
la police locale toutes les missions de police administrative (prventive) et de police judiciaire (rpressive)
ncessaires la gestion des vnements et des phnomnes locaux.

Comment est-ce quelle sorganise en pratique ? Il ny a pas de police locale dans chaque commune : le territoire
belge est divis en zones de police qui peuvent couvrir le territoire dune seule ou de plusieurs communes.

En termes dorganisation, le territoire national est divis en zones de police qui couvre une ou plusieurs
communes, sans, dans ce cas, que ces communes puissent appartenir diffrentes provinces.

- Conseil zonal de scurit : on y retrouve le(s) bourgmestre(s), procureur du roi, chef e corps de la police
locale et le directeur coordinateur administratif de la police fdrale (art 35 L 1998). Cest un lieu de
concertation entre les diffrents acteurs.

Le conseil zonal de scurit se voit confier une importante mission : celle dtablir un plan zonal de
scurit qui est soumis lapprobation des deux ministres fdraux qui ont la police dans leurs
attributions, savoir le Ministre de lIntrieur et le Ministre de la Justice. Le conseil communal ou les
conseils communaux des communes qui font partie de la zone en question est (sont) inform(s) du plan
zonal de scurit ds quil a t approuv.

- Conseil de police et collge de police : ils nexistent que dans les zones pluricommunales. Ce sont des
tablissements publics qui ont la personnalit juridique et ces zones regroupent plusieurs communes.
Dans les zones de police pluricommunales, parce quil y a plusieurs communes, un conseil de police est
institu qui exerce les comptences du conseil communal en matire de police (art 11, al 1 L 1998). Un
collge de police est, lui aussi, institu, qui exerce les comptences de police du collge chevinal et du
bourgmestre (art 11, al 2 L)

Le conseil de police est compos de conseillers communaux des diffrentes communes qui constituent,
ensemble, la zone pluricommunale (art 12, al 2)

Le collge de police est, pour sa part, constitu des bourgmestres des diffrentes communes de la zone
pluricommunale (art 23, al 1)

3. La province

A. La collectivit politique

1. Le constat

La commune est la collectivit de base. Cest le premier chelon de pouvoir pour le citoyen ! Ici pour la province on
prend un peu de hauteur vu que cest ce quon appelle une collectivit intermdiaire entre la commune et la

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rgion. Elle va collaborer aussi bien avec les autorits locales quavec les autorits rgionales et va souvent servir
de relais des intrts locaux auprs des autorits rgionales !

Mais en tant que maillon intermdiaire , la province souffre aussi dun double handicap.

-
Dune part, lon doit observer qu la diffrence de la commune, la province a peu de contact direct avec
le citoyen.

-
Dautre part, il simpose de constater que le rle qui est confi la province nest pas de nature lui
permettre dassurer un rel dveloppement conomique et social.

Ce double handicap qui frappe la province dans ses racines comme dans son dploiement est tellement
apparent que le rle de la province et parfois mme son existence est mis en cause.

2. La question

Est-ce quil y des dispositions dans la C qui reconnaissent la province ?

-
Larticle 5, al 1 C qui prvoit lexistence des 10 provinces belges

-
Larticle 7 C dispose que les limites () des provinces ne peuvent tre changes ou rectifies quen
vertu dune loi .

er
-
Larticle 41, al 1 C dispose que les intrts exclusivement () provinciaux sont rgls par les conseils
() provinciaux, daprs les principes tablis par la Constitution .

-
Larticle 162 dispose que les institutions () provinciales sont rgles par la loi . En son alina 2, il
prcise que La loi consacre lapplication des principes suivants : 1 llection directe des membres des
conseils provinciaux ; 2 lattribution aux conseils provinciaux de tout ce qui est dintrt provincial,
sans prjudice de lapprobation de leurs actes, dans les cas et suivant le mode que la loi dtermine ; 3 la
dcentralisation dattributions vers les institutions provinciales ; 4 la publicit des sances des
conseils provinciaux dans les limites tablies par la loi ; 5 la publicit des budgets et des comptes ;
6 lintervention de lautorit de tutelle ou du pouvoir lgislatif (fdral) pour empcher que la loi ne soit
viole ou lintrt gnral bless .

-
Les articles 170, 173 et 190 de la Constitution.

Il y a aussi dautres dispositions lgislatives MAIS attention la rforme de la Saint-Polycarpe : ce ne sont plus des
lois qui soccupent de lorganisation des provinces mais des dcrets !

-
Rgion wallonne : CWADEL

-
Rgion flamande : dcret provincial du 9 dcembre 2005

-
Rgion bruxelloise : elle exerce ses comptences sur un territoire extraprovincialis, en sorte quelle nest
pas appele adopter des ordonnances en la matire. Il existe certes, Bruxelles, des institutions
particulires. Mais leur organisation relve de la comptence de lautorit fdrale.

3. Les prcisions

a) Prcision quant au territoire

-
La Belgique comprend 10 provinces (5 wallonnes et 5 flamandes) (art 5 C). Il ny a rien Bruxelles ce qui
veut dire quil ny a pas dautorit provinciale (= territoire extraprovincialis).

-
Limites territoriales des provinces : larticle 7 prvoit que lorsquon veut modifier les limites territoriales
dune province il faut le faire par une loi MAIS attention, cest en fait un dcret rgional (suite la

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rforme de la Saint-Polycarpe). Cet espace correspond un arrondissement administratif :


larrondissement administratif de Bruxelles-Capitale ou, ce qui revient au mme, le territoire de la Rgion
de Bruxelles-Capitale ou, ce qui revient encore au mme, le territoire de lagglomration bruxelloise ou,
ce qui revient toujours au mme, ladjonction des territoires des dix-neuf communes bruxelloises.

Cest uniquement par un dcret et pas par une ordonnance (vu quelles sont adoptes par la RB et celle-ci
nenglobe pas de province). Nanmoins Bruxelles est entoure par la province du Brabant Flamand. Est-ce
que la province du brabant flamand peut modifier le territoire de la province sans lavis de la RB ? Non,
parce que larticle 4, dernier alina C prvoit que quand on modifie les limites des frontires dune rgion
linguistique, il faut le faire par une LS. Vu que si la province du Brabant Flamand modifiait le territoire,
cela aurait pour effet de modifier les limites du territoire de la rgion linguistique, il faudrait le faire par
une LS. Cette prcision ne vaut pas que pour la province mais aussi pour la commune : si on veut modifier
les limites dune commune on peut le faire, mais si cela a pour effet de modifier la limite de la rgion
linguistique, il faut une LS.

-

Il faut faire attention larticle 5, al 3 C : cette disposition permet au lgislateur spcial de soustraire
certains territoires dont elle fixe les limites, la division en provinces, les faire relever directement du
pouvoir excutif fdral et les soumettre un statut propre. Cette loi doit tre adopte la majorit
prvue larticle 4, dernier alina .

On voudrait se dire que cette disposition fonde lexistence de territoires extraprovincialiss MAIS en fait
NON ! Ce nest pas le cas parce que ce territoire qui ne fait pas partie de la division en province nest pas
gr par le pouvoir excutif fdral MAIS par des autorits rgionales (et plus particulirement le
territoire de Bruxelles capitale) et par des institutions propres.

Le lgislateur na pas encore fait usage de cet article !

b) Prcision quant la population :

Il faut bien faire la distinction entre les habitants de la province et les citoyens de la province

-
Habitants : ceux qui rsident officiellement sur le territoire de la province. Cest important pour tablir le
nombre de conseillers provinciaux qui vont siger dans le conseil provincial ! Lintrt de connatre le
nombre dhabitants est utile. Il permet de dterminer le nombre de conseillers provinciaux, lequel
nombre varie, selon les termes du CWADEL (art L2212-5), de 31 56.

Jusquil y a peu, le nombre dhabitant de la province navait aucun impact sur le nombre de dputs
provinciaux vu quavant leur nombre tait toujours de 6. Cest toujours le cas au niveau de la Rgion
flamande. Par contre, en Rgion wallonne, le nombre de dputs est de 4 ou de 5 en fonction de sil y a
plus ou moins de 750 000 habitants dans la province (art L2212-40, 1, al 1)

-
Citoyens : ce sont toutes les personnes qui sont les lecteurs pour la province. Les lecteurs pour la
province sont les lecteurs belges qui sont lecteurs pour la commune et, plus prcisment, pour toutes
les communes qui ressortissent au territoire de la province en cause (art L4111-2 et art L2212-5, al 2, du
CWADEL). A Bruxelles, il ny a pas de citoyens provinciaux vu quil ny a pas de province !

B. Les autorits de la province

Comme la commune, la province est une autorit centrale dcentralise. On peut les comparer mais seulement
jusqu un certain point vu quelles ont des situations institutionnelles totalement diffrentes. Au niveau
provincial, il ny a pas lunicit du corps communal. Ici on parle plutt de trinit du pouvoir provincial.

Il y a plusieurs lments qui tmoignent de cela :

-
Le CWADEL lui-mme ne consacre pas la notion de corps provincial (>< corps communal prvu dans
chaque commune par le CWADEL). Larticle L2212-1 du CWADEL voque directement lexistence des
institutions provinciales, commencer par le conseil provincial.

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Toutes les autorits provinciales nont pas pour objet de dfendre les intrts provinciaux (art L2212-51,
al 1). Le rle du gouverneur de province est de vrifier si la province a bien exerc ses missions
conformment aux exigences au niveau fdral, au niveau rgional et au niveau communautaire. Cela
dmontre quil ny a pas dunicit du corps provincial vu quun des acteurs a une mission totalement
diffrente des autres.

Le gouverneur est dsign sans que le conseil et que le collge provincial ait leur mot dire (art L2212-51,
al 2). Pour lexprimer autrement, aucune relation de confiance politique ne doit sinstaurer entre
lautorit lue le conseil et lautorit nomme le gouverneur . Si les relations qui existent entre
ces autorits sont de qualit, cest tant mieux pour le fonctionnement de la collectivit provinciale. Sinon,
le collge provincial risque de jouer le rle de modrateur.

1.

Le conseil provincial


er
Le conseil provincial est lu directement par les citoyens de la province (art L2212-6, al 1 ). Comme les membres
er
er
du conseil communal, les membres du conseil provincial sont lus tous les six ans (art L4123-1, 1 , al 1 et art 6
dcret provincial de la RF du 9 dcembre 2005). Comme le conseil communal, le conseil provincial ne peut tre
dissout avant terme. Il est donc lu, non seulement tous les six ans, mais pour six ans.

er
Aux termes de larticle L4121-1, 1 du CWADEL, les conditions qui doivent tre runies pour tre lecteur
llection provinciale sont les suivantes : tre belge ; tre g de dix-huit ans accomplis au plus tard le jour de
llection ; tre inscrit au registre de la population dune commune de la province.

Pour procder llection du conseil provincial, le C.W.A.D.E.L. recourt au systme de la reprsentation
proportionnelle (art L4145-7). Une fois les lections termines, il ny a pas de contrle externe de lattribution des
siges (>< niveau communal) : chaque conseil vrifie lui-mme le pouvoir de ses membres.

En termes de contrles, lon observe quau mme titre que les assembles fdrales, communautaires et
rgionales, mais la diffrence notoire des conseils communaux, chaque conseil provincial vrifie les pouvoirs de
ses membres (art L4146-18). Le conseil provincial exerce, cette occasion, la fonction de juger. Ses dcisions sont
dpourvues de recours.

Larticle 41 C confie la province les intrts provinciaux . Larticle L2212-32 du CWADEL assne cette ralit,
en prcisant que le conseil rgle, dans le respect du principe de subsidiarit, tout ce qui est dintrt provincial .
Il prcise que Le conseil exerce ses comptences de manire complmentaire et non concurrente avec laction
rgionale, et celle des communes . Il ajoute encore que le conseil provincial dlibre sur tout autre objet qui lui
est soumis par les autorits fdrale, communautaire ou rgionale .

En somme, le conseil provincial dtient la plnitude de comptences au sein de la province, puisque lui reviennent
les questions dintrt provincial et les attributions dvolues par lautorit suprieure. Comme au niveau
communal, cest le tout au conseil provincial .

2. Le collge provincial

-
Dputs provinciaux : le collge provincial contient des dputs. Alors que dans les provinces flamandes,
le nombre de dputs est toujours invariablement fix six (art 44, 1 dcret provincial RF du 9
dcembre 2005), en Rgion wallonne, depuis le renouvellement intgral des conseils provinciaux
conscutifs aux lections doctobre 2012, le collge provincial comprend quatre dputs dans les
provinces de moins de 750 000 habitants et cinq dans les provinces dau moins 750 000 habitants (art
L2212-40, 1, al 1 CWADEL)

Les dputs provinciaux sont lus. Mais, la diffrence des conseillers provinciaux, llection nest pas
er
directe. Les dputs provinciaux sont lus par les membres du conseil provincial (art L2212-40, 3, al 1
et art 45 dcret provincial)

Comme au niveau communal, le conseil provincial va prsenter un pacte de majorit qui va reprendre
pour chaque mandat vacant de dput provincial un nom dune personne qui va tre lue en qualit de

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dput provincial (art L2212-39). Les membres qui sont proposs en qualit de dput provincial ne
doivent pas ncessairement tre membres du conseil. Il est prvu quun candidat uniquement peut tre
choisi en dehors du conseil provincial (art L2212-40, 1, al 2 et 2, al 1 CWADEL et art 44, 2 dcret
provincial)

er

Larticle L2212-40, 1 , du CWADEL prescrit que, comme pour les conseillers provinciaux, les dputs
provinciaux sont lus pour six ans. Lon ajoute que les dputs provinciaux ne peuvent tre suspendus ou
rvoqus pour des raisons disciplinaires. En revanche, le mcanisme de la motion de mfiance
constructive leur est applicable, mutatis mutandis, dans les mmes termes qu lchelon communal (art
L2212-44).

Gouverneur : il est aussi membre du collge provincial MAIS vu son rle particulier (contrle de laction
provinciale) il ne prside pas les runions du collge provincial (art L2212-46, al 1 CWADEL et art 24 et 25
dcret provincial). La circonstance que le collge provincial soit compos de deux catgories de membres
au statut si diffrent rejaillit sur le fonctionnement de cette institution. Trois rgles de fonctionnement
mritent, cet gard, dtre pingles.

Le gouverneur assiste aux runions du collge provincial, sans y avoir ni voix dlibrative, ni voix
consultative (art L2212-46, al 3 CWADEL)

Le gouverneur na pas la possibilit dtre renvers par le collge provincial. En revanche, tel est
le cas des dputs provinciaux qui, individuellement ou collectivement, peuvent ltre, raison
de ladoption dune motion de mfiance constructive provinciale.

Le gouverneur et les dputs provinciaux dirigent, enfin, les services administratifs provinciaux,
selon les modalits que fixe le CWADEL.



En termes dattributions, le collge provincial assume ladministration journalire de la province. Dans cette
perspective, il veille tout spcialement linstruction pralable des affaires provinciales, de mme qu lexcution
des dcisions du conseil provincial et de ses propres dcisions (art L2212-48, al 2 4)

3. Le gouverneur

Le gouverneur de province est, selon les termes de larticle L2212-51 du CWADEL, le commissaire du
gouvernement dans la province . De ce fait, et la diffrence, du conseil et du collge, le gouverneur nest pas
une institution qui reflte ncessairement la tendance politique majoritaire qui se dgage dans la province.

er
Le mode de dsignation du gouverneur de province est particulier. En vertu de lart 6, 1 , VIII, 1, al 4 LS 1980 le
gouverneur est nomm par le gouvernement rgional, sur avis conforme cest--dire avec lautorisation du
conseil des ministres fdral. Le gouverneur de province est donc un haut fonctionnaire de la rgion, choisi
discrtionnairement par le gouvernement de la rgion dans laquelle se trouve la province considre (art L2212-
51, al 2) : il na pas de mandat, il est nomm !

Discrtionnairement ne veut pas dire arbitrairement . Arbitrairement signifierait sans avoir respecter
des rgles. Tel nest pas le cas. Le gouverneur est nomm de faon discrtionnaire , cd que lautorit qui
nomme en loccurrence : le gouvernement rgional dispose, pour autant quil respecte un certain nombre de
rgles, dune marge dapprciation. Autrement dit, le gouvernement rgional choisit mais doit notamment
exposer, dans lacte de nomination, les motifs qui sont de nature justifier pourquoi il choisit de retenir telle
personne plutt que telle autre.

Cet acte de nomination pourra tre soumis la censure de la SCA CE MAIS galement par les cours et tribunaux
par larticle 159 C qui pourront vrifier la lgalit de cet acte de nomination.





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De la circonstance que le gouverneur de province est nomm au grand choix rsultent deux consquences :

-
Dune part, la nomination du gouverneur nest pas conditionne par les couleurs de la coalition au
pouvoir dans la province, ni par les couleurs de la coalition qui prvaut la Rgion, ni mme par les
couleurs de la coalition qui gouverne au niveau de lEtat fdral.

-
Dautre part, il nest mme pas oblig de choisir une personne qui rside dans la province. Par contre, le
CWADEL (art L2212-54) impose quune fois nomm, il doit rsider dans la commune.

la diffrence du bourgmestre qui est nomm pour six ans, le gouverneur de province est nomm pour une dure
illimite. Dans les faits, le gouverneur exerce gnralement ses fonctions jusqu lge de la retraite. La
circonstance que le gouverneur de province soit nomm pour une priode illimite constitue un indice
supplmentaire de labsence de lien politique qui existe entre la fonction de gouverneur de province et la
tendance politique qui reoit le soutien des citoyens de la province.

Le gouverneur de province, qui assiste aux runions du collge provincial et du conseil provincial et qui y est
entendu, sa demande, est charg de lexcution des lois, dcrets, ordonnances et arrts des gouvernements
fdral, rgionaux et communautaires.

Cette mission dexcution se traduit de deux faons.

-
Tantt le gouverneur agit aux cts du conseil provincial et du collge provincial, pour excuter les rgles
suprieures.

-
Tantt le gouverneur va contrler le conseil provincial et le collge provincial, pour, cette fois, sassurer
de la correcte excution des rgles suprieures.

Si le gouverneur de province exerce des missions daction et de contrle pour le compte tout la fois de lEtat, de
la rgion et de la communaut, il est un agent direct de la rgion puisquil est nomm et on va le voir :
rvoqu par le gouvernement rgional. Il nexerce, vrai dire, les attributions fdrales et communautaires
quen vertu dun dtriplement fonctionnel qui tient sa position privilgie dans la province. Cest le motif pour
lequel le gouverneur de province, sil est nomm par le gouvernement rgional, est nomm de lavis conforme du
conseil des ministres fdral (art L2212-51, al 2). Grce lautorisation dont le conseil des ministres dispose ainsi,
lEtat fdral conserve un droit de regard sur celui ou celle qui va notamment contribuer lexcution des normes
fdrales.

Dans le cadre des missions qui lui sont imparties, le gouverneur de province est aid par des commissaires
darrondissement. Chaque province est divise en diffrents arrondissements administratifs. Le commissaire
darrondissement est un commissaire du gouvernement rgional dpch dans un ou plusieurs arrondissements
administratifs. Do le nom qui lui est confr (art L2212-4 du CWADEL)

Sous la direction du gouverneur de province, qui est le commissaire du gouvernement rgional pour lensemble du
territoire provincial, le commissaire darrondissement est spcialement charg de veiller au maintien des lois et
des rglements dadministration gnrale .

Les conditions daccs, la procdure de recrutement et les modalits de la dsignation du candidat retenu sont
dfinis, en Rgion wallonne, par lArrt du Gouvernement wallon du 12 mai 2011 fixant le statut des
commissaires darrondissement qui a abrog larrt royal du 7 aot 1995 relatif aux commissaires
darrondissement et aux commissaires darrondissement adjoints .

Cest le gouvernement rgional qui, le cas chant, rvoque le gouverneur de province et le dmet doffice en cas
de manquement grave dment tabli (art 57 arrt du Gouvernement wallon), mais, ici encore, sur avis conforme
er
du conseil des ministres fdral. La disposition qui consacre cette rgle est larticle 6, 1 , VIII, 1, al 4 LS 1980 (art
L 2212-51, al 2 CWADEL)

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Les conditions de rvocation du gouverneur de province sont larges. Le gouverneur de la province peut tre
rvoqu sil manque gravement aux devoirs de la charge quil exerce ou lorsquil se trouve dans une situation telle
quil nest plus en mesure de poursuivre avec autorit et efficacit les attributions qui lui sont confies.

Les conditions de rvocation du gouverneur de province ont t rappeles dans un important arrt rendu SCA CE,
le 5 fvrier 1970 :

Un gouverneur tait suspect davoir dtourn des deniers publics des fins personnelles. Le ministre de
lintrieur va convoquer Mr Lamalle et celui-ci aura loccasion de se dfendre. Il nest pas convaincu par
les explications du gouverneur et il va ouvrir une enqute administrative et en attendant il dcide de
mettre Mr Lamalle en cong. Lenqute dmontrera que le ministre avait raison et le ministre va dcider
de rvoquer ce gouverneur pour ce motif. Mr Lamalle nest pas ravi et va saisir un recours en annulation
contre la dcision de rvocation et contre celle qui nomme son successeur.

Le Conseil dEtat juge : Considrant que les gouverneurs de province peuvent tre carts de leurs
fonctions aussi bien parce quils manqueraient gravement aux devoirs de leur charge que parce quils se
trouveraient ou seraient placs dans une situation telle quils ne peuvent plus poursuivre avec autorit et
efficacit les attributions qui leurs sont confies ; que le Roi hier, le gouvernement rgional aujourdhui,
jouit, ce dernier point de vue, dun large pouvoir dapprciation qui ne peut, cependant, dgnrer en
arbitraire .

Il ajoute que : Le gouverneur qui est appel tre tantt autorit de contrle lgard des autorits
provinciales, tantt autorit associe laction du conseil provincial et de la dputation permanente, ne
peut exercer efficacement et sans heurts le rle qui est le sien que si se maintiennent des rapports de
confiance avec les autorits centrales et avec les autorits provinciales. Si ces rapports sont
dfinitivement compromis, il appartient au gouvernement den tirer les consquences dans lintrt de la
bonne marche de ladministration gnrale et provinciale .

Le CE dit que le simple fait que la confiance soit rompue suffit justifier la rvocation !

4. Les services provinciaux

Ils sont dirigs par le greffier provincial. Celui-ci est nomm et rvoqu par le conseil provincial MAIS attention il a
le statut dun agent rgional.

Les services provinciaux prennent quatre formes diffrentes :

-
Ladministration provinciale proprement dite : elle est charge de grer toutes les questions dintrt
provincial.

-
Services dcentraliss : certaines questions dintrt provincial sont toutefois confies des services que
la province, collectivit dcentralise, a elle-mme dcentraliss. Ces services dcentraliss disposent, par
essence, dune personnalit juridique propre et dune certaine autonomie de gestion : la province peut
confier certaines collectivits dcentralises lexercice de certaines missions en rapport avec la
province.

Ex : promotion du tourisme en BW Waterloo : cela se fait au sein dun service qui a une
personnalit juridique propre avec un contrle propre.

-
Rgies provinciales : comme au niveau communal, il y a des rgies autonomes et des rgies ordinaires
(art L2223-1 et s CWADEL)

-
Services dconcentrs : agents au sein de la rgion mais qui ont t crs par le biais de la technique de
la dconcentration. Cest le cas par exemple des agents qui assistent le gouverneur : autorit dconcentr
qui va exercer des missions confies par lautorit suprieure (Etat fdral et communaut). Des agents
laident dans lexercice de ces fonctions. Ces agents, qui constituent des services dconcentrs, relvent

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Aurlie Van Oost

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pour les uns, de lautorit rgionale, pour dautres de lautorit fdrale, pour dautres encore de
lautorit communautaire.

Selon leur provenance, ils traitent des questions dintrt rgional, fdral ou communautaire dont
lexercice a t, par hypothse, dlgu aux provinces.

Les institutions spcifiques larrondissement administratif de Bruxelles-Capitale

5.

Larrondissement administratif de Bruxelles-Capitale est on la vu extraprovincialis. La question se pose de
savoir qui exerce, dans cet arrondissement, les attributions qui sont, ailleurs, dvolues aux autorits provinciales.
La rponse est triple.

Qui exerce Bruxelles les comptences qui sont normalement confies la province ? La question varie en fonction
des attributions !

-
Les attributions confies aux provinces par lautorit communautaire sont, en vertu de larticle 163 de la
Constitution, exerces, Bruxelles, par les autorits communautaires, cest--dire par la commission
communautaire commune, si les attributions sont bicommunautaires, et par les commissions
communautaires flamande ou franaise, si les attributions sont unicommunautaires.

-
Par ailleurs, toutes les attributions provinciales qui ne sont pas confies par des communauts savoir
celles qui sont confies par les autres collectivits suprieures lEtat fdral et les rgions et celles
qui ressortissent lintrt provincial sont exerces par les autorits rgionales bruxelloises. Telle est la
er
prescription de larticle 83quinquies, 1 LS 12 janvier 1989.

-
Larrondissement administratif de Bruxelles est galement titulaire dinstitutions propres qui vont exercer
certaines comptences. On retrouve au niveau de larrondissement administratif de Bruxelles, trois
acteurs : le gouverneur, le vice gouverneur et le collge juridictionnel (art 5 de la loi provinciale du 30 avril
1836)

o Gouverneur : comme les autres gouverneurs, il est nomm par le gouvernement rgional sur avis
confirme du conseil des ministres fdral (art 6, 1, VIII, 1, al 3 LS 1980). Il va excuter les
rgles dictes par les autorits suprieures.

la diffrence des autres gouverneurs du pays, le gouverneur de larrondissement administratif
de Bruxelles-Capitale nassiste pas aux runions du collge provincial, ni aux runions du conseil
provincial, puisque ni lune ni lautre de ces institutions nexistent (art 5 de la loi provinciale du
30 avril 1836)

o Vice-gouverneur : il est galement nomm par le gouvernement rgional, de lavis conforme du
conseil des ministres fdral (art 6, 1, VIII, 1, al 3 LS 1980). Les principales missions qui lui sont
confies consistent :

Veiller au respect de la lgislation linguistique (art 65 L sur lemploi des langues en
matire administrative 18 juillet 1966) dans lexercice des missions attribues
larrondissement administratif de Bruxelles-Capitale

Remplacer le gouverneur en son absence ou en cas de vacance de la fonction (art 5 de la
loi provinciale du 30 avril 1836)

Le gouverneur et le vice-gouverneur sont assists chacun par des membres du personnel de
lEtat mis leur disposition par le Gouvernement fdral. Ils ont la direction de ces personnes
(art 5, 3 L provinciale)

o Collge juridictionnel : il exerce, quant lui, les missions juridictionnelles dvolues, dans les
autres provinces, au collge provincial, comme le contentieux des lections communales, au
premier degr de juridiction (art 83quinquies, 2 LS 1989)

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C.

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Les attributions de la province


1. Les questions dintrt provincial

Larticle 41 de la Constitution dispose lon sen rappelle que la province, lentremise du conseil provincial,
rgle les questions dintrt provincial. Larticle 65 de la loi (art L2212-32, 1) provinciale sinscrit dans la mme
perspective. Mais quentend-on par intrt provincial ?

Plus encore que les intrts communaux, les intrts provinciaux manquent de dtermination prcise. Il revient
la province de circonscrire elle-mme la sphre des intrts qui lui sont propres au travers de dcisions
spontanes. Ces dcisions peuvent porter sur des objets nombreux et varis.

Deux limites de taille viennent cependant cloisonner le champ des intrts provinciaux :

-
Dune part, la province doit tenir compte des responsabilits qui reviennent aux communes, soit quelles
aient t attribues expressment aux communes, soit quelles revtent un intrt proprement
communal (art L2212-32, 2).

-
Dautre part, la province doit tenir compte des responsabilits qui reviennent lEtat fdral, aux
communauts et aux rgions. Cest que la province ne peut pas non plus semparer de questions qui
auraient dj t rgles par ces niveaux de pouvoirs et doit mme cder le pas devant ces niveaux de
pouvoirs, sil devait advenir que ceux-ci dcident quune question, jusqualors rgle par la province, doit
tre rgle par lun de ces niveaux de pouvoirs. Cette importante limite est explicitement consacre
larticle L2212-32, 2 du CWADEL, qui dispose que le conseil exerce ses comptences de manire
complmentaire et non concurrente avec laction rgionale, et celle des communes .

La province est une collectivit intermdiaire et elle doit viter dempiter sur les comptences des communes et
des autorits suprieures. Dailleurs, luvre de la province nest quune uvre complmentaire : partir du
moment o une autorit suprieure intervient dans la matire, la province doit seffacer.


Ex : la police lchelon provincial ; tablissements scolaires

2. Les questions dintrt gnral

ct des questions dintrt provincial, la province consacre une part substantielle de son temps et de son
nergie assumer des missions dintrt gnral qui lui sont confies par les autorits suprieures, que ce soit par
lEtat fdral, la rgion ou la communaut.

-
En qualit dautorit administrative dconcentre, la province assure, via le gouverneur et les services
dconcentrs qui lui sont confis, lexcution des normes fdrales et fdres dans le ressort de la
province.

-
En qualit dautorit administrative dcentralise, la province se voit confier, alors via le conseil
provincial, la responsabilit de dlibrer sur des questions dintrt gnral.

-
En qualit de juridiction administrative, une institution de la province, via, cette fois, le collge provincial,
statue, en premire instance, sur les rclamations relatives aux lections communales (art L4146-5
CWADEL)

4. Lagglomration et la fdration des communes

Avant de vraiment examiner lagglomration et la fdration de commune, un petit mot sur la raison de ces
agglomration et fdration. En 1970, on se rend compte que certaines communes aimeraient rgler ensemble
des questions qui dpassent lintrt gnral. On na pas spcialement envie de fusionner les communes ou de
cre des associations de communes. Il y a plutt la volont de crer une nouvelle collectivit politique qui pourrait
avoir pour mission de soccuper de missions qui dpasseraient lintrt gnral et qui seraient communes
plusieurs communes.

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Cest dans ce contexte quest adopt larticle 165 de la Constitution. Il dispose que la loi cre des agglomrations
et des fdrations de communes : cela veut dire quil peut y en avoir plusieurs MAIS que tout le territoire ne doit
pas ncessairement tre compos dagglomrations et de fdrations de communes.

Cette disposition constitutionnelle va tre excute dans une loi du 26 juillet 1971. Cest tout simplement dans
cette loi quon va retrouver le rgime juridique de ces agglomrations et fdrations de communes.

A. Lagglomration de communes

La loi du 26 juillet 1971 institue, sur papier, lexistence de cinq agglomrations de communes : lagglomration
anversoise, lagglomration bruxelloise, lagglomration carolorgienne, lagglomration gantoise et
lagglomration ligeoise (art 1, al 1)

La loi impose que les limites territoriales des diffrentes agglomrations soient prvues par une autre loi (art 1,al
2). En 71, on parlait de loi MAIS avec la rforme de la Saint-Polycarpe, cest un dcret ou une ordonnance qui
devrait fixer les limites territoriales de ces diffrentes agglomrations. En pratique, seule Bruxelles a saut le pas et
a adopt une ordonnance pour fixer les territoires de Bruxelles Capitale qui regroupe les 19 communes de
Bruxelles Capitale.

La Constitution rserve lagglomration bruxelloise, dont le ressort territorial correspond aux 19 communes
bruxelloises, une disposition particulire : larticle 166 de la Constitution. Larticle 166 de la Constitution apporte,
en substance, deux prcisions :

-
Une premire prcision, dicte sous forme de principe, aboutit au constat que lagglomration
bruxelloise est soumise au rgime que la Constitution et la loi du 26 juillet 1971, aujourdhui rgionalise,
prescrivent pour toute agglomration.

-
Une seconde prcision, dicte sous forme de drogation la prcision de principe, aboutit au constat
que les comptences de lagglomration bruxelloise sont exerces par les institutions de la Rgion de
Bruxelles-Capitale, de la manire dtermine par la loi spciale du 12 janvier 1989 relative aux
institutions bruxelloises .

Il rsulte de ces deux prcisions que lagglomration bruxelloise est une collectivit politique part entire. ce
titre, elle dispose de la personnalit juridique, laquelle lui est expressment attribue par larticle 3, 3, de la loi
du 26 juillet 1971.

Quelles sont les comptences de cette agglomration bruxelloise ? (art 4, 2)

-
Traitement des dchets

-
Lutte contre lincendie

-
Aide mdicale urgente

-
Rglementation relative aux taxis

Mais, si lagglomration bruxelloise est une collectivit politique part entire, larticle 166 de la Constitution,
auquel la loi spciale du 12 janvier 1989 procure excution, prcise que ce sont les institutions de la Rgion
bruxelloise le parlement et le gouvernement qui exercent les responsabilits qui devaient choir au conseil et
au collge dagglomration, institus par larticle 165 de la Constitution et organiss par la loi du 26 juillet 1971
(art 5 et s)

cet gard, une prcision, mais elle est dimportance, doit tre formule. Dans les matires dvolues
lagglomration bruxelloise, les autorits rgionales nagissent pas selon les moyens et dans le respect des
procdures relatives laction rgionale. Autrement dit, ces autorits nadoptent pas, en ces domaines, des
ordonnances et arrts rgionaux, mais des rglements et arrts dagglomration.

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Il y a plus. Ds lors que les intrts dagglomration sont pris en charge par les autorits rgionales, larticle 59 de
LS 1989 prvoit que les contrles de tutelle seffacent. En effet, si tel ntait pas le cas, ces contrles devraient tre
exercs par les autorits rgionales, savoir les mmes autorits que celles qui agissent, ce qui nirait pas.

En revanche, les contrles juridictionnels sur laction administrative de lagglomration savoir ceux oprs par
la section du contentieux administratif du Conseil dEtat et par les cours et tribunaux subsistent.

B. La fdration de commune

ct des cinq agglomrations que la loi du 26 juillet 1971 institue sur papier, la mme loi du 26 juillet 1971
dfinit le statut des fdrations de communes que larticle 165 de la Constitution consacre en mme temps que les
agglomrations.

Au sujet des fdrations, deux observations mritent, en particulier, dtre formules.

-
Premire observation : art 2 L 1971. Une commune ne peut appartenir une fdration de communes
que dans la mesure o elle nest pas dj comprise dans une agglomration de communes. Autrement dit,
une mme commune ne peut tout la fois appartenir une agglomration et une fdration de
communes : cest lun ou cest lautre.

-
Deuxime observation : en pratique, jamais une fdration de communes na t institue. La fdration
est donc une institution qui est demeure virtuelle.

5. Les commissions communautaires bruxelloises

Les commissions communautaires sont institues, de faon particulirement nigmatique, par les articles 136 et
166, 3, de la Constitution. Sur le fondement de ces dispositions constitutionnelles, larticle 60 LS 1989 sefforce
de concrtiser lexistence de ces trois commissions communautaires, par une formulation plus explicite.

Les trois commissions communautaires dont il est question sont la commission communautaire franaise la
COCOF. , la commission communautaire flamande la COCON et la commission communautaire commune -
la COCOM .

Tmoignage de ce que ces trois commissions constituent des collectivits politiques dcentralises part entire :
elles disposent chacune de la personnalit juridique. Elles sont dotes dinstitutions propres, de comptences
propres et sont assujetties aux contrles qui psent sur les autres collectivits locales.

A. Les institutions

-
COCOF :

o Assemble : elle se compose, suivant les termes de larticle 136 de la Constitution, des membres
du groupe linguistique franais du Parlement bruxellois qui forment une assemble dlibrante
part entire, dote de comptences communautaires et non plus de comptences rgionales.

o Collge : il comprend les deux ministres et les secrtaires dEtat du Gouvernement bruxellois qui
appartiennent au groupe linguistique franais. Si le Ministre-Prsident du Gouvernement
rgional bruxellois fait partie de ce mme groupe linguistique, il appartient galement au collge
franais.

-
COCON : elle est galement dote dune assemble et dun collge composs, suivant larticle 136 de la
Constitution, dans des termes comparables ceux prescrits pour la composition des institutions de la
COCOF

o Assemble : elle groupe ceux des membres du Parlement bruxellois qui appartiennent au groupe
linguistique nerlandais de ce Parlement.

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Collge : il runit les ministres et les secrtaires dEtat du Gouvernement bruxellois qui
appartiennent au groupe linguistique nerlandais, en sachant que le prsident du Gouvernement
bruxellois, sil appartient au groupe linguistique nerlandais, fait, lui aussi, partie du collge.


COCOM : on a une Assemble runie et un Collge runi. Larticle 60 LS 1989 procure ici excution, non
plus larticle 136 C, mais larticle 135 C qui, dans un langage particulirement hermtique, confie au
lgislateur spcial le soin de crer les institutions communautaires communes.

o Assemble runie : elle est compose des membres des deux groupes linguistiques du Parlement
bruxellois, ce qui revient crire que lassemble runie est compose de la mme faon que le
Parlement bruxellois lui-mme. Pour autant, il sagit de deux assembles distinctes qui exercent
leurs responsabilits propres de manire autonome, ceci prs que le prsident des deux
assembles est gnralement le mme.

o Collge runi : il comprend lensemble des ministres du gouvernement, ministre-prsident
compris, mais exception faite des secrtaires dEtat rgionaux. la diffrence du rle
directionnel quil joue au sein du gouvernement rgional, le ministre-prsident prside certes le
collge runi, mais il na quune voix consultative. La justification de cette ralit tient ce que
les matires sont bicommunautaires, ce qui implique une parit stricte dans leur exercice.

B. Les attributions

Les attributions des trois commissions communautaires qui sont ici voques correspondent aux attributions qui
reviennent ces commissions au titre de collectivits dcentralises puisque lon se situe dans le cadre de
lexamen des administrations locales.

Il simpose davoir lesprit quoutre le fait que les trois commissions communautaires sont dcentralises, deux
des trois commissions qui sont en cause la COCOF et la COCOM revtent une seconde casquette : celle de
collectivit fdre. Au titre de collectivit fdre, la COCOF et la COCOM exercent, bien sr, des attributions.

Lon ne saurait toutefois confondre les attributions que la COCOF, la COCON et la COCOM exercent en qualit de
collectivits dcentralises avec les attributions que la COCOF et la COCOM, lexclusion de la COCON, exercent en
qualit de collectivits fdres.

Les attributions que les commissions communautaires exercent en qualit de collectivits dcentralises sont de
trois ordres.

-
Un premier ordre dattributions est confi par le truchement de larticle 166, 3, 1 et 3 C. Aux termes
de cette disposition, les trois commissions communautaires exercent, tout dabord, les mmes
comptences que les autres pouvoirs organisateurs pour les matires culturelles, denseignement et
personnalisables .

En clair, dans la mesure o elles en ont les moyens, les commissions communautaires sont habilites, par
des actes administratifs, crer des coles, instituer des muses ou encore ouvrir des centres de
mdecine prventive.

-
Un deuxime ordre dattributions est confi au bnfice de larticle 166, 3, 2 C. Aux termes de cette
disposition, deux des trois commissions la COCOF et la COCON exercent les comptences
rglementaires qui leur sont respectivement dlgues par la Communaut franaise et par la
Communaut flamande.

Ex : un dcret est adopt en Communaut franaise. Il peut donner lieu ladoption darrts
pris en excution de ce dcret qui pourront tre diffrents dans la rgion de langue franaise et
dans la rgion bilingue de Bruxelles-Capitale, si la Communaut franaise le veut ainsi. Dans la
rgion de langue franaise, ils seront alors luvre du gouvernement de la Communaut
franaise. Dans la rgion bilingue de Bruxelles-Capitale, ils seront luvre du collge de la
Commission communautaire franaise.

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er

Un troisime ordre dattributions est confi au titre de larticle 163, al 1 C. Cet article dispose que les
trois commissions communautaires hritent, Bruxelles, des missions communautaires qui, sur le
territoire des deux autres rgions, sont dlgues aux provinces.

Selon que la mission communautaire se rattache une communaut ou aux deux, elle sera exerce ici
encore, par voie rglementaire soit par la COCOF ou la COCON, soit par la COCOM


C. Les contrles

Dans lexercice des attributions qui leur sont reconnues par larticle 166 de la Constitution, les commissions
communautaires ne sont pas habilites faire uvre lgislative. Elles font des rglements. Elles prennent des
arrts.

En toute logique, les actes pris par les trois commissions sont assujettis aux contrles juridictionnels qui ont t
er
voqus dans le 1 de la prsente section.

En est-il de mme sagissant des contrles politiques et, singulirement, sagissant du contrle de tutelle ? La
rponse est affirmative, en thorie, car les commissions communautaires constituent, dans ce contexte, des
collectivits dcentralises. Larticle 166 C, qui fait des trois commissions, des collectivits dcentralises, le
confirme, mme si cest de faon tarabiscote.

Larticle 166 C prvoit que les principes applicables aux agglomrations et fdrations de communes sappliquent
lagglomration bruxelloise, laquelle est relaye on la vu , dans les matires communautaires, par les trois
commissions. Or, lun des principes applicables aux agglomrations et fdrations de communes est lintervention
de lautorit de tutelle pour empcher que la loi ne soit viole ou lintrt gnral bless.

Il en rsulte que, dans les matires par essence communautaires o lagglomration bruxelloise est relaye
par les trois commissions, celles-ci sont assujetties au contrle de lautorit de tutelle.

Au terme dun raisonnement analogue, il en va de mme lorsque les trois commissions exercent des comptences
ailleurs dvolues aux provinces puisque, en vertu de larticle 162 de la Constitution, laction administrative
quexercent les provinces en qualit de collectivit dcentralise est galement soumise aux contrles de tutelle.

Il faut toutefois observer quen pratique, le contrle de tutelle nest organis quen ce qui concerne deux des trois
commissions communautaires, savoir la COCOF et la COCON. Lorganisation de la tutelle sur la COCOF est
luvre du dcret de la Communaut franaise du 18 juin 1990 organisant la tutelle sur la Commission
communautaire franaise . Lorganisation de la tutelle sur la C.O.C.O.N. est, pour sa part, luvre du dcret de la
Communaut flamande du 5 juillet 1989 portant organisation de la tutelle sur la Commission communautaire
flamande .

Curieusement, la LS 1989 ne contient aucune disposition organisant la tutelle sur la Commission communautaire
commune, en sorte que, pour lheure, laction de cette commission nest sujette, en pratique, aucun contrle de
tutelle.

6. Le secteur ou le district

Pour apprhender la collectivit locale quon appelle secteur ou district . Il faut analyser trois articles :

-
Il convient de partir de larticle 41, al 2 C qui dispose que Le dcret ou la rgle vise larticle 134 [de la
Constitution] dfinit les comptences, les rgles de fonctionnement et le mode dlection des organes
territoriaux intra-communaux pouvant rgler les matires dintrt communal .

-
Larticle 41, al 3, ajoute que Ces organes territoriaux intracommunaux sont crs dans les communes de
plus de 100.000 habitants linitiative de leur conseil communal. Leurs membres sont lus directement.
En excution dune loi [spciale], le dcret ou la rgle vise larticle 134 rgle les autres conditions et le
mode suivant lesquels de tels organes territoriaux intracommunaux peuvent tre crs .

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Enfin, larticle 41, alina 4, de la Constitution prcise que Ce dcret ou la rgle vise larticle 134 ne
peuvent tre adopts qu la majorit des deux tiers des suffrages mis, la condition que la majorit des
membres du conseil concern se trouve runie .

Les alinas 2, 3 et 4 de larticle 41 de la Constitution appellent plusieurs observations.

-
Premire observation : la Constitution tablit un certain nombre de principes relatifs la cration et
lorganisation des organes territoriaux intracommunaux. La Constitution prcise que ces organes ne
peuvent tre institus quau sein dune commune.

Ces organes ne peuvent pas tre institus lintrieur de nimporte quelle commune : la Constitution
prcise quils ne peuvent tre constitus que dans les communes de plus de 100.000 habitants,
autrement dit dans quelques communes de Belgique.

Ces organes ne peuvent tre institus linitiative de nimporte qui : cest par la seule voie dune
dlibration du conseil communal.

Enfin, la Constitution prcise expressment, en termes dorganisation institutionnelle, que les membres
des conseils de ces organes doivent tre lus directement.

Ainsi, la Constitution elle-mme tablit un certain nombre de principes relatifs la cration et
lorganisation des organes territoriaux intracommunaux.

-
Deuxime observation : larticle 41 C tablit quil appartient au lgislateur rgional de dfinir les
comptences, les rgles de fonctionnement et le mode dlection des organes territoriaux
intracommunaux.

Jusquavant la rforme de la Saint-Polycarpe, ctait le lgislateur fdral qui tait comptent en la
matire. Le lgislateur fdral avait adopt une loi : la loi du 19 mars 1999.

La loi du 19 mars 1999 est venue ajouter un titre XVI la NLC, que la Rgion bruxelloise a maintenue
intacte sur cette question. Cette loi a galement t intgre, en Rgion wallonne, dans le CWADEL, mais
a fait lobjet de modifications. Les dispositions pertinentes en la matire sont les articles L1411-1 et
suivants du CWADEL Cest donc le titre XVI de la NLC, pour la Rgion bruxelloise, les articles L1411-1 et
suivants du CWADEL, pour la Rgion wallonne, qui sappliquent aux organes territoriaux
intracommunaux viss larticle 41 de la Constitution et qui dfinissent les comptences, les rgles de
fonctionnement et le mode dlection des organes territoriaux intracommunaux.

La manifestation la plus vidente de la rgionalisation de la matire tient dans lappellation de ces
organes. En Rgion bruxelloise, comme, du reste, en Rgion flamande, on parle de districts . En Rgion
wallonne, on parle de secteurs .

-
Troisime observation : la C impose ladoption dune LS qui doit prciser qui des communauts ou des
rgions se voit attribuer la mission dorganiser les districts, au-del des principes de cration et
dorganisation des districts consacrs par la Constitution elle-mme et au-del des comptences
assignes au lgislateur rgional en matire de comptences, de rgles de fonctionnement et de mode
dlections des organes territoriaux intracommunaux.

cet gard, la LS de 1989 confie aux rgions le soin de parfaire lorganisation des organes territoriaux
intracommunaux.

Larticle 41, alina 4, de la Constitution prcise cependant que les rgions ne peuvent exercer cette
comptence quen adoptant un dcret ou une ordonnance la majorit des deux tiers des suffrages ,
autrement dit en adoptant un dcret spcial ou une ordonnance spciale.

Pour lheure, seule la Rgion flamande a adopt un dcret spcial en la matire, de sorte quen pratique
on ne trouve des organes territoriaux intracommunaux quen Rgion flamande.

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Le dcret spcial de la Rgion flamande en cause est le dcret du 13 avril 1999 relatif aux conditions et
aux modalits de cration dorganes territoriaux intracommunaux .

En excution de ce dcret, le conseil communal de la ville dAnvers a, le 20 dcembre 1999, pris la
dcision de crer neuf districts.

En termes dorganisation, les articles 330 de la NLC et L1411-1 et suivants du CWADEL prvoient que le
district ou secteur on parle dans les textes d administration de district ou dadministration de
secteur se voient doter de trois institutions : un conseil, appel conseil de district, un bureau et un
prsident.

A. Le Conseil


1. La composition du conseil

Le conseil de district ou de secteur est compos de membres lus directement, dont le nombre est gal aux deux
tiers du nombre de membres destins composer le conseil communal dune commune ayant un nombre
correspondant dhabitants. Telle est la prescription de larticle 331 de la NLC et de larticle L1412-1, 2, du
CWADEL.

De la mme faon que les conseillers communaux et provinciaux, les membres du conseil de district ou de secteur
sont lus pour six ans par les citoyens domicilis dans la circonscription territoriale du district ou du secteur (art
L1412-1 CWADEL).Llection des membres du conseil a lieu le mme jour que llection des conseillers communaux
et provinciaux.

Les articles 331 de la NLC et L1412-1, 4, du CWADEL crent une incompatibilit entre les fonctions de conseiller
communal et les fonctions de membre du conseil de district.

2. Les attributions du conseil

Les attributions du conseil sont variables. Le conseil peut se voir dlguer des comptences dintrt communal
par le conseil communal.

Telle est la prescription formule par les articles 340 de la NLC et L1412-4 du CWADEL, qui ajoutent cependant
deux prcisions.

-
Premire prcision : certaines comptences dintrt communal ne peuvent en aucun cas tre
dlgues : ce sont, par exemple, le budget et les comptes communaux ; ce sont, autre exemple, les
impts communaux.

-
Deuxime prcision : par ailleurs, les comptences dintrt fdral, rgional ou communautaire que la
commune se voit confier ne peuvent tre dlgues que dans la stricte mesure o le texte qui confie aux
communes la comptence en question, prvoit expressment que cette comptence peut tre dlgue.

Dans le cadre des comptences qui lui sont confies, le conseil peut prendre des rglements et des ordonnances,
dans les mmes conditions que le conseil communal, sans pouvoir tre contraire aux dcisions du conseil
communal et du collge communal ou collge des bourgmestre et chevins .

B. Le bureau et le prsident

Les articles 332 de la NLC et L1413-1 du CWADEL prcisent que le bureau et le prsident sont lus par le conseil, en
son sein. Le nombre des membres du bureau, en ce compris le prsident, est gal aux deux tiers du nombre
dchevins dans une commune ayant un nombre correspondant dhabitants, sans que ce nombre puisse tre
suprieur cinq (art L1413-1, 3)

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Le bureau peut se voir dlguer des comptences par le collge communal ou, le cas chant, le collge des
bourgmestre et chevins et ce, dans les mmes termes que ceux qui viennent dtre indiqus propos des
dlgations autorises au profit du conseil.

De son ct le prsident peut se voir dlguer des comptences par le bourgmestre, en sachant que les
comptences du bourgmestre en matire de police ne peuvent, en aucun cas, tre dlgues.

Chapitre 2 : Lorganisation interne de ladministration



Sous lintitul organisation interne de ladministration , lon tudie les rgles relatives aux services internes de
ladministration, autrement dit les rgles applicables aux fonctionnaires ou ce que lon appelle encore le droit de la
fonction publique qui est une des branches du droit administratif (tellement importante quune chambre et demie
francophone et une chambre et demi nerlandophone ne font que du droit de la fonction publique)

Attention, il faut bien rappeler quil y a du droit de la fonction publique tous les niveaux de pouvoir !

SECTION I : LES CONCEPTS GENERIQUES

1. Lagent statutaire et lagent contractuel

Lexamen des concepts gnriques nous conduit faire une premire grande distinction : agent statutaire et agent
contractuel

A. Lagent statuaire

-
Agent statutaire : cest celui dont la situation est dtermine unilatralement dans tous ses lments par
lautorit publique comptente et ce par la voie de dispositions gnrales qui sont susceptibles dtre
modifies tout moment dans lintrt suprieur du service.

-
Statut : il peut tre dfini comme le corps de rgles gnrales et abstraites qui rgit la situation dune
mme catgorie abstraitement dfinies dagents publics en fixant, de manire gnrale et abstraite et
donc impersonnelle les droits et obligations des agents.

-
Nomination : cest lacte unilatral qui rend le statut applicable lagent. Il y a un corps de rgle qui
simpose lagent et pour cela il faut un acte administratif unilatral (manifestation unilatrale de
volont) destine produire des effets de volont qui sont de voir lagent appliqu le corps de rgle que
lon appelle le statut . Attention pour cela, il faut une acceptation de la part de la personne MAIS cette
acceptation nexprime pas une adhsion aux droits et aux obligations.

>< Un agent contractuel, lui, il conclut un contrat avec ladministration donc il adhre aux droits
et aux obligations quon dcide de lui prsenter.

Lacceptation dune nomination nexprime pas une vritable adhsion MAIS une condition ! Cest la
condition sine qua non le statut ne peut pas valablement tre impos lagent statutaire.

Les rgles statutaires applicables lagent nomm sont groupes en trois catgories qui tantt forment un mme
texte, tantt pas. Dans un cas comme dans lautre, lon distingue le statut administratif, le statut pcuniaire et le
statut syndical.

1. Le statut administratif

Cest lensemble des rgles relatives aux conditions de recrutement, de promotion et de manire gnrale la
situation administrative de lagent, cd fondamentalement aux droits et devoirs des agents ainsi que le rgime
disciplinaire auquel sont astreint les agents qui leur est applicable.

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Le statut administratif des agents de lEtat est tabli par le Roi lchelon fdral (TUYAU). Tel est, dit-
on, le sens quil convient de donner larticle 107, alina 2, de la Constitution, qui dispose que Le Roi
nomme aux emplois civils et militaires , cd quil prend lacte unilatral de nomination qui rattache un
agent dtermin un corps de rgle. Puisque le Roi nomme, il peut par voie dinduction tablir les
rgles auxquelles il attache lagent en le nommant.

Le statut des agents des rgions et communauts est fix par lquivalent du Roi dans les C/R, savoir les
Gouvernements des C/R concerns. Le statut est fix par larticle 87, 3 LS 1980 qui dispose que () les
communauts et les rgions fixent les rgles relatives au statut administratif () de leur personnel
dfinitif, temporaire et auxiliaire () . Ce sont donc bien les Gouvernement qui fixent les statuts !
Le statut des agents des provinces et des communes est fix par les conseils provinciaux et communaux
sur le fondement en Rgion Wallonne du CWADEL (art L1212-1 et L2221-1) et pour la RB, elle na pas
modifi la NLC (art 145).


En termes de statut administratif, la seule question rsolue par le lgislateur est la question de la nationalit dont
il convient dtre titulaire pour accder un emploi public. Lon rappelle, cet gard, que larticle 10 C dispose
que seuls ils [les Belges] sont admissibles aux emplois civils et militaires, sauf les exceptions qui peuvent tre
tablies par une loi pour des cas particuliers .

La C sintresse donc un problme en matire de fonction publique, lune des conditions daccs
tout niveau de pouvoir confondu (la C tant par hypothse un texte qui chapeaute lensemble de la
structure). Cest donc un point, qui en terme dorganisation, nest pas le job du Roi, des Gouvernements,
etc. MAIS bien le job de la loi !

La circonstance que lEtat belge soit un tat fdral compos de C/R a conduit lautorit publique penser quil
serait fondamental dharmoniser un minimum de principes applicables lensemble des fonctionnaires, en tout
cas lensemble des fonctionnaires fdraux, rgionaux et communautaires MAIS attention, on ne parle pas des
autres fonctionnaires ! Cest dans cette perspective que la LS de 1980, dans son article 87, 4 vient prciser que
un arrt royal dlibr en Conseil des ministres, pris aprs avis des [gouvernements rgionaux et
communautaires], dsigne ceux des principes gnraux du statut administratif et pcuniaire du personnel de lEtat
qui seront applicables de plein droit, au personnel des communauts et des rgions, ainsi qu celui des personnes
morales de droit public qui dpendent des communauts et des rgions, lexception du personnel [enseignant] .

-
Premire opration : mettre les enseignants dans un coin

-
Deuxime opration : apprhender les autres fonctionnaires

o Un AR (le niveau fdral) pris aprs avis : donc lautorit fdrale a besoin de lopinion de
ceux qui sont a priori chargs de dfinir le statut administratif des agents.

o Dsigne ceux des principes gnraux du statut administratif : lautorit fdrale doit relever
ceux des principes, qui lui paraissent tellement important, pour crer une harmonisation de
base. Ces principes seront alors applicables de plein droit aux fonctionnaires statutaires des C/R.

Qui est lauteur de lARPG ? (TUYAU) Le roi aprs avis en conseil des ministres avec avis conforme des
C/R.

Cet arrt royal est celui du 22 dcembre 2000 fixant les principes gnraux du statut administratif et
pcuniaire des agents de lEtat applicables au personnel des services des Gouvernements de communaut et de
rgion et des collges de la Commission communautaire commune et de la Commission communautaire franaise
ainsi quaux personnes morales de droit public qui en dpendent .





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BAC 3 Droit administratif

2. Le statut pcuniaire

Cela correspond lensemble du corps de rgles relatives la fixation du corps de traitement et leurs chelons (il
y a des chelles de traitement et lintrieur des chelons), au calcul du traitement, la dtermination de la classe
dge, de la carrire barmique, de limputation ventuelle des services antrieurs, ainsi quaux modalits de
paiement du traitement

Qui est comptent pour adopter ce statut ?

-
Au niveau fdral : Roi
-
Au niveau des C/R : Gouvernements des C/R
-
Au niveau des provinces et communes : conseils provinciaux et communaux

Il y a un point qui chappe la rpartition des comptences tablies, savoir la question des pensions. Cest le
lgislateur fdral qui reste comptent en matire de pension. Larticle 179 C dispose quaucune pension ne
peut tre accorde quen vertu dune loi et larticle 87, 3 LS 1980 vient nous dire que () les communauts
et les rgions fixent les rgles relatives au statut () pcuniaire de leur personnel dfinitif, temporaire et auxiliaire,
lexception des rgles relatives aux pensions (la matire des pensions est donc demeure fdrale). Il ajoute
qu En matire de pensions, leur personnel est soumis aux rgles lgales et statutaires applicables au personnel
dfinitif, temporaire et auxiliaire de lEtat .

Au sein du statut pcuniaire, un lment est, en droit comme en fait, dterminant : le traitement (contrepartie du
travail ralis). Cela veut dire que ds que le service est accompli, nous avons un droit la rmunration qui en est
la contrepartie sur le fondement mme des rgles qui forment le statut pcuniaire. Cest ce que lon appelle
la thorie du service fait (>< thorie du service fait et accept dans le marchs publics).

Le droit acquis porte non seulement sur le traitement proprement dit mais aussi sur les accessoires, savoir sur les
frais de fonctions, lallocation de rsidence ou encore sur lallocation verse en raison de lexercice momentan de
fonctions suprieures celles pour lesquelles lagent concern avait t engag (cela se peut quune personne
dcide de quitter la fonction publique et il y a donc un emploi vacant. Pendant quon slectionne le nouveau
fonctionnaire, il est possible quon demande quelquun dexercer momentanment un emploi qui nest pas le
sien et suprieur au sien)

Ces droits sont acquis non seulement lagent statutaire MAIS aussi lagent contractuel pour lequel un
traitement diffrenci sur ce point serait de toute vidence, discriminatoire et, partant, contraire aux articles 10 et
11 de la Constitution. Dans le cadre dun recours en annulation, si un acte est cens ne jamais avoir exist, et quil
sagit dun acte de nomination, cela veut dire quon est cens ne jamais avoir t fonctionnaire.

Est-ce que cela veut dire que je dois rembourser tout ce que jai peru depuis 5 ans ? NON au nom de la
thorie du service fait : on a prest mme si la nomination est illgale !

Et quid de tous les actes poss par le fonctionnaire pendant les 5 ans ? Cela va tre sauv par la thorie
dite du fonctionnaire de fait !

En vertu de lARPG, cest chaque autorit charge de fixer le statut que revient de fixer le statut pcuniaire de
son personnel. Lautorit doit cependant tenir compte du niveau du personnel, de la nature des tches dvolues et
des comptences requises pour les exercer.

Ds lors que le traitement est une composante du statut, le traitement se situe en dehors de toute tractation
contractuelle. Il est, ds lors, le mme pour lensemble des agents qui seraient placs dans une mme situation
objective et impersonnelle, sauf violer les articles 10 et 11 C. Un agent statutaire ne peut pas venir dire au Roi
quil veut devenir directeur gnral de telle administration mais quil trouve le salaire pas terrible parce que cela se
trouve au sein dun corps de rgle ! Ce nest pas intuitu personae, cest une rgle qui sapplique tout le monde !

De mme, en vertu de la loi du changement (principe gnral = une des lois du service public ou loi de Rolland), le
traitement est toujours susceptible de modification unilatrale de la part de lautorit MAIS lautorit ne peut
modifier le statut de lagent que pour lavenir et pas pour le pass (ce qui est pass est acquis)

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3. Le statut syndical

Le statut syndical regroupe lensemble des rgles qui organisent les relations sociales entre lautorit et les
organisations syndicales reprsentatives des agents.

la diffrence des statuts administratif et pcuniaire qui exception faite des questions de nationalit et de
pensions ressortissent la comptence du Roi, des gouvernements rgionaux et communautaires et des
conseils provinciaux et communaux, le statut syndical des agents est, tout entier, du ressort du lgislateur, en
lespce du lgislateur fdral, tout au moins pour lessentiel (art 87, 5 LS 1980)

Sur le fondement de sa comptence, le lgislateur a adopt la loi du 19 dcembre 1974 organisant les relations
entre les autorits publiques et les syndicats relevant de ces autorits. Les agents assujettis cette loi sont les
membres du personnel dfinitif comme du personnel temporaire en ce compris les agents contractuels.

Les agents assujettis la loi de 1974 sont nombreux. Il sagit des membres du personnel dfinitif comme
temporaire, en ce compris les agents contractuels qui, en ce domaine, se voient appliquer les mmes rgles que
les agents statutaires.

Les agents concerns par la loi sont ceux des administrations gnrales quelles soient fdrales, rgionales et
communautaires, autant que ceux des personnes morales de droit public qui en dpendent et des administrations
locales. En revanche, en sont exclus, le personnel des services qui dpend du pouvoir lgislatif, les magistrats, les
militaires, les fonctionnaires de police et les professeurs duniversit. Certains fonctionnaires se voient appliquer
un autre statut syndical.

Ex : magistrats, militaires, policiers, professeurs duniversits : les fonctionnaires de police et les militaires
se voient appliqus un statut particulier.

Quimpose la loi du 19 dcembre 1974 ?

a) Le principe de consultation

La loi impose lautorit (personne morale de droit public qui a engag des agents statutaires) de soumettre les
mesures gnrales quelle envisage de prendre lgard de son personnel une consultation pralable avec les
organisations syndicales reprsentatives. Seuls les actes lgislatifs et les actes administratifs unilatraux
rglementaires doivent tre soumis la consultation en cause lexclusion des actes administratifs unilatraux de
porte individuelle.

b) Les formes de la consultation

1) La ngociation syndicale

Cela implique que lautorit publique et les organisations syndicales reprsentatives reviennent de rechercher
ensemble, par un dialogue approfondi des solutions pour chacun des partenaires la ngociation. On ngocie, on
dialogue et on trouve des solutions ensemble (art 2 et s L 19 dcembre 1974)

Quand on ngocie, soit on trouve des solutions, soit on nen trouve pas (art 9)

-
Si on trouve des solutions, les conclusions de la ngociation sont consignes dans un protocole daccord
qui consacre un accord. Juridiquement, cet accord nengage pas MAIS politiquement, le rsultat de la
ngociation va engager lautorit et les organisations reprsentations en ce sens que lautorit se dite
prte prendre tous les initiatives utiles en vue de transformer lengagement consign dans le protocole
daccord dans des modifications du statut : transformer lengagement politique en un engagement
juridique.

-
Si la solution nest pas trouve, les conclusions sont consignes dans un protocole de dsaccord :
lautorit demeure alors libre dadopter ou de ne pas adopter les mesures quelle avait prsentes la
table de la ngociation syndicale.

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Aurlie Van Oost

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Cette ngociation est limite aux questions importantes qui touchent aux rglementations de base.

Ex : sont assujettis la ngociation syndicale les modifications apportes au statut administratif
relativement aux conditions de nomination, aux droits et devoirs des membres du personnel. Toutes les
modifications du statut administratif qui toucheraient au statut disciplinaire. Toute modification ou
encore aux conditions de mobilit dans la fonction publique.

o Calcul de lanciennet
o Modalit de cong
o Rgles lies la fin de fonction

Sont galement juges importantes et impliquent galement une ngociation syndicale, les modifications
lies au statut pcuniaire.

Les organisations syndicales disposent, sagissant de telles mesures, dun droit dinitiative. Autrement dit, les
organisations syndicales peuvent suggrer que des amnagements soient apports en matire de statut du
personnel comme en matire dorganisation du travail.

2) La concertation

La concertation implique que lautorit et les organisations syndicales reprsentatives conviennent, ici encore, de
rechercher ensemble des solutions acceptables pour chacun des partenaires la concertation (art 10 de la loi du
19 dcembre 1974)

En toute hypothse, la concertation ne dbouche que sur un avis et pas sur un engagement mme politique. Lavis
qui ncessairement doit tre motiv et reprend les positions formules par les diffrentes dlgations sur la
proposition soumise. Lautorit gagne davoir pris connaissance de lopinion des organisations syndicales pour
prendre, en toute connaissance de cause, sa dcision.

La concertation est impose lorsque les questions sont de moindre importance. Elles touchent encore au statut
personnel et lorganisation du travail MAIS ces questions sont moins sensibles (art 11) !

Ex : ladaptation des cadres du personnel cest moins sensible, ce qui ne veut pas dire quil ny a pas de
consultation syndicale MAIS elle prend la forme dune concertation

Ex : les rgles particulires en matire de dure et dorganisation du travail

Ex : la scurit et lhygine

Ex : amlioration des conditions humaines et de la productivit

Les organisations syndicales ne disposent pas, cette fois, dun droit dinitiative. Il ny a que lautorit qui peut faire
des propositions de modifications ! Elles sont, ds lors, condamnes devoir formuler leur opinion sur ce qui fait
lobjet dune proposition de la part de lautorit.

B. Lagent contractuel

A ct des agents statutaires, il y a les agents contractuels. Ce sont des fonctionnaires MAIS la relation juridique
est tisse autrement, savoir via un contrat (et pas un statut). Ds lors que les principes gnraux de la fonction
publique ne sont ne sont pas ncessairement applicables lagent contractuel, lon voque, ici, en quelques traits,
les rgles qui rgissent lengagement de cet agent, celles relatives lexcution du contrat et celles qui en
organisent le terme.

Le sige de la matire nest plus un statut MAIS une loi qui est celle du 3 juillet 1978 relative aux contrats de
travail. Cette loi sapplique tant aux contrats de travail nous dans le secteur public que dans le secteur priv.

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1. Lengagement

Lengagement dagent contractuel dans le secteur public est permis. Cest toutefois par drogation au principe
selon lequel lengagement, dans la fonction publique, se fait par voie statutaire.

LARPG vient dfinir les hypothses dans lesquelles lengagement par voie contractuelle est autoris. LARPG est
applicable au niveau fdral, communautaire et rgional MAIS pas au niveau provincial et communal. Les
hypothses se trouvent larticle 2, 1 :

-
Lorsquil sagit, pour les besoins de la cause, de rencontrer une situation, un besoin, une exigence que lon
va qualifier dexceptionnelle et temporaire quil sagisse ou bien de la mise en uvre de politique limite
dans le temps.

-
Lorsquil sagit de remplacer des agents, en cas dabsence totale ou partielle, que ces agents soient ou
non en activit de service, lorsque la dure de cette absence implique un remplacement, dont les
modalits sont fixes par le statut

-
Accomplir des tches auxiliaires ou spcifiques dont la liste est publie au pralable par chaque excutif
comptent. Donc, pour les missions de seconde zone ou spcifique dont une liste est pralablement
constitue, on peut engager par voie contractuelle

-
Pouvoir lexcution de tches exigeant des comptences particulires ou une exigence large de haut
niveau pour excuter certaines tches.

Malgr le fait que le principe soit le statut et que lexception soit le contrat, tout niveau de pouvoir en Belgique,
prs dun agent sur deux, est contractuel. Il y a pour ainsi dire autant de principes qui se baladent sur deux jambes
que dexceptions.

En principe, lengagement de lagent contractuel est opr aussi librement que dans le secteur priv. Rien noblige
ds lors lautorit dorganiser des preuves, ni fortiori quil prpare ces preuves. Ceci dit, on est ici dans le
secteur public avec des deniers publics, des besoins publics et des rgles de droit public qui simpose. Il y a une
exigence qui simpose toujours et qui est lgalit (entre belges et entre belges et trangers de lUE) : cest parce
quune des 4 dans lesquelles il peut tre recouru au contrat cest lhypothse du contrat auxiliaire, autrement dit
lemploi qui nimplique pas lexercice dune parcelle si minimum soit elle de la force publique.

Or, la Cour de justice de lUE interprte le TUE (art 39, 5 et 45) comme signifiant que de tels emplois sont ouverts
non seulement aux nationaux mais aussi aux europens. Cela implique que des formalits de publicit soient
respectes et cd quil faut faire savoir au public lorsquun tel emploi est vacant. Cela implique aussi, que dans la
slection des candidats, il faut comparer les titres et mrites des diffrents candidats. Pour que ces titres et
mritent puissent tre compars, il faut organiser des preuves de manire ce quon puisse vraiment juger des
qualits. Tous ces lments garantissent une objectivit alors mme que dans la pratique la publicit est loin
dtre prsente en toute circonstance.

Mais il serait inexact de penser que le recours au contrat est systmatiquement destin luder les garanties
dgalit de traitement.

Ainsi, au niveau fdral, lautorit qui entend recruter un agent contractuel doit donner la priorit aux candidats
qui ont un prol correspondant au prol de fonction exig et qui sont laurats dun concours de recrutement ou
dune slection comparative.

-
Avant le premier janvier 2013, si, pour lemploi considr, il nexistait pas de laurat dun concours de
recrutement ou dune slection comparative disponible, lautorit consulte, alors, la banque de donnes
de SELOR Bureau de slection de ladministration fdrale. Si aucun candidat ne rpondait au prol de
fonction exig dans la banque de donnes du SELOR, lautorit pouvait alors prendre, elle-mme, les
initiatives ncessaires en vue de trouver des candidats.

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Depuis le 1 janvier 2013, lautorit ne peut plus prendre de telles initiatives. Il est dsormais
expressment prvu que cest SELOR qui doit fournir au SPF concern une liste de candidats aptes. Le
SELOR va donc soccuper de rechercher le candidat apte. Cette procdure est prvue par lAR du 25 avril
2005


La procdure ainsi dcrite est tablie par larrt royal du 25 avril 2005 fixant les conditions dengagement par
contrat de travail dans certains services publics .

2. Lexcution

Sagissant de lexcution du contrat, le rgime juridique cest en mme temps trs simple et dcrit dans la loi du 3
juillet 1978 dans la loi sur le contrat de travail.

Dans la mesure o lemployeur est une autorit publique, est-ce que celle-ci peut, par sa nature, modifier les droits
et obligations des parties de faon unilatrale ?

En vertu de la loi du changement, qui avec la loi de continuit et dgalit forment les trois lois de la fonction
publique, lautorit peut tout moment modifier les clauses du contrat. Le cas chant parce quil y a modification
unilatrale du contrat, il peut y avoir dsquilibre et des dommages et intrts peuvent tres dues par lautorit
lagent contractuel.

Au regard du sort rserv lagent statutaire (attach un corps de rgles abstraites), lon peut donc affirmer que
les deux situations sont prcaires. Mais celle de lagent statutaire aboutira une modification du statut, cest--
dire une modification gnrale et abstraite, alors que celle de lagent contractuel aboutira mme si cest
thoriquement dans le respect des rgles constitutionnelles de lgalit et de la non-discrimination une
modification du contrat particulier.

Ceci tant dit, la situation de lagent statutaire va aboutir une modification du statut qui sera sans doute plus
difficile raliser mme si cest de manire unilatrale puisquil y a ce concept de concertation et de ngociation
syndicale et puisquil en va du sort de plus dune personne. Donc lagent statutaire est dans une situation qui,
mme si elle est prcaire, conserve des gardes barrires qui lui permettent dtre un petit peu plus protg.

3. Le terme

Un agent contractuel peut tre licenci moyennant pravis. Le juge qui aurait connatre dun tel litige cest le
juge des contrats de travail, cd le tribunal du travail = juridiction de lordre judiciaire ! Cela veut dire que les
juridictions judiciaires sont comptentes pour connatre tout un pan du droit administratif.

C. Lintrt de la distinction

Lintrt de distinguer ces deux agents existe plusieurs niveaux :

-
Rgime juridique applicable diffrent

o Agent statutaire : le statut. On trouve les statuts dans le Code administratif dans la partie relative
ladministration. En fonction des parties, on va trouver diffrents statuts applicables aux agents
statutaires

Ex : AR du 2 octobre 1937 qui porte le statut des agents de lEtat

o Agent contractuel : le contrat

-
Rgles relatives lengagement : les deux agents doivent tre engags dans le respect de la rgle de
lgalit qui simpose au fronton de la fonction publique. Les modalits du recrutement sont toutefois
beaucoup plus souples en matire contractuelle quen matire statutaire. Cest pourquoi lemployeur
public a plus tendance vouloir tirer sur la corde de lexception

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Loi du changement

o Agent statutaire : les modalits de la relation de travail peuvent, mais toujours pour lavenir, tre
revues unilatralement par lautorit et ce en raison de lintrt gnral. Ceci dit, les formalits
requises en vue dadopter les fameuses modifications au statut, de mme que la circonstance
que le statut est applicable une catgorie abstraite dargent, rend la modification moins
vidente.

o Agent contractuel : les modalits de la relation de travail peuvent tre revues MAIS la
modification tant individuelle, il ny a pas de contrainte aussi majeure que celle du renvoi aux
organisations syndicales et ces modifications peuvent donc tre plus aises


1. Lagent organe et lagent prpos

Ce nest pas une autre catgorie dagent ! On se pose la question de savoir si lagent est un organe ou un prpos

A. Lagent organe

Un arrt de la Cour de cassation, qui na jamais t dmenti, du 27 mai 1963 dfinit ce quest largent organe. Il
sagit de celui qui, en vertu de la loi ou des dcisions prises ou des dlgations donnes dans le cadre de la loi,
dispose dune parcelle, si minime soit-elle, de la puissance publique exerce par lui ou qui a le pouvoir de lengager
vis--vis des tiers .

La formule est assez abstraite et elle renvoie lide dune catgorie dagent, qui, par les pouvoirs qui lui sont
valablement confrs, sont en mesure de reprsenter la puissance publique dans leurs actes et partant, de lier
lautorit vis vis des tiers (dautres tres juridiques)

Ex : tous les mandataires publics sont des agents organes. Les mandataires ce ne sont pas des
fonctionnaires (ni statutaire ni contractuel) MAIS au sens du droit administratif et civil, un mandataire est
un organe. On va prendre cela comme des agents organes dans le cadre de notre cours. Cest quoi un
mandataire public ? Un ministre, un parlementaire, un bourgmestre, un gouverneur, un chevin, un
dlgu communal, un prsident de CPAS, etc. Les mandataires sont des organes !


Ex : un militaire dtient un parcelle, si minime soit-elle de la puissance publique, mme sil nest pas arm.


Ex : un agent de police, mme sil ne dispose que dun sifflet

Ex : un ambassadeur et toute la catgorie de fonctionnaires qui appartiennent la srie extrieure de
lEtat

Ex : un haut fonctionnaire, quel que soit le niveau administratif auquel il appartient (greffier provincial,
receveur communal)

Si on doute, il faut consulter la jurisprudence pour voir si elle considre que cest un agent organe !

B. Lagent prpos

A contrario, lagent prpos est celui qui ne dispose pas dune parcelle de la puissance publique ou qui na pas le
pouvoir dengager la personne publique vis--vis des tiers.


Ex : nen pas douter, un ouvrier communal qui appartient au service des travaux.


Ex : un secrtaire


Ex : le chauffeur dun ministre

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C. Lintrt de la distinction

Lintrt rside un triple niveau :

1. Accs la fonction publique

Lagent organe doit tre belge sauf si la loi en dispose autrement. Pourquoi ? Larticle 10 C dit que seuls les belges
peuvent accder la fonction publique. MAIS il faut lire la C en conformit avec le trait, et plus prcisment les
articles 39, 4, et 45 du Trait de Rome, eux-mmes interprts par la Cour de justice de lUnion europenne.

Lagent prpos peut, pour sa part, tre Belge. Mais de tels emplois, parce quils nimpliquent pas lexercice dune
parcelle de la puissance publique, doivent tre ouverts aux personnes trangres issues dun des Etats membres
de lUnion europenne.

2. Au niveau de lapplication de larticle 6 de la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des
liberts fondamentales

Au terme dun arrt qui a maintenu une quinzaine danne et qui est un arrt Pellegrin c. France du 8 dcembre
1999, la Cour europenne des DH a jug que larticle 6 de la Convention tait applicable aux seuls agents prposs
lexclusion des agents organes.

Quest-ce que a voulait dire ? Que dans le contentieux de la fonction publique, dans le cadre des litiges du droit de
la fonction publique, la question sest pose de savoir si larticle 6 de la CEDH devait tre observ (droit un
procs quitable). La Cour rpond : oui pour les prposs et non pour les organes. Cest trs simple mais trs
incomprhensible !

Pourquoi est-ce quune Cour suprme irait dire cela ? Le fait est quil faut harmoniser plus de 45 tats, or les
jurisprudences de 45 tats ce nest pas rien du tout ! En droit de la fonction publique, on est un peu la merci de
lemployeur et si lemployeur dit que cest termin, alors cest termin ! Dans pas mal de droits, cest la confiance
qui change tout ! En mme temps, on sent quand mme un certain malaise parce que pourquoi ne pas admettre
un minimum de procs quitable pour les hauts fonctionnaires, agents organes !

La jurisprudence a volu et dans un arrt Vilho c. Finlande du 19 avril 2007.

La Cour europenne des DH juge que, pour quun Etat puisse invoquer devant la Cour le statut de
fonctionnaire du requrant afin de le soustraire la protection offerte par larticle 6, il simpose que le
droit interne de lEtat en cause ait expressment exclu le droit un juge et que cette exclusion repose sur
des motifs objectifs lis lintrt de lEtat. Lexclusion est justifie si lEtat dmontre, non seulement que
le fonctionnaire participe lexercice de la puissance publique, mais aussi que lobjet du litige est li
lexercice de lautorit tatique ou remet en cause le lien spcial de confiance et de loyaut qui unit le
fonctionnaire ladministration .

Dsormais, il ne suffit donc plus lEtat qui entend se prvaloir de la qualit de fonctionnaire du
requrant pour carter la protection offerte par larticle 6 de faire tat de sa participation lexercice de
la puissance publique. Encore faut-il dmontrer que lobjet du litige est li lexercice de lautorit
tatique ou remet en cause le lien spcial de confiance et de loyaut qui lunit lemployeur public. La
dmonstration ne doit, qui plus est, tre opre que si le droit interne ne reconnat pas de protection
juridictionnelle au fonctionnaire. Car, si le systme national reconnat ce dernier une telle protection,
cest quil estime que les intrts essentiels de lEtat ne sont pas menacs, en sorte que plus rien ne
justifie que le fonctionnaire soit tenu cart des garanties du procs quitable .

Ce qui veut dire que dsormais, il ne suffit plus ltat, qui entend se prvaloir de la qualit de fonctionnaire du
requrant pour carter larticle 6, de faire tat de sa participation lexercice de la fonction publique. Encore faut-
il montrer que lobjet du litige est li lexercice de lautorit tatique ou remet en cause le lien spcial de
confiance et de loyaut qui unit le fonctionnaire ladministration.

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Aurlie Van Oost

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La dmonstration ne doit tre opre que si le droit interne ne reconnat pas de protection juridictionnelle au
fonctionnaire. Si la protection est prvue, cest quon estime que les intrts de lEtat ne sont pas menacs et rien
ne soppose ce que larticle 6 ne soit pas appliqu.

Donc les lignes ont boug et la Cour europenne considre que larticle 6 sapplique aussi aux agents organes, en
tout cas, pour ceux pour lesquels une protection juridictionnelle est accorde.

En pratique en Belgique, le dbat voqu est inexistant parce quou bien larticle 6 sapplique, ou bien quand bien
mme il ne sappliquerait pas, nos Cours suprmes belges et en particulier la SCA CE a dvelopp une
jurisprudence respectant le principal gnral de droit du respect des droit de la dfense.

En pratique, lapplication des garanties du procs quitable de lagent trouve sappliquer dans deux hypothses
en particulier.

-
Premire hypothse : dans les litiges qui portent sur le droit disciplinaire ou le droit apparent au droit
disciplinaire, dans le cadre de linfliction dune sanction administrative entendue au sens large.

-
Deuxime hypothse : multiples cas de figure dans lesquels il est procd la consolidation
administrative dun acte administratif unilatral (ou validation administrative) : cest lopration par
laquelle, un lgislateur fdral, rgional ou communautaire vient protger un acte administratif
unilatral contre la censure des autorits qui sont charges le cas chant de contrler ladministration et
lacte administratif unilatral.

Cest toute laffaire du dcret dart : en RW, diffrents permis durbanisme ont t dcerns qui
ont donn lieu des procs. On sent que les recours pourraient aboutir. Le lgislateur wallon se
dit quil va prendre une loi wallonne et par ce dcret, protger les actes administratifs
unilatraux que sont les permis durbanisme en leur confrant la protection de la loi. Parce quil
y a une protection de ces permis, cela change tout de la nature de lacte : lacte devient lgislatif
et il ne peut plus tre censur ! Le contentieux doit alors tre prsent devant la CC (dont le
contrle est beaucoup plus marginal que le CE et spectre dirrgularit plus rduit). Dans ce
cadre l, larticle 6 CEDH peut aussi tre invoqu parce que le procs quitable peut ne pas tre
garanti parce quon dvie lacte du juge qui est dsign !

3. Au niveau du droit de la responsabilit civile de ladministration

Jusquil y a peu, cest au niveau du droit de la responsabilit civile de ladministration que la diffrence entre
lagent organe et lagent prpos trouvait, sans doute, le plus net intrt. La loi du 10 fvrier 2003 (TUYAU)
relative la responsabilit des et pour les membres du personnel au service des personnes publiques a
rvolutionn la matire.

a) Le rgime antrieur la loi du 10 fvrier 2003

Avant lentre en vigueur de cette loi, il faut se demander si lagent qui il est reproch davoir engag la
responsabilit de ladministration est un organe ou un prpos.

La question est fatale ! LEtat qui administre, qui exerce la fonction dadministr, ltat administrateur actif par
rapport ltat qui juge ou qui lgifre, voit sa responsabilit civile extracontractuelle engage depuis un arrt La
Flandria du 5 fvrier 1920.

Jusqualors, la jurisprudence de la Cour de cassation et des juridictions infrieures (pas le CE qui nest pas encore
n), dit que ltat engag sa responsabilit extracontractuelle dans la partie prive qui est la sienne. Il faut toujours
voir lEtat avec deux ensembles : une partie prive et une partie publique. Ds lors quelle exerait la sphre
publique, la jurisprudence de la Cour de cassation, entre 1831 et 1920, disait systmatiquement que lEtat est
immunis et quil nengageait pas sa responsabilit. Cela veut dire que le citoyen, pendant 90 ans, navait aucun
recours quand lEtat exerait son job de puissance publique.

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Aurlie Van Oost

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Il faut quand mme dire qu lindpendance de la Belgique, on sest dit quil faut jeter aux oubliettes lhistoire et
quon voulait tre belges ! Ainsi, on jette tout ce qui y ressemble, or la France et les PB ont un CE (on nen voulait
pas !). Tout est mis sur les juridictions judiciaires qui sont les seuls juges lpoque et aussi les juges de
ladministration ! Le problme cest que ces juges sont amorphes lorsquil sagit de sanctionner ladministration qui
commet une faute qui cause un dommage.

Le monde politique se dit que cela ne va pas tout fait et on se dit quon va crer un CE puisque le juge judiciaire
ne remplit pas son office. A un moment donn, on sent que le CE va tre institu et la Cour de cassation sent quon
va lui chiper le ballon et elle se dit quil faut faire quelque chose pour garder son pouvoir juridictionnel : elle va
dire que lEtat engage sa responsabilit extracontractuelle commet une faute lorsquil gre son patrimoine priv
ou quil exerce la puissance publique.

En lespce, nous sommes Bruges et un arbre qui se situe sur le domaine public de ladministration
(administration dispose de biens qui appartiennent au domaine public ou au domaine priv) et donc sur
un territoire qui appartient son imperium. Sans prvenir, larbre se couche sur les serres qui se trouvent
proximit. La socit La Flandria dit quon a cass ses serres. Le sang du juge du fond ne fait quun tour
et il dit quil y a exonration de la responsabilit et la socit dcide daller devant la Cour de cassation. La
Cour de cassation se dit quelle va en profiter pour renverser sa logique jurisprudentielle et pour dire que
la ville de Bruges doit rparer le dommage fait La Flandria.

Depuis ce jour, la responsabilit de ladministration existe (autorit publique en tant que ce quelle exerce
lautorit publique) et quelle est engage sur base de 1382. Cette ralit est acquise depuis 1920 : lEtat ou tout
autre personne morale de droit public, qui administre, qui commet une faute, sengage rparer le dommage !
Cest qui les personnes publiques ? Ce sont les hommes et les femmes qui incarnent la personne publique ! La
question se pose de savoir si la personne physique qui va commettre la faute (soit par une action, soit par une
omission), engage sa responsabilit personnelle ? Est-ce que la victime du dommage, peut, outre la personne
morale de droit public, assigner la personne physique qui a incarn la personne de droit public dans la faute ?

Avant la loi du 10 fvrier 2003, il faut se demander si lagent qui est accus davoir engag la responsabilit de
ladministration, est un agent organe ou un agent prpos ?

-
Si cest un agent organe : il convient de faire application de larticle 1382 C civ. Comme on le sait, la
personne qui rentre dans le champ dapplication de cet article rpond de toutes les fautes quelle
commet. Quil sagisse dun dol, dune faute lourde, dune faute lgre habituelle ou occasionnelle.

o Le dol est lacte commis dans lintention de nuire.

o La faute lourde est la faute inexcusable, cest la faute quil nest absolument pas possible de
commettre et celle que le bon pre de famille naurait pas commise

o Faute lgre habituelle : faute commise rptition ou faute non rptitive mais qui tmoigne
dun manque de conscience professionnelle.

Etant considr comme faisant corps avec la personne publique quil incarne , lagent organe rpond,
en cette qualit, des seules fautes quil aurait commises dans les limites de ses fonctions. La faute que
lagent organe commettrait dans lexercice de ses fonctions , mais qui ne sinscrirait pas dans les
limites de ses fonctions, relve galement de sa responsabilit, mais non plus en sa qualit dorgane : en
sa qualit de particulier.

Lide est que si lagent nest plus dans les limites de ses fonctions, mais quil se fait passer
pour quelquun qui pouvait agir dans le cadre de ses comptentes, lagent organe nentrainera
pas la responsabilit de ladministration : cest sa responsabilit en tant que particulier.

Parce que lagent organe incarne la personne publique, la personne publique engage sa responsabilit
civile dans la mme mesure que lagent organe. Sagissant dune faute commise dans les limites des
fonctions de lagent, la victime a ainsi le choix dassigner soit lagent, soit la personne publique, soit
lagent et la personne publique qui seront, le cas chant, condamns in solidum.

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Aurlie Van Oost

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La jurisprudence a pris conscience du risque dinsolvabilit auquel la victime pourrait tre confront si la
faute tait commise dans lexercice des fonctions. Elle a, ds lors, admis, ds 1947, que lagent organe
engageait sa responsabilit dorgane et, dans son sillage, la responsabilit de la personne publique quil
incarne dans lhypothse o tout homme raisonnable et prudent pourrait croire que lorgane ait agi
dans les limites de ses attributions, au nom de la thorie de lapparence de fonctionnalit (TUYAU) : en
apparence, on pouvait croire que la personne a agit dans les limites de ses fonctions !

Point 322, al 2 jusqu 323 ne pas connatre !

-

Si cest un agent prpos : ce nest plus 1382 qui sapplique mais 1384. Cet article conduit la personne en
cause de devoir rpondre de son dol, de sa faute lourde ou de sa faute lgre habituelle quil aurait
commis, non pas dans les limites de ses fonctions MAIS dans lexercice de ses fonctions, lexclusion de la
faute lgre occasionnelle quil aurait commise dans lexercice de ses fonctions, dont seul lemployeur est
responsable (ladministration)


Conclusion : avant la loi de 2003, la diffrence entre agent organe et agent prpos tait indispensable.

-
Si on est agent organe, cest 1382 avec engagement de la responsabilit de la personne prive qui rpond
de toutes ses fautes commises dans les limites de ses fonctions SAUF thorie de la fonctionnalit !

-
Si on est agent prpos, cest 1382. On ne rpond plus de toutes nos fautes (dol et faute lourde MAIS pas
faute lgre occasionnelle) et on engage aussi la responsabilit de ladministration si cest dans lexercice
des fonctions !

b) Le rgime consacr par la loi du 10 fvrier 2003

Le rgime antrieur la loi du 10 fvrier 2003 demeure dapplication lgard de tous les agents, organes ou
prposs qui nentreraient pas dans le champ dapplication de la loi du 10 fvrier 2003 ou dans le champ de la loi
du 3 juillet 1978 sur les contrats de travail.

Cest lhypothse o la personne qui commet la faute est un mandataire (ex : bourgmestre). Au cas o la personne
est un mandataire et engage la responsabilit de ladministration, ces deux lois ne sappliquent pas MAIS bien
1382 et 1384 de manire rsiduelle ! Lequel de ces articles faut-il alors appliquer ? Larticle 1382 car cest un
organe ! Le mandataire qui engage la responsabilit de ladministration peut tre engag au titre dorgane et donc
sur le fondement de 1382.

La loi du 10 fvrier 2003 a vocation sappliquer au service dune personne publique. La lecture des travaux
prparatoires permet de dire que sont viss tous les membres du personnel, quil sagisse dagents organes ou
dagents prposs

= Personnes se trouvant dans un lien de subordination hirarchique = agents statutaires dans un lien de
subordination hirarchique (si agent contractuel, la loi ne sapplique pas !)

La loi de 2003 cre un rgime de responsabilit civile des agents (sans distinction entre les agents organes ou les
agents prposs MAIS bien entre statutaire et contractuel). Sont ds lors exclus du champ dapplication de cette
loi : les agents contractuels et les mandataires publics (ministres ou bourgmestres) car ils ne sont pas dans un lien
de subordination hirarchique.

ATTENTION : ce nest pas toujours le cas ! Le plus souvent, un mandataire nest pas dans un lien de
subordination hirarchique MAIS parfois, il est utilis pour exercer une fonction administrative dans une
hirarchie = technique de la dconcentration. Cest la technique par laquelle, on en vient placer, ailleurs
que dans la capitale, pour rendre ladministration plus efficace, notamment dans la tenue des registres
dans les communes.

Dans ces cas l, lofficier de ltat civil ou le bourgmestre est un agent dconcentr de lEtat et il est
donc un fonctionnaire de lEtat. Le fameux lien de subordination est prsent qui est justement le critre
applicable pour savoir si la loi de 2003 sapplique.

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La loi de 2003 sapplique aux agents statutaires organes ou prposs, et de manire plus gnrale,
toute personne dans un lien de subordination hirarchique. Donc, parfois certains mandataires utiliss
en dconcentration, comme le bourgmestre quand il tient les registres de ltat civil MAIS cela reste
marginal ! La loi du 3 juillet 1978 sapplique alors tous les agents contractuels qui sont rarement des
organes MAIS plutt des auxiliaires !

En termes de rgime juridique, la loi du 10 fvrier 2003 prvoit que la personne qui entre dans son champ
dapplication, ds lors quelle se rend coupable dun dol, dune faute lourde ou dune faute lgre habituelle,
commise dans lexercice et non plus dans les limites des fonctions, voit sa responsabilit engage.

La victime nest pas tenue dagir en responsabilit contre lagent. La personne publique qui emploie le mandataire
rpond, elle aussi, du dol, de la faute lourde ou de la faute lgre habituelle de son agent, quitte se retourner
contre ce dernier, au moyen de laction rcursoire que lui offre larticle 5 de la loi du 10 fvrier 2003.

-
Soit elle agit uniquement contre la personne e droit public qui est toujours responsable sur base de 1382

-
Soit elle agit uniquement contre lagent qui se voit appliqu la loi de 2003 MAIS alors elle ne peut le faire
contre les fautes lgres occasionnelles.

-
Soit elle agit contre les deux

Quand il sagit dune faute lgre occasionnelle, on ne peut assigner que la personne morale de droit public MAIS
lagent lui-mme, sil a agit dans lexercice de ses fonctions, sera exonr de sa responsabilit, tout comme lagent
prpos.

Larticle 1384 du Code civil, la loi du 10 fvrier 2003 et larticle 18 de la loi du 3 juillet 1978 cest le mme
rgime ! Lagent est toujours responsable sur la base de 1382 SAUF pour le mandataire ! Depuis, cest le mme
rgime pour tout le monde parce que la CC est passe par l. En 96, elle a dit que la loi de 78 exonre lagent
contractuel de sa faute lgre occasionnelle MAIS lpoque, ce nest pas ncessairement le cas pour lagent
statutaire. Cest pourquoi la loi a t adopte : organiser le mme rgime que la loi de 1978 pour le statutaire !
Aujourdhui, dans tous les cas de figure, la responsabilit de ladministration est engage sur base de larticle 1382
(La Flandria). Si on veut engager la responsabilit de la personne physique :

-
Si mandataire pur sucre : art 1382
-
Si agent statutaire : loi du 10 fvrier 2003
-
Si agent contractuel : loi du 3 juillet 1978
-
Si mandataire utilis comme agent de dconcentration : loi du 10 fvrier 2003 si lien de subordination
prsent !

Dans les lois de 78 et 2003, lagent est toujours immunis de sa faute lgre occasionnelle : cest la faute la plus
probable donc limmunit est large en pratique ! Cela voudrait dire que plus personne ne relve de 1384 en
contentieux administratif de la responsabilit extracontractuelle.

3. Le cadre, lemploi et la fonction

A. Le cadre

En droit de la fonction publique, arrter un cadre cest dfinir et classer un certain nombre demplois ncessaires
laccomplissement dun service public dtermin. Cela veut dire que ladministration est organise en vue dagir
pour le bien commun, mais il faut se donner des moyens humains. Dans ce contexte, le cadre est important car
cest linstrument juridique qui vise dabord dfinir des besoins humains et le classer via un autre concept :
lemploi, le nombre demplois ncessaire pour le service

Concrtement, le cadre se prsente sous la forme dun tableau qui reproduit, dune part, un ordonnancement, de
lautre, un recensement.

-
Ordonnancement : indication des catgories demplois.

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Recensement : inscription dun nombre en regard de chaque catgorie demplois. Ce nombre correspond
celui ncessaire pour satisfaire laccomplissement du service public en cause.

Ex : le cadre dune administration collatrale (mais on peut bien sr tablir le cadre dune
administration gnrale) : le cadre du Conseil conomique et social de la Rgion de Bruxelles-
Capitale prsente, en termes dordonnancement, les catgories demplois suivants : le
Directeur , le Directeur adjoint , le Premier Attach , l Attach , l Assistant
principal , l Assistant , l Adjoint principal , l Adjoint et le Commis ou Commis
principal . En termes de recensement, il prsente les nombres suivants : en regard de la
catgorie demplois de Directeur , il est indiqu 1 , de Directeur adjoint , il est indiqu
1 , de Premier Attach , il est indiqu 2 , d Attach , il est indiqu 8 , et ainsi de
suite.


En droit de la fonction publique belge, parce quon est en Belgique, il ny a pas une catgorie de cadres mais deux :

-
Le cadre organique : il sert tablir les catgories demplois et le nombre de catgories demplois pour le
bien du service)

-
Le cadres linguistique : il sert rpartir dans certains services administratifs les emplois par rle
linguistique : lide est que dans ces services, le citoyen doit pouvoir sadresser ladministration soit en
franais, soit en nerlandais et du coup, pour chaque catgorie demplois, un certain nombre est
catgoris francophone et un certain nombre sont catgoriss nerlandophones.

titre dexemple, le cadre linguistique du Service public fdral Mobilit et Transport se prsente
comme il suit :

Degr de la hirarchie

Cadre F

Cadre N

50 %

50 %

50 %

50 %

41,97 %

58,03 %

41,97 %

58,03 %

5
41,97 %
58,03 %

Ainsi quon peut lobserver, les emplois sont, au premier et au deuxime degrs de la hirarchie, diviss
en parts gales entre francophones et nerlandophones : cest parce que la loi le dit et ce sont plus
prcisment les LC du 18 juillet 1996 (art 43) sur lemploi des langues en matire administrative

Larrt du Gouvernement de la Rgion de Bruxelles-Capitale du 8 dcembre 2005 ne laisse pas


apparatre quaux deux premiers degrs de la hirarchie, il existe, par ailleurs, un cadre bilingue qui
comprend 20 % des emplois. Telle est la prescription consacre larticle 43, 3, alina 2 LC 1966 :
Ex : cadre du Conseil conomique de Bruxelles capitale, il faut que 20% des emplois sont donns
des personnes qui savent parler deux langues.


Pour tablir un cadre linguistique, deux oprations pralables sont ncessaires.

o

Il sagit dabord dtablir des rles linguistiques franais et nerlandais, pour savoir quel rle
appartient lagent. Tout agent appartient ncessairement lun ou lautre de ces rles.
Lappartenance un rle linguistique dpend, titre principal, du rgime linguistique de
lexamen dadmission et, titre subsidiaire, de la langue vhiculaire du diplme dont on se
prvaut pour occuper lemploi en cause (art 43, 4 LC 1996).

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Ex : donc si je vais faire mes tudes Leuven, et que jai un diplme en NDLS, je risque
dappartenir au rle linguistique nerlandais.

o

Il sagit, par ailleurs, que le Roi dfinisse les classes de mtiers et les grades qui ressortissent un
mme degr de la hirarchie (art 43, 3, al 4 LC 1996)


Attention, dans les rgions unilingues, il ny a pas de cadre linguistique !

B. Lemploi

Lemploi est pour reprendre lexpression consacre le fonctionnaire ltat de prvision . Cest, pour
lexprimer autrement, une entit administrative qui exprime un besoin. Ce besoin, il est celui de satisfaire ou, tout
au moins, de contribuer satisfaire le fonctionnement dun service.

Outre le fait que cest un besoin, cest aussi bien entendu une unit de compte et une charge budgtaire (parce
que cela coute) et cest pour cela quil appartient lautorit qui value les besoins du service (qui est le cadre) et
non lautorit qui va nommer le fonctionnaire (autrement dit lautorit qui va dsigner la personne
loccupation de tel ou tel emploi) de se demander si lemploi en cause, qui implique une charge financire
supplmentaire dans le chef de ladministration doit ou non tre cr (il faut donc quun emploi soit vacant)

C. La fonction

Elle dsigne lensemble des tches, des responsabilits quun agent de lEtat (mais aussi de faon gnrale) doit
assumer raison de sa dsignation un emploi.

D. Lintrt de la distinction

Ces trois notions vont simbriquer lune lautre.

Quelle est lutilit darrter un cadre ? Pourquoi ne pas imaginer quune autorit publique serait habilite
nommer un agent quand bon lui semble ? Dans son prcis de droit administratif, Cyr CAMBIER crit, juste titre,
que :


Larrt de cadre assigne lautorit qui exerce le pouvoir de nomination ses limites. Cest dans ce sens
que nul ne peut tre nomm qu un emploi vacant. Nommer sans respecter cette condition serait
mconnatre lintrt du service dont les besoins sont exprims dans les prvisions du cadre .

Quand on dit que nul ne tre nomm qu un emploi vacant, cela doit tre respecter les besoins du service
lesquels sont dfinis dans un cadre. Cest donc pour lautorit qui nomme le fonctionnaire une limite. Elle doit
vrifier si le cadre connat lexistence dun emploi vacant = limite extrmement importante ! Un arrte de cadre
est donc la limite assigne lautorit qui a le pouvoir de nommer les agents !

Lemploi sert identifier le nombre dentits de travail il doit tre pourvu pour accomplir le service. Le nombre
dentit auquel i lest pourvu et par voie de consquence le nombre dentits de travail qui sont vacantes

Finalement la fonction cest dsigner les tches et les responsabilits !

4. Le niveau, le rang et la classe de mtier avec titres ou le grade

Ladministration, il faut comprendre, est un corps de fonctionnaires hirarchis. Les notions de niveau, de rang, de
classe de mtier avec titre ou grade servent identifier cette hirarchie et donc permettre lvolution de la
carrire dun agent depuis son entre en fonction jusquau terme de sa carrire.

La terminologie nest applicable quaux agents statutaires. Les agents contractuels ne sinscrivent pas dans la
hirarchie administrative. Cela ne veut pas dire pour autant quun agent contractuel serait situ en dehors de
ladministration. Il est sous lautorit hirarchique de son suprieur MAIS pas dans un organigramme hirarchique
bien tabli. En termes dvolution de carrire, ce sont les termes du contrat qui vont la dfinir.

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A. Le niveau

Les agents statutaires sont rpartis en niveaux.

Ex : lchelon fdral, il y a quatre niveaux : le niveau A, le niveau B, le niveau C et le niveau D.

Lappartenance des niveaux est lie la nature des tches accomplir. Ces tches accomplir sont dtermines en
fonction du diplme denseignement dont lagent est titulaire.

B. Le rang

Au sein de chaque niveau existent des rangs. Les rangs dfinissent lordre hirarchique des agents au sein du
niveau.

Encore faut-il que la dtermination de cet ordre soit ncessaire. Tel nest pas le cas lorsque, comme lchelon
fdral, les diffrentes classes de mtiers ou grades sont juges quivalentes. Cette utilit de rang a une utilit
dans pas mal de fonctions publiques mais pas dans la fonction publique fdrale.

C. La classe de mtier et le titre ou le grade

1. La classe de mtier et le titre

Au niveau fdral, il y a eu la rforme Copernic qui a refondu lorganisation gnrale de ladministration. Le niveau
A comprend des filires de mtiers, cd des groupes de fonctions relevant dun domaine dexpertise

Ex : titre dexemples, il existe les filires de mtiers Budget et Finances publiques , Population et
Scurit , Communication et information ou encore Normes juridiques et litiges .

Chaque filire de mtiers compte au maximum 5 classes allant de A1 A5 (la plus leve).

Les agents du niveau A de la fonction publique fdrale sont ainsi nomms dans une classe de mtiers. Ils portent
un titre qui, en A1 et en A2, est celui d attach , en A3 est celui de conseiller , et en A4 et A5 est celui de
conseiller gnral .

La classe de mtiers et le titre sont des notions qui ne sont pas rpandues dans le droit de la fonction publique. Ces
notions ne sont utilises que dans lorganisation de la fonction publique fdrale, au niveau A, qui plus est, depuis
la rforme dite Copernic qui date de lan 2000.

2. Le grade

La notion qui jusqualors dominait et qui continue de dominer partout ailleurs est celle de grade : cest le titre qui
habilite lagent occuper lun des emplois correspondant ce grade (art 3, 5, al 2 AR 2 octobre 1937). Cela veut
dire que quand le cadre est dfini, une catgorie demplois qui correspond aux besoins en termes humains a t
dfinie. Le grade est donc le titre qui habilite lagent occuper un des emplois correspondant ce grade.

Ex : au niveau B en droit de la fonction publique fdrale, il y a des grades comme celui dexpert
administratif, dexpert financier, dexpert technique.

Ex : au niveau C en droit de la fonction publique fdrale il y a des grades comme celui dassistant
administratif, assistant technique

Ex : au niveau D : collaborateur administratif, collaborateur technique
D. Lintrt de la distinction

Ici encore, lintrt de distinguer les diffrentes notions tudies rside dans leur existence mme, qui renvoie
des ralits diffrentes. La comprhension de ces diffrentes notions suffit le dmontrer.

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SECTION II : LES PRINCIPE GENERAUX


Les agents publics sont particulirement nombreux et rpondent tantt des rgles statutaires, tantt des
clauses contractuelles.

Dans la mesure o le droit de la fonction publique consacre le principe selon lequel lagent est statutaire et quil
nautorise lexistence dagents contractuels que par voie dexception, lon opte pour un examen plus circonstanci
des rgles applicables lagent statutaire.

Encore a-t-on pu observer quil existait des agents statutaires chaque niveau de pouvoir et quil en existait mme
au sein de nombreuses personnes morales de droit public. Examiner les rgles consacres dans chacun des statuts
existants, qui se comptent par centaines, serait impossible et insens.

Lon tudie ainsi les rgles statutaires les plus communes. Il sagit de celles consacres dans lARPG : ne sapplique
pas aux agents provinciaux et communaux MAIS bien au niveau fdral, parafdral, rgional, parargional,
communautaire et paracommunautaire.

1. Le recrutement, le stage et lventuelle nomination

A. Le recrutement

1. Les principes

Les principes consacrs par lARPG (art 9) sont au nombre de quatre.

-
Premier principe : le statut en question doit dterminer les conditions gnrales remplir pour tre
recrut en qualit dagent.

-
Deuxime principe : ne peut tre recrut comme agent que celui qui est porteur du diplme ou du
certificat dtudes en rapport avec le niveau de lemploi confrer.

-
Troisime principe : les procdures de slection pour les vacances demploi sont, au minimum, publies
au MB. Un dlai raisonnable doit, cet gard, sparer la publication de la vacance demploi de la date
ultime de dpt des candidatures.

-
Quatrime principe : le statut est appel devoir rgler la procdure, le mode de dtermination des
preuves et des critres de recrutement et de slection, ainsi que leur publicit. cet gard, le systme
de recrutement doit tre objectif : il doit offrir, dans la forme comme dans le contenu, les garanties
ncessaires en matire dgalit de traitement, dinterdiction de larbitraire, dindpendance et
dimpartialit.

2. La mise en uvre des principes

Les diffrents principes qui viennent dtre voqus conduisent, sur le terrain, des mises en uvre diversifies.
Leur contenu est, en effet, assez souple.

a) Les fonctionnaires de ladministration fdrale

lchelon fdral, le concours de recrutement a lieu sous la forme de ce quil est convenu dappeler une slection
comparative (art 20 de lAR du 2 octobre 1937).
La slection est assure par une autorit administrative indpendante : le SELOR-Bureau de slection de
ladministration fdrale qui est charg du recrutement des fonctionnaires fdraux, mais aussi du recrutement
des fonctionnaires communautaires et rgionaux.

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Il appartient au SELOR dorganiser les preuves et de classer, dans lordre, les laurats. Jusque l, lindpendance
et limpartialit sont au rendez-vous puisque le SELOR est une autorit administrative indpendante dans son
fonctionnement (classe A1 : classement fait par SELOR et il faut le suivre) (art 20 AR 1937).

MAIS le principe est rapidement perturb (A2 A3, A4) : constitution dun groupe de laurats jug
correspondre la fonction MAIS lautorit investie du pouvoir de nommer lagent dispose dune marge
dapprciation totale pour, lintrieur du groupe, choisir celui quil prfre (on peut comprendre quune
certaine marge dapprciation soit laisse pour viter que la personne soit une vritable catastrophe dans
les contacts avec les politiques).

b) Les tops managers de ladministration fdrale

la diffrence des fonctionnaires fdraux pris dans leur gnralit, les tops managers fdraux sont engags
pour un temps dtermin : six ans (art 10, 1 AR 29 octobre 2001). Il sagit dagents statutaires, mais dagents
statutaires temporaires, raison de leur dsignation limite dans le temps.

Comment est-ce quon recrute les tops managers ?

Le recrutement des tops managers sopre en deux temps qui correspondent autant dpreuves.

-
Premire preuve : tests informatiss organiss par SELOR : tester les aptitudes de gestion et
dorganisation des candidats ainsi que la personnalit de ces candidats (art 7, 2, al 3 AR). Les rsultats de
cette premire preuve sont directement transmis la commission de slection qui procde la seconde
preuve

-
Deuxime preuve : sous la forme dun entretien o il sagit dvaluer les comptences spcifiques de la
fonction exerce. Il sagit aussi dvaluer les aptitudes requises lexercice dune fonction de
management, tout en comparant les titres et mrites des diffrents candidats, au regard de leurs
curriculum vitae respectifs (art 7, 2, al 2 AR).

A lissue de ces preuves, la commission de slection clase les candidats en 4 catgories (art 7, 3, al 1) :

-
Trs aptes
-
Aptes
-
Moins aptes
-
Inaptes la fonction

On peut penser, de prime abord, que le recrutement des tops managers fdraux est pleinement respectueux des
garanties dindpendance et dimpartialit consacres par larrt royal du 22 dcembre 2000 tablissant les
principes gnraux de la fonction publique.

Ce nest, en ralit, quen partie exact. La commission de slection qui procde la seconde preuve est, certes,
dsigne par le SELOR MAIS cest en concertation avec le ministre sous les ordres duquel le top manager va
travailler. Surtout, le ministre, qui sont transmis les rsultats des preuves et le classement par catgories,
procde un entretien complmentaire avec les candidats jugs trs aptes ou, dfaut, avec les candidats
jugs aptes .

notre estime, permettre au ministre de faire part de son point de vue dans la composition du jury et dans le
classement des candidats ne respecte pas plein le principe dindpendance et dimpartialit qui se doit pourtant
de garantir, parmi les diffrents principes garantis par lARPG, le recrutement des tops managers de
ladministration fdrale.




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Aurlie Van Oost

B.

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Le stage et lventuelle nomination


1. Le principe

Sagissant du stage, il faut voquer le principe de larticle 9, 4 ARPG : il nexige pas quun stage soit accompli par
lagent.

Cest fondamental de lorganiser MEME si lARPG ne le prvoit pas !

Larticle 9, 4, de lARPG prvoit cependant que, si le statut exige un stage, ce dernier doit alors dfinir les rgles
relatives aux modalits du stage, sa dure, au programme suivre, ainsi que les critres destins valuer le
stagiaire lissue du stage, pour vrifier que le stage est probant.

Larticle 9, 4, de lARPG prcise encore que, si lautorit dcide de licencier le stagiaire au cours du stage ou
lissue du stage, le stagiaire doit se voir garantir un pravis de trois mois. Il nest quune hypothse dans laquelle la
garantie du dlai de trois mois ne doit pas tre consacre : cest si le stagiaire sest rendu coupable dune faute
grave.

Lon observe que le stagiaire nest pas considr comme un agent au sens de lARPG. Les dispositions de lARPG
qui ne sont pas relatives au stage, ne leur sont, ds lors, applicables que dans la stricte mesure o le statut le
prvoit.

2. La mise en uvre du principe

lchelon fdral, le stage est prvu. Lagent est tenu de russir le stage avant dtre nomm. Le stagiaire est
accueilli comme tel au sein de ladministration fdrale, par le ministre ayant la Fonction publique fdrale dans
ses attributions.

Les articles 27 39 de larrt royal du 2 octobre 1937 prcit lui sont applicables.

-
De la mme manire que pour lA.R.P.G., le stagiaire nest pas considr comme un agent de lEtat au
sens du statut (art 28 AR 1937). Il en rsulte que les dispositions du statut qui ne sont pas relatives au
stage ne sont applicables au stagiaire que dans la stricte mesure o le texte le prvoit. Par contre, le
statut pcuniaire, est tout entier applicable au stagiaire (art 28bis AR 1937) et cest le motif pour lequel
les annes de stage seront comptabilises pour le calcul de la nomination.

-
La dure du stage varie selon le niveau auquel le stagiaire est candidat : elle est dun an aux niveaux A, B
et C, et de trois mois au niveau D (art 30 et 34 AR 1937).

-
lissue du stage, une valuation a lieu. Le stagiaire doit tre entendu en ses moyens de dfense

-
Si le stage est probant, le stagiaire est nomm en qualit dagent de lEtat, au grade auquel il sest port
candidat. Les agents de niveau A sont nomms par le Roi. Les autres agents sont nomms par le prsident
du comit de direction du service public fdral en cause ou par son dlgu.

TUYAU : La nomination dun agent nest oprante qu la condition de lacceptation par son bnficiaire.
Lacceptation ne constitue pas une condition suspensive, mais rsolutoire. Au cas o lacceptation nest
pas intervenue, la nomination est annule.

Lacceptation dune nomination se manifeste par le biais de la prestation de serment (art 1, 4 ARPG).
Cest au moment de la prestation de serment que lagent entre en fonction. Les articles 45 48 AR 1937
rglent les termes de la prestation de serment.

Lomission de prter serment nentrane pas, de plein droit, la nullit de la nomination. Pour entraner la
nullit de la nomination, lomission de prter serment doit tre constate par lautorit comptente,
savoir lautorit investie du pouvoir de nomination.

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Si le stage nest pas probant, le stagiaire nest pas nomm. Sil estime que les motifs de son viction ne
sont pas valables ou que la procdure aux termes de laquelle il a t vinc nest pas rgulire, il peut
sen plaindre devant la SCA CE.

2. Les devoirs et les droits

A. Les devoirs

1. Les principes

Les agents statutaires sont tenus au respect des devoirs suivants, sous la rserve dautres devoirs auxquels le
statut qui leur est applicable les assujettit.

-
Premier principe : aux termes de larticle 4 de lARPG, lagent remplit ses fonctions avec loyaut,
conscience et intgrit, sous lautorit de leurs suprieurs hirarchiques .

Larticle 4 ajoute, qu cet effet, lagent est tenu de respecter les lois et rglements en vigueur ainsi que
les directives parmi lesquelles les rgles de conduite concernant la dontologie de lautorit dont ils
relvent .

Ex : dans fonction publique fdrale, je suis un agent subalterne, je me rends compte que je
pourrais tre promu. Pour cela, je dois passer une preuve de slection et pour cela je dois
minscrire lpreuve. Pour cela, il faut remettre un talon dinscription au suprieur
hirarchique. Le suprieur est tenu de transmettre les candidatures au service qui va se charger
de la slection. Si jaccepte, moi, suprieur hirarchique, volontairement de procder cette
dmarche, je ne suis pas loyal. Le manque de conscience professionnelle dune part, et le dfaut
de loyaut dautre part, sont de fautes professionnels qui, le cas chant, pourront dboucher
sur une procdure disciplinaire. Pour sanctionner une faute professionnelle, on fait dans le
disciplinaire MAIS attention, cela nempche pas le pnal et le civil ! Un mme fait pour
parfaitement constituer une infraction pnale et entrainer une sanction civile (mme chose pour
le civil)

er
-
Deuxime principe : aux termes de larticle 5, 1 , de lARPG, lagent traite les usagers du service quil
rend avec comprhension et sans discrimination.

Ex : je suis citoyen et je forme le numro vert gratuit pour avoir une information de la part de
ladministration. Je tombe sur un fonctionnaire ce que je veux et je dis que je veux les
informations sur les heures douvertures dun service. Le fonctionnaire me demande de quelle
couleur politique je suis. Je ne rponds pas MAIS je lui demande lui qui il est ? Sil me rpond, je
peux madresser son suprieur hirarchique ! Cest une discrimination et cest donc une faute
professionnelle de la part du fonctionnaire (cela nempche pas le pnal et le civil)

-
Troisime principe : en vertu de larticle 5, 2 de lARPG, lagent est tenu dviter tout comportement qui
pourrait branler la confiance du public dans le service quil est appel rendre.

Ex : le fait, pour un agent de police, dorganiser des parties de poker payantes

Ex : le fait, pour un agent de police, davoir encourag une bagarre en dehors de ses prestations
de service

Ex : le fait davoir port des accusations injurieuses envers dautres agents publics dans une
publication

Ex : sur internet, on retrouve les images dun gardien de prison qui fait lexhibitionniste et dont
des familles de dtenus mme tout nu reconnaissent le gardien

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Ex : un commissaire divisionnaire dune zone de police locale ne peut tre trouv ivre mort sur la
voie publique.

Selon la jurisprudence du Conseil dEtat, il convient dapprcier la question de savoir si un agent doit tre
poursuivi disciplinairement pour violation de ce devoir, en fonction de la qualit de lagent, de la place
quil occupe dans la hirarchie administrative, de la mesure dans laquelle les faits ont t connus
lextrieur et du lien que ces faits peuvent prsenter avec lemploi.

-

Quatrime principe : au terme de larticle 5, 2 ARPG lagent ne peut solliciter, exiger ou recevoir,
directement ou par personne interpose, mme en dehors de leur fonction mais raison de celle-ci, des
dons, des gratifications ou, de faon plus gnrale, tout avantage quelconque.


La violation de certains des devoirs voqus peut donner lieu des poursuites disciplinaires et des poursuites
pnales. Prcisment, la question de savoir comment sarticule laction disciplinaire et laction pnale est une
vritable question de droit, est une question qui nest pas ncessairement simple rgler parce quon sait que le
pnal tient le civil en tat, se pose alors la question de savoir si le pnal tient le disciplinaire en tat : non, il est
parfaitement possible denclencher la procdure disciplinaire sans attendre que le pnal se soit prononc.

Le seul problme cest que la dcision du juge pnal lie, sur le plan de la constatation des faits, lautorit
disciplinaire. Autrement dit si un juge pnal dit dans un jugement rpressif que les faits ne sont pas tablis cela
signifie que cela simpose lautorit disciplinaire. De la mme manire sil dit que les faits sont tablis cela
simpose lautorit disciplinaire.

-
Si lautorit disciplinaire sanctionne alors que les faits ne sont pas tablis : elle engage sa responsabilit
extracontractuelle et elle commet une faute qui cause autrui un dommage et qui oblige lauteur de la
faute rparer le dommage caus.

-
Si lautorit disciplinaire ne sanctionne parce quelle estime les faits non tablis : dans ce cas lautorit
disciplinaire aura probablement commis une erreur dapprciation MAIS au moins cela naura pas cr de
faute parce que le fait de poursuivre disciplinairement est la manifestation dun pouvoir discrtionnaire.

Le mieux est donc, en tant quautorit disciplinaire, dattendre quand mme que le juge pnal se soit prononc. Le
problme est le suivant : combien de temps faut-il au juge pnal pour prendre sa dcision ? Peut-tre des mois,
voir une anne avec toute la problmatique du dlai raisonnable endans lequel il est requis de sanctionner
disciplinairement un agent. Cest la raison pour laquelle dans les statuts disciplinaires, il y a de plus en plus de
dispositions qui prvoient que le juge pnal est le premier passer et dans les 6 mois de la dcision pnale
dfinitive il sera indispensable de poursuivre lagent, peine de quoi le dlai raisonnable sera viol !

2. La mise en uvre des principes

lchelon fdral, lAR de 1937 dfinit dautres devoirs que ceux qui viennent dtre numr (le statut peut
toujours aller plus loin que ce qui est prvu dans lARPG)

-
Obligation de se tenir au courant de lvolution des techniques, rglementations et recherches dans les
matires dont lagent est charg (art 11, 2 AR 1937).

-
Obligation dtre son poste de travail, sous peine, au-del du dixime jour, dtre considr comme
dmissionnaire, ce qui constitue lune des hypothses de fin de carrire (art 112 AR 1937).







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B. Les droits

Certains droits sont reconnus lagent dans lARPG et dautres le sont dans le statut auquel lagent est attach.

1. Les principes

Les droits reconnus lagent par lARPG sont au nombre de quatre. Ils sont consacrs aux articles 6 8 du texte.

-
Premier principe : lagent jouit de la libert dexpression lgard des faits dont il a connaissance dans
lexercice de ses fonctions. Cette libert est toutefois assortie dexceptions.

o Dune part, lagent ne peut rvler des faits qui auraient trait la scurit nationale, la
protection de lordre public, aux intrts financiers de lautorit, la prvention et la
rpression de faits dlictueux, au secret mdical, aux droits et liberts du citoyen et
notamment au droit au respect de la vie prive ou qui pourraient porter prjudice la position
de concurrence de lorganisme dans lequel lagent est occup.

Il y a des sujets tabous !

o Dautre part, lagent ne peut rvler des faits qui auraient trait quelque objet que ce soit, aussi
longtemps quune dcision finale na pas t prise : tout sujet confondu, on ne peut pas parler
tant quune dcision na pas t prise. On ne peut pas corner le secret de la dlibration de la
fabrication de la dcision administrative.

La libert dexpression ainsi dfinie ne vaut pas seulement pour lagent en fonction : elle vaut aussi pour
lagent qui a cess dexercer ses fonctions.

-
Deuxime principe : lagent a le droit de disposer de linformation ncessaire tous les aspects utiles
lexercice de sa fonction. Les rgles statutaires applicables cet agent sont tenues dtre plus prcises sur
ce point : chacun des statuts devra plus prcisment indiquer quel type dinformation lagent aura accs
pour exercer ses fonctions.

-
Troisime principe : lagent a droit la formation utile son travail au sein de lorganisation. Cest
lautorit quincombe lobligation de pourvoir cette formation.

-
Quatrime principe : lagent a le droit de consulter le dossier personnel qui a t ouvert son nom au
sein de ladministration.

Cest quen effet, ainsi quon va le voir, lvaluation des agents, mais de faon plus gnrale toute la
carrire de lagent, et ses invitables avatars, doivent tre consigns dans un dossier. Le droit en question
est celui, pour lagent, dy avoir accs.

2. La mise en uvre des principes

Les droits de lagent statutaire ne se rduisent pas ceux qui sont consacrs par les articles 6 8 de lARPG.
Dautres droits lui sont reconnus.

-
Droit au respect la vie prive et familiale : droit fondamental que lon retrouve dans la C et la CEDH qui
ne doit pas forcment tre cit dans le statut MAIS il est toujours bon de r exprimer ce genre de choses !
A cet gard, lon ne peut branler la confiance du public MAIS pour le reste, lagent est libre de ses actes
dans la sphre prive de sa vie.

-
Libert dassociation : un fonctionnaire peut adhrer un syndicat ou ne pas y adhrer. De mme peut-il
tre sympathisant dune formation politique ou ne pas ltre.

-
Droit de grve : il est reconnu par larticle 8 du Pacte international relatif aux droits conomiques et
sociaux, de mme que par larticle 6 de la Charte sociale europenne. Ces instruments ont ou non pas

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deffet direct dans lordre juridique interne ! Le droit de grve nest pas reconnu lagent de manire
totalement absolue ! A lheure actuelle, la jurisprudence de la SCA CE est fixe dans le sens o le droit de
grve est reconnu sauf les abus de droit au regard dune rglementation qui en limiterait lexercice, pour
autant que cette rglementation soit compatible avec les instruments nationaux cits, autrement dit ne
porte pas atteinte au principe au droit effectif dtablir des ngociations.

La rglementation en Belgique ne peut, par hypothse, ntre luvre que du lgislateur fdral puisque
ce droit de grve est li au statut syndical de lagent et larticle 87, 5 LS 1980 a rserv au seul
lgislateur fdral le pouvoir dtablir le statut syndical des agents.

-
-

Droit au traitement

Droit la pension

Droit aux allocations familiales

Couverture de soins de sant : grce lobligation faite chacun de saffilier une socit mutualiste
(mutuelle)


3. La carrire

La carrire de lagent statutaire (seul tre inscrit dans une hirarchie) se dduit de ce quil occupe une place dans
la hirarchie administrative et quil entend y progresser.

Quels sont les principes applicables ? Comment ceux-ci sont-ils mis en uvre ?

A. Les principes

LARPG laisse au statut le soin de dfinir la carrire des agents statutaires (on parle de manire gnrale et
abstraite dans un statut) qui y sont attachs. La description de la carrire constitue lun des lments qui
tmoignent le plus prcisment de la conception que lautorit se fait de lorganisation administrative qui est la
sienne : cest dans la description de la carrire que lon voit la conception que lon se fait de la fonction publique.


ATTENTION ces principes ne valent que pour le fdral, rgional, communautaire et tout ce qui est para !

Quelques principes sont cependant noncs dans lARPG, qui correspondent autant de balises pour lautorit
investie du pouvoir de fixer le statut.

-
Au nom de la publicit et de la transparence, lautorit doit toujours faire connatre lagent les
possibilits de dveloppement de sa carrire.

-
Les emplois doivent, par ailleurs, tre classs par niveau et lgalit entre femmes et hommes doit tre
assure.

-
La promotion ne peut encore avoir lieu que pour autant quun emploi soit vacant. Elle doit seffectuer soit
via une preuve de slection (gnralement un crit ou un oral), soit via une comparaison des titres et
mrites des candidats qui doivent disposer dun dlai raisonnable pour se porter candidats.

-
Rien nempche de recourir au mcanisme de la promotion en carrire plane (TUYAU) : il sagit de
nominations successives dans des emplois dchelons suprieurs au sein dun mme niveau. Ces
nominations ne supposent ni emploi vacant, ni dpt de candidature. La promotion est, en dautres
termes, automatique. On entre dans la carrire et le temps faisant son uvre, on est promu et encore
promu peu importe le nombre de personnes occupant des emplois dans tels ou tels niveaux et il ne faut
pas faire acte de candidature.

Ex : dans une fonction publique qui peut tre extrmement varie, on soccupe de lauditorat qui
est un corps de magistrat charg dtablir des rapports, un rapport dans chaque affaire dvolue

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au CE et ce rapport est un tat de la situation jurisprudentielle, lequel va conseiller au CE soit


dannuler lacte administratif, soit de rejeter le recours. Ce qui importe cest que pour devenir
auditeur au CE, il faut prsenter un concours. Le droit public nest pas rput pour tre le plus
simple de tous. Le concours dentre au CE est un concours, en terme de droit public, est
probablement le plus difficile de Belgique. Le jury est compos de 5 personnes : deux conseillers
dtat, deux auditeurs et un professeur. Si on est pris, au bout de 2 ans, on devient auditeur et
ensuite au bout de 8 ans, on devient premier auditeur : cest la carrire plane, on le devient
automatiquement ! Pour les deux derniers chelons, ce nest plus la carrire plane !

Rien nempche, par ailleurs, de recourir au rgime du mandat ou, ce qui est plus exact sur le plan
terminologique, au rgime du statut temporaire. Par essence, il ny a pas de promotion dans un tel
systme : lintress est nomm pour un temps. Le statut temporaire ne sapplique, pour lheure, quaux
tops managers fdraux ou leurs homologues rgionaux (trs rare en Belgique donc !)

B. La mise en uvre des principes

En dehors de la promotion en carrire plane, lon rencontre, sur le terrain, deux catgories de promotions : les
promotions dans la carrire administrative et les promotions dans la carrire pcuniaire.

-
La promotion dans la carrire administrative : elle correspond la nomination dans une classe ou dans
un grade suprieur, ou la promotion dans une classe ou dans un grade de niveau suprieur : soit on est
dans le mme niveau mais un grade suprieur, soit on va un niveau suprieur.

-
La promotion dans la carrire pcuniaire : elle correspond lattribution lagent, dans sa classe ou dans
son grade, de lchelle de traitement suprieure celle dont il bnficiait. Lon parle, dans ce cas, de
promotion par avancement barmique.

Pour tre promu, il faut, outre stre port candidat la promotion, russir lpreuve de slection si une telle
preuve est organise, ou disposer des meilleurs titres et mrites possibles si une comparaison des titres et
mrites est organise. cet gard, lautorit tient galement compte de lanciennet de lagent et de lvaluation
qui est la sienne.

La carrire ne se droule pas ncessairement sans heurt. Des fautes peuvent tre commises qui conduisent des
poursuites disciplinaires. Les sanctions disciplinaires sont prendre en compte dans la comparaison des titres et
mrites : si on a fait une grosse faute professionnelle, on ne va pas sen cacher !

4. Le rgime disciplinaire et la suspension dans lintrt du service (TUYAU)

Les agents qui manquent leur devoir peuvent tre soumis une procdure disciplinaire. Le cas chant, ils
peuvent se voir infliger, en outre, une suspension dans lintrt du service.

A. Le rgime disciplinaire

1. Les principes

Cest en matire disciplinaire que lARPG est le plus prolixe. Les principes qui y sont consacrs ont trait
lnumration des sanctions possibles et au droulement de la procdure.

a) Lnumration des sanctions

Les diffrents statuts ne peuvent consacrer que les sanctions numres par lA.R.P.G.

Dans lordre de gravit, ce sont :

-
Le rappel lordre

-
Le blme

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La retenue de traitement

Le dplacement disciplinaire

La suspension disciplinaire (>< la suspension prventive dans lintrt du service) : qui ne peut dpasser
trois mois et ne peut donner lieu une retenue de traitement suprieure au montant fix par la loi du
12 avril 1965 sur la protection de la rmunration

La rgression barmique (>< retenue de traitement) : cest pour un temps qui spare le moment de la
sanction jusqu la plus prochaine promotion par avancement barmique

La rtrogradation : recul qui ne concerne plus uniquement lchelle de traitement MAIS carrment le
grade !

La dmission doffice : cest lautorit qui nous dmissionne !

La rvocation : toute sa vie, une personne cotise pour sa pension ! La rvocation cest la sanction qui vise
outre nous faire sortir de la fonction publique MAIS en plus nous retirer le droit la pension : caractre
rtroactif !


Lnumration des sanctions disciplinaires constitue, lvidence, une garantie pour lagent qui ne peut se voir
infliger dautres peines que celles consacres par le texte que constitue lARPG. Il sagit mutatis mutandis du
principe nulla poena sine lege qui se trouve consacr larticle 14 C : ici, pas de sanction disciplinaire sans quun
texte ne lait consacr !

Les faits qui peuvent tre reprochs ne donnent pas lieu, pour leur part, une nomenclature. La seule prcision
contenue dans lARPG, ce sujet, est le manquement un devoir . Il faut dire que dfinir lensemble des
comportements dont pourrait se rendre coupable un agent est impossible au regard des devoirs qui sont les siens.
Du reste, il ne faut pas un comportement prcis pour que des poursuites disciplinaires puissent tre engages
lgard dun agent : un comportement gnral peut rgulirement tre sanctionn.

Il revient lautorit disciplinaire dapprcier la qualification des faits et de choisir, parmi les sanctions consacres
par le statut, celle qui parat correspondre le plus adquatement la nature des faits reprochs. cet gard, le CE
opre un contrle MAIS celui-ci se limite la censure de ce quil convient dappeler les erreurs manifestes
dapprciation (TUYAU). En clair, les faits doivent suffisance tre dmontrs, la qualification tre
raisonnablement adquate et la sanction, tre proportionne.


Le CE ne peut se substituer ladministration et lui dire quil naurait pas mis un blme ou un rappel
lordre MAIS vrifier si ladministration, dans sa logique, na pas commis de gros drapage, na pas commis une
erreur manifeste dans lapprciation quelle a tenue lgard de lagent.

b) Le droulement de la procdure

Larticle 14 de lARPG consacre un grand nombre de principes en matire de procdure disciplinaire.

-
Premier principe : lagent doit tre entendu dans ses moyens de dfense lgard de tous les faits qui lui
sont reprochs. Cest la conscration crite du principe gnral de droit d au respect des droits de la
dfense, en matire disciplinaire.

La question sest pose de savoir si larticle 6 de la CEDH sappliquait au contentieux disciplinaire de la
fonction publique. En ltat actuel de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, lon
a eu loccasion de relever que larticle 6 ntait applicable qu un certain nombre dagents, dont
limportance sest accrue rcemment (voir supra).

En toute hypothse, lon remarque que lintrt de la distinction est nul, tout le moins aux chelons
fdral, rgionaux et communautaires, puisque lARPG consacre le respect des mmes garanties que
celles consacres larticle 6 de la Convention. Il est mme nul aux chelons provinciaux et communaux,

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en raison de lexistence dun principe gnral de droit administratif (art 6 CEDH ; principe des droits de la
dfense et principe gnral de droit administratif)

ATTENTION bien invoquer le bon moyen sinon cest irrecevable : donc le mieux faire est dinvoquer les
trois principes !

-

Deuxime principe : lagent doit pouvoir se faire assister tous les stades de la procdure disciplinaire de
la personne de son choix. Il sagit, le plus souvent, dun avocat ou dun dlgu syndical.

Troisime principe : lagent doit pouvoir consulter le dossier disciplinaire avant dtre entendu : il doit
savoir ce quon a dans le dossier !

Quatrime principe : la sance daudition doit tre publique si lagent en fait la demande.

Cinquime principe : lagent ne saurait faire lobjet dune procdure disciplinaire pour des faits dj
sanctionns, sous la rserve de nouveaux lments qui justifieraient la rouverture du dossier et pour
autant quils se produisent pendant le dlai de prescription de laction disciplinaire.


Cette garantie constitue la conscration crite du principe gnral de droit non bis in idem, qui veut que
deux sanctions de mme nature ne puissent tre prononces lencontre dune mme personne pour la
commission dun mme comportement: la question est diffrente sil sagit de sanctionner pnalement et
disciplinairement parce que ce nest pas de mme nature.

cet gard, lon souligne que le principe ninterdit pas quil soit tenu compte, en cas de nouveaux
manquements, dune sanction antrieurement prononce et ce, dans lapprciation, comme circonstance
aggravante, dune nouvelle sanction ventuelle, fonde sur ces nouveaux faits.

Sixime principe : lautorit qui prononce la sanction disciplinaire ne saurait tre la mme que celle qui la
propose. Cette garantie revient devoir diviser la procdure en deux temps :

o Le premier temps est celui de la proposition, qui conduit lagent concern tre entendu

o Le second temps est celui de la sanction.
On peut lier le principe ainsi consacr lexigence dindpendance et dimpartialit, encore quil sagisse
l dun seul des aspects quil revt. La partialit pourrait, en effet, tre avre pour dautres raisons que
celle dtre tout la fois le procureur et le juge.


-
-

Septime principe : lagent qui se voit reprocher plusieurs faits ne peut se voir poursuivre quune seule
fois et ne peut se voir infliger quune seule peine.

Huitime principe : lagent doit disposer dun recours administratif organis auprs dune commission
laquelle est au minimum reconnue une comptence davis.


Le recours administratif nest pas juridictionnel : linstance reste une administration qui va adopter un
acte administratif unilatral ! Ce recours administratif organis, parce quil est organis (par un texte),
doit tre utilis si lon entend contester la sanction inflige.

Ce recours organis doit disposer dun organe davis : opinion mise par un organe MAIS qui nest pas une
opinion contraignante. Lautorit qui va, le cas chant, la suite de lorgane, revoir cette dcision nest
pas oblige de rorienter la sanction MAIS la sanction disciplinaire devra alors tre motive en tenant
compte de lavis rendu par la commission.

Par ailleurs, cette commission prside par un magistrat et elle doit tre compose paritairement
dassesseurs dsigns pour moiti par lautorit, pour lautre moiti par les organisations reprsentatives
du personnel. La parit nest toutefois pas requise lorsquun fonctionnaire dirigeant est en cause.

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Neuvime principe : lautorit qui inflige la sanction ne peut pas infliger une sanction disciplinaire plus
lourde que celle qui est propose par lautorit qui la propose en dernire instance.

Dixime principe : une sanction disciplinaire ne peut jamais avoir de consquences pralables son
prononc. Il sagit de la conscration crite du principe gnral de droit de non-rtroactivit des actes
administratifs en droit disciplinaire.

Onzime principe : la dcision doit tre motive en la forme. Elle doit contenir lensemble des
considrations de fait et de droit qui servent de fondement la dcision. Elle doit, par ailleurs, tre
communique sans dlai lagent.

2. La mise en uvre des principes



Lon ne saurait passer en revue lensemble des statuts pour vrifier que chacun garantit les principes consacrs par
lARPG Il parat toutefois utile de souligner lexistence de deux principes supplmentaires ceux que consacre
lARPG

-
Le premier principe : le principe dimpartialit. Il veut que lautorit disciplinaire ne puisse tre
considre, ft-ce en apparence, comme partiale, par la personne qui est poursuivie.

Lon parle, cet gard, dimpartialit objective, en ce sens que la question nest pas de savoir si lautorit
disciplinaire est effectivement partiale ou non, mais de savoir si elle donne ou non des signes qui
pourraient laisser penser quelle nest pas impartiale.

-
Le second principe : le principe dindpendance de laction disciplinaire par rapport laction pnale.
Selon le principe en cause, lautorit disciplinaire nest pas tenue dattendre lissue de la procdure
pnale ventuellement engage, pour intenter les poursuites disciplinaires.

Du reste, lautorit disciplinaire doit statuer dans un dlai raisonnable, ce qui implique quelle nattende
pas des annes avant dagir. Il lui incombe, ds lors, dinstruire le dossier avec les moyens dinvestigation
qui sont les siens, en recueillant, le cas chant, les aveux de lagent.

La jurisprudence de SCA CE est fixe en ce sens que lautorit disciplinaire est lie par les constatations de
fait du juge pnal. Il en rsulte que si un agent est acquitt au pnal, faute davoir commis les faits qui lui
taient reprochs, la sanction disciplinaire correspondante la commission de ces faits ne saurait tre
rgulirement prononce. cet gard, si la sanction disciplinaire a dj t prononce, le retrait dacte
demeurera possible en tout temps puisquun tel acte nest pas crateur dun avantage. Par ailleurs,
laction en responsabilit civile dirige contre le pouvoir public pourra tre intente, en vue dobtenir la
rparation des prjudices ventuellement subis sur le fondement des articles 1382 et suivants du Code
civil.

Par drogation au principe dindpendance des actions pnales et disciplinaires, lAR du 2 octobre 1937
qui fixe le statut des agents de lEtat prvoit que lautorit disciplinaire doit attendre quil ait t statu
dfinitivement sur laction pnale pour instruire le dossier (art 81 AR 1937).

La rgle est, sans doute, sage, compte tenu des termes de la jurisprudence du Conseil dEtat qui ont t
rappels. Lon peut cependant se demander si, dans tous les cas, lautorit disciplinaire infligera alors la
sanction disciplinaire dans un dlai raisonnable.

B. La suspension dans lintrt du service

La sanction disciplinaire laquelle lagent qui sest rendu coupable dune faute peut tre condamn ne saurait tre
confondue avec la suspension dans lintrt du service.

Lintrt du service peut justifier quun agent soit suspendu de ses fonctions. Ce qui distingue cette mesure de la
sanction disciplinaire, cest que la suspension dans lintrt du service est dpourvue de toute intention de punir.

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Si lon suspend un agent dans lintrt du service, cest pour lloigner du service dans la mesure o le
comportement dont il pourrait stre rendu coupable perturbe le service. En attendant de statuer sur son sort,
lagent est cart titre conservatoire et de faon provisoire.

Ex : nous sommes dans une petite commune du BW et comme dans chaque commune, des coles sont
organises et notamment une cole de la commune avec des enseignants dsigns par lautorit
communale. Ils dpendent dun statut et cest donc le droit administratif va sappliquer. Plusieurs parents
se plaignent du fait quun enseignant donne cours comme un pied. Le pouvoir organisateur se dit quon
va lancer une poursuite disciplinaire contre lenseignant. On va alors le suspendre dans lintrt du service
et pendant ce temps l, on lui chercher un remplaant. Cest la diffrence entre la sanction disciplinaire
(faute professionnelle) et une mesure prventive destine ce que lintress ne nuise au service. Mme
sil nest pas un bon prof, il faut lui donner des cours afin de devenir meilleur (parce que tout
fonctionnaire a le droit de continuer tre form). Ici on na donc pas pris la bonne mesure : il aurait fallu
lobliger mieux se former !

Si on poursuit prventivement et puis quensuite on se rend compte que la personne na pas commis les
faits ou alors de manire beaucoup moindre : raison pour laquelle il faut faire attention la qualification !


= Mesure grave : lune des exigences sera de respecter le principe daudi alteram partem : dans
lcoute de lagent, lautorit a intrt faire trs attention ce quelle entend !

Dans lhypothse o les poursuites pnales ou disciplinaires conduisent observer que lagent sest rendu
coupable dune faute grave qui est avre, la suspension dans lintrt du service peut tre assortie dune retenue
de traitement et dune interdiction de faire valoir ses titres la promotion.

Lautorit doit faire un usage modr de cette retenue, en raison de la prsomption dinnocence dont bnficie
lintress et des consquences quune telle mesure est de nature entraner sur sa situation matrielle et celle de
son entourage.

Larticle 15 de lARPG garantit un certain nombre de droit lagent qui lon entend infliger une mesure de
suspension.

-
Droit dtre pralablement entendu au sujet des faits reprochs : cest la conscration crite, non du
principe gnral de droit d au respect des droits de la dfense, mais du principe gnral de droit audi
alteram partem : nous ne sommes pas face une sanction disciplinaire MAIS face une mesure grave !

-
Lassistance, tous les stades de la procdure, dun dfenseur de son choix.

-
Droit un recours auprs dune commission disposant au moins dune comptence davis : outre le fait
que pour pouvoir tre suspendu prventivement, il faut pouvoir contester la mesure devant une
commission = recours administratif organis !

5. Les positions administratives

Une notion, tout fait particulire, est importante pingle ! Elle est importante dans le cadre de la fonction
publique, ce sont les positions administratives.

Au cours de sa carrire, lagent statutaire peut connatre des avatars. Ceux-ci peuvent le conduire occuper
diffrentes positions dans lorganigramme de ladministration. Ces positions sont qualifies de positions
administratives : la situation juridique dans laquelle lagent se trouve par rapport au service qui lemploie.

Le nombre de positions administratives que doit arrter le statut nest pas prcis par lARPG (il ne dfinit que les
standards minima). Ce dernier se contente dimposer aux rgions et aux communauts de fixer et de prciser les
consquences (que la rgion viendrait identifier dans le statut de ses agents) de chaque position retenue sur le
droit au traitement, sur lavancement de traitement, sur lanciennet administrative et sur les titres la carrire.


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Comme nombre de statuts, lAR du 2 octobre 1937 dfinit trois positions administratives (art 98).

-
La position dactivit de service (position normale de lagent) : dans cette position, lagent tout comme
le stagiaire a droit, sauf disposition formelle en sens contraire, au traitement et lavancement de
traitement. Il peut aussi faire valoir ses titres la promotion. Lagent dont lemploi est supprim et qui
est, ds lors, en raffectation, est prsum en activit de service (art 103bis) : ce nest pas de sa faute si
on a supprim son emploi dont il continue recevoir son traitement, bnficier des droits la promotion.

-
La position de non-activit de service : lagent na pas droit au traitement et ne peut faire valoir ses titres
la promotion et lavancement de traitement que moyennant le respect de certaines conditions. Sil
remplit ces conditions pour tre mis la pension, il doit tre mis la pension. Il en est notamment ainsi
lorsque :

o Lagent prolonge lexercice dune mission qui nest pas reconnue dintrt gnra (art 106, 2)

o Pour des raisons personnelles, lagent obtient lautorisation de sabsenter temps plein pour une
priode de longue dure (art 106, 3)

-
La mise en disponibilit : soit lagent qui a fait lobjet dun retrait demploi dans lintrt du service, soit
lagent affect de maladie ou dinfirmit nentranant pas dinaptitude dfinitive au service, mais
provoquant des absences dont la dure excde celle de congs pour maladie ou infirmit.

Dans le cas du retrait demploi dans lintrt du service, lagent perd ses titres la promotion et
lavancement de traitement MAIS il bnficie dun traitement dattente dont le montant est dgressif.

Des garanties sont consacres en faveur de lagent. En particulier, la proposition doit tre notifie
lagent qui a le droit de formuler une rclamation. Au cas o lagent se voit retirer son emploi, il peut tre
raffect un autre emploi quil doit accepter, sous peine dtre considr comme dmissionnaire
doffice.

Dans le cas de la maladie ou de linfirmit qui nentrane pas linaptitude dfinitive, mais qui provoque des
absences dont la dure excde celle des congs pour maladie ou infirmit, lagent garde ses titres la
promotion et lavancement de traitement. Il reoit cependant un traitement dattente gal 60 % de
son dernier traitement dactivit.

Les trois positions administratives qui viennent dtre numres sont consacres peu prs dans tous les statuts,
avec, et l, quelques variations.

Lon observe que lARPG prvoit que, quelle que soit la position administrative dans laquelle se trouve lagent,
celui-ci bnficie dun cong annuel de vacances, de la protection de la maternit et de lloignement du service
pour cause de maladie.

6. La fin de carrire

Lagent cesse dexercer ses fonctions dans des situations multiples. LARPG prvoit que seules les causes de
cessation de fonction quil prvoit peuvent tre retenues comme causes de cessation de fonction dans les statuts.

Ces causes sont les suivantes :

-
Ladmission la retraite, en principe lge de 65 ans

-
La dmission volontaire qui, lchelon fdral, impose lagent de le faire savoir par lettre
recommande (formalit substantielle)

Au bout dun dlai de trente jours qui court compter de la date denvoi de la lettre, lagent est dmis,
que lautorit ait ou non accus rception et/ou accept ou non la dmission.

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La nomination irrgulire, condition que, sauf fraude ou dol, lirrgularit ait t constate par lautorit
qui a nomm lagent dans le dlai imparti pour introduire un recours en annulation devant le Conseil
dEtat ou, si un tel recours a t introduit, pendant le temps de la procdure.

Ex : si je fais semblant davoir un diplme de maitre en droit mais quen fait je ne lai pas et que
je le clame sur FB et que mon suprieur lapprend, il pourra me dmettre tout moment, mme
aprs le dlai imparti pour le recours en annulation !

Lagent qui ne satisfait plus la condition de nationalit, lagent qui ne jouit plus de ses droits civils et
politiques, lagent qui ne satisfait plus aux lois sur la milice ou lagent dont linaptitude mdicale a t
dment constate.

Labandon de poste, au terme dun dlai de dix jours.

Lagent qui se trouve dans un cas o lapplication des lois civiles et des lois pnales a pour effet la
cessation de fonction.

Lagent qui, au terme de poursuites disciplinaires, est dmis doffice ou est rvoqu.

En cas dinaptitude professionnelle. En ce cas, lintress doit avoir le droit de prsenter ses moyens de
dfense devant une commission qui, au minimum, dispose dune comptence davis. Il doit galement
bnficier dune indemnit.


La circonstance que lemploi serait supprim ne peut donner lieu la perte de la qualit dagent ou au
licenciement. Lagent doit imprativement tre raffect : agent en raffectation qui conserve ses droits au
traitement et ses titres la carrire. La priode de raffectation, cd le dlai sparant la suppression de lemploi et
laffectation dans un nouvel emploi, est logiquement prise en considration pour le calcul de lanciennet
administrative et pcuniaire de lagent (art 22 ARPG) : on a supprim lemploi parce quon nen avait plus besoin
dans le service !

Titre II : Le contrle sur laction administrative


Chapitre 1 : Les contrles administratifs



Parmi les contrles administratifs, il existe les contrles administratifs internes et les contrles de tutelle.

SECTION I : LES CONTROLES ADMINISTRATIFS INTERNES

Les contrles administratifs internes sont ceux mis en uvre au sein de la mme administration que celle qui a
entrepris laction contrle.

-
Recours gracieux : le recours est introduit auprs de lauteur mme de la dcision qui insatisfait
ladministr.

-
Recours hirarchique : le recours est introduit auprs dune autorit suprieure se trouvant, par
hypothse, dans la mme hirarchie administrative.

TUYAU : Quil soit gracieux ou hirarchique, le recours est soit non prvu par un texte ou inorganis, soit prvu par
un texte ou organis. Cest l une distinction importante, ds lors que le rgime juridique du recours administratif
varie suivant que le recours est non prvu ou prvu.



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Aurlie Van Oost

2012-2013

BAC 3 Droit administratif

1. Le recours administratif interne non prvu par un texte



-
Principe : il est toujours possible un citoyen, mme en labsence de texte, de sadresser, sur recours,
ladministration. La doctrine fait gnralement le lien entre le recours administratif inorganis et le droit
de ptition. Le citoyen ne ferait rien dautre quadresser une ptition lautorit de recours, ce que lui
permettraient larticle 28 C et larticle 41 de la LS 1980.

-
Exception : certains auteurs estiment que le citoyen ne peut utilement exercer un tel recours si un texte
particulier en carte la possibilit. Lon peut nanmoins sinterroger sur la compatibilit de cette position
avec le fondement constitutionnel, attribu par la doctrine, au droit de ptition (art 28 C).

Ex : en BAC 1, on nous a parl de larrt de la Cour de cassation du 27 mai 1971, savoir larrt Le
Ski : il sagissait dun problme de contrarit dune loi un trait international ayant des effets
directs dans lOJ interne. La loi en question prcisait que les sommes verses (taxes)
limportation et lexportation de fromage, sont dfinitivement acquises, leur paiement est
irrvocable et ne peut donner lieu contestation devant quelque autorit que ce soit . Lon a pu
considrer que cette loi interdisait tout recours, y compris un recours administratif organis. Cela
ne contrevenait donc pas larticle 28.

Le rgime juridique du recours administratif interne non prvu est le suivant.

-
Aucune forme particulire nest requise, bien quen termes de preuve, il soit recommandable dutiliser
lenvoi recommand la Poste.

-
Aucun dlai nest prescrit. Lon sera toutefois attentif la circonstance que le recours administratif est, le
plus souvent, dirig contre un acte administratif unilatral, avec cette consquence quau terme des
60 jours qui suivent sa publication ou sa notification, lacte administratif devient dfinitif.

-
Tous les arguments sont admissibles, tant ceux arguant de lirrgularit de lacte que ceux arguant de
linopportunit de lacte, ce qui diffre du recours juridictionnel dans lequel seuls des arguments de droit
peuvent tre valablement avancs.

-
Devant qui le recours doit-il tre port ?

o Si le recours est gracieux : devant lauteur de lacte

o Si le recours est hirarchique : devant lautorit qui constitue le suprieur hirarchique

-
Lautorit administrative saisie sur recours nest pas tenue dexaminer le recours. Lon relve que, parce
que lautorit administrative nest pas tenue de statuer, larticle 14, 3 LCCE nest pas dapplication
(TUYAU) : cet article prvoit la mise en demeure de ladministration qui ne peut tre faite qu certaines
conditions et lune de ces conditions tant que pour mettre en demeure ladministration, il faut quelle
soit oblige de statuer !

-
Aucune rgle de procdure ne prside lexamen du recours par lautorit saisie du recours. La seule
rgle formelle qui doit tre respecte est la motivation formelle. Si lautorit administrative dcide de
traiter le recours ce quelle nest pas tenue de faire , elle doit respecter les prescriptions en matire
de motivation formelle, puisquun acte administratif unilatral individuel tel que dfini par la loi du 29
juillet 1991 est en cause.

-
Le rejet du recours non organis sera, le plus souvent, considr comme un acte administratif ne causant
pas grief par lui-mme : il ne cause pas grief par lui-mme parce quon le qualifie gnralement de
confirmatif ou de purement confirmatif : cela veut dire que la vraie dcision qui nous dit non,
cest la premire que lon vient contester sur recours administratif inorganis. Cest le premier non qui
cause grief et cest celui l qui devra faire lobjet du recours devant le CE en annulation A LEXCLUSION du
deuxime qui nest que purement confirmatif.

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Le problme, cest quen pratique, le mot gnralement laisse toujours dans lincertitude. Un acte est
considr comme purement confirmatif lorsque ladministration reprend la mme dcision sans
rellement examiner le dossier MAIS si ladministration a rellement examin le dossier, alors ce
deuxime acte peut causer grief et il nest donc PAS purement confirmatif. Dans ce cas l, cest la dernire
volont de ladministration, qui est une volont part entire, fonde sur une observation entire du
dossier quil faudra attaquer ! Si on attaque ce deuxime acte, il faudra attaquer le premier aussi (si on ne
le fait pas, on nous dira quon a pas intrt attaquer le deuxime parce que le premier existerait encore
toujours).

Bien souvent, le dlai de recours au CE pourrait exister avant de recevoir une rponse de lautorit
relative au recours. Cest le motif pour lequel, il faut se mfier du recours administratif non prvu par un
texte. Il faut bien sassurer que le temps ne joue pas contre nous ! Il ne faut jamais oublier de regarder les
recours dlai parce quune fois quil est pass cest termin et cest la catastrophe ! Ce nest pas pour
autant que le recours administratif non prvu par un texte ne sert rien : il cote un recommand et il est
courtois. Mais il faut faire attention de ne pas laisser passer le dlai de recours au Conseil dEtat.

Le pouvoir de lautorit administrative statuant sur recours diffre selon que le recours est gracieux ou
hirarchique (voir thorie du retrait dacte : acte retir est cens ne jamais avoir exist. En revanche,
labrogation est lomission dun AJ unilatral MAIS uniquement pour lavenir)

o Si le recours est gracieux : le pouvoir de lautorit saisie rpond trs prcisment aux rgles du
retrait et de labrogation. Lautorit peut ainsi annuler ou rformer lacte objet du recours.

o Si le recours est hirarchique : lautorit suprieure est autorise exercer un pouvoir
dinjonction.

Le recours administratif non prvu est dpourvu de tout effet suspensif. Lacte administratif contest
demeure excutoire et continue, ainsi, de bnficier du privilge qui est le sien, au nom de la sauvegarde
de lintrt gnral.

Le recours non prvu ne constitue pas un pralable obligatoire au recours en annulation port devant le
Conseil dEtat.

cet gard, lon souligne, une nouvelle fois, que lacte initial est et reste le seul acte causant grief,
ce qui signifie que, si le citoyen entend introduire un recours administratif interne non prvu, il doit avoir
gard au dlai de 60 jours qui court compter de la publication, de la notification ou, le cas chant, de la
prise de connaissance de cet acte.


2. Le recours administratif interne prvu par un texte

Nombre de textes consacrent lexistence dun recours administratif interne. Certains instituent un organe spcial
de recours, propre un contentieux dtermin. Dautres ce sont les plus frquents dsignent comme organe
de recours une autorit administrative prexistante (ex : la loi du 8 juin 2006 qui organise un recours auprs du
ministre de la justice contre un gouverneur de province qui refuse une autorisation darmurier ou une autorisation
de dtention darme). Dautres encore mettent en forme un recours qui tait consacr par le droit commun.

La recevabilit du recours administratif interne est fonction des conditions tablies par le texte.

-
Le recours doit tre examin. En consquence, le silence de lautorit permet, cette fois, au citoyen de
recourir larticle 14, 3 LCCE (mise en demeure de ladministration parce quobligation pour
ladministration de statuer).

-
Par ailleurs, si un texte impose lautorit de statuer dans un dlai dtermin, ce dlai doit tre considr
comme un dlai dordre (= dlai indicatif tabli dans lintrt du bon fonctionnement de ladministration),
non comme un dlai de rigueur (= dlai dont le non-respect entache lacte administratif dirrgularit). Il
en rsulte que le dpassement du dlai ne libre pas lautorit de son obligation de statuer.

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Aucune rgle gnrale de procdure nest fixe en la matire, au-del de celles prvues par le texte qui
organise le recours.

Le pouvoir reconnu lautorit statuant sur recours est un pouvoir de rformation, lui permettant de
remplacer la dcision de ladministration par une dcision propre. Cest le motif pour lequel seule la
dcision prise sur recours est susceptible dun recours devant la SCA CE.


A la diffrence du recours administratif inorganis, cette fois, il ny a que la deuxime dcision qui est
susceptible de recours! Lorgane de recours, a parce quil rforme ou confirme la dcision de
ladministration, substitue lancienne dcision la nouvelle ! Ce nest plus une question de superposition
MAIS de substitution : une dcision est omise de lordonnancement juridique pour tre remplace par
une nouvelle dcision qui est une dcision part entire ! Donc, lorgane de recours remet tout plat et
cest cette dcision l qui est susceptible de recours !

Le recours prvu par un texte nest pas suspensif. Lon considre, en effet, que lacte administratif
unilatral doit demeurer excutoire tant que le recours na pas t trait. Le principe du caractre non
suspensif du recours ne vaut toutefois que si le texte nen dispose pas autrement. On peut, dans un texte,
constater que le recours serait suspensif MAIS cest rare et cest le texte qui va dicter les choses !

Au cas o un recours est prvu par un texte, il faut dabord passer par ce recours avant de saisir le CE. Le
recours introduit auprs du CE doit tre dirig contre lacte administratif unilatral rendu sur recours, non
contre lacte initial.

SECTION II : LES CONTROLES DE TUTELLE


La tutelle est intimement lie au terme de la dcentralisation . Qui dit dcentralisation, dit tutelle. Quest-ce
que la dcentralisation ? Cest le fait de ne pas centraliser, de ne pas concentrer tous les pouvoirs au sein des
autorits centrales. Donc la dcentralisation est un mode dorganisation de ladministration qui consiste
dlguer dautres autorits la charge dintrts dtermins. On ne concentre pas tous les pouvoirs au sein des
autorits centrales mais on en dcentralise une partie auprs dautres autorits.

Il y a deux types de dcentralisations :

-
Dcentralisation territoriale : confrer des pouvoirs une autorit sur un territoire donn (ex : la
commune, la province)

-
Dcentralisation par service : on ne va pas confrer un pouvoir sur un territoire donn mais par rapport
ne fonction donne. La RW va crer un organe en charge de la gestion des affaires extrieures.

La particularit de ces autorits dcentralises cest quelles disposent dune certaine autonomie. Les communes
et les organes dcentraliss par service ne sont pas les bras arms, ils disposent dune certaine autonomie ! Cette
autonomie ne peut pas tre absolue, on ne peut pas abandonner aux communes un pouvoir sans garde fou donc
en contrepartie de cette autonomie, on a institu un contrle de tutelle.

Art 162, al 2, 6 C = disposition cadre des pouvoirs locaux. Dans ce texte, on comprend quil y a deux types de
contrles de tutelle :

-
Tutelle qui vise contrler la rgularit des actes : il sagit de se demander si la collectivit locale a adopt
un acte dans le respect des rgles et principes hirarchiquement suprieurs qui simposent cet acte.

Ex : le contrle exerc lgard dun acte dune commune qui octroierait un march public par
procdure dadjudication (seul le prix est pris en considration) MAIS selon un critre autre que
le prix (comme lesthtique). Si elle fait cela, elle se met en porte faux vis vis de la lgalit (art
15 de la loi sur les marchs publics dit quon peut seulement prendre en considration le prix).

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Tutelle qui vise vrifier leur conformit lintrt gnral = contrle dopportunit.

Ex : un march est attribu ou plutt une concession domaniale est concde MAIS un prix
manifestement infrieur au prix du march. La RW pourrait dire que ce nest pas conforme
lintrt gnral ! Il ny a pas en tant que tel un problme de rgularit mais problme de
conformit lintrt gnral ! Cela serait suffisait pour que la RW puisse sanctionner lacte qui
blesse lintrt gnral ! Lintrt gnral est une mention lgale.


Arrt du CE du 9 dcembre 1976 : cest une notion lgale qui peut faire lobjet dune
apprciation juridique par le CE (et pas une notion de fait)

La loi ne peut tre viole et lintrt gnral ne peut tre bless !

Si lautorit de tutelle drape, ce nest pas trs grave parce quil y a un contrle qui sexerce sur ses actes. Le
contrle de tutelle nest pas un fin en soi, cest un acte administratif qui pourra lui aussi tre soumis la censure
du CE.

Qui est lautorit de tutelle ? La rgle de base est fixe larticle 162, al 3 C qui dispose qu en excution dune loi
adopte la majorit prvue larticle 4, dernier alina, de la Constitution, lorganisation et lexercice de la tutelle
administrative peuvent tre rgls par les Conseils de communaut ou de rgion . Sur le fondement de cet article,
larticle 7, 1 LS 1980 prcise quil existe deux catgories de tutelle.

-
Tutelle gnrale ou ordinaire (art 7, 1, al 1) : comptence des rgions

-
Tutelle spcifique (art 7, 1, al 2) : elle appartient chaque autorit qui linstitue dans ses comptences.
Elle relve donc tantt du lgislateur fdral, tantt du lgislateur communautaire, tantt du lgislateur
rgional en fonction du domaine dans lequel la tutelle spcifique est institue.

Ltat fdral est comptent en matire de scurit dincendie, il adopte des lois en la matire, il est
comptent dans ces matires pour organiser aussi des recours de tutelle et ce moment l, lautorit de
tutelle est lEtat fdral.

1. La tutelle ordinaire

A. La tutelle ordinaire gnrale

Cest celle qui sexerce lgard de tous les actes accomplis par lautorit dcentralise par lentremise des
autorits rgionales. Cette tutelle a trois caractristiques :

-
Gnrale : elle concerne tous les actes poss par lautorit dcentralise !

-
Rpressive : cela ne veut pas dire quon est dans le domaine du pnal MAIS quelle sexercer posteriori

-
Facultative : cela dcoule de son caractre gnral.

1. La tutelle de suspension

Elle peut sappliquer, comme celle de lannulation, lgard de tous les actes. Elle est assez exceptionnelle : elle ne
simpose que quand lautorit dcentralise commet une voie de fait ! Lautorit de tutelle va devoir agir sur le
champ et elle en a la possibilit par la tutelle de suspension (tutelle facultative : pas dobligation)

Ex : non nomination dun commissaire divisionnaire : un candidat tait vraiment excellent et il disposait
de toutes les qualits requises pourtant il a t cart du poste ! La RB na pas permis quune telle
dcision demeure plus longtemps dans lordonnancement juridique et elle a pris une dcision de
suspension !

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La suspension implique que lacte qui se voit censurer de la sorte ne produit plus deffet jusqu lexpiration du
dlai pendant lequel lautorit de tutelle est habilite annuler lacte incrimin. Durant la priode qui spare la
dcision de suspension de lexpiration du dlai dans lequel lautorit de tutelle comptente est autorise annuler
la dcision, lauteur de lacte peut retirer lacte ou, au contraire, se justifier auprs de lautorit de tutelle et
tenter, ainsi, dviter lannulation.
En tant que la tutelle de suspension constitue une faon dexercer la tutelle ordinaire, elle est luvre de la rgion.
En Rgion bruxelloise, cest ainsi le gouvernement lui-mme qui exerce la tutelle ordinaire de suspension.

Il nest cependant pas exclu que la Rgion puisse dlguer lexercice de la tutelle de suspension une autre
autorit, par exemple lautorit provinciale. Cest ce que fait la Rgion flamande qui dlgue au gouverneur de
province le soin de suspendre, par arrt motiv, lexcution de la dlibration par laquelle lautorit communale
violerait la loi ou porterait atteinte lintrt gnral.

Enfin, il nest pas exclu que la tutelle de suspension ne soit pas institue. Cest ltat du droit positif en Rgion
wallonne.

2. La tutelle dannulation

Cest une mise nant avec effet rtroactif de la dcision de lautorit dcentralise. Lautorit naura dautre
choix que de prendre une nouvelle dcision et si elle ne peut se rallier la dcision de lautorit de tutelle, elle
peut exercer un recours (vu que cest un acte justiciable du CE)

Dans chacune des trois rgions, la tutelle ordinaire dannulation existe lgard des communes (mmes
caractristiques que la tutelle de suspension). Elle est exerce par une mme autorit : le gouvernement rgional.

Sagissant des provinces lon vise ici les provinces wallonnes, lexclusion des provinces flamandes , la tutelle
ordinaire gnrale dannulation est exerce dinitiative, par le gouvernement rgional, lgard de tout acte
adopt par une autorit provinciale qui violerait la lgalit ou blesserait lintrt fdral, rgional ou
communautaire.

Deux contrles de tutelle sont ainsi institus, en Rgion wallonne, pour veiller ce que les actes administratifs de
la province soient annuls, sils sont irrguliers ou sils violent lintrt gnral.

B. La tutelle ordinaire spciale (>< tutelle spcifique)

Comme son nom lindique, la tutelle ordinaire spciale poursuit des finalits plus prcises que la tutelle ordinaire
gnrale. Ds lors quelle est ordinaire, la tutelle ordinaire spciale est toujours luvre de la rgion, qui sont
confis lorganisation et lexercice de la tutelle, en vertu de larticle 7 LS 1980. Ce qui la rend spciale cest quelle
ne sapplique pas tous les actes mais seulement certains de ceux ci.

1. La tutelle dapprobation

Lautorit de tutelle donne son accord une dcision de lautorit dcentralise qui nentrera en vigueur que
lorsquil y aura eu approbation (cette tutelle nest donc plus facultative mais obligatoire)

Ex : dcision budgtaire communale, rglement statutaire

2. La tutelle dautorisation

Elle intervient en amont dans le processus dcisionnel. Lautorit dcentralise va tablir un projet dacte et va
ensuite devant lautorit de tutelle en demandant si elle peut aller dans cette direction. Lautorit va alors donner
son autorisation et sur base de cette autorisation, lautorit dcentralise pourra adopter un acte.

Ex : art 248, 3 NLC : tutelle dautorisation qui sexerce par la dputation permanente lgard du budget
de certaines communes.

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3. La tutelle de coercition

Cest un procd qui vise mettre les autorits au pas lorsquelles ne suivent pas les conseils quon leur donne ou
quelles nadhrent pas une dcision de justice. Elles ont la possibilit dobliger lautorit dcentralise obir.
La disposition emblmatique de cette tutelle de coercition est larticle L3116 du CWADEL qui va instituer le
commissaire spcial : la commune est rcalcitrante, alors lautorit de tutelle (la rgion) par arrt, peut dsigner
un commissaire spcial qui est apte prendre toutes les dcisions en lieu et places des autorits dcentralises


On va donc envoyer quelquun sur place qui va reprendre les choses en place ! Cest plus un
commissaire du gouvernement MAIS vraiment quelquun qui est mandat pour faire obir le pouvoir rebelle.
Toutefois, on a encadr ces commissaires de conditions spcifiques (art L3116-2)

2. La tutelle spcifique

La tutelle ordinaire prsentait on la vu la particularit de pouvoir sexercer lgard des actes des
collectivits dcentralises, quel que soit leur contenu : la tutelle ordinaire gnrale, lgard de lensemble de ces
actes ; la tutelle ordinaire spciale, lgard de tel acte ou de telle abstention.

La tutelle spcifique na pas cette vertu de pouvoir sexercer lgard de tout acte pos par une collectivit
dcentralise, quel que soit son objet. Elle prsente la particularit de se situer dans le prolongement des
comptences matrielles dvolues une autorit suprieure qui a dcid de confier telle ou telle attribution ces
collectivits.

Lon souligne que le contrle de tutelle ne sapplique, par hypothse, qu lgard des actes des collectivits
dcentralises. Toute laction administrative nest ds lors, pas assujettie ce contrle.

Lon souligne galement quune autorit peut se substituer lautorit de tutelle en cas de dfaillance de celle-ci :
il sagit du lgislateur.

Cest ltat, la rgion, la communaut elle-mme !

Ex : art 10 L 1976 prvoit une sorte de mcanisme de tutelle dans la rpartition des frais des services
incendies entre les communes qui vont bnficier de la protection de la caserne. Cest le gouverneur qui
sen occupe avec une tutelle de ltat fdral.

Ex enseignement : on accepte que les coles libres soient autonomes et les provinces greraient les
coles de lenseignement officiel MAIS sil y un avantage spcial octroy une cole, il faut accorder ce
mme avantage lcole libre sous peine de mconnaitre la libert de choix des parents. Si ce nest pas le
cas, le ministre de lenseignement peut annuler les dcisions des communes qui octroient des avantages
sociaux au seul rseau officiel (art 33 pacte culturel L 29 mai 1963)

Attention art 162 : ce nest pas correct de dire que cest le pouvoir lgislatif fdral qui doit agir en filet MAIS les
rgions ! Avant la coordination de 1994 il ntait pas crit le pouvoir lgislatif fdral MAIS le pouvoir
lgislatif ! Cela na plus de sens depuis 2001 puisque la tutelle ordinaire relve bien de la comptence du pouvoir
rgional ! Il faudrait donc lire ce texte non pas comme le pouvoir lgislatif fdral MAIS le pouvoir lgislatif
et cela en conformit avec larticle 7 (soit la rgion, soit le pouvoir comptent)

Chapitre 2 : Les contrles juridictionnels (syllabus non complet pour cette


partie)

INTRODUCTION


Des juges sont eux-aussi en mesure de contrler ladministration. Historiquement, en 1830 et 1831, lon ne veut
plus du pass, des PB, de la France et de leurs CE : on veut repartir sur de bonnes bases. On fait une C et on dit
quil ny aura quune srie de juges qui sont les juges judiciaires. Ce sont les juges judiciaires qui contrleront tout,
qui trancheront tous les litiges (entre citoyens et entre citoyens et administrations). Ces juges judiciaires dont on

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constate quils ne font pas du tout leur office propos des litiges de droit public et de droit administratif pour
lessentiel.

On constate que pendant des dizaines dannes, lorsquil sagit de mettre en cause la responsabilit civile
extracontractuelle de ladministration lorsque celle-ci commet une faute, on ne met jamais en cause sa
responsabilit : la Cour de cassation immunise de 1831 1921 ladministration de toute faute extracontractuelle
lorsquelle viendrait commettre une faute dans la puissance publique ! Le citoyen na donc aucun moyen de
remettre ladministration en cause au niveau de son imperium. Il ny a pas de CE pendant ce temps l donc on ne
peut attaquer les actes administratifs unilatraux et pas de responsabilit donc on ne peut toucher ses fautes.

La Cour de cassation sentant le vent tourner, va dire dans un arrt La Flandria, quelle accepte que ladministration
engage sa responsabilit (cest un homme au sens de larticle 1382 C civ) si celle-ci commet une faute. Il y a donc
un vrai contentieux de la responsabilit de ladministration


Premier grand contrle opr par les juges : contrle des cours et tribunaux de ladministration au titre
de la responsabilit extracontractuelle. Si demain on est victime dune faute de ladministration et que cette faute
a caus un dommage notre personne, on a le droit daller devant les tribunaux pour obtenir rparation du
dommage !

Cest quoi une faute pour ladministration ? Cest deux choses possibles :

-
Soit commettre une illgalit et donc quand on prend un acte administratif unilatral et quil est entach
dune illgalit, cest une faute : toute illgalit est une faute !

-
Soit manquer au devoir de diligence et de prudence : on connat depuis toujours lide du bon pre de
famille . Il y a aussi ladministration normalement prudente et diligente, la bonne administration de
famille : lorsquon se distancie du raisonnable, cela devient draisonnable et constitue une faute au
sens civil du terme.

Ladministration peut donc tre contrle par le juge judiciaire, les cours et tribunaux, au titre que les juridictions
judiciaires sont les juges historiques du droit de la RC extracontractuelle du droit de ladministration ! Il faut dire
que par ailleurs les juges judiciaires connaissent une autre partie du droit administratif : tout le contentieux des
contrats administratifs (ex : marchs publics ; contentieux des contrats de travail de ladministration), tout le
contentieux de la fonction publique contractuelle, etc. Dans tous ces secteurs o il y a une administration, cest le
droit administratif qui va simposer !

En attendant que ce juge judiciaire fonctionne, on sest dit quon allait crer un juge administratif. Il existe une
kyrielle de juges administratifs : larticle 145 C dit quon peut en crer ds quon touche un droit politique. Ds
que le cur du litige est un droit politique (>< droits subjectifs de nature civile) : on prend les individus comme un
membre dune socit. A ce titre, des droits sont reconnus (droit dtre lecteur, dtre ligible, dexercer une
fonction publique, solidarit sociale). L o on estime quun juge est utile, autre que le juge judiciaire est utile pour
rgler le litige, on peut crer un autre juge que le juge judiciaire.


Ex : juge administratif pour tout le contentieux des trangers

Ex : juge administratif pour contrler la rgularit des lections communales

Ex : une personne est victime dun car-jacking et se retrouve victime dune blessure la jambe (suite
une balle perdue). En tant quindpendant, il a perdu lessentiel de sa profession. La personne est donc
considrable atteinte et elle na plus de revenu et se prsente au service daide juridique. Il se retrouve
finalement devant une juridiction administration : commission daide aux victimes dactes intentionnels
de violence = juridiction administrative pour allouer des victimes dactes de violence une somme
dargent symbolique lorsquon na pas retrouv le coupable ou que celui-ci tait insolvable. Cest un droit
politique parce que la socit, au nom de la solidarit, va allouer quelque chose la victime.



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Aurlie Van Oost

2012-2013

BAC 3 Droit administratif

Une juridiction administrative est particulirement importante, savoir la SCA CE. Cest la plus importante pour
plusieurs raisons :

-
Cest le juge de cassation administratif : Cour de cassation des autres juges administratifs ! Cest ce juge,
qui va vrifier au titre de la cassation, que le juge administratif a bien fait son travail !

-
Cest le juge de lannulation des actes administratifs unilatraux : au titre de larticle 14, 1, la SCA CE a le
pouvoir sur demande du requrant dannuler un acte administratif unilatral ou rglementaire, dans un
dlai de 60 jours compter de la publication, de la notification ou de la prise de connaissance de cet acte.

-
Un accessoire tout cela cest le contentieux de la suspension (rfr administratif) : il est possible, si on
est en mesure de dmontrer lexistence dun risque de prjudice grave et difficilement rparable, on peut
demander la suspension de lexcution de lacte administratif unilatral (dont il faut par ailleurs
demander lannulation). La suspension nest qu titre temporaire : le temps dexaminer le recours au
fond et de voir sil faut lannuler ou pas.

Deux conditions : moyens srieux et risque de prjudice grave et difficilement rparable.

Cet accessoire peut mme donner lieu la suspension dextrme urgence : deux diffrences

o Outre les deux conditions prvues, le dlai nest pas indiqu dans un texte, mais la jurisprudence
estime quun dlai qui dpasserait une dizaine de jours dmontrerait le contraire de vouloir aller
trs vite ! Cest en de de 10 jours quon peut valablement dfendre lextrme urgence !

o En plus, il faut aussi crire dans la requte pourquoi on demande lextrme urgence, il faut
vraiment montrer quil faut mobiliser un magistrat, un auditeur et un greffier dans les tous
meilleurs dlais !

-
Contentieux de lindemnit pour dommage exceptionnel (voir cours annexe sur le CE) : rappel de
lexistence de larticle 159 C (TUYAU) qui est lexigence faite tout juge, judiciaire et administratif,
lorsquil est saisi dun litige dcarter lapplication dun acte administratif unilatral irrgulier quil soit
rglementaire ou individuel.

Remarques importantes propos de larticle 159 C :

-
Premire observation : cette disposition peut tre manie par tous les juges. Ce nest pas parce quil est
crit dans la Constitution, que seuls les cours et tribunaux peuvent utiliser cet article. Depuis des dizaines
dannes, il est utilis par les juges judiciaires MAIS galement par les juridictions administratives (et
notamment le CE). Toutes ces juridictions sont en mesure dutiliser cet instrument quest larticle 159 C
travers les litiges dont ils sont saisis.

Ex pour les cours et tribunaux : dans le cadre dun litige o tait en cause une entreprise
pharmaceutique pour avoir envoyer dans le tiers monde des mdicaments prims, cette
entreprise est mise en examen et puis prvenu ! Laffaire est traite par un juge du fond quon
appelle le tribunal correctionnel. Laffaire suit son court et elle se retrouve devant la Cour
dappel de Bxl qui lon plaide, en matire pnale que lAR qui complte, modalise
lincrimination en cause ( savoir quon ne peut pas vendre des mdicaments prims) naurait
pas t soumis lavis de la SLCE. Donc on demande aux magistrats de la Cour dappel de Bxl de
constater que lAR est illgal parce quil lui manque une formalit substantielle prescrite peine
de nullit ( savoir avoir t soumise lavis de la SLCE). Constatant lillgalit de cet acte, on
demande quils refusent de lappliquer au litige dont ils sont saisis. Rsultat, cest lacquittement
parce que si lAR doit tre cart, linfraction nexiste plus !

Ex pour le juge administratif : la nomination dun concurrent dans la fonction publique : lacte
objet du recours est un acte administratif unilatral de porte unilatral. Au final on va
demander au CE dannuler la nomination. MAIS il va falloir dvelopper un certain nombre de
moyens dans la requte. Lun des moyens pourrait tre que cette nomination se fonde sur un

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arrt rglementaire dont on viendrait prtendre quil est illgal et que donc ce statut, parce
quil est illgal, on demande quil soit cart. On demande alors au CE de constater que lacte ne
repose plus sur un de ses fondements lgaux, ce qui veut dire que lacte objet du recours est
illgal parce quun de ses fondements est illgal.

Deuxime observation : ladministration elle-mme nest pas tenue dappliquer 159 C. Cela veut dire que
ladministration ne peut pas, comme le juge, se trouvant devant un acte administratif unilatral, lcarter
de lapplication !

Une rserve cependant : en vertu de la jurisprudence constante de la CJUE depuis 25 ans (arrt Frateli c.
Italie) ladministration est tenu dcarter lapplication dun acte administratif unilatral contraire au droit
europen (or cest trs utopique de dire que chaque administration sy connat en droit europen). Cette
exception nest donc pas fonde sur larticle 159 MAIS sur cette jurisprudence !

Troisime observation : on parle de tous les actes administratifs unilatraux quils soient de porte
rglementaire ou de porte individuelle.

Quatrime observation : on parle de toutes les rgles et de tous les principes qui sont applicables
ladministration (souvent des actes hirarchiquement suprieurs)

-

-

Cinquime observation : la censure nest pas une annulation MAIS un refus dapplication de lacte le
temps de rgler le litige. Un autre juge pourrait trs bien dcid de ne pas lcarter par la suite !

Titre III : Laction de ladministration



Laction fait rfrence lacte MAIS cette quation fait un petit peu oublier que laction peut galement tre
constitue de faits. Ladministration ne fait pas que prendre des actes, elle agit aussi par des faits juridiques.

Ex : un fait qui intervient avec la volont de son auteur : le fait pour des ouvriers communaux de procder
des travaux dasphaltage dune rue en remplacement dune socit qui pourtant un march avait t
attribu mais qui tait dfaillante. Derrire cet exemple pleins de questions peuvent surgir : est-ce que la
facult de remplacement prvue par le Code civil vaut aussi lgard dun prestataire dun march
public ?

Ex : un fait qui intervient sans la volont de son auteur : un inspecteur de police qui est puni et qui doit
pour sa peine rgler la circulation un carrefour Bruxelles et nayant pas lhabitude de ce genre il se
trompe et fait se rencontrer deux vhicules quil avait autoriss passer. Cest un pur fait qui va avoir des
effets juridiques ! Qui est responsable ?

Le juriste est comptent pour toutes ces questions MAIS la base ce ne sont pas des actes ! Un acte est une
manifestation de volont destine produire des effets juridiques (>< fait). Cette manifestation de volont se
ralise dans un support que lon appelle instrumentum. Les juristes sintressent surtout aux actes juridiques et
pas aux faits !

Concernant les actes, il y a les actes unilatraux (manant dune seule volont) et les actes bilatraux (ne peuvent
naitre que de plusieurs volonts).

Chapitre 1 : Lacte administratif unilatral



Quelles sont les caractristiques dun acte administratif unilatral ?

-
Expression dun pouvoir de commandement : ide que ladministration est en mesure dimposer sa
volont. Cela doit se faire dans lintrt gnral !

-
Expression qui se traduit dans un support de volont unilatral = instrumentum (manifestation dune
volont unilatrale expresse)

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Ex : arrt du rgent du 28 aot 1948 qui rgle la procdure devant le CE.



Il y a une grosse exception selon laquelle le silence de ladministration peut constituer un acte unilatral. Cette
drogation trouve son fondement dans larticle 14, 3 LCCE (TUYAU : que peut-on faire face linertie ou au
silence de ladministration ?). Quand on a insr cette disposition, lide tait de combattre linertie dans laquelle
ladministration peut parfois se complaire. En crant ce mcanisme de mise en demeure qui oblige lautorit
prendre attitude sans quoi son silence sera rput tre un acte de rejet. Quel est lintrt davoir un acte de rejet ?
Face un silence, mme perdurant, on ne peut aller au CE vu que le CE nest comptent que vis vis des actes !
Lintrt est de transformer ce silence en acte justiciable du CE. Bien sr pour cela, il faut remplir certaines
conditions :

-
Mise en demeure : non requise pas le texte lgal MAIS il est recommand de le faire par recommand et
dire dans le texte que si lautorit ne ragit pas dans les 4 mois, cela sera considr comme un acte de
rejet

-
Autorit qui doit tre une autorit administrative

-
Autorit doit tre tenue de statuer : lautorit est tenue de statuer lorsque la loi lui impose de prendre
attitude

Ex : permis durbanisme : lautorit est tenue de statuer !

Contre exemple : recours gracieux : lautorit nest pas tenue de statuer : si lautorit ne fait rien,
on ne pourra la mettre en demeure de le faire !

Cet article 14, 3 est finalement une disposition subsidiaire : on ne peut la mettre en uvre que si lautorit na
pas donn un sens au silence de ladministration !

Ex : art 8, 2, al 3 L 11 avril 1994 : en cas dabsence de rponse dans le dlai prescrit, lavis est nglig
ici on ne peut mettre en demeure ladministration !

On peut ainsi dfinir lacte administratif unilatral comme tant toute manifestation de volont dune autorit
investie de la fonction dadministrer. Cette manifestation peut rsulter dun acte ou, le cas chant, dun silence.
Elle est destine produire des effets juridiques .

SECTION I : LES CONTOURS DE LACTE ADMINISTRATIF UNILATERAL

1. Les actes administratifs unilatraux qui ne sont pas luvre de ladministration

Sils ne sont pas luvre de ladministration, cest quils sont luvre dun autre pouvoir !

A. Les actes administratifs unilatraux des assembles lgislatives

Le premier de ces deux pouvoirs cest le pouvoir lgislatif ! Les assembles lgislatives prennent aussi des actes
relatifs aux membres de leurs personnelles. Elles ont aussi des besoins personnels auxquelles elles doivent
subvenir par les marchs publics. Elles ont aussi les besoins dorganes administratifs !

-
Il se fait quun jour dans les annes 1990, un homme se dit quil va passer une procdure de recrutement
auprs du parlement bruxellois (Charles-Antoine de Meester de Betzenbroeck). Malheureusement pour
lui, il choue mais ne se laisse pas abattre pour autant : il est injustement cart de lexamen et mandate
un avocat en vue dattaquer la dcision du parlement bruxellois qui ne retient pas sa candidature !

Lorsque le CE reoit ce recours, son sang ne fait quun tour, il relit larticle 14 et se dit quil est comptent
MAIS Il y a un problme : il sagit peut tre dun acte administratif MAIS il ne provient pas dune autorit
administrative mais dune assemble lgislative ! Le CE a pos une question prjudicielle la CC en

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demandant sil ny a pas discrimination entre la situation dun homme dont lacte nmane pas dune
autorit administrative et la situation dun homme dont lacte mane dune autorit administrative.

La CC dans son arrt 31/1996 du 15 mai 1996 dit quil y a discrimination ! Il ny a rien qui justifie que lun
puisse aller devant le CE et pas lautre ! Ce nest pas le statut de lautorit qui rend lacte qui justifie que
lun puisse exercer un recours et pas lautre ! Ici cest un acte purement administratif et vis vis de cet
acte il ny a pas de raison quon ne puisse pas aller devant le CE.

La CC va ensuite dire que la discrimination ne rside pas dans larticle 14 MAIS dune lacune, dun vide
juridique : le lgislateur na pas cr une autre disposition qui permettrait au requrant dagir en cas
dacte administratif pris par les assembles lgislatives !

Le requrant est donc victime dune lacune qui nest pas rparable par le CE !

-

La loi rparatrice est arrive le 25 mai 1999 et va prvoir que le CE est comptent pour connatre des
actes administratifs unilatraux pris tant par les assembles lgislatives elles-mmes que par leurs
organes, en ce compris les mdiateurs institus auprs de ces assembles. Cest toutefois la condition
que lacte administratif unilatral soit relatif aux marchs publics ou aux membres de leur personnel
(TUYAU).

Un jour se prsente un autre cas de figure, un candidat clbre va faire partie dune commission qui a
pour mission de nommer les notaires. Il se fait que dans cette commission il y a deux types de membres :
les membres nomms par la commission elle-mme et les membres nomms par le Snat (membre
externe).

B.

Ici, il pose sa candidature comme membre externe MAIS il nest pas reu et il va alors devant le CE. La
partie adverse dit que le Code prvoit que ce sont les membres du Snat , or il nest pas membre du
Snat ! A nouveau, une question prjudicielle se pose devant la CC. Ici, la CC va prendre un arrt qui
dtermine o se trouve la discrimination et cette discrimination est tellement claire et prcise que le juge
de renvoi peut y remdier. Le CE peut alors se dclarer comptent (arrt du 23 mars 2011)

Les actes administratifs unilatraux pris par des autorits de justice ou par des autorits administratives
qui assument des missions dans le giron de la justice


Nous sommes donc ici face une deuxime catgorie dactes administratifs unilatraux qui ne sont pas pris par
ladministration ! Il sagit dactes administratifs unilatraux pris par certaines autorits quon peut qualifier
autorits de justice , en ce quelles ressortissent au pouvoir juridictionnel.

Les actes dont il est question sont les actes administratifs unilatraux pris par la CC, ainsi que par les organes du
pouvoir judiciaire et du Conseil suprieur de la justice.

Il na jamais t discut que ces actes taient des actes administratifs unilatraux. Lon sest, en revanche,
demand si ces actes taient assujettis la censure de lannulation du Conseil dEtat. La jurisprudence du Conseil
dEtat estimait que tel ntait pas le cas, ds lors que ces actes relevaient du pouvoir juridictionnel. Laffaire
Meester de Betzenbroeck en a modifi la donne !

Depuis lentre en vigueur de la loi du 25 mai 1999, ces actes sont assujettis la censure de lannulation de la SCA
CE, pour autant que lacte soit relatif aux marchs publics ou aux membres du personnel.

Par ailleurs, certaines administrations qui ressortissent, dun point de vue organique, au pouvoir excutif exercent
des missions qui les amnent poser des actes administratifs unilatraux dans la foule dactes juridiques pris par
dautres pouvoirs.

Administration pnitentiaire qui prend des actes administratifs unilatraux comme, par exemple,
une sanction disciplinaire lgard dune personne incarcre la suite, par hypothse, dune dcision
de justice. La personne est condamne, elle purge sa peine MAIS ne respecte pas le rglement de la
prison ! Est-ce que le CE peut en connatre ? Le problme est que, si les actes unilatraux en cause

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puissent tre qualifis dactes administratifs na jamais fait dbat (cest une administration, un organe du
pouvoir excutif qui prend lacte donc cest un acte administratif unilatral), en revanche, la question sest
pose de savoir si ces actes pouvaient constituer des actes administratifs unilatraux susceptibles de
recours en annulation devant la SCA CE.

Il y avait dbat parce que lon sest demand si, pris dans la foule dune dcision de justice, ces actes ne
devaient pas tre considrs comme laccessoire de dcisions de justice et, partant, sils ne devaient pas,
au nom du principe de la sparation des pouvoirs, tre exclus du champ dapplication des actes
susceptibles dun contrle de la part de la SCA CE.

Par un arrt du 11 mars 2003, la SCA CE (runie en assemble gnrale = toutes les chambres du contentieux
administratif) a tranch le problme. Elle juge que les actes pris par ladministration pnitentiaire lgard des
dtenus, lorsquils ne sont pas directement lis la peine que purge le dtenu en vertu dune dcision de justice,
constituent des actes administratifs unilatraux susceptibles de recours en annulation. En revanche, tel nest pas le
cas si lacte administratif unilatral de ladministration pnitentiaire est adopt en lien direct avec la dcision de
justice.

Par son arrt du 11 mars 2003, lassemble gnrale sexprime dans les termes suivants :

Considrant que () les peines prononces par les cours et tribunaux sont excutes par le pouvoir
excutif ; que le directeur dun tablissement pnitentiaire ressortit au pouvoir excutif ; que le simple
fait quil exerce ses comptences dans le cadre de lexcution des peines () ne suffit pas pour lui
dnier la qualit dautorit administrative au sens de larticle 14 des lois sur le Conseil dEtat () ; quil ny
aurait lieu de le faire que dans la mesure o il collaborerait directement lexcution des jugements et
arrts rpressifs ; que tel na pas t le cas en lespce ; que lon aperoit pas de lien suffisamment direct
entre les peines demprisonnement auxquelles le requrant a t condamn et la sanction disciplinaire
attaque qui lui a t inflige en raison des faits qui se sont produits () ; .

Depuis cet arrt, la jurisprudence du CE va, de faon constante, en ce sens. Les dcisions concernent le plus
souvent des mesures qui, lanalyse, doivent tre qualifies de sanctions disciplinaires.

Il rsulte des considrations qui prcdent que, dans lensemble dnomm acte administratif unilatral , il faut
non seulement inclure les actes administratifs unilatraux des assembles lgislatives, mais encore les actes
administratifs manant dautorits de justice ou dautorits administratives qui assument des missions dans le
giron de la justice.

C. Les actes administratifs unilatraux de personnes prives

Une dernire catgorie dactes doit tre range dans lensemble des actes administratifs unilatraux : il sagit
dactes qui sont pris, non plus par des institutions publiques, dpendant, le cas chant, dun autre pouvoir que le
pouvoir excutif, mais par des personnes prives.

La SCA CE, trs tt aprs sa cration (1946) va tre confronte la question de savoir si elle peut recevoir des
recours dirigs contre des actes qui, bien que ntant pas pris par ladministration, sont des actes de puissance
publique. Le premier arrt, qui tranche cette question importante, est un arrt du 13 juillet 1949, en cause de
Monsieur Bonheure contre la Socit Nationale des Chemins de Fer Belge (en abrg, la SNCFB) qui, lpoque,
empruntait la forme dune socit de droit priv, ce qui nest plus le cas aujourdhui.

Dans cet arrt, la SCA CE juge ce qui suit :

Considrant que lautorit administrative ne perdrait pas ce caractre si elle tait constitue sous une
forme de droit priv et si dans son fonctionnement, ct des procds de nature administrative, elle
utilisait des procds de droit priv .

Tout est dit en trois lignes, savoir que la forme de droit priv que revtirait une personnalit juridique et les
procds de droit priv quelle serait en droit de mettre en uvre nexcluent pas de faon rdhibitoire
ltiquette dautorit administrative pouvant, ds lors, adopter des actes administratifs unilatraux.

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Ceci ne veut pas dire quune personnalit juridique de droit priv est ipso facto une autorit administrative. Pour le
savoir, la section du contentieux administratif met au point une mthode indiciaire qui la conduit, au final, coller
ou non ltiquette dautorit administrative la personnalit juridique de droit priv qui est en cause.

A quoi correspond cette mthode indiciaire ? La SCA CE tient compte de trois indices.

-
Premier indice : il est tir de la manire dont la personnalit de droit priv est organise. Le CE va, cet
gard, se demander si les pouvoirs publics ont un quelconque pouvoir dans lorganisation de la socit.

Dans larrt Bonheure, le CE va notamment relever, sagissant de lorganisation de la SNCFB, que les
membres du conseil dadministration de la Socit sont en partie nomms par le Roi et que cest au
Gouvernement que revient le soin dtablir et de modifier les statuts de la socit.

-
Deuxime indice : il est rechercher dans les missions de la personnalit de droit priv. En clair, le CE va
se demander si cette personne accomplit des missions dintrt gnral, autrement dit correspond un
service public fonctionnel.

Dans larrt Bonheure, le Conseil dEtat va notamment relever que le service des Chemins de Fer est rest
un service dintrt public.

-
Troisime indice : il est rechercher dans les moyens daction qui sont reconnus la personnalit de droit
priv. Le CE va, cet gard, se demander si la personnalit en cause dispose dun pouvoir de dcision
contraignant lgard des tiers et/ou de prrogatives exorbitantes qui lui auraient t confres par la loi.

Dans larrt Bonheure, le CE note que la Socit dispose, lgard de son personnel, dun pouvoir de
sanction qui lui est dvolu par la loi, ce qui tend dmontrer que la Socit est une autorit
administrative.

Lon souligne que ce nest pas parce que le CE procde une vrification au travers de trois indices que ceux-ci
doivent tous tre au vert. Si, lissue de lexamen, le CE observe que certains indices sont rencontrs et pas
dautres, il opre une mise en balance des indices pour et contre, puis tranche.

La Cour de cassation semble, pour sa part, considrer que les trois indices doivent tre runis pour qualifier une
personnalit de droit priv dautorit administrative. Larrt que la Cour de cassation a rendu en date du 10 juin
2005 dans une affaire denseignement ne dment pas ncessairement cette affirmation, mme si la Cour semble,
en lespce, donner une importance particulire au critre suivant lequel la personne en cause peut ou non
prendre des dcisions obligatoires lgard des tiers . La Cour de cassation laisse entendre que ce critre est le
plus important.

Ceci veut donc dire que la Cour de cassation et le CE considrent, pour lheure, que les tablissements
denseignement libre constituent des autorits administratives, au sens de larticle LCCE, et, partant, adoptent des
actes administratifs unilatraux, lorsque ces tablissements dlivrent des certificats ou attestations ayant une
valeur lgale.

2. Les actes unilatraux de ladministration qui ne sont pas des actes administratifs

A ct dactes qui ne sont pas luvre de ladministration, mais qui nen doivent pas moins tre qualifis d actes
administratifs unilatraux , en ce quils produisent, par eux-mmes, des effets juridiques, il existe des actes
unilatraux qui, bien que pris par ladministration, ne saurait tre qualifis d actes administratifs , par cela
quils ne produisent pas deffets juridiques.

A. Les actes de gestion interne

Ladministration est appele devoir sorganiser et fonctionner. Le chef de ladministration le Ministre
organise et assure le fonctionnement de son administration. Les mesures destines lorganisation et au
fonctionnement de ladministration qui sont prises par le Ministre sont relayes par des sous-chefs
dadministration qui, eux aussi, leur niveau, prennent des mesures destines assurer lorganisation et le

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fonctionnement du service qui est sous leur contrle hirarchique. Et lon pourrait encore en dire de mme des
niveaux subalternes.

Ces mesures dorganisation et de fonctionnement sont des actes de gestion interne. Les actes de gestion interne
sont ainsi des mesures qui, prise par ladministration, soit visent lamnagement interne des services, soit
concernent le fonctionnement interne des services.

Ces mesures ne constituent pas des actes administratifs unilatraux. Elles ne produisent pas deffets juridiques.
Pour tre exact, elles ne produisent pas deffets juridiques lextrieur de ladministration. Car il est bien vident
que ces mesures doivent tre respectes par les agents de ladministration en cause, sous peine de dsobissance,
et, partant, sous peine dencourir une sanction disciplinaire. En revanche, les citoyens peuvent ignorer ces
mesures. Ils ne doivent pas les respecter. Ces mesures ne simposent pas eux.

Il existe diffrentes catgories dactes de gestion interne ladministration. Les plus importantes sont les
circulaires. Mais les circulaires ne sont pas les seules mesures internes ladministration. Il en existe dautres : les
mesures dordre intrieur.

1. Les circulaires


Une circulaire se prsente comme une note qui contient des prescriptions formules par le Ministre ou par le Chef
de Service ladresse des agents placs sous son autorit.

Ces prescriptions, quel objet ont-elles ? Elles servent prciser linterprtation ou dterminer les conditions
dapplication dun texte lgislatif ou plus souvent rglementaire.

-
Circulaire interprtative : cette circulaire contient les prescriptions mentionnes et on peut la qualifier de
vritable circulaire ! Celle-ci se contente donc de procurer une interprtation un texte, interprtation
qui doit tre suivie par toute ladministration.

Les vraies circulaires sont des actes de gestion interne, qui ne produisent pas deffets juridiques lgard
des tiers, mais qui imposent aux agents de ladministration dappliquer un texte juridique de telle faon.

Ex : le cas dune circulaire qui se borne rappeler certaines dispositions lgislatives et en
expliquer la porte.

Ex : le cas plus discutable dune circulaire qui donne une certaine interprtation la loi sur
lemploi des langues en matire administrative, mais qui ne modifie pas la loi elle-mme.

-
Circulaire rglementaire : il peut advenir que lauteur de la circulaire commette des abus volontaires
ou involontaires , et modifie le texte juridique en cause ou le complte. Lon dit alors de la circulaire
quelle nest plus une vraie circulaire ou une circulaire interprtative, mais une fausse circulaire ou une
circulaire rglementaire, car elle prescrit ni plus ni moins quune nouvelle norme de conduite.

Les fausses circulaires en tant quelles prescrivent des normes de comportement nouvelles qui
sadditionnent celle du texte juridique, par exemple larrt royal, quelles sont censes interprter
imposent des effets juridiques aux citoyens. De ce fait, elles constituent des actes administratifs
unilatraux qui sont, qui plus est, assujettis la censure de la suspension et de lannulation du Conseil
dEtat.

Il y a plus. Si le CE constate que la circulaire qui lui est dfre est bien une fausse circulaire, il la censure
immdiatement parce que ladoption dune circulaire rglementaire ne rpond, par hypothse pas, aux
formes et formalits que requiert ladoption dun arrt rglementaire, commencer par une formalit
dont on a dj dit un mot : la consultation de la SLCE. Cela veut dire que le CE, outre que cest une fausse
circulaire, va la manger (TUYAU) !

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Pour lexprimer autrement, dans la mesure o une fausse circulaire une circulaire rglementaire
correspond une simple note et na pas suivi toute la procdure dlaboration du rglement adopt en
bonne et due forme, cette fausse circulaire est ncessairement irrgulire.

Ex : le cas dune circulaire prise par ce quil convenait dappeler, lpoque, le ministre de
lEducation nationale, lequel ordonnait de suivre une procdure de nomination donne dans un
cas o un arrt royal prescrivait une autre procdure de nomination.

Ex : le cas dune circulaire prise par le ministre de la Sant publique qui imposait au-del des
termes de la loi aux organisations professionnelles qui couvrent un mme territoire de se
concerter pour tablir un rle de garde unique. Le ministre ajoutait que si les organisations
professionnelles ne respectaient pas cette prescription, il y aurait des sanctions. Et pour que nul
nen ignore, le ministre avait fait publier sa circulaire au MB.

2. Les mesures dordre intrieur

A ct des circulaires qui, on la vu, sont censes contenir des prescriptions destines une administration ou,
tout au moins, un service, en vue dinterprter un texte juridique , il existe dautres catgories de mesures
dordre intrieur qui, le plus souvent, sadressent un agent pris isolment.

Comme les circulaires, ces mesures ne produisent aucun effet en dehors de ladministration. Pour lexprimer
autrement, elles ne crent pas de droits et/ou dobligations pour les citoyens. Par ailleurs, ces mesures sont
censes ne pas modifier la situation juridique de son ou de ses destinataires, au sein de ladministration.

Il advient, ici aussi, que, sous couvert de mesures dordre intrieur, le suprieur hirarchique prenne soit une
sanction disciplinaire (= sanction disciplinaire dguise), soit une mesure qui, sans tre une sanction disciplinaire,
est qualifie de grave , dans la mesure o elle affecte la situation juridique de lagent auquel cette mesure
sadresse (= mesure grave)

Si les vraies mesures dordre intrieur qui sont lobjet examin ne sont pas des actes administratifs
unilatraux, ds lors que la production deffets juridiques leur manque, tel nest ni le cas des sanctions
disciplinaires dguises, ni celui des mesures graves qui, elles, sont de vritables actes administratifs unilatraux.

-
Exemples de vritables mesures dordre intrieur :

o Le transfert dun agent dun service vers un autre, dans le cadre dune mme administration,
dans la mesure o ce transfert tait opr pour des raisons qui, toutes, tenaient lintrt du
service

o Le retrait, une surveillante de la fonction de professeur intrimaire, lui laissant toutefois le
bnfice de sa nomination de surveillante avec le traitement correspondant

o Laffectation dun mdecin dans un autre hpital psychiatrique de la Communaut franaise, ds
lors que cette affectation ne portait pas atteinte aux droits de lintress, ni aux prrogatives
attaches sa fonction et que la mesure est prise dans lintrt du service et de la
restructuration des hpitaux de la Communaut

o Le changement daffectation et la mutation qui relvent de la bonne gestion des ressources
humaines, pour autant quelles ne portent pas atteinte aux droits statutaires ou aux prrogatives
des agents.

-
Exemples de sanctions disciplinaires dguises :

o A la police, il y a des gens qui aiment les sirnes. Un policier travaille normalement Lige MAIS
en cette journe de samedi, il ne travaille. Toutefois dans son vhicule il y a son gyrophare de
non service et il tombe nez nez sur une situation de dlinquance grave. Il se dit quil va mettre
son gyrophare et les poursuivre toutes sirnes hurlantes. Une fois laffaire termine, on lui dit

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quil ne pouvait faire cela ! Cela pourrait conduire une poursuite disciplinaire MAIS ce nest pas
ce quon va faire ! On se dit quon va le transfrer dans un petit commissariat de la ville de Lige.
Un arrt a considr quil sagissait dune sanction disciplinaire dguise !

Exemples de mesures graves :

o La mesure qui affecte un agent des missions qui lempchent de prester des heures le week-
end et qui le prive, ds lors, des primes y affrentes : cette dcision est prise dans lintrt du
service MAIS cela a des effets sur la situation juridique de lagent !

o La mutation qui, sans constituer une mesure destine sanctionner un agent, lui cause un
prjudice moral considrable

o Le changement daffectation dun fonctionnaire de police qui, mme s'il n'a pas d'incidence
statutaire ou pcuniaire, affecte l'exercice des fonctions, prsente donc une certaine gravit, et
est, de plus, en lien avec le comportement de lintress

o La mesure qui refuse une formation un agent


Cest la partie requrante de dmontrer que la dcision quil attaque nest pas une simple mesure dordre
intrieur, mais une sanction disciplinaire dguise ou une mesure grave. Cest lui de dmontrer au juge quil faut
disqualifier !

-
Pour dmontrer que la mesure est une sanction disciplinaire dguise , la partie requrante devra
prouver que la mesure a eu pour principal objectif de porter atteinte lagent en cause en raison des
manquements aux obligations qui lui incombent en tant que collaborateur du service public. Cest l une
jurisprudence constante, institue par la SCA CE, depuis le 21 septembre 1988.

-
Pour dmontrer que la mesure est une mesure grave , la partie requrante devra prouver que cette
mesure affecte la situation juridique de lagent, si possible de faon importante, que ce soit sur le plan des
prrogatives, sur le plan financier ou encore sur le plan moral.

B. Les acte prparatoires et les actes post-dcisoires

A ct des actes de gestion interne ladministration, il existe un certain nombre dactes qui, pour les uns,
prparent ladoption de lacte administratif unilatral, pour les autres, parachvent ladoption de lacte
administratif unilatral.

Ces actes doivent-ils tre qualifis d actes administratifs unilatraux ?

1. Les actes prparatoires

Ce sont des actes poss par ladministration dans le cadre du processus dadoption dun acte administratif
unilatral (TUYAU). Dans ce processus, des actes sont pris qui sont autant dlments constitutifs de lacte
administratif unilatral MAIS qui en tant prparatoires en eux-mmes ne sont pas des actes qui produisent par
eux-mmes des effets juridiques. Ils ne constituent donc pas, en principe, des actes administratifs unilatraux.

Ex : la publication de vacance demplois

Ex : la proposition davancement faite par un Conseil de direction : cette proposition doit encore faire
lobjet dun acte administratif de promotion !

Ex : lacte par lequel un Ministre exprime lintention dinfliger la sanction de la rtrogradation un agent

Ex : lavis simple, autrement dit celui qui ne lie pas lautorit investie du pouvoir de dcision

Ex : lavis conforme qui, lui, lie lautorit investie du pouvoir de dcision

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Ex : lenqute publique

La raison en est que lacte prparatoire ne produit pas par lui-mme des effets juridiques EN DEHORS de ceux quil
produit lgard de ladministration elle-mme. Ces actes prparatoires, en tant quils prparent la dcision, font
partie de lopration conduisant ladoption de lacte administratif unilatral et cette opration est qualifie
dopration complexe. Pourquoi ? Parce que lacte administratif unilatral, le vrai, le terminus du processus qui est
laboutissement de tout acte prparatoire est susceptible de recours devant le CE. Les actes prparatoires, parce
quils ne sont pas des actes administratifs unilatraux ne sont pas susceptibles de recours devant le CE ou
dcartement sur base de larticle 159 C.

MAIS au titre de ce quils participent lopration ayant abouti ladoption de lacte administratif, ils peuvent tre
critiqus. Ils peuvent faire lobjet de critique. Pourquoi ? Parce que la proposition doit tre prise par lauteur
comptent et doit rpondre des caractristiques. Donc tous ces actes doivent tre rguliers pour que lacte
administratif unilatral qui constitue le point final de lopration soit rgulier ! Donc on ne peut attaquer que lacte
final MAIS loccasion de lexamen de lacte final, on peut voir que lacte prparatoire tait irrgulier ! Les autres
actes pouvant tre critiqus au titre dun moyen MAIS en tant que tel, cela ne peut tre lacte de base que lon
critique !

-
Soit jattaque devant le CE la nomination de quelquun. Le principe est que je suis la partie requrante et
jattaque la nomination de X. Je me dis quun des moyens pourrait tre dduit du fait quil y a une
irrgularit dans la publication de vacance demploi. Lacte de nomination est donc illgal parce que lacte
de dclaration de vacance demploi est illgal !

= Premire manire dattaquer lacte prparatoire pour toucher lacte final !

-
Soit je demande lannulation de la nomination de X et jen profite pour demander dans la mme requte
lannulation de la dclaration de vacance demploi. Lannulation de la nomination se situe en premier lieu
parce que devant le CE on ne peut attaquer quun seul acte par requte parce que cest la rgle et quen
plus lentre est payante au CE MAIS au nom de lopration complexe, on peut dire quen plus la
dclaration de vacance est lie la nomination et cest une des exceptions quadmet le CE pour dire que
dans ce cas l, lorsquon attaque un acte final avec des actes prparatoires, il est possible au titre de
lopration complexe dattaquer plusieurs des actes. En mme temps, on risque de dire que la dclaration
de vacances demploi nest pas un acte administratif unilatral MAIS un acte prparatoire ! En principe,
cela ne sannule pas, cela peut ventuellement vici et entache un acte attaquable MAIS ce nest pas un
acte attaquable en tant que tel !

Pourquoi alors la deuxime possibilit (cd quun acte prparatoire vienne se mettre en deuxime
position) ? Cest parce que lon considre :

o Premire hypothse : que cet acte prparatoire fait partie de lopration complexe qui conduit
ladoption par lautorit investie dun pouvoir

o Deuxime hypothse : il est possible que lacte prparatoire produit en lui-mme des effets
juridiques. Par ce fait, cet acte est susceptible de recours devant le CE au titre dacte principal
attaquable !

Ex : la proposition de promotion mise par le Comit de direction dun Service public fdral ou, au niveau rgional
ou communautaire, dun Ministre, est un acte prparatoire ladoption de lacte administratif unilatral des
agents qui seront promus. Mais, dans la mesure o la proposition a pour objet de retenir certains candidats et pas
dautres, elle exclut certains candidats la promotion et cre, par elle-mme, des effets juridiques lgard de ces
candidats, puisque cette proposition contient le refus de les promouvoir.

Lavis de vacance demploi qui, dfinissant les conditions daccs lemploi, carte, par hypothse, certains
candidats potentiels est susceptible dtre attaqu par ces derniers.

La proposition nest pas simplement de dire quon prfre telle personne. Quand un organe met une
proposition il dit quil y a trois places en termes de promotion. Il y a quelquun qui va proposer un certain nombre

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et nom et tous les autres, par le fait quils sont exclus de la proposition seront exclus. Lautorit est li par les noms
des propositions faite OU ventuellement elle refuse la proposition qui lui sont faites (alors il faut faire une
nouvelle proposition). Lacte nest donc que prparatoire pour ceux qui ont t proposs ET les autres sont
confronts un acte qui devient dcisoire pour eux vu quil contient le refus des les promouvoir.

On peut attaquer la proposition :

-
Soit par un recours direct : proposition devient lacte objet de recours

-
Soit on se dit quil y aura une nomination par la suite et on attaque la nomination par la suite en acte I
parce que cest lacte final et en acte II, dans la mme requte, on attaque la proposition. Dans ce cas l, il
faut attaquer les deux : on peut le faire par une seule requte au nom de la thorie de lopration
complexe

Un acte prparatoire nest pas un acte dcisoire MAIS acte qui prpare un acte dcisoire ! Cet acte simpose
comme devant tre pris et simpose aussi comme devant tre rgulier. Tout a fait partie du processus
dcisionnaire ! Ceci dit, il nest pas impossible de critiquer un acte prparatoire pur sucre :

-
Soit dans le cadre dune requte en tant que moyen

-
Soit solliciter en II lannulation dun acte purement prparatoire MAIS risque de se faire envoyer dans le
foss en disant que lacte est rellement prparatoire !

-
Soit lacte prparatoire se mue en acte dcisoire parce quil est dcisoire pour certaines personnes : on
peut en tant que tel en faire un acte objet de recours rien que pour lui OU dans le recours, on peut
demander en II lannulation de lacte prparatoire dcisoire pour la partie !

Contre exemple : un avis simple : il ne pourra jamais se mouvoir en acte dcisoire !

2. Les actes post-dcisoires

Il ne sagit pas ici dvoquer les actes qui ont procur excution lacte administratif unilatral adopt. Les actes
dexcution pris par une autorit administrative unilatrale sont, eux aussi, des actes administratifs unilatraux.
Lon voque, en ralit, des actes qui au nom dun rapport trs intime avec lacte dcisoire assortissent et
assurent laccomplissement de cet acte.

Il sagit de la notification et de la publication qui ne constituent pas, en soit, des actes administratifs unilatraux,
parce que par eux-mmes ils ne produisent pas des effets juridiques. Dans certains cas, de tels actes produisent
des effets juridiques part entires et constituent ds lors des actes administratifs unilatraux.

Ex : la notification dans le cadre des procdures dattributions des marchs publics. LAR qui procure
excution la loi sur les marchs publics est celui du 8 juillet 1998. Dans son article 117, il dispose que
le march public est conclu lorsque lapprobation de son offre est notifie au soumissionnaire choisi,
dnomm ladjudicataire .

On dit quune administration qui passe un march public et qui dit que telle personne est le
soumissionnaire choisit. Le march est conclu lorsque ladministration notifi cette personne que
ctait elle qui tait choisie. Du coup, la notification endosse par le fait de larticle 117 de lAR des effets
juridiques distincts de ceux qui sattachent lacte administratif unilatral par lequel le march public
dcide daccorder le march public un soumissionnaire.

On pourrait se demander dans ce cas l, si on ne serait pas devant un acte administratif unilatral.
Pourtant ce nest pas tout fait exact : ce nest pas la notification qui par elle-mme produit des effets
juridiques MAIS lAR du 8 juillet 1996 qui fait produire des effets juridiques la notification ! Ce nest pas
tout fait la mme chose : un acte sil est dcisoire produit par sa contenance des effets juridiques. Lacte
de notification en soi, cest simplement une lettre pour dire que cest lui qui est retenu. Cette petite lettre

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de notification, une fois arrive arrivera la conclusion quil y a conclusion de contrat. Cest donc lAR qui
fait produire la notification des effets juridiques !

Les actes post-dcisoires, dans la mesure o ils ne produisent pas, par eux-mmes des effets juridiques, ne
constituent donc pas des actes administratifs unilatraux.

3. Intrt de la distinction

Savoir si un acte doit ou non tre qualifi dacte administratif unilatral est super important. De cette
qualification dpend son assujettissement ou pas un rgime juridique particulier, savoir le rgime juridique de
lacte administratif unilatral. Cest majeur parce que ce rgime juridique est norme !

SECTION II : LA CLASSIFICATION DES ACTES ADMINISTRATIFS UNILATERAUX

Si les actes administratifs unilatraux doivent tre classs, cest dans la mesure o tous ne revtent pas la mme
porte.

1. Lacte administratif rglementaire

Lacte administratif rglementaire est celui qui est accompli en vue de pourvoir, par des dispositions gnrales
et abstraites, ltablissement de normes de conduite .

Lacte administratif rglementaire se caractrise ainsi par son objet : il ne dispose pas pour une ou plusieurs
personnes ou pour une ou plusieurs espces, mais pour la gnralit.

Attention : il importe peu que lacte administratif rglementaire ne concerne, en fait, quune seule personne ou
une seule espce. Ce qui compte, pour une fois, cest que lacte npuise pas ses effets, ne meure pas dans son
application ! Pour le dire encore autrement, la vocation de cet acte est dtre oprant lgard de toutes les
situations prsentes et venir qui rpondent aux prescriptions de cet acte. Cest donc dans toute la dure de sa
validit quil convient dexaminer le caractre rglementaire dun acte !

Ex : dans la commune de Jupille (prs de Lige), les brasseries se trouvant sur le territoire sont appeles
payer une taxe. Une brasserie se demande si ce nest pas injuste vu quelle se dit quelle est la seule
brasserie sur le territoire. La brasserie invoque larticle 172 C (galit devant les charges publiques) : il y a
juste un impt pour elle ! Elle soutient que le rglement en cause est un rglement qui nen est pas un, il
sagirait dune taxe individuelle !

Elle se retrouve devant la Cour de cassation qui va lui donner tord : rien ne dit quune autre brasserie ne
viendra pas demain sinstaller sur le territoire de la brasserie.

2. Lacte administratif individuel

Lacte administratif individuel est celui qui dispose par des mesures spciales et concrtes . Il peut sagir
dactes qui ont pour destinataires des personnes dtermines ou dactes par lesquels il est pourvu des situations
concrtes. Quoi quil en soit, il sagit, chaque fois, de dcisions qui, linverse de prescrire une norme de conduite,
rglent une situation particulire.


Ex : la nomination ou la promotion dun fonctionnaire

Ex : la dlivrance dun permis denvironnement destin lexploitation dune discothque

Si je dsigne plusieurs personnes ou espces, est-ce que cest toujours un acte individuel ? Lacte ne cesse pas dtre
individuel par le fait quil dsigne une ou plusieurs personnes (TUYAU).

Ex : lordre qui serait donn une manifestation de se disperser est un acte individuel, encore quil
sadresse une srie de personnes qui ne sont pas formellement identifiables.

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Pourtant, la nature abstraite qui caractrise lopration normative manque cet acte. Cest quen effet, il
puise tous ses effets par son application la srie de personnes quil a en vue.

Il y a un lment abstrait qui manque : si on disait que toutes les manifestations doivent tre disperses,
alors cest un acte rglementaire !

3. Lintrt de la distinction

Tant les actes administratifs rglementaires que les actes administratifs individuels sont susceptibles de recours
devant la SCA CE, que ce soit en suspension ou en annulation.

La distinction est rechercher ailleurs. Pour lessentiel, elle se situe trois niveaux.

-
Premier niveau : larticle 3 LCCE prvoit que seuls les actes administratifs de porte rglementaire sont
soumis la consultation pralable de la SLCE, lexclusion des actes administratifs de porte individuelle.

Lon note, pour tre prcis, que mme les actes administratifs de porte rglementaire ne sont pas tous
soumis la consultation pralable de la SLCE.

o Dabord parce que si on dmontre une urgence spcialement motive, dans ce cas, on peut alors
chapper la consultation !

o Il y a aussi les actes administratifs rglementaires des collectivits dcentralises, telles que les
provinces et les communes : en toutes circonstances, ces actes rglementaires chappent la
consultation de la SLCE.

o Certaines catgories dactes administratifs rglementaires qui, bien qumanant dune autorit
fdrale, rgionale ou communautaire, sont considrs par la SCA CE comme chappant la
consultation de la SLCE.

Ex : un arrt de cadre en matire de fonction publique qui dfinit les besoins du service
pour accomplir les missions du service. Cet arrt de cadre nest pas un acte
administratif individuel MAIS on considre que de par ce quil contient, il na pas
donner lieu la consultation auprs de la SLCE.

-
Deuxime niveau : certaines rgles et principes ne sappliquent quaux actes administratifs
rglementaires ou quaux actes administratifs individuels.

Ex : TUYAU le principe gnral de droit pater legem quam ipse fecisti ne sapplique, par
hypothse, quaux actes administratifs rglementaires. Ce principe gnral de droit, auquel la
jurisprudence va prter une valeur rglementaire, implique quune autorit administrative ne
peut droger par une dcision particulire au rglement quelle a elle-mme antrieurement
dict.

Ce principe signifie : assume la loi, lacte rglementaire, que tu as toi-mme fait . Si tu as
dfini des normes, toi, autorit administrative, tu dois respecter ces normes ! Tu ne peux pas que
ta rgle est que tu nengages dans ladministration que des filles MAIS que tu engagerais bien un
homme. Tu ne peux pas le faire parce que cest ton rglement et donc tu ne peux pas engager un
garon !

Tout autre chose est videmment le point de savoir si ce rglement nest pas discriminatoire ! Il
ne faut pas confondre une irrgularit et le principe pater legem !

Ex : TUYAU la loi du 29 juillet 1991 relative la motivation formelle des actes dit quun
instrumentum doit comporter les justifications de fait et de droit ! Mme un acte rglementaire
doit reposer sur des motifs de droit et de fait MAIS ces motifs ne doivent pas reposer dans

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linstrumentum de lacte rglementaire. Ainsi cette loi na vocation sappliquer quaux actes
administratifs individuels.

-

Troisime niveau : article 159 C : Les cours et tribunaux nappliqueront les arrts et rglements
gnraux, provinciaux et locaux, quautant quils seront conformes aux lois . La Cour de cassation juge
que larticle 159 C sapplique tous les actes administratifs unilatraux quils soient rglementaires ou
individuels bien quil soit fait mention des arrts et rglements gnraux dans larticle 159 (TUYAU).
Il ny a pas de diffrence entre les actes rglementaires et les actes individuels ! La o se trouve la
diffrence ce nest pas dans lapplication de larticle 159 entre les actes rglementaires et les actes
individuels devant les cours et tribunaux !
La diffrence gt dans la manire dont la SCA CE fait application de cet article.

o La SCA CE refuse en tout ordre, tout comme les cours et tribunaux dappliquer un acte
administratif rglementaire sur le fondement de larticle 159 C.

o Il refuse dappliquer un acte administratif individuel sur le fondement de larticle 159 C tant que
cet acte administratif individuel nest pas rput dfinitif. Une fois quil est dfinitif, on ne peut
plus y toucher.

Quand un acte administratif unilatral individuel est-il dfinitif ? Cest quand le dlai de 60 jours
endans lequel il convient dintroduire un recours en annulation contre lacte est expir OU sil y
a eu recours, quand ce recours a t tranch !

Ex : la nomination est adopte et lacte est notifi la personne nomme. Dautres qui
auraient bien voulu la place vont attaquer cet acte de nomination et attaquent le refus
dtre nomm. Jai 60 jours pour attaquer lacte : dans les 60 jours lacte nest pas
ime
dfinitif. Si je nintroduis pas de recours, lexpiration du 60 jour, lacte devient
dfinitif et le CE considre que nayant pas t attaqu dans les 60 jours, il ne pourra
plus tre cart sur base de larticle 159 C devant son prtoire lui. Si un recours est
pendant contre cet acte, il y a un pe de Damocls qui continue de pendre au dessus
de lacte et lacte nest toujours pas dfinitif parce que peut tre quon peut encore
lannuler devant le CE. Il ne deviendra dfinitif qu lissue de la procdure ayant
introduit le recours devant le CE ! Lacte est dfinitif soit lorsquil na pas t attaqu,
soit lorsquil a t attaqu MAIS que le recours a t rejet !

On pourrait se demander comment la SCA CE peut faire usage de larticle 159 C alors que nous avons vu
que la SCA CE a vocation suspendre ou annuler des actes et non refuser de les appliquer ! Or, cest aussi
sa tche, quand on parle des cours et tribunaux , on comprend aussi le CE et lui aussi a le pouvoir
dcarter lapplication dun acte administratif ! On ne va pas dans le mme procs annuler un acte et
lcarter dapplication ! En ralit, on va utiliser les deux modes de censure sur deux actes diffrents.
Ex : jintroduis un recours devant le CE contre un acte individuel = acte objet de recours (cest de
lui que je demande lannulation) MAIS dans les moyens, dans les critiques de rgularit, je vais
dire que la nomination est notamment illgale parce quelle repose sur un acte rglementaire et
l il conviendra au CE dcarter cet acte.


Ces trois niveaux montrent la ncessit de distinguer les actes rglementaires et les actes individuels. Cette
distinction nest pourtant pas simple ! Lon a ainsi pu discuter la nature rglementaire ou individuelle dun plan de
frquences radiophonique, dun permis de lotir ou encore dun arrt fixant le cadre dune administration.




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SECTION III : LE REGIME JURIDIQUE DE LACTE JURIDIQUE UNILATERAL


1. Les prescriptions tenant llaboration de lacte administratif unilatral

Le grand principe cest que lacte administratif unilatral doit tre rgulier ou lgal. Au nom du principe de lgalit
ou de rgularit , ladministration est tenue de respecter les rgles et principes juridiques qui sont en vigueur
au moment de ladoption de lacte et qui, en raison de la hirarchie des normes, simposent lacte administratif
unilatral.

Il y a plusieurs lments importants :

-
Premier lment : lexamen de rgularit dun acte administratif unilatral sopre au jour de son
adoption. Cest ce jour quil faut se reporter pour savoir si lacte est rgulier ou non.

-
Deuxime lment : rgles et principes qui en raison de la hirarchie des normes sapplique lacte
unilatral. En droit, les normes sont hirarchises et il ne faut jamais oublier cette valeur !

Quels sont ces rgles et principes qui simposent lacte unilatral ?

o La C, les rgles internationales et europennes ayant effet direct

o Les normes de valeur lgislatives

Ex : acte administratif unilatral qui porte nomination dune personne doit respecter larticle 10 C

Ex : acte administratif unilatral qui porte excution du droit de gestion publique consacr par
lordonnance de la Rgion bruxelloise du 17 juillet 2003 portant le Code bruxellois du logement , doit
respecter cette ordonnance. Cest quoi le droit de gestion publique ? Cest tout ce qui est logement et
rglementation du logement cest du droit administratif. Le droit de gestion publique cest le droit octroy
par ces codes du logement. Cest lide que si un immeuble appartenant une personne prive est
insalubre, inhabitable, cest cette personne de rsoudre ce problme. Si au bout dune procdure, la
personne prive ne fait rien, cest constat et lautorit administrative est alors habilite grer
limmeuble aux frais, risques et prils de la personne prive qui payera la facture.

-
Troisime lment : au-del du respect d la Constitution, la rgle internationale et europenne ayant
des effets directs et la loi , tout dpend de savoir quel acte administratif unilatral lon a affaire.

o Un acte administratif unilatral pris par une autorit communale doit respecter les actes
administratifs unilatraux pris lchelon fdral, lchelon rgional, lchelon
communautaire et lchelon provincial. Pourquoi ? Parce que la commune est en dessous !

Ex : permis durbanisme dlivr par le collge communal ne peut tre rgulier que dans
la mesure o le permis respecte les prescriptions notamment contenues dans les
arrts du Gouvernement de la Rgion dans laquelle se situe la commune en cause.

On parle du rapport entre les actes administratifs entre eux au sein dune hirarchie ici !

o Si, en revanche, lacte administratif unilatral dont il est question est fdral, cet acte ne devra le
respect quaux actes administratifs unilatraux pris lchelon fdral qui lui seraient suprieurs,
ds lors que ceux-l seuls lui sont, par hypothse, potentiellement hirarchiquement suprieurs.

Ex : la nomination dun fonctionnaire lchelon fdral doit tre dcide dans le
respect de larrt royal tablissant le statut des fonctionnaires qui ressortissent
ladministration fdrale.

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Tout cela se dduit dun principal cardinal : le principe de la hirarchie des normes juridiques. Si lacte
administratif unilatral viole une rgle ou un principe qui lui est hirarchiquement suprieur, il est alors illgal
ou irrgulier .

Les illgalits ou irrgularits qui sont susceptibles dentacher lacte administratif unilatral peuvent tre
groupes en deux ensembles (prsentation qui na aucune incidence juridique)

-
Les irrgularits qui portent atteinte la lgalit externe de lacte : comptence de lauteur de lacte +
respect des formes et formalits

-
Les irrgularits qui portent atteinte la lgalit interne de lacte

A. Les exigences de lgalit externe

1. La comptence de lauteur de lacte

La comptence de lauteur de lacte est la premire exigence que lacte administratif unilatral doit rencontrer
pour tre rgulier du point de vue externe.

Pour que lexigence que constitue la comptence soit rencontre, il convient que lauteur de lacte ait t
rgulirement investi de cette comptence et que, par ailleurs, il nait pas outrepass les limites qui lui sont
assignes pour lexercice de cette comptence.

a) Lauteur de lacte doit tre rgulirement investi

La comptence sentend des prrogatives que la loi au sens large du terme reconnat lautorit institue. Elle
implique cest un pralable que cette autorit soit rgulirement investie, autrement dit quelle dispose de la
capacit et de la qualit requises pour agir au sens juridique du terme !

Il faut, cet gard, distinguer lhypothse o lautorit correspond une personne et lhypothse o lautorit est
collgiale.

1) Lautorit est une personne

Si lautorit publique est une personne, il faut que cette personne ait t valablement investie de la charge
publique pour pouvoir exercer cette charge de faon rgulire.

Linvestiture se matrialise concrtement le plus souvent par la nomination ou par llection. Dautres modes
dinvestiture ne sont cependant pas inenvisageables MAIS qui sont beaucoup plus rare : rquisition ou
recrutement par enrlement personnel.

TUYAU La rgle pas de comptence sans investiture rgulire correspond un principe qui, comme tout
principe, connat des drogations. Une thorie la thorie dite du fonctionnaire de fait prend en compte
deux situations particulires dans lesquelles la personne qui a agi ntait pas rgulirement investie, mais qui au
prix dun artifice va nanmoins tre rpute avoir pris lacte de faon rgulire.

-
Premire situation : hypothse assez rare o il y aurait carence absolue de lautorit publique
rgulirement investie. Une personne qui sait ne pas tre rgulirement investie assume une charge
publique en lieu et place de lautorit rgulirement investie qui accuse une carence laquelle il ne peut
tre remdi que par ce procd.

Ex : au mois daot 1914, le professeur NERINCKX, de la Facult de droit de lUniversit
catholique de Louvain, va assumer les fonctions de bourgmestre de la ville de Louvain sans avoir
jamais t investi de cette magistrature.

La raison concrte en est que le bourgmestre rgulirement investi ntait pas en mesure
dexercer cette charge, ce moment, la premire guerre mondiale ayant clat.

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Cest dans cette hypothse, le besoin absolu dassurer la continuit du service qui va justifier quelquun
qui tait irrgulirement investi remplace quelquun rgulirement investi qui est dans lincapacit
dassumer la charge qui est la sienne !

Seconde situation : hypothse beaucoup plus courante dans laquelle une autorit publique qui a t
investie dune charge publique et qui a pos un certain nombre dactes par hypothses administratifs
unilatraux voit son investiture annule par la SCA CE ou par lautorit de tutelle (elle a, lgard de
certains actes, le pouvoir de prendre aussi des actes administratifs unilatraux qui viserait annuler les
actes de collectivits dcentralises).

Dans cette hypothse, la jurisprudence du Conseil dEtat considre que les actes ainsi poss ne peuvent
voir leur rgularit tre remise en cause par lannulation de linvestiture de la personne qui les a poss. Il
en rsulterait, sinon, une grande inscurit juridique.

Cest pas parce quune personne a vu sa nomination annule que pour autant tous les actes
quil a pris doivent tre annuls, sinon cela crerait une inscurit juridique !


2) Lautorit est un collge de personnes

Une autorit collgiale nest valablement compose qu deux conditions.

-
Premire condition : lassemble doit runir le nombre de membres requis. Le plus souvent, ce que lon
appelle le quorum de prsence correspond la moiti + 1 des membres de lassemble (ex : si un
collge est compos de 7 membres, si 4 membres sont runis cet ok ; ou alors 5 personnes sur 8). Lide
est que tout le monde ne peut pas tre prsent autour de toutes les tables ! A dfaut de texte le prcisant
expressment, la jurisprudence du CE est fixe en ce sens.

Il nen est toutefois pas toujours ainsi. Le texte qui institue lautorit collgiale ou, le cas chant, son
rglement dordre intrieur, dfinit les prescriptions en la matire. Cest ces prescriptions quil faut avoir
gard, lorsquelles existent.



Ex : parfois lunanimit peut tre prvue. Sil ny a pas unanimit, la dcision est irrgulire !

-
Seconde condition : ne peuvent rgulirement participer laccomplissement dun acte administratif
unilatral que les membres qui ont qualit pour y siger et pour y dlibrer. Derrire cette condition, lon
discerne les exigences dincompatibilit et dinterdiction.

Ex dincompatibilit : Une personne qui est Ministre-Prsident du Gouvernement de la Rgion
wallonne ne peut tout la fois tre bourgmestre : cela veut dire quelle ne peut valablement
siger au sein du collge communal, elle ne peut tre prsente ! La question stait pose de
savoir si lintress ne pouvait pas quand mme venir la runion, sasseoir et parler ! Il y aurait
alors un problme parce que sa prsence peut influencer ceux qui sont autour de la table !

Comment est-ce quon sarrange dans la pratique ? On fait une runion la veille informelle, y
compris avec le bourgmestre empch !

Ex dinterdiction : si on est condamn pnalement et quon est empch dexercer certains
mandats politiques, on ne pourrait pas, mme si on a t valablement dsign siger et
dlibrer ! Si la personne est prsente et quelle naurait pas pu, alors lacte est vici ! Mme si sa
voix na rien chang au vote, on sen fout, il na rien faire l, cest une illgalit majeure qui
entache toute la suite du processus !



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b) Lauteur de lacte ne saurait rgulirement outrepasser les limites assignes lexercice de


sa comptence

Dans lexercice de la comptence qui lui est dvolue, lauteur de lacte administratif unilatral doit respecter trois
ordres de limites susceptibles de lui tre assignes : des limites dordre matriel, des limites dordre territorial et
des limites dordre temporel.

1) Les limites dordre matriel TUYAU

-
Principe : larticle 33 C prvoit que tous les pouvoirs manent de la Nation. Ils sont fixs de la manire
tablie par la C . Aux termes cet article, une autorit publique na dautres comptences que celles qui
lui sont attribues par un texte. Cest le principe pas de comptence sans texte .

Le texte peut tre la C, la loi, le dcret, lordonnance. Ce peut mme tre un arrt. Tout dpend de la
nature et des missions confies lautorit publique dont il est question.

On a besoin, dans la gestion de notre socit, une autorit qui nous transcende, voir plusieurs. On a
donn ces autorits publiques le pouvoir de faire plusieurs choses. Tout ce que les textes ne prvoient
pas, cest nous qui le faisons (vu que nous cest la Nation et tous les pouvoirs manent de la Nation )

Le texte peut tre un texte juridique MAIS de quelque valeur quil soit !

Deux consquences rsultent du principe :

o Lautorit administrative ne saurait rgulirement exercer une comptence attribue un autre
pouvoir (pouvoir excutif ou pouvoir lgislatif) ou un autre niveau de pouvoir

Ex : lautorit administrative ne saurait adopter une loi ou rendre une dcision de
justice.

o Lautorit administrative est tenue de respecter la rpartition des comptences tablie au sein
du pouvoir excutif, entre les niveaux de pouvoirs et au sein de ces niveaux de pouvoir, entre les
diffrentes autorits institues.

-
Le texte qui procure lautorit administrative la comptence doit toujours tre interprt de faon
restrictive. Compte tenu de sa nature, lautorit administrative est tablie la seule fin dexercer les
missions qui lui sont dvolues. Ce qui nentre pas dans les prvisions du texte doit tre exclu des
comptences du cercle de lautorit administrative ! Ce nest pas le principe pas de comptence sans
texte MAIS cest le principe de la spcialit des personnes morales de droit public : elles sont
spcialises, elles ont un objet social limit, elles ne sont l que pour faire ce quon leur a dit de faire !

Attention, ces deux principes sont diffrents MEME si ce sont deux lments dune ralit qui
se complte !


-
Temprament au principe pas de comptence sans texte : le principe pas de comptence sans
texte peut apparatre, dans certaines circonstances, exagrment contraignant. Il peut conduire une
autorit administrative se voir attribuer tant de comptences que, si cette autorit devait seule les
assumer, elle en deviendrait littralement paralyse.

Cette ralit a conduit la jurisprudence et notamment la SCA CE assouplir le principe et permettre la
mise en uvre de dlgations

Remarque : il existe deux sortes de dlgations qui nont pas la mme porte et quil ne faut pas
confondre

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Dlgation de pouvoir (TUYAU) : cest lacte par lequel une autorit administrative investie dune
comptence par un texte, transfert lexercice de cette comptence une autre autorit
administrative.

Dans la mesure o elle constitue une exception lattribution des pouvoirs proclame larticle
33 C, ce nest admis par la jurisprudence du CE qu certaines conditions :

Premire condition : la dlgation nest admise que lorsque le texte qui confre le
pouvoir lautorit dlgante autorise la dlgation de pouvoir.

Il nest pas admis quune autorit administrative sautorise par elle-mme procder
une dlgation. Il est indispensable quelle y ait t, au pralable, autorise.

Cest le sens mme de larticle 33 de la Constitution qui veut quaucune autorit
publique nait la matrise de sa comptence, laquelle dcoule de la Constitution ou des
lois au sens large du terme prises en vertu de la Constitution.


ATTENTION : condition essentielle qui fait la diffrence entre le droit priv et
le droit public ! En droit priv, il y a larticle 1134 C civ qui prvoit lautonomie de la
volont ! En droit public, cest le contraire, personne ne fait ce quil veut : tous les
pouvoirs manent de la nation !

Deuxime condition : le texte qui autorise lautorit dlgante procder une


dlgation de pouvoir doit tre publi, suivent le niveau de pouvoir concern dans le
MB, Bulletin provincial (province) ou par voie daffichage (communal).

Lacte de dlgation doit tre publi dans les mmes conditions parce que la publication
de lautorisation et de lacte de dlgation va permettre au tiers de savoir quon a
modifi lauteur valable ! Il faut que cette publication ait eu lieu avant que lopration
de dlgation de pouvoirs soit mise en uvre, cd avant que lautorit dlgataire nait
utilis lautorisation qui lui est faite.

Troisime condition : la dlgation de pouvoir ne peut tre que partielle et ne peut
concerner que des comptences accessoires ou des mesures dexcution.

Pourquoi doit-elle tre partielle ? Si lautorit, qui se voit autoriser dexercer la
comptence, se voit autoriser dexercer pleinement la comptence, on ruinerait le
contenu de larticle 33 C. Il importe que lobjet dlgu ne constitue pas le noyau dur
de la comptence MAIS ce ne peut tre que des accessoires la comptence, des
mesures de second ordre. Cest lautorit dlgante quil revient dexercer les
principes !

Une autre forme de dlgation possible revient exercer la comptence en fixant les
principes applicables, mais en dlgant une autre autorit administrative le soin
darrter les mesures destines procurer une excution ces principes.

Quatrime condition : la dlgation ne peut tre que prcaire et rvocable ad nutum.


Lide est qu tout instant, lautorit administrative investie de la comptence par un
texte puisse recouvrer pleinement lexercice de sa comptence.

Cest moi que le texte a choisi pour exercer le pouvoir, je te dlgue MAIS
tout moment je peux reprendre !


Cinquime condition : la dlgation de pouvoir nest pas autorise en toutes matires.

Est-ce que la subdlgation de pouvoir est autorise ? Il sagit de lopration par laquelle
lautorit administrative dlgue, son tour, la comptence qui lui a t dlgue une autre

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autorit administrative. En principe, elle est interdite SAUF si la facult a t expressment


prvue dans lacte de dlgation ET pour autant quelle rponde plus strictement encore aux
conditions qui prsident la rgularit dune opration de dlgation.

Sil y a dlgation ou subdlgation de pouvoirs, lautorit qui aura en charge de contrler lacte
administratif unilatral pris en vertu de cette dlgation ou de cette subdlgation devra se
demander si les conditions de rgularit dune telle opration sont runies.

o

Dlgation de signature : on parle aussi parfois de lautorisation de signer ! Lautorit


administrative ne dlgue nullement lexercice de sa comptence ! Lautorit que le texte avait
dsign comme tant comptente pour exercer la mission impartie lexerce elle-mme MAIS
lautorit administrative comptente autorise pour des raisons pratiques, un subordonn
signer sur ordre ou par ordre lacte administratif unilatral que cette autorit a prise.

La vrification qui sera opre par lautorit de contrle propos de lacte administratif
unilatral pris sur ordre ou par ordre consistera donc, ici, se demander si lautorit
administrative comptente a elle-mme us de sa comptence.

Si ce nest pas lautorit investie par le pouvoir qui a pris la dcision (et que donc en
ralit cest le subordonn lui-mme qui a pris la dcision), il y a une irrgularit, il y a
incomptence de lauteur de lacte !

Comment savoir ? Cest le dossier administratif qui nous donnera lclairage : il sagit du
tas de documents qui a conduit prendre la dcision !


2) Les limites dordre territorial


Il faut partir de la constatation que la comptence nest pas seulement matrielle. La comptence sexerce aussi
dans un ressort territorial au del de laquelle laction administrative est conduite de faon irrgulire !

Des ressorts territoriaux, il en existe un certain nombre :

-
Le territoire national : il y en a un
-
Les territoires rgionaux : il y en a trois
-
Les territoires communautaires : il y en a quatre : ce sont les rgions linguistiques
-
Les territoires provinciaux : il y en a dix et un territoire extra-provincialis : larrondissement administratif
de Bruxelles-Capitale
-
Les territoires communaux : il y en a 589

Les autorits qui ressortissent ces diffrentes collectivits sont tenues dadopter des actes administratifs
unilatraux applicables dans le ressort territorial correspondant et qui, partant, rglent des questions, des
situations ou des statuts personnels localiss ou localisables dans ces ressorts territoriaux.

Ex : Le Conseil communal de la ville dArlon ne saurait prendre un rglement de police applicable, non
seulement dans le ressort territorial de la ville, mais encore dans le ressort territorial de communes
avoisinantes, par exemple, Habay-la-Neuve.

Problme dincomptence ratione loci !

3) Les limites dordre temporel

Des limites dordre temporel, il en existe deux.

-
Le respect de certains dlais : il existe des textes qui nimposent aucun dlai lautorit administrative
pour adopter lacte administratif unilatral. Il existe aussi des textes qui imposent un dlai lautorit
administrative pour adopter lacte administratif.

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Si le texte ne prvoit pas de dlai



Principe : dans cette hypothse, lacte peut tre pris tout moment.

Temprament : au cas o la comptence est obligatoire (>< comptence facultative)
lautorit est alors tenue de statuer , la dcision doit intervenir dans un dlai
raisonnable.

Ex : en droit de la fonction publique, la sanction disciplinaire qui serait inflige
un agent ne peut ltre que dans un dlai raisonnable, cest--dire au plus tard
dans les mois qui suivent les faits qui sont lorigine de la sanction : lide nest
pas que quand un agent commet une faute, on doive le sanctionner !

Je suis une autorit disciplinaire et je dispose alors dune comptence
discrtionnaire (je dispose dune marge dapprciation quant la question de
savoir sil faut sanctionner lagent ou pas). Toutefois, partir du moment o je
lai fait, je suis oblig de prendre une dcision MAIS cela ne veut pas dire
ncessairement une sanction qui sanctionne.


Comptence discrtionnaire : concerne le contenu de la dcision

Comptence obligatoire ou facultative : question de savoir si lautorit est
tenue de statuer ou pas !

Si le texte prvoit un dlai : lacte administratif unilatral doit cest lvidence respecter le
dlai qui lui est imparti pour prendre lacte administratif unilatral.

La computation du dlai : si le texte fixe un dlai dans lequel lautorit administrative


doit exercer sa comptence, ce dlai doit tre calcul de la faon suivante.


Le dlai court partir du lendemain du jour de lacte ou de lvnement qui le fait
courir, peu importe quil sagisse ou non dun jour fri. Cest ladage latin : dies a
quo non computatur.

Le dlai expire le jour ultime qui est inclus dedans, peu importe l aussi quil
sagisse ou non dun jour fri. Cest ladage latin : dies ad quem computatur.

Ex : lautorit administrative se voit assigner un dlai de 30 jours pour lexercice
ime
de sa comptence. Le 30 jour est comptabilis dans le dlai, mme sil sagit
dun jour fri.

Pour lexprimer autrement, une autorit administrative qui prendrait sa


dcision un dimanche respecterait la limite temporelle ainsi tablie pour
exercer sa comptence.


Lon souligne que, sagissant du dies ad quem, il peut arriver cest, du reste, souvent
le cas que le texte prvoit que, si le dernier jour du dlai est un samedi, un dimanche
ou un jour fri lgal, lexpiration du dlai est alors reporte au plus prochain jour
ouvrable qui se prsente aprs ce qui devait tre le dernier jour.

Ex : le dernier jour est le samedi 29 avril. Dans ce cas, le dlai est report au
er
mardi 2 mai, puisque le dimanche 30 avril est un jour fri et le lundi 1 mai,
un jour fri lgal.

Un texte qui tablit ce type de drogation est larticle 176, dernier alina, du
dcret de la Rgion wallonne du 11 mars 1999 sur le permis
denvironnement .

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En rgle, cest la dcision seule qui doit tre prise dans le dlai. Mais il peut advenir que
le texte exige, en outre, que la notification intervienne dans le dlai.

Lincidence du dpassement du dlai : lautorit administrative a statu en dehors du


dlai qui lui tait assign par le texte. Que se passe-t-il ? De deux choses lune.

Soit le texte dfinit la sanction inflige lacte administratif unilatral pris hors
dlai : il sagit le plus souvent, ou de la nullit de lacte, ou de lapprobation de
ce qui tait demand lautorit administrative, nonobstant son ventuel refus
exprs, mais, par hypothse, tardif, ou encore de limprobation de ce qui tait
demand lautorit administrative, nonobstant son ventuelle approbation
exprs, mais, par hypothse, tardive.

Soit le texte ne dfinit pas la sanction inflige lacte administratif unilatral


pris hors dlai : dans ce cas de figure, il convient de se demander si lautorit
administrative exerce une comptence facultative ou si elle exerce une
comptence obligatoire.

Si lexercice de la comptence est facultatif, lautorit administrative a


la facult dexercer sa comptence dans un dlai dtermin, au-del
duquel lautorit administrative est, purement et simplement,
dessaisie.
Ex : la tutelle est un contrle administratif de laction
administrative. Il sagit de contrler laction administrative
dentits qui participent au schma de la dcentralisation. Il
nen demeure pas moins, que lautorit de tutelle, en
exerant son pouvoir, adopte des actes administratifs
unilatraux. La manire dont elle contrle laction de
ladministration, cest en prenant des dcisions qui sont aussi
des actes administratifs unilatraux. Il est donc possible de se
retrouver devant le CE avec comme recours un acte
administratif pris par lautorit de tutelle et donc on
demande lannulation de lannulation dun acte administratif.


La tutelle ordinaire gnrale dannulation est exerce, en
Rgion wallonne, par le Gouvernement wallon, poursuites et
diligences du Ministre ayant la tutelle dans ses attributions.

La tutelle ordinaire gnrale dannulation est facultative.
Autrement dit, le Gouvernement wallon nest pas tenu ce
serait, du reste, impossible en pratique de vrifier la
rgularit et la conformit lintrt gnral de lintgralit
des actes administratifs unilatraux poss par les collectivits
locales.

Un dlai lui est octroy et si ce dlai est dpass, lautorit de tutelle
perd sa comptence. Donc au del du dlai imparti, lautorit de
tutelle ne peut plus annuler lacte ! Si elle dcide dannuler au-del du
dlai qui lui tait imparti, lacte administratif unilatral que constitue
la dcision dannulation de lautorit de tutelle est irrgulier.

Si lexercice de la comptence est obligatoire : autrement dit, si


lautorit devait statuer dans un dlai dtermin. On a longtemps
considr que, dans la mesure o aucune sanction ntait institue, il
convenait de considrer que le dpassement de dlai navait aucune

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incidence et que lautorit administrative demeurait comptente au


del du dlai dpass.

La comptence est obligatoire, il faut que ladministration
statue, on lui a donn un dlai MAIS elle ne le respecte pas.
Comme la comptence tait obligatoire, ce nest pas grave,
ladministration devait quand mme statuer.


Larticle 14, 3 LCCE a t intgr qui permet au citoyen (au sens large
du terme et dans le respect de certaines conditions) dadresser
lautorit administrative, une mise en demeure qui laisse lautorit
administrative un ultime dlai pour statuer. Cet ultime dlai est de 4
mois.

Au del de ce dlai, le silence de ladministration quivaut un acte
administratif unilatral de refus. Ce refus est une dcision, un acte
administratif unilatral qui peut tre dfr la SCA CE ou qui peut
faire lobjet dun cartement sur la base de larticle 159 C.

Linterdiction des actes in extremis : pour tre comptent, nous avons vu quune autorit administrative
devait, avant toute chose, tre rgulirement investie de cette comptence. La consquence logique est
quune fois que lautorit administrative est rgulirement dsinvestie, elle ne peut plus exercer
rgulirement la comptence dont elle avait t investie.

Entre ces deux moments le moment de linvestiture et le moment de la dsinvestiture , lautorit
administrative est en droit dexercer plein ses comptences. A une exception prs : celle des actes in
extremis (aussi parfois qualifis danticipatifs). Il nest pas admis par la jurisprudence du Conseil dEtat
quune autorit administrative, la veille de sa dsinvestiture, prenne des dcisions qui ne sont pas
guides par lintrt gnral. On va dire quaucune dcision ne peut tre prise contre lintrt gnral,
sinon on pourrait parler de dtournement de pouvoir. Lide est ici plus prcise, la veille de sa
dsinvestiture, on pourrait sentir que certaines dcisions ne mritent pas la prcipitation avec laquelle
elles sont prises.


A la veille de la dsinvestiture, il y a des dcisions qui ne mritent pas dtre prises ce
moment l, et gnralement elles sont prises ce moment l parce quon veut aider un ami.

Ex : le plus courant des actes in extremis cest la promotion dun agent qui ne serait pas guid
ce moment l dans lintrt gnral.


Cest linterdiction des actes in extremis que lon rattache une autre figure juridique plus connue car
faisant priodiquement son retour dans les mdias : il sagit de ce quon appelle les affaires courantes :
seules affaires quun gouvernement peut exercer entre le moment o les assembles ou lassemble,
selon le niveau de pouvoir, sont ou est dissoute(s) et le moment de la dsinvestiture de ce gouvernement,
cd son remplacement par le nouveau gouvernement.

Il y a un angle politique qui sur le plan du contrle politique est mort et ce moment l, il faut
faire attention. Cest un moment sensible, aigu pour la dmocratie et on ne peut permettre au
gouvernement de faire nimporte quoi ! On prvoit alors un renfort caisse du ct des juges :
comme le parlement na pu donner son avis, on peut se demander si on na pas fait quelque
chose nest pas une affaire courante et qui pour cette raison doit tre censur par un juge qui est
le juge administratif pour lessentiel, voir le juge judiciaire.

= Modalisation de la sparation des fonctions un moment crucial !

Durant cette priode qui dure en rgle quelques semaines voir quelques mois, le gouvernement qui nest
pas ncessairement dmissionnaire nest plus en mesure dtre contrl politiquement dans les actes
quil prend. Pourquoi ? Prcisment parce que les assembles lgislatives ou lassemble lgislative

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correspondante(s), qui assume cette fonction de contrle, est dissoute et est, ds lors, insusceptible
dassumer cette fonction.

Pour la raison que le gouvernement nest plus contrl politiquement, il ne peut plus tout faire. Il est
limit devoir prendre les actes administratifs unilatraux qui entrent dans le cadre des affaires
courantes.

Il existe trois ordres daffaires courantes :

o
o

Il y a les affaires qui doivent tre rgles au quotidien, les affaires bnignes.

Il y a aussi les affaires en cours, savoir celles qui, mme non bnignes, ont t entames avant
le dbut de la priode des affaires courantes.

Il y a, enfin, les affaires urgentes, cest--dire les affaires qui bnignes ou pas, ne sauraient
attendre.


Plus la priode daffaires courantes est grande, plus le lot daffaires courantes est grande.

Les affaires courantes constituent aussi une limite dordre temporel la comptence de lautorit
administrative, puisquelle impose lautorit de ne rgler que certaines affaires pas toutes durant
une certaine priode.

Quelle est la diffrence avec les actes in extremis ? La diffrence tient dans le fait que la limitation aux
affaires courantes ne vaut pas pour toutes les autorits administratives, mais pour les seules autorits
administratives qui correspondent des gouvernements.


2.

Les formes et formalits


a)

Les formes et formalits prcdant ladoption de lacte administratif unilatral


1)

Les propositions et avis


Les propositions et avis constituent des catgories de formalits extrmement rpandues. La distinction entre les
unes et les autres nest pas toujours aise pratiquer. Les textes usent, en effet, rgulirement dune terminologie
souvent ambigu, qui parle de lune pour dsigner lautre, et inversement. Par ailleurs, il existe diffrentes
catgories davis dont la porte est loin dtre comparable.

-
Statut juridique des propositions : cest une formalit de procdure qui contient lexpression dune
opinion. Elle mane dun individu ou dun organisme, que celui-ci soit public ou, le cas chant, priv.
Lorsquune proposition est relative une personne, elle est gnralement qualifie de prsentation.

La proposition ou prsentation a un caractre contraignant pour lautorit administrative investie du
pouvoir de dcision (elle doit respecter la proposition). Deux consquences en rsultent.

o Premire consquence : lautorit administrative investie du pouvoir de dcision ne peut statuer
ou, le cas chant, sabstenir de statuer quune fois que la proposition a t mise, qui plus
est, de faon rgulire.

Quand une proposition est-elle rgulire ? Une proposition est rgulire aux conditions suivantes

Sil sagit dun organe collgial, lorsque les rgles qui prsident lorganisation et au
fonctionnement de cet organe ont t respectes

Quil sagisse dune personne physique ou dun organe collgial, pour autant quelle ou il
ait pu se prononcer en connaissance de cause.

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Ex : une prsentation la nomination nest rgulire que si la personne ou lorgane consult a


t en mesure de procder et a procd un examen comparatif et une apprciation des
titres et mrites de lensemble des candidats au poste.

Seconde consquence : lautorit administrative qui entend prendre une dcision doit suivre la
proposition qui lui est faite.


Si la proposition mise nagre pas lautorit, lautorit est contrainte de demander la
personne ou lorgane consulte den mettre une nouvelle.

Face une proposition, lautorit administrative est contrainte en ce sens quelle suit
la proposition, soit elle ne suit pas MAIS alors elle doit renvoyer lautorit investie du
pouvoir de proposer en esprant que cette autorit change sa proposition !

Si les deux conditions qui ont t prsentes ne sont pas runies, lacte administratif unilatral pris sur le
fondement de cette proposition est entach dirrgularit car il viole une formalit dite substantielle.

-

Statut juridique des avis : cest une formalit de procdure comprenant lexpression dune opinion. De la
mme manire que la proposition, il peut maner dune personne physique ou dun organe public ou
priv.

Lavis peut tre tantt obligatoire, tantt facultatif :


o
o

Avis obligatoire : lautorit administrative investie du pouvoir de dcision est tenue de le requrir

Avis facultatif : lautorit administrative investie du pouvoir de dcision peut spontanment le
solliciter MAIS ne soit pas le demander !


Quil soit obligatoire ou facultatif, lavis est une formalit qui, la diffrence de la proposition, nest pas
contraignante, SAUF si lavis est qualifi davis conforme : il est alors obligatoire ! En toute hypothse,
lavis obligatoire ou facultatif, contraignant ou non doit avoir t rgulirement donn. Dans
certaines hypothses, seulement, une sanction est attache au non-respect de la formalit de lavis.

o

Lavis nest pas contraignant SAUF sil sagit dun avis conforme : en principe, lavis ne lie pas
lautorit administrative qui a procd, de gr ou de force, la consultation. Cette autorit
conserve lentire libert dcisionnelle. Elle peut suivre lavis comme ne pas le suivre.

= Avis simple


Ex : dans le Code wallon damnagement du territoire, de lurbanisme et du patrimoine,
la dlivrance dun permis durbanisme relatif des travaux projets sur un immeuble
class comme monument , requiert un avis de la part de ce quil est convenu
dappeler le fonctionnaire dlgu de la Rgion.

En consquence, mme si lavis du fonctionnaire dlgu nest pas favorable, lautorit
qui dlivre les permis durbanisme la commune peut dlivrer le permis.

Ex : dans la loi du 11 avril 1994 relative la publicit de ladministration , la
Commission daccs aux documents administratifs rend, ainsi quon le verra, un avis
qui peut ne pas tre suivi par lautorit administrative qui la demande de consultation
dun document administratif tait initialement adresse : cest un avis simple !

Il y a plus. Si cet avis nest pas rendu dans le dlai imparti, la loi prvoit ni plus, ni moins,
que lavis est nglig .

Si, en revanche, lavis qui doit tre recueilli est prcise le texte qui le requiert un avis
conforme , alors les choses sont trs diffrentes. Lavis conforme constitue, en effet, une
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autorisation. Pour lexprimer autrement, lautorit administrative investie du pouvoir de dcision


ne peut statuer que dans le sens de lavis. Elle ne peut aller lencontre de cet avis. Cest le motif
pour lequel on parle davis conforme .

Il existe une chappatoire pour lautorit administrative qui ne partage pas lavis qui lui a t
remis et qui est un avis conforme. Lchappatoire, cest de ne pas dcider. Si lautorit
administrative investie du pouvoir de dcision ne partage pas lavis qui lui a t remis, le seul
moyen dluder rgulirement cet avis revient choisir de ne pas dcider, tout le moins de ne
pas dcider tout de suite et de recommencer une nouvelle procdure consultative plus tard, en
esprant disposer dun autre avis conforme, au contenu plus conforme avec ce que lautorit
souhaite.

Ex : lon trouve des avis conformes dans nombre de textes, toutes matires
confondues. Cest notamment le cas dans le Code bruxellois damnagement du
territoire, qui prvoit que la dlivrance dun permis durbanisme pour la ralisation de
travaux sur des btiments classs en tant que monuments ou mme inscrits sur la
liste des btiments faisant partie du patrimoine de la Rgion, bien qutant alors non
classs, requiert lavis conforme du fonctionnaire dlgu de la Rgion.

En consquence, le permis ne saurait tre dlivr en loccurrence : par la
commune si le fonctionnaire ne dlivre pas, pralablement, un avis conforme .

Par deux formalits substantielles, on voit des politiques diffrentes quant
lenvironnement !

Lon relve quafin de statuer de faon claire, l'autorit administrative peut, si elle s'estime
insuffisamment informe, procder d'initiative des consultations.


Dans ce cas, le Conseil dEtat exige delle quelle prenne en considration lavis rendu, quand
bien mme lautorit n'tait pas tenu de le demander. Le respect de cette obligation doit
ressortir de la motivation de l'acte adopt .

En clair, un avis conforme est un avis qui doit tre respect. Un avis simple cest un
avis qui ne doit pas tre respect mais quil doit obligatoire ou facultatif, mais dans la
motivation formelle de lacte, il faudra ncessairement avoir gard cet avis !

Le CE prcise aussi que, sauf disposition lgale contraire, lautorit administrative ne saurait
accorder ces consultations une porte telle qu'elle renoncerait en tout ou en partie au
pouvoir d'apprciation qui lui revient en propre et qu'elle est tenue d'exercer
personnellement : on parle ici des avis simple ! Lavis conforme est quasiment une sorte de
codcision !

Lavis doit, en toute hypothse, tre rgulier : quil soit obligatoire ou facultatif, contraignant ou
non contraignant, lavis doit tre rgulier.


Lavis est rgulier aux quatre conditions suivantes :

Premire condition : lavis doit tre demand et obtenu avant la dcision. Attention :
une autorit administrative pourrait nanmoins prendre rgulirement la dcision
quelle a en vue, si lorgane cens dlivrer lavis sabstient dlibrment de le dlivrer.

Deuxime condition : lavis doit maner de la personne ou de lorgane comptent qui,


sil est collgial, doit tre valablement compos.

Troisime condition : ce qui doit tre soumis la consultation nest pas le texte de la
dcision projete, mais seulement les questions que pose laffaire qui doit donner lieu
la dcision.

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Lide est que la personne ou lorgane consult doit pouvoir se prononcer en


connaissance de cause, ce qui implique quelle ou il dispose de lensemble des
informations requises pour pouvoir donner son avis et quelle ou il dispose, en
outre, du temps ncessaire pour rflchir et dlivrer cet avis. Dans ces conditions, le
projet de dcision nest pas indispensable.

Ex : les modifications touchant au statut administratif des fonctionnaires
doivent tre soumises la ngociation ou, le cas chant, la concertation
syndicale.

Une telle consultation nimplique nullement de soumettre au comit de
ngociation ou de concertation le texte des avant-projets darrt. Il suffit que
lavis soit demand sur les problmes et les propositions concrtes touchant le
statut du personnel et lorganisation des services auxquels ces dispositions sont
relatives.

Lon note cependant quil existe un cas du reste bien connu dans lequel le texte
projet par lautorit administrative doit tre soumis, en tant que tel, la consultation :
cest lorsque lorgane consult est la SLCE : lavis de la SLCE est un avis donc une
opinion. Il est obligatoire et parfois facultatif MAIS sagissant des actes administratifs de
porte rglementaire et un certain nombre dautres, il est obligatoire ! La consultation
de la SLCE implique quun projet darrt lui soit propos


Quatrime condition : lavis doit tre suffisamment complet pour clairer lautorit
appele dcider. Si lavis nst pas suffisamment complet, on peut, au titre du recours
que lon introduirait dire que lavis nest pas complet et soulever lirrgularit.

Dans certaines hypothses, lirrgularit de lavis est sanctionne : en termes de sanction, il faut
distinguer les avis entre eux, pour dterminer les consquences qui sattachent lavis rendu
irrgulirement ou la situation dans laquelle aucun avis ne serait rendu.

Lavis requis dans le seul intrt de ladministration nest pas considr comme
substantiel , hormis le cas de ladministration soumise tutelle. En loccurrence, quil
ait t recueilli dans des conditions irrgulires ou quil nait pas t recueilli na aucune
incidence sur le plan du droit.

Ex : lavis de lInspection des finances qui doit tre donn pour tous les actes
administratifs qui impliquent une dpense est considr par la jurisprudence
du Conseil dEtat comme tant un avis sollicit dans le seul intrt de
ladministration .

En consquence, il est considr comme un avis qui nest pas substantiel, ce
qui implique concrtement que lacte administratif unilatral qui a t adopt
la suite dun tel avis irrgulirement rendu ou sans que cet avis ait t sollicit
ou rendu, nest pas dclar irrgulier pour autant et ne sera, ds lors, pas
censur.

Lavis requis dans le seul intrt de ladministr ou dans lintrt conjoint de


ladministr et de ladministration est, pour sa part, qualifi de substantiel . En
consquence, lacte administratif unilatral qui serait pris soit sur le fondement dun
avis substantiel irrgulier, soit sans quun tel avis ait t recueilli, sera dclar irrgulier
et, partant, sera censur.


Ex : lavis de la SLCE est considr, par la jurisprudence de la SCE CA, comme
une formalit substantielle et mme, en loccurrence, dordre public, cd dont
lirrgularit peut tre souleve doffice par le juge.

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Aurlie Van Oost

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Lon souligne quun avis qui nest pas obligatoire, mais facultatif, peut tre qualifi de
substantiel. Substantiel ne veut pas dire obligatoire. Substantiel veut dire rendu
dans lintrt de ladministr ou dans lintrt de ladministr et dans celui de
ladministration. Sil est substantiel, il peut entacher dirrgularit lacte dcisoire.

2) Le respect des principes gnraux de bonne administration (TUYAU)



Sous linfluence du droit public des Pays-Bas, la jurisprudence belge a consacr des exigences de bonne
administration, qui constituent autant de formes et formalits imposes lautorit administrative, en vue
dadopter un acte administratif unilatral rgulier.

-
Des exigences de rgularit formelle

o Les droits de la dfense : ils sont appels devoir tre respects chaque fois que lautorit
administrative a la volont de sanctionner, autrement dit de punir. Tel est videmment le cas
lorsquune procdure disciplinaire est engage lencontre dun agent de la fonction publique.
Tel est plus gnralement le cas l o une sanction administrative est envisage. Lon sait, ce
dernier gard, que la lgislation et la rglementation belges sont toujours plus enclines recourir
ce qui nest rien moins que du droit pnal dgnr .

Ex : droit de la fonction publique : mme dans le cadre de cette action les droits de la
dfense doivent tre respects

Le principe gnral des droits de la dfense implique trois sries dexigences :

Lagent ou le citoyen que ladministration envisage de sanctionner doit tre en mesure
de prsenter sa dfense, par crit comme oralement. Il a le droit dtre assist de la
personne de son choix.

En vue de prsenter utilement sa dfense, lintress doit tre inform suffisamment
temps de lensemble des faits qui lui sont reprochs et, ainsi, davoir accs chacune
des pices du dossier administratif. Il doit aussi tre convoqu laudition.

Lintress peut, pour sa dfense, demander que des tmoins soient entendus en sa
prsence. Mme en labsence de disposition limposant, le PV de laudition devrait tre
dress.

Le respect d aux droits de la dfense est ce point fondamental que ladministration doit tre
en mesure de prouver, par crit, que chaque formalit a t rigoureusement respecte, le
manquement lune seule dentre elles entachant lensemble du processus dcisionnel
dillgalit. Il nest, par ailleurs, en rien permis de scarter du respect des exigences imposes,
ft-ce en cas durgence ou de force majeure.

Compte tenu du caractre dordre public que revt le principe, la violation du respect d aux
droits de la dfense peut, par ailleurs, tre invoque tout moment, soit dans le cadre de la
procdure administrative comme dans celui dune procdure juridictionnelle subsquente et,
dans ce cas, jusqu la clture des dbats. De plus, mme le juge, pourrait dire quil y a un
problme de droits de la dfense jusqu la clture des dbats.

En matire de droits de la dfense, il ny a pas dchappatoire : cette rgle ne supporte aucune
rgle, aucune limitation, etc. ! Cest un droit absolu quelles que soit les circonstances !

o Laudition pralable (>< droits de la dfense) : quand on dit quil faut tre entendu dans les droits
de la dfense, cest une des garanties dun principe gnral de droit que sont les droits de la
dfense, cela fait partie de laudition pralable des droits de la dfense MAIS ici quand on parle
du principe gnral daudition pralable, on vise autre chose ! On ne peut pas invoquer lun ou
lautre : ce sont des situations diffrentes

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Droits de la dfense : lorsque ladministration entend punir !



Audition pralable : mesure dfavorable qui nest pas une punition !


Donc laudition pralable simpose chaque fois que ladministration risque de prendre une
dcision qui savre dfavorable celui qui en serait le destinataire, fonde sur le comportement
personnel de ce dernier, le plus souvent un fonctionnaire.


= Principe audi alteram partem : ce principe rencontre un double objectif !

Dune part, permettre l'autorit de statuer en pleine connaissance de cause



D'autre part, permettre l'administr de faire valoir ses moyens compte tenu
de la gravit de la mesure que ladite autorit s'apprte prendre son gard.

Des nuances mritent cependant dtre apportes ce qui ne saurait tre, jusquici, quune
prsentation de principe.

Le principe daudition pralable, sil sapplique le plus souvent un agent de la fonction


publique, peut aussi sappliquer un citoyen. Cest dans lhypothse o ladministration
sapprte prendre un acte dfavorable ce dernier.

Ex : laudition pralable doit tre pratique lorsque ladministration risque de


suspendre lexcution de lautorisation dexploitation dun service de taxis,
raison du comportement de son exploitant.

Ex : il en est de mme lorsquelle sapprte retirer lautorisation de terrasse
accorde un restaurant pour les mois de juillet et daot ou se voir restituer
le montant dune subvention accorde un tablissement denseignement
libre.

Le principe daudition pralable, sil sapplique le plus souvent dans lhypothse o la


mesure envisage par ladministration est lie au comportement de la personne qui
elle entend lappliquer, simpose galement en dautres circonstances. Dans ce cas de
figure, lide sous-jacente lenseignement jurisprudentiel qui impose cette exigence
tmoigne cependant de la volont de respecter, non tant le principe du contradictoire
que celui de minutie. Lide qui sous tend nest pas de respecter le devoir du
contradictoire MAIS le devoir de minutie qui simpose ladministration


Ex : cest ainsi que le Conseil dEtat exige notamment le respect du principe
daudition pralable, lorsque le bourgmestre dune commune projette de
dclarer un immeuble inhabitable. On va poser des questions aux propritaires
de manire tre parfaitement inform de manire prendre une dcision qui
est minutieuse !

Le principe daudition pralable simpose si ladministration dispose de ce que lon


appelle une comptence discrtionnaire, cd lorsque le pouvoir dcisionnel de
ladministration comporte une marge dapprciation, si minime soit-elle.

Dans lhypothse o la comptence de ladministration est lie et ne laisse ainsi, celle-
ci, aucun choix quant la dcision prendre, labsence daudition pralable ne rend pas
illgale la mesure prise car linformation recueillie dans le cadre de laudition naurait,
en rien, pu influer le contenu de la mesure prendre, par hypothse lie. Par
consquent, en comptence lie, le dfaut daudition pralable ne va pas entacher
dillgalit de lacte administratif unilatral.

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Il est unanimement admis que, dans son contenu, lexigence daudition pralable ne se
limite pas laudition de lintress, mais impose, en ralit, le respect de toutes les
exigences garanties par les droits de la dfense, deux prcisions prs, dimportance
pratique majeure.

Il y a, dune part, que laudition pralable ne requiert, la diffrence des droits


de la dfense, aucun formalisme strict. Ainsi, la convocation crite pralable
laudition nest-elle pas indispensable au respect de lexigence de bonne
administration en cause.

Il y a, dautre part, que laudition pralable ne doit pas, la diffrence des


droits de la dfense, tre assure en toutes circonstances. Ainsi, lurgence est-
elle de nature permettre quil y soit pass outre ( complter)

Limpartialit de ladministration : cest une des conditions indispensable lexercice de la


fonction de juger.

Dans le domaine du droit disciplinaire de la fonction publique, nous sommes dans une
procdure o ladministratif actif se doit dtre impartial. Limpartialit requiert, dans ce
cas, que celui qui a soutenu laccusation terme entendre au sens le plus large ne
saurait rgulirement prendre part au dlibr de la dcision administrative
intervenir.

Ex : dans la ville de Couvin : un secrtaire communal qui est le chef de
ladministration communale, qui est accus davoir commis une faute
professionnelle. Dordinaire le CWADEL dit que cest au secrtaire communal
de faire le rapport qui correspond cette accusation. Le problme se pose
lorsque cest le secrtaire communal qui est accus davoir commis la faute.
Dans ce contexte l, le conseil communal vient dire quil faut trouver
quelquun. Or il est difficile que ce quelquun dautre soit le subalterne de ce
chef. Donc il faudrait trouver quelquun dautre lextrieur de
ladministration. Cela montre bien dans cette situation particulire ce que veut
dire limpartialit.

Un autre terrain propice la mise en uvre de lexigence dimpartialit est celui qui
mettrait en scne une autorit administrative collgiale dont, par hypothse, lun des
membres serait directement intress par la dcision prendre. En droit administratif,
cela suffit dire que cest illgal : celui l, a pu par ce quil a dit ou na pas dit, cela suffit
pour dire que lorgane est irrgulirement compos. Le droit administratif est trs
rigoureux vis vis de la lgalit.


Entendue dans le contexte de la recherche dune bonne administration, limpartialit nest pas
une mince exigence : la jurisprudence administrative requiert quil ne saurait exister dapparence
de partialit dans le chef de celui qui le principe dimpartialit est applicable.

Concrtement, cela ne veut pas dire quil faudrait tre en mesure de dmontrer que la personne
sest montre partiale. Bien sr, cela cest un problme = impartialit subjective MAIS cest bien
plus que cela, cest aussi limpartialit objective : lexigence va jusqu dire quil suffit de
dmontrer quon peut craindre raisonnablement quil manque dimpartialit eu gard ce quil
reprsente.

En clair, il nest nul besoin de devoir prouver que tel mandataire ou agent a manqu
ou va manquer dimpartialit au sujet du destinataire de lacte administratif
prendre ou pris : il suffit de dmontrer quon peut craindre de lui quil manque
dimpartialit.

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Ex : le CE souligne que le principe dimpartialit soppose ce quune personne soit


la fois juge et partie dans la procdure disciplinaire, soit quelle ait jou dans la mme
affaire un rle daccusation ou dinstruction, soit quelle ait un intrt personnel ce
que la dcision aille dans un sens dtermin, soit encore que les circonstances donnent
penser quelle ne pourrait traiter de laffaire sans prjug .

o

Le droit de fair play et la sollicitude : dans le cadre de lexercice de sa fonction, ladministration


est tenue de faire preuve de fair play et de sollicitude. Les comportements que ladministration
adopte ne sauraient tre de mauvaise foi ou tre de nature compliquer laccs au service public
parce que ladministration est dans l pour tous. Il y a des choses quelle ne peut certainement
jamais faire dans ce contexte.

Comme le relve Michel PAQUES, ladministration ne peut davantage rendre la reconnaissance
du droit plus difficile. Elle ne peut pratiquer la rtention dinformations, user de manuvre
dilatoire ou agir de faon exagrment rapide .


Le devoir de fair play et la sollicitude sont rapprocher de certains devoirs incombant lagent
de la fonction publique, notamment ceux de loyaut , de comprhension et dinterdiction
de discriminations lgard des usagers : ce sont autant dides qui sappliquant aux
personnes individuellement les agents, sappliquent aussi lgard de ladministration.

Le non-respect de ce devoir peut conduire lagent tre sanctionn disciplinairement.

-

Des exigences de rgularit matrielle : dans lexercice de la fonction dadministrer, lautorit est tenue
au respect de formes et formalits qui sont autant de garanties dmocratiques, mais aussi des exigences
de contenu dans laction.

Ladministration est tenue de prendre ses dcisions en parfaite connaissance de cause. Cest dans cette
perspective quil lui incombe de sinformer avant de dcider.

Le CE prcise, cet gard, que le devoir de soin impose lautorit dagir avec soin lorsquelle enqute
propos de faits, et de veiller ce que toutes les donnes utiles lui soient fournies afin que sa dcision
puisse tre prise la suite dune apprciation convenable de toutes les donnes utiles la cause : je
dois tre clair pleinement ! Dans un autre arrt, le CE juge que le devoir en cause oblige lautorit
procder une recherche minutieuse des faits, rcolter les renseignements ncessaires la prise de
dcision et prendre en considration tous les lments du dossier, afin quelle puisse prendre sa
dcision en pleine connaissance de cause et aprs avoir raisonnablement apprci tous les lments
utiles la rsolution du cas despce .

Le devoir de minutie, qui sapplique dans llaboration dactes individuels comme rglementaires,
emporte des implications dans le travail de ladministration.

Pour tre adquatement informe que faut-il ?

Ladministration est, en certains cas tout au moins, tenue de donner celui qui sera le
destinataire de lacte, loccasion dexposer son point de vue.

Ainsi quon la soulign, tel est le cas lorsque ladministration a lintention dadopter une mesure
dfavorable lintress, du moins lorsque laudition pralable de lintress est, pour elle, le
seul moyen de sinformer compltement des circonstances de fait et de droit quelle est tenue
de prendre en considration pour se prononcer.


Il en a cependant t jug galement ainsi au sujet dune dcision de refus de permis
durbanisme, dans la procdure dadoption duquel ladministration navait pas donn au
demandeur de permis loccasion dapporter les explications et preuves complmentaires
propos dune situation de fait quil simposait de connatre, pour tre pleinement et donc
rgulirement inform, avant de dcider.

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Ladministration doit, par ailleurs, sil chet, complter son information, en ayant recours aux
lumires dun expert.


Ex : ainsi le CE a-t-il considr quune administration pouvait rgulirement carter
lexistence dun certificat mdical produit par un agent, en vue de prendre une mesure
son encontre, la condition quelle soit claire par un autre avis mdical.

Ex : si lvaluation des offres suppose une dlicate apprciation dlments techniques


et financiers laquelle ladministration nest pas en tat de se livrer avec une certitude
suffisante, un expert doit avoir t appel pour lclairer avant quelle ne prenne une
dcision.
3)

Lenqute publique


Toujours dans les formalits se prsente quelque chose de plus neuf dans le droit administratif, savoir lenqute
publique. Ce quon appelait dans les anciennes lois lenqute commodo incommodo.

Dans certains cas, il nest pas sans intrt, pour lautorit administrative, de recueillir les ractions que la dcision
quelle envisage de prendre suscite auprs du public, cd auprs de lensemble des personnes concernes par la
dcision en projet.

Pour ce faire, lautorit organise une enqute qui la conduit informer le public en cause et qui lui permet de
ragir dans le respect de certaines formes et endans un certain dlai.

-
Dans quelles circonstances faut-il procder une enqute publique ?

o Lautorit administrative doit procder une enqute publique lorsquun texte le requiert. Les
matires dans lesquelles ce type de formalit est le plus souvent requise sont celles de
lurbanisme et de lenvironnement (un dossier sur deux au CE)

Ex : la tenue dune enqute publique est requise par larticle 43 du Code wallon
damnagement du territoire, de lurbanisme et du patrimoine (en abrg : le CWATUP),
pour adopter les plans de secteur, savoir les plans qui comportent la dtermination
des diffrentes affectations du territoire , ainsi que le trac existant et projet du
rseau des principales infrastructures de communication et de transport de fluides et
dnergie : on dit cette zone l, cest une zone caractre rural et cette zone l cest
une zone forestire.

Pour adopter un plan de secteur et donc dterminer laffectation, on va devoir procder
une enqute publique.

o Il peut cependant advenir que lautorit administrative tienne une enqute publique, sans y avoir
t oblige par un texte. Pourquoi faire cela alors que le texte ne le prvoit pas ? Simplement
pour se dbarrasser dun problme

Le recours lenqute publique non prvue nest pas irrgulier, mais il est vident alors que
lautorit administrative sera oblige de respecter les exigences inhrentes lenqute publique.
Certains textes prcisent, par voie expresse, cette latitude de lautorit administrative : vous
pouvez procder une enqute publique mais vous ny tes pas oblig !

Ex : larticle 4, dernier alina, du CWATUP dispose que Le Gouvernement ou les
communes peuvent dcider de toutes formes supplmentaires de publicit et de
consultation .

Ex : larticle 6 du CoBAT nonce, en substance, la mme prescription.

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Si le texte ne nous obligeait pas procder une enqute publique mais quon la fait et quil y a
une modification substantielle par la suite, est-ce quil faut nouveau procder une enqute
publique ? Puisque ladministration ntait pas oblige de le faire, est-ce quelle nest plus oblige
de procder lenqute publique ? Il faudrait la rorganiser parce que si lautorit administrative
a estim que ctait ncessaire dans un premier temps, nonobstant labsence de texte, il y aurait
une rupture dgalit si elle ny procdait pas dans un deuxime temps.

-

Quimplique la formalit de lenqute publique ? Lenqute publique impose un certain nombre


dobligations lautorit administrative qui organise lenqute.

Les obligations relatives la tenue de lenqute : les obligations qui incombent lautorit
administrative relativement la tenue de lenqute sont multiples. Il y a deux obligations
centrales.

Premire obligation centrale : lautorit administrative qui procde lenqute doit
rendre cette enqute effective . Cette premire obligation centrale en entrane
dautres :

Lenqute doit avoir lieu en temps utile.

Le public doit disposer de linformation et du temps ncessaires pour ragir.

Lenqute ne doit pas avoir t organise un moment qui est trop loign du
moment o est pris lacte administratif unilatral.

Seconde obligation centrale : lautorit administrative doit procder une enqute


respectueuse des formes et formalits que le texte qui, par hypothse, impose
lenqute publique, tablit pour la tenue de lenqute.

Il peut sagir de conditions de dlais durant lequel lenqute doit tre tenue.
Mais ce nest pas tout. En gnral, lon impose que linformation transmise au
public donne lieu une runion dinformation pralable et, en tout cas, au
dpt, la commune, du dossier administratif.

Une condition de forme relative la tenue de lenqute est que les
rclamations du public aient lieu par crit. Certains textes, plus rcents,
prvoient lorganisation dune runion de concertation laquelle sont convis
les reprsentants de lautorit publique, les intresss et le public.


Ex : en matire de dlivrance de permis durbanisme, en droit
bruxellois : urbanisme est une matire rgionalise

Les obligations qui incombent lautorit aprs enqute (TUYAU) : une fois lenqute termine,
lautorit administrative est tenue par une srie dobligations. Elles sont au nombre de quatre.

o Premire obligation : il sagit, pour lautorit administrative, de devoir tenir compte du rsultat
de lenqute publique.

o Deuxime obligation : il sagit, pour lautorit administrative, de devoir motiver la dcision
adopte la suite de lenqute publique, en fonction du rsultat de lenqute.

Troisime obligation : il sagit, pour lautorit administrative, de devoir communiquer la dcision


adopte la suite de lenqute. Bien entendu que les gens qui ont rclam doivent se voir
communiquer la dcision qui a finalement t prise.

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Quatrime obligation (TUYAU) : il sagit, pour lautorit administrative, de devoir recommencer


lenqute si le projet initialement soumis enqute est modifi entre la tenue de lenqute et
ladoption de la dcision.
Ex : vous tes par hypothse une autorit administration tenue de raliser une enqute
et vous le faites. Il y a des rclamations, vous les lisez et vous en tenez compte. Vous
vous rendez compte que certaines ne sont pas si sottes et donc vous demandez
lauteur de permis sil y a des rclamations qui ne ferrait pas que lauteur doive modifie
sa demande. Lauteur a tout intrt tenter dobtemprer au moins en modifiant
partiellement son projet.

Mais si le projet est modifi, est-ce quil ne faut pas rorganiser une enqute ? Est-ce que
sil y a modification entre le moment de la tenue de lenqute et le moment de ladoption
de la dcision faut-il refaire une enqute ? Cela dpend : est-ce que la modification du
projet est substantielle ou non.

Si elle est substantielle, il faudra refaire une enqute parce que lenqute
mene la t sur un projet substantiellement diffrent.

Si la modification nest pas substantielle, on considrera quune enqute
publique ne doit pas tre rorganise.

4) Laccs aux documents administratifs



Pourquoi en parler ici ? Fondamentalement ce nest pas une formalit substantielle ladoption dactes
administratifs unilatraux MAIS nanmoins dans ladoption des actes administratifs unilatraux, il peut y avoir des
interfrences entre cette technique et laction de ladministration mme.

Lexamen des principes de bonne administration et de lenqute publique ont permis dobserver que le citoyen
devait ou, parfois, pouvait tre consult, ce qui impliquait, pour lui, dtre pleinement inform. Au-del de
cette information spcifique qui est celle que doit recevoir le citoyen pour que soient respects les principes de
bonne administration et la formalit de lenqute publique, larticle 32 C rige, en droit fondamental, le droit
laccs aux documents administratifs pour tout un chacun, ce que lon appelle parfois le droit la transparence
administrative.

Larticle 32 de la Constitution dispose ce qui suit : Chacun a le droit de consulter chaque document administratif
et de sen faire remettre copie, sauf dans les cas et conditions fixs par la loi, le dcret ou la rgle vise larticle
134 qui est la rgle rgionale, cd, le dcret ou lordonnance.

En excution de larticle 32 de la Constitution, diffrentes lgislations ont t prises, aux diffrents niveaux de
pouvoirs. Ces diffrents textes se ressemblent tous en termes de contenu. Ils consacrent deux obligations pour
lautorit administrative : une exigence de publicit active et une exigence de publicit passive.

-
La publicit active : cest lobligation, pour lautorit administrative, dinformer clairement et
objectivement le citoyen quant laction administrative qui est mene.

Ex : toute correspondance manant de lautorit administrative doit indiquer le nom, la
qualit, ladresse et le numro de tlphone de la personne en mesure de fournir de plus amples
informations sur le dossier .


Est-ce que cest une illgalit si un lment manque ? Non !

Ex A RETENIR IMPERATIVEMENT : tout document par lequel une dcision ou un acte
administratif porte individuelle manant de lautorit administrative, notifi au citoyen
(communication par pli), doit indiquer les voies ventuelles de recours, les instances
comptentes pour en connatre, ainsi que les formes et dlais respecter, faute de quoi le dlai
de prescription pour introduire le recours ne prend pas cours .

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Dans une dcision administration, la notification doit indiquer quelles sont les voies
de recours applicables. Si elle ne le fait pas, le dlai de recours ne commence pas courir SAUF
dans un cas qui nest pas dans loi sur la publicit de ladmiration ! Il y a une loi qui droge cette
loi gnrale. Dans les lois sur la publicit de ladministration, on dit que le dlai ne commence pas
courir. Mais les LCCE, art 19 prvoit que sagissant du dlai de recours au CE, on a limit
lallongement du dlai en cas de dfaut de mention de la voie de recours. On dit que le dlai ne
commence courir que 4 mois aprs avoir reu la notification de lacte (ne pas dire 6 mois parce
que 60 jours ce nest pas ncessairement 2 mois)

-

La publicit passive : cest le droit, pour tout citoyen, de consulter, sur place, un document administratif,
dobtenir des explications son sujet et den recevoir communication sous forme de copie (moyennant le
cas chant le paiement dune redevance qui doit tre modr). Cinq prcisions doivent tre formules
ce sujet :

o Premire prcision : la consultation dun document administratif a lieu sur demande crite. La
demande indique clairement la matire concerne et, si possible, les documents administratifs
concerns.

o Deuxime prcision : sagissant des documents caractre personnel, le demandeur doit justifier
dun intrt. Normalement la rgle cest que tout document peut tre regard par tout le
monde, SAUF si le document revt un caractre personnel.

er
Aux termes de larticle 1 , al 2, 3 L 11 avril 1994, un document caractre personnel est un
document administratif comportant une apprciation ou un jugement de valeur relatif une
personne physique nommment dsigne ou aisment identifiable , ou [de] la description
dun comportement dont la divulgation peut manifestement causer un prjudice une
personne .


On parle de documents et pas dactes administratifs unilatraux. Le mot
document est beaucoup plus large : tout support contenant des informations est un
document (toute information en possession de ladministration, que ladministration laie cre
ou pas)

Ex : le rapport hirarchique dun fonctionnaire.

o Troisime prcision : lautorit administrative est tenue de rejeter la demande si lintrt de la
publicit ne lemporte pas sur la protection de lun des intrts consacrs comme tant
suprieurs par la loi, le dcret ou lordonnance

Ex : dans la loi du 11 avril 1994, la sret ou la dfense nationales, la scurit de la
population, la recherche ou la poursuite de faits punissables. Ladministration doit se
poser la question de savoir, mme sil y a atteinte la dfense nationale, est-ce que
cette atteinte est suffisamment grande que pour ne pas permettre linformation.

Il convient dobserver que, dans ces diffrentes hypothses, ladministration doit procder une
pese des intrts en prsence. Lequel de la publicit des documents administratifs ou de
lintrt consacr par le texte lgislatif est-il, aux yeux de ladministration, suprieur ?

o Quatrime prcision : ladministration est tenue de rejeter la demande si la publicit du
document requis porte atteinte soit la vie prive sauf si la personne concerne a
pralablement donn son accord , soit une obligation de secret instaure par la loi soit au
secret des dlibrations du gouvernement fdral.

Ex : en termes datteinte la vie prive, le contenu du dossier disciplinaire, duquel il
rsulterait des faits commis en dehors de lexercice de ses fonctions, ne saurait en
aucun cas donner lieu la publicit.
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Ex : en termes dobligation de secret instaure par la loi, larticle 337 du Code des
impts sur les revenus impose le secret absolu aux fonctionnaires du dpartement des
finances, en dehors de lexercice de leurs fonctions.

Il en rsulte que le dossier dun contribuable ne saurait tre communiqu un tiers
ladministration, lexception de lintress lui-mme.

Ex : en termes de dlibrations du gouvernement fdral, le CE a dj eu loccasion de
juger quun avant-projet de loi, dlibr en Conseil des ministres, ne pouvait pas tre
divulgu, ft-ce un parlementaire.

Dans ces hypothses-ci, ladministration na pas oprer une pese des intrts. Si elle observe
quil y a une contradiction entre la publicit et lune des trois garanties reconnues
automatiquement comme plus forte, ladministration doit refuser laccs aux documents
administratifs sollicits.

o

Cinquime prcision : lautorit administrative peut rejeter la demande si celle-ci concerne un


document administratif dont la divulgation peut tre source de mprise, dans la mesure o ce
document serait inachev ou incomplet.

Ex : un avant-projet damnagement de trottoir.


Le non-respect de la formalit daccs aux documents administratifs, pris isolment, nentache pas, en tant que
tel, lacte administratif unilatral dirrgularit, SAUF lorsquil empche le respect des principes de bonne
administration ou il empche le citoyen de participer, en connaissance de cause, lenqute publique. Lon doit
cependant attirer lattention sur le fait que :

-
Sagissant de la publicit active, le fait domettre lexistence des voies de recours et le dlai y relatif sur
un acte administratif unilatral de porte individuelle a pour consquence que le dlai pour introduire le
recours ne prend pas cours, sous la rserve de larticle 19, al 2 LCCE qui dispose que labsence de la
mention de lexistence du recours au Conseil dEtat a pour effet que les dlais de prescription prennent
cours quatre mois aprs que lintress a pris connaissance de lacte ou de la dcision porte
individuelle .

-
Sagissant de la publicit passive, le refus daccs au document administratif peut donner lieu une
procdure de recours, aux termes de laquelle le citoyen est appel devoir procder en deux temps.

o Dans un premier temps, le citoyen doit adresser une demande dite de reconsidration
lautorit administrative qui lui a, jusqu prsent, refus laccs au document souhait. Au
mme moment (CE demande que cela soit fait le mme jour), il demande une Commission la
Commission daccs aux documents administratifs (CADA) (commission qui existe tous les
niveaux de pouvoir) dmettre un avis relatif la question de savoir si lautorit est
lgalement tenue ou non de permettre la consultation du document administratif sollicit.


Avant mme davoir reu lavis de la Commission ou, le cas chant, aprs lavoir reu, lautorit
administrative est appele reconsidrer sa dcision.

Soit lautorit administrative dcide explicitement de rformer sa premire dcision.
Dans ce cas, le citoyen reoit, par hypothse, le droit daccder aux documents
convoits.

Soit lautorit administrative dcide explicitement de confirmer sa premire dcision ou
ne statue pas dans le dlai imparti. Dans ce cas, le citoyen se trouve face un refus
explicite ou tacite daccs au document administratif.

o Dans un second temps, face au refus, le citoyen peut introduire un recours en annulation devant
la SCA CE, dans les soixante jours de la notification du refus, sil est intervenu dans le dlai, ou du

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terme du dlai dans lequel lautorit administrative tait tenue de statuer, dans lhypothse o
lautorit aurait statu hors dlai ou dans lhypothse o elle naurait tout simplement pas
statu.

Au bout de 2 ans de procdure, la SCA CE va annuler la dcision qui refuse laccs au document,
ce qui signifie que ladministration peut encore refuser cela pour une autre raison et alors on est
reparti pour un tour. Ainsi, la meilleure manire davoir un document administratif si
ladministration commence refuser des choses, cest dassigner ladministration en justice. Le
dossier administratif va devoir tre dpos !

b) Les formes et formalits affrentes linstrumentum de lacte administratif unilatral

1)

Lacte administratif unilatral doit tre crit

Principe : lacte administratif unilatral doit tre crit. Lexigence nest pas consacre en tant que telle,
mais, dans la mesure o lautorit administrative doit respecter une srie de prescriptions relatives
linstrumentum, il en est ainsi.

Exception : un texte exprs, de valeur ncessairement lgislative, peut en disposer autrement et
permettre ainsi lexistence de dcisions implicites rsultant du silence de ladministration.


Ex : art 14, 3 LCCE : on met en demeure ladministration qui na pas ragi et qui devait ragir,
de statuer dans un dlai de 4 mois. Le silence qui succde la mise en demeure est un acte
administratif unilatral de refus. Pas de contravention la loi sur la motivation formelle parce
quil sagit de deux lois !

Ex : la loi du 11 avril 1994 prescrit que, si lautorit administrative na pas reconsidr sa dcision
de refus daccs aux documents administratifs dans le dlai imparti, le silence quivaut un
refus, susceptible de recours devant la SCA CE.

Pourquoi seul un texte de valeur lgislative peut-il autoriser lexistence de silence valant acte administratif
unilatral ? Pour la raison que les prescriptions relatives linstrumentum sont, pour une part, consacres
par des textes de valeur lgislative. Il en rsulte que, pour droger ces prescriptions, un texte, au
minimum dot dune valeur hirarchique gale, est requis.

2) Lacte administratif unilatral peut et, parfois, doit comporter des visas

La question de savoir dans quelle mesure lacte administratif unilatral doit comporter des visas (ou prambule)
pose une question pralable : celle de savoir ce que sont les visas.

Dans le contexte qui est celui dans lequel on rflchit, lon ne parle pas dun visa au singulier, mais de visas au
pluriel.

-
Au singulier, le visa renvoie la formalit destine autoriser un tranger pntrer sur le territoire
national. Ce nest pas ce dont il est question.

-
Au pluriel, les visas sont, selon le Vocabulaire juridique de Grard CORNU, cette partie de lacte
administratif o sont mentionnes les rfrences aux textes dont cet acte constitue lexcution et, le cas
chant, les formalits qui ont t suivies pour leur diction . Les visas commencent gnralement par
lexpression vu .
En droit administratif belge, la question de savoir si lacte administratif unilatral doit comporter des visas est rgie
par un principe et des exceptions au principe.

-
Principe : lauteur de lacte administratif unilatral nest pas tenu de viser les textes qui en constituent le
fondement juridique et quil nest pas davantage tenu de faire rfrence aux formalits qui ont prcd
ladoption de lacte (cela ne veut pas dire quon ne doit pas respecter ces formalits MAIS cela veut dire
que ces diffrents lments ne doivent pas tre retranscrits dans les visas).

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Exception : lauteur est astreint cette exigence si un texte ly oblige.


Ex : lart 3 LCCE exige de lautorit administrative quelle explique formellement pourquoi
lurgence quelle invoque est de nature lui permettre dviter de soumettre son projet de texte
par hypothse rglementaire la consultation pralable de la SLCE

Ex : art 22 AR 16 novembre 1994 prcise que : tout arrt royal ou ministriel mentionne, dans
son prambule, avec lindication de la date, lavis de lInspecteur des Finances et laccord du
Conseil des Ministres ou du Ministre qui a le budget dans ses attributions et du Ministre qui a
ladministration gnrale dans ses attributions .


Cest la raison pour laquelle dans un certain nombre dactes administratifs, on vise
lavis de linspection des finances et laccord du ministre des budgets. Laccord du ministre des
finances et non substantiel : si avis non suivi, on ne peut entacher lacte dirrgularit

Ex : la loi du 29 juillet 1991 exige notamment que lauteur de lacte administratif unilatral de
porte individuelle, prcise sur quels fondements juridiques il a pris sa dcision.

3)

Lacte administratif unilatral doit tre motiv en la forme (TUYAU : supra


important)


Cest la loi du 29 juillet 1991 relative la motivation formelle des actes administratifs qui constitue le sige de
la matire. Elle est aussi courte que fondamentale. Elle contient, en ralit, pas moins de six prescriptions quil faut
formuler pour informer pleinement du contenu de cette loi.

-
Premire prescription : les articles 1 et 2 L 1991 imposent la motivation formelle des seuls actes
administratifs unilatraux de porte individuelle.

o Autrement dit, et la diffrence, par exemple, de ce qui prvaut en droit de lUnion europenne,
la motivation formelle des actes de porte rglementaire nest pas requise par cette loi. La
motivation formelle des actes rglementaires nest, du reste, pas non plus requise par une autre
loi dans larsenal juridique belge, du moins par aucune loi dapplication gnrale. Il y a, de temps
autre, dans certains textes de valeur lgislative, lobligation consacre pour lauteur de lacte,
de motiver en la forme lacte rglementaire MAIS ceci sloigne du commentaire de la loi de
1991 qui ne vaut que pour les actes individuels !

o Une prcision simpose. La motivation formelle simpose pour les actes administratifs unilatraux
de porte individuelle qui sont luvre des autorits administratives prises au sens de larticle 14
LCCE en ce compris, donc, des actes administratifs individuels pris par des organes qui ne sont
pas des composantes du pouvoir excutif ou dune des ses dpendantes : un acte administratif
individuel pris par les assembles lgislatives, la Cour des comptes, les mdiateurs, la CC ou
encore les organes du pouvoir judiciaire au titre de larticle 14 : tous ces actes l dvoient tre
motivs en la forme parce que la loi de 1991 renvoie la notion dacte administratif individuel tel
que consacr dans larticle 14 LCCE.

o La motivation formelle ne sapplique quaux actes administratifs unilatraux de forme explicite.
Un acte administratif unilatral peut correspondre un silence MAIS le silence ne peut tre
motiv en la forme vu quil nest pas repris dans un instrumentum. Donc on ne peut demander
une dcision implicite quelle soit motive en la forme.

o Lon souligne, pour autant que de besoin, que la loi du 29 juillet 1991 nest pas applicable aux
dcisions de justice qui sont des actes juridictionnels, non des actes administratifs. La motivation
des dcisions de justice simpose, certes, mais en vertu de larticle 149 de la Constitution : cette
exigence nest pas tout fait la mme que celle dduite de la loi de 1991.



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Deuxime prescription

o Larticle 3, al 1 L 1991 prcise : que la motivation exige consiste en lindication, dans lacte,
des considrations de droit et de fait servant de fondement la dcision .

Lexigence requise est de transcrire tout le raisonnement de droit et de fait, le syllogisme qui sert
de fondement lacte ; qui conduit lauteur de lacte prendre une dcision. Il y a des faits, il y a
le droit et il y a la rencontre du fait et du droit, ce qui donne lieu la dcision. Ce syllogisme qui
est le fondement de tout raisonnement en droit doit se retrouver pleinement de manire
explicite dans lacte administratif unilatral.

En dautres termes, le juge qui opre un contrle de rgularit de lacte doit sen tenir aux motifs
formuls dans lacte. Il ne peut avoir gard dautres motifs qui seraient ultrieurement exposs
par lauteur de lacte, pour justifier lacte quil a pris.

EXCEPTION : la substitution de motifs. Cest une thorie qui constituera permettre au juge
charg de contrler la motivation formelle de lacte, de subsister aux mauvais motif indiqus
dans linstrumentum, les bons motifs qui bien quexistant, nont pas t indiqus. En droit belge,
la substitution de motifs nest pas admise SAUF quand la comptence de lautorit administrative
est lie.

Larticle 3, al 2 L 1991 ajoute que la motivation formelle doit tre adquate . Quest-ce dire ?
La motivation par rfrence est interdite SAUF :

Si le document auquel il est rfr est motiv en la forme, et rpond, ds lors, aux
exigences de la loi de 1991.

Si le document auquel il est rfr est connu du destinataire, au plus tard lors de la
notification de lacte, tant entendu que le document peut tre annex lacte lors de
sa notification.

Si lauteur de lacte a fait sien le contenu du document auquel il est rfr

Ce nest que dans ces conditions que la motivation par rfrence est admise !


Lexigence dadquation est, pour le surplus, une question dexamen au cas par cas. On se
contente dvoquer quatre grands principes :

Premier principe : lexigence dadquation impose une motivation plus taye si la


comptence de lautorit est discrtionnaire, que si cette comptence est lie : parce
que la marge dapprciation doit tre mieux motive.

Deuxime principe : la motivation formelle exclut les formules creuses, strotypes ou


passe-partout. Trs logiquement, la jurisprudence du CE considre quil ne sagit pas
dune motivation adquate .


Ex : une motivation formelle qui se contenterait de prciser que la demande
dun citoyen serait refuse en ce quil/elle ne se trouve pas dans les
conditions requises par la lgislation est strotype.


Troisime principe : la motivation formelle ne saurait tre contradictoire ou incomplte.

Quatrime principe : la motivation formelle doit contenir les considrations, non
seulement de fait, mais aussi de droit, qui servent de fondement la dcision.
Ex : dans les visas doivent figurer le ou les fondements juridiques de lacte.

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Troisime prescription : larticle 5 L 1991 dispose que lurgence na, en aucun cas, pour effet de dispenser
lautorit administrative de motiver, en la forme, son acte. De mme une dcision bulletin secret,
nexonre pas lautorit de devoir motiver en la forme.

Lorsquil sagit pour un organe collgial de se prononcer pour une personne, le principe est
quon adopte la dcision bulletin secret. Si on ne le fait pas, on peut tre influenc par tel ou
tel. Cest lide quon doit pouvoir de manire totalement personnelle, prendre la dcision
lgard dune personne sans tre influenc par dautres. Le problme cest que quand on est au
bulletin secret, chacun vote mais ce nest pas toujours pour les mmes raisons. Le bulletin secret
ne suffit pas, il faut encore motiver en la forme. Une fois que le vote a eu lieu, il faut dbattre
ensemble et alors on va regarder quelles sont les motivations qui sous tendent au bulletin secret.

Quatrime prescription : larticle 4 L 1991 prcise, en revanche, que la motivation formelle de lacte
administratif ne simpose pas lorsque lindication des motifs peut soit compromettre la scurit
extrieure de lEtat, soit porter atteinte lordre public, soit violer le droit au respect de la vie prive, soit
constituer une violation des dispositions en matire de secret professionnel.

Il faut donc retenir qu larticle 4, on a 4 exceptions selon lesquelles il ne faut pas tablir la motivation
formelle dun acte administratif unilatral.
Cinquime prescription : la loi de 1991 est une loi rsiduelle et dclare tre le standard minimum en
matire de motivation formelle. Si un texte est plus exigeant en terme de renforcement de la motivation,
ce texte doit sappliquer !

Larticle 6 de la loi prcise, en effet, que : la prsente loi ne sapplique aux rgimes particuliers imposant
la motivation formelle des actes administratifs, que dans la mesure o ces rgimes prvoient des
obligations moins contraignantes que celles organises par les articles prcdents .


4)

Lacte administratif unilatral ne doit pas tre pourvu de la date et du lieu de son
adoption


En pratique, tout acte administratif unilatral, quil revte une porte rglementaire ou individuelle, est pourvu de
la date et du lieu de son adoption. La date spcialement est importante : cest au jour de ladoption de lacte quil
convient de se placer pour vrifier la rgularit de lacte, cd observer si cet acte a respect toutes les rgles et
tous les principes en vigueur cette date et qui simposent lui (TUYAU : faire super attention lexamen) MAIS le
fait que la date ne soit pas inscrite dans lacte ne lentache pas dirrgularit

5) Lacte administratif unilatral doit tre sign et, le cas, chant, contresign

Le seing et le contreseing constituent des formalits qui ont des rpercussions tant sur le fond que sur la forme de
lacte.

-
Fond : travers lopration de signature et, le cas chant, de contre-signature, lautorit administrative
marque formellement son accord sur un texte qui accde lexistence juridique. Tant quil ny a pas de
signature et le cas chant de contre-signature, il ny a pas dacte administratif unilatral ! Juridiquement
parlant, lacte nexiste pas !

Pour ce qui concerne le contreseing, lon rappelle ici larticle 106 de la Constitution qui dispose que :
aucun acte du Roi ne peut avoir deffet sil nest contresign par un ministre qui, par cela seul, sen rend
responsable .


Tout acte ayant la moindre porte politique requiert le contreseing !
En dautres termes, les actes administratifs unilatraux du Roi que constituent les AR naccdent
lexistence juridique que par la double opration du seing et du contreseing, la diffrence des autres
actes administratifs unilatraux qui ne requirent, pour exister, quun seing.

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Forme : travers cette opration, le destinataire de lacte administratif unilatral peut identifier lautorit
administrative qui a marqu son accord, qui est lauteur de lacte, et vrifier sil sagissait de lautorit
comptente. Si tel nest pas le cas, lacte sera entach dun vice de rgularit externe, savoir
lincomptence de lauteur de lacte dont on a dj parl.
c)

Les formes et formalits succdant ladoption de lacte administratif unilatral (TUYAU


partie assistant)


A propos des formes et formalits succdant ladoption de lacte administratif unilatral, il convient de faire tat
de ce que lacte administratif unilatral doit, pour tre obligatoire, soit tre publi, soit tre notifi.

1) La publication

La publication est lopration par laquelle un acte administratif unilatral est reproduit dans un journal ou un
recueil officiels, ou est affich, en vue dtre port la connaissance dun large public.

Des journaux ou recueils officiels, il en existe plusieurs.

-
Le Moniteur belge : dans lequel sont publis les arrts rglementaires pris lchelon fdral,
communautaire et rgional. Certains actes individuels issus de ces niveaux de pouvoirs le sont galement.
Mais ce nest que si un texte particulier le prescrit et, dans la majorit des hypothses, sous la forme
dextrait.

Ex : par extrait, un arrt qui dclar quune expropriation doit tre opr au bnfice de
lextrme urgence. Cet arrt doit tre publi au MB : cest un acte administratif de porte
individuelle parce quil rgle le sort dune parcelle. Ce nest pas encore lacte qui exproprie.
Lexpropriation se passe en trois temps :

Premirement : un acte de valeur lgislative qui dit que dans telle situation on peut
recourir lexpropriation (ex : construction de muse, coles, etc.)

Deuximement : un acte de valeur administratif unilatral individuel par lequel ou bien
le Roi (matires fdrales) ou bien le gouvernement communautaire ou rgional va dire
quil autorise concrtement le recours lexpropriation de telle parcelle. Cet arrt peut
tre accompagn dun autre arrt qui dit dans le cas dextrme urgence et cet arrt
devra tre publi au MB.

Troisimement : soit on arrive un accord amiable, soit pas daccord et alors dmarre
une procdure en justice qui lorsquon est en extrme urgence, est une procdure qui
se passe devant le juge de paix du lieu o se trouve le bien expropri. Cest donc bien
un juge qui va accorder lexpropriation par un acte juridictionnel !

Malgr la volont administrative unilatrale de faire quelque chose, elle doit
passer par un juge pour exproprier quelquun.

-
Le Mmorial administratif ou le bulletin provincial : dans lequel sont publis les rglements provinciaux.

-
Laffichage est, pour sa part, le mode de publicit auquel il est recouru pour les rglements communaux.

2) La notification

La notification est lopration par laquelle un acte administratif unilatral est adress par voie pistolaire le plus
souvent par lettre recommande La Poste , en vue dtre port la connaissance individuelle de son
destinataire. Cest donc lenvoi par courrier dune dcision

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Prcision : ni la publication, ni la notification de lacte ne sont des formalits qui entrainent lirrgularit de lacte si
elles nont pas t accomplies. Elles encourent une autre sanction, savoir linopposabilit aux tiers de lacte
(tout autre que lauteur de lacte)

Ex : si un arrt royal de porte rglementaire na pas t publi au Moniteur belge, lacte individuel qui
serait pris sur le fondement de cet acte ne saurait tre rgulier puisque son fondement juridique est
inopposable au destinataire de lacte individuel.

B. Les exigences de lgalit interne

1. Lobjet

Lobjet de lacte est ce qui est dcid. Cest, pour le dire autrement, le contenu de lacte. Ainsi que lcrit Cyr
CAMBIER, cest partir de lobjet quil se donne et, par l, de son contenu, que lautorit comptente, les
procdures suivre et les motifs qui ont le justifier peuvent tre identifis.

Dans le cadre de la dtermination de son action, il est indispensable dobserver que ladministration dispose tantt
dune comptence discrtionnaire, tantt dune comptence lie.

a) La comptence discrtionnaire

La comptence discrtionnaire est celle qui confre ladministration une libert dapprciation dans lexercice de
son pouvoir de dcision. Cette marge dapprciation peut varier. Elle peut tre large ou rduite. Du moment
quelle existe, il sagit dune comptence discrtionnaire.

Ex : en matire disciplinaire, lautorit disciplinaire a le choix de poursuivre ou de ne pas poursuivre.

Ex : toujours en matire disciplinaire, lautorit disciplinaire dispose dun pouvoir dapprciation dans le
choix de la sanction disciplinaire.

Ex : en matire denseignement, le jury dexamen dispose, en vertu de larticle 77 du dcret du 31 mars
2004 dfinissant lenseignement suprieur, favorisant son intgration lespace europen de
lenseignement suprieur et refinanant les universits, du pouvoir discrtionnaire de faire russir un
tudiant, nonobstant le fait que celui-ci aurait recueilli une note infrieure 10/20 et/ou obtenu une
moyenne infrieure 60%.

-
Il ne faut jamais confondre comptence discrtionnaire et pouvoir arbitraire.

o La comptence discrtionnaire offre ladministration une libert dapprciation dans lexercice
de son pouvoir de dcision. Pour autant, ladministration ne peut pas faire ce quelle veut.

Ainsi quon le verra, lacte administratif unilatral qui est le rsultat de lexercice dune
comptence discrtionnaire doit reposer sur des causes et des motifs lgalement admissibles et
ne saurait procder dune erreur manifeste dapprciation.

o Le pouvoir arbitraire est, en revanche, celui qui permettrait ladministration de faire ce quelle
veut, dagir en totale subjectivit. Cest dessein que lon sexprime au conditionnel, car il
nexiste pas dans un Etat dmocratique, comme la Belgique de pouvoir arbitraire.

Le fondement de cette interdiction radicale est larticle 33 de la Constitution lu en combinaison
avec toutes les autres dispositions constitutionnelles. Lon rappelle que larticle 33 dispose :
tous les pouvoirs manent de la Nation. Ils sont exercs de la manire tablie par la
Constitution .

Ex : il est interdit dengager une personne en qualit de fonctionnaire parce qu
lestime de lautorit investie du pouvoir de dcision, elle aurait une bonne tte. Si cette

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faon dagir tait permise, il en irait dun pouvoir, non pas discrtionnaire, mais
arbitraire.

-

Il ne faut pas davantage confondre le pouvoir arbitraire et lacte de gouvernement.



o Le pouvoir arbitraire qui est banni du droit belge permet lautorit administrative de faire ce
quelle veut.

o L acte de gouvernement est lacte qui, procdant de lexercice dune comptence
discrtionnaire, donc dune comptence qui reconnat lautorit administrative une certaine
marge dapprciation, serait soustrait au pouvoir de censure du CE et au pouvoir de censure des
cours et tribunaux, au motif quil revt un caractre politique tellement prgnant quil sortirait,
par ce fait, de la sphre de comptence de ces juridictions.


Pour lexprimer autrement, lacte de gouvernement procde dune comptence discrtionnaire.
En principe, il est assujetti la censure du Conseil dEtat et des cours et tribunaux. Mais son
caractre hautement politique lui permettrait dchapper tout pouvoir de censure.

Lon sexprime, ici aussi, au conditionnel car la jurisprudence du Conseil dEtat a jusquici rejet
lexistence des actes dits de gouvernement, considrant quil nexiste pas dactes administratifs
unilatraux intouchables.

Cest au nom dun principe fondamental qui dit quaucun acte nest intouchable :
tous les actes administratifs unilatraux peuvent faire lobjet dun contrle !

Pour tre tout fait exact, il y a lun ou lautre arrt qui laisse entendre que cette thorie
pourrait trouver sappliquer en Belgique. Un arrt du 12 janvier 2005 parat faire application de
cette thorie.

A Chatelet, la fin de lanne 2004, tout le monde se prsente ses bons vux pour
lanne venir. A lpoque, le bourgmestre est une femme, et elle ne sait pas quen
prsentant ses bons vux, ses collgues vont la dflorer dune partie de ses
comptences. La bourgmestre saisit un avocat pour aller en extrme urgence devant le
CE et suspendre la dcision de ses collgues. Le CE lui dit quelle a raison de venir en
extrme urgence MAIS pour le reste, elle est en train damener une partie du bac
sable politique dans lequel elle passe sa vie, et a le CE nen a rien faire ! Dans cet
arrt, le CE dit que ce sont vraiment des problmes politiques et il ne veut pas se mler
de a ! Certains ont donc pu penser quil sagissait peut tre pour le CE de la
reconnaissance de la thorie des actes de gouvernement. Si cest vrai, cest
problmatique MAIS le professeur Renders ne partage pas cette analyse !

b) La comptence lie

La comptence lie est, la diffrence de la comptence discrtionnaire, celle qui noffre lautorit
administrative aucune libert dapprciation dans lexercice de la comptence qui est la sienne.

Ex : certains textes relatifs loctroi de subsides prcisent que si lon remplit telle et telle et telle
conditions, lon a droit un subside. Lautorit administrative est, dans cette hypothse, tenue de vrifier
si les conditions requises par le texte sont runies. Si tel est le cas, lautorit administrative est tenue
dallouer le subside. Si tel nest pas le cas, lautorit administrative est tenue de ne pas allouer le subside.
Certains se demandent sils existent vraiment des comptences lies parce que lautorit dispose toujours
dune marge dapprciation pour savoir si la condition est remplie. Dans ce cas, la consquence du constat est
automatique : cest l quon entend comptence lie.


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c) Lintrt de la distinction

Lintrt de distinguer lacte qui procde de lexercice dune comptence discrtionnaire de lacte qui procde de
lexercice dune comptence lie est triple.

-
Premier intrt :

o Si lacte administratif unilatral procde de lexercice dune comptence discrtionnaire, le juge
comptent pour en connatre est, au choix, la SCA CE ou les cours et tribunaux.

Chacun des deux ordres juridictionnels est susceptible de censurer selon le cas par
lannulation, la suspension ou le refus dapplication lacte administratif unilatral qui procde
de ce type de comptence.

On a donc le choix du juge dans le cas de la comptence discrtionnaire

o Si, en revanche, lacte administratif unilatral en cause procde dune comptence lie, les seuls
juges comptents pour en connatre sont les cours et tribunaux A LEXCLUSION du CE qui dira
que la comptence est lie et quil ne peut en connatre !

La raison est trouver larticle 144 C qui consacre la rgle selon laquelle les contestations qui
ont pour objet des droits subjectifs de nature civile ressortissent la comptence des cours et
tribunaux de lordre judiciaire. Or, si lautorit administrative doit reconnatre quelque chose
lindividu, au destinataire de son acte, en vertu dun texte, lindividu dispose bel et bien dun
droit subjectif de nature civile et le respect de ce droit est assur par les cours et tribunaux de
lordre judiciaire. Larticle 144 C leur confie cette mission juridictionnelle, lexclusion de tout
autre juge.


Quand un texte oblige ladministration un rsultat, cest que le destinataire de
lacte tire de lacte sa prrogative recevoir son droit.

-
Deuxime intrt : que lacte administratif unilatral procde de lexercice de la comptence
discrtionnaire ou lie de lautorit administrative, il doit reposer sur des causes et des motifs lgalement
admissibles.

o Si la comptence est lie, le contrle des motifs sera trs strict puisque lautorit administrative
est tenue daboutir la dcision quun texte lui ordonne de prendre.

o Si la comptence est discrtionnaire, le contrle des motifs sera moins strict et le juge ne pourra
censurer, au-del de la vrification de lexistence et de la correction des motifs de droit et de fait,
que ce qui procde dune erreur manifeste dapprciation. A cet gard, plus la comptence
discrtionnaire offre lautorit administrative une large marge de manuvre, plus le caractre
manifeste de lerreur devra tre grand.

-
Troisime intrt : le principe gnral de droit audi alteram partem sapplique diffremment selon que la
comptence est lie ou discrtionnaire.

o Si la comptence est discrtionnaire : obligation de respecter laudition pralable et sanction en
cas de non respect.

o Si la comptence est lie : la sanction ne sera gnralement pas prononce en cas de violation
car laudition pralable ne peut rien changer la tenue de la dcision.



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2. Les motifs

Tout acte administratif unilatral doit reposer sur des motifs de droit et des motifs de fait.

a) Les motifs de droit

Tout acte administratif unilatral doit reposer sur des motifs de droit. Quest-ce dire ?

-
Tout acte administratif unilatral doit reposer sur un fondement juridique. Le dfaut de fondement
juridique entrane que lacte qui en est dpourvu est vici quant aux motifs de droit.

-
Tout acte administratif unilatral doit reposer sur un fondement juridique qui a t correctement
interprt par lauteur de lacte, sous peine de procder dune erreur de droit.

o Lincorrecte interprtation du fondement juridique peut tre lie la porte du texte, au
contenu du texte.

Ex : lapplication dun texte une catgorie de personnes qui nen sont pourtant pas les
destinataires cest une erreur de droit

o Mais lincorrecte interprtation du fondement juridique peut aussi tre lie la valeur que
lauteur de lacte croit erronment devoir confrer ce texte.

Ex : lautorit a cru quelle devait respecter ce qui ntait quun avis.

Ex : lautorit a cru devoir respecter un schma de structure qui nest quun document
dorientation, dpourvu de tout caractre obligatoire.

b) Les motifs de fait

Tout acte administratif unilatral doit, par ailleurs, reposer sur des motifs de fait. Quest-ce dire ?

-
Lacte administratif unilatral repose sur des faits qui sont matriellement tablis

Ex : une sanction disciplinaire qui serait inflige un agent pour le punir de faits qui nont jamais
eu lieu ne reposerait pas sur motifs de fait rgulirement tablis et serait, ds lors, irrgulire.

-
Il simpose, que les faits aient t correctement qualifis du point de vue juridique, par lautorit
administrative.

Ex : pour sanctionner un agent sur le plan disciplinaire, il simpose quil ait commis une faute
professionnelle.


Ex : le fait, pour un enseignant, de donner cours comme un pied nest pas une faute
professionnelle. Lincomptence nest pas une faute professionnelle. Si on sanctionne
lenseignant, cest illgal parce quil y a un dfaut de motif de fait : juridiquement le fait existe
mais il ne peut tre qualifi !

Ex : dans ces conditions, la sanction disciplinaire qui se fonde sur de tels faits nest pas rgulire
raison du vice des motifs de fait qui lentachent.

-
Il doit exister une adquation entre la mesure prise par lautorit administrative et les motifs sur lesquels
elle repose.


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BAC 3 Droit administratif

Tout comme on la relev, cet examen nest pas pratiqu dans la mme mesure, selon que la comptence de
lautorit administrative est lie ou discrtionnaire.

-
Si la comptence est lie, le contrle de ladquation entre la mesure prise et les motifs qui la sous-
tendent est plein : contrle complet !

-
Si la comptence est discrtionnaire, le contrle ne sexerce que de faon marginale, en ce sens que ne
seront censures que les erreurs manifestes dapprciation .

Mais comment est-il possible de vrifier les motifs de droit et de fait ? La rponse cette question est diffrente,
selon quon a affaire un acte administratif rglementaire ou un acte administratif individuel.

-
Sil sagit dun acte administratif individuel : la loi de 1991 impose que les motifs, de droit et de fait, se
trouvent retranscrits dans linstrumentum de lacte administratif. De la sorte, lexamen des motifs est ais
puisque les motifs auxquels il convient davoir gard pour vrifier la rgularit de lacte en cause doit se
limiter ceux qui sont retranscrits.

-
Sil sagit dun acte administratif rglementaire, la motivation formelle nest pas requise, tout au moins
par la loi de 1991. Il nen demeure pas moins que lacte rglementaire doit, lui aussi, reposer sur des
motifs de droit et de fait.

Il y a seulement que ceux-ci ne doivent pas tre retranscrits dans linstrumentum de lacte. La vrification
de ces motifs est alors tenue de soprer au travers de ce quil est convenu dappeler le dossier
administratif, cd lensemble des documents sur lesquels lautorit administrative sest fonde pour
adopter lacte. A la lecture du dossier doivent pouvoir tre retrouvs en quelque sorte recolls les
motifs de droit et de fait qui servent de fondement la dcision. Cest donc partir du dossier
administratif que le juge oprera le contrle des motifs des actes rglementaires, dossier administratif qui
doit tre produit en justice par lautorit administrative.

Lon relve que certains arrts rglementaires sont publis au Moniteur belge, avec lavis de la SLCE y
relatif. Dans ce cas, le Rapport au Roi doit, lui aussi, tre publi. Dans ce Rapport, qui constitue le pendant
de lexpos des motifs dun texte destin devenir une loi, un dcret ou une ordonnance, lon peut
galement trouver des informations concernant les intentions de lauteur de lacte.



Cest une manire davoir les motifs qui sous-tendent ladoption dun AR

C. Le but

Tout acte administratif unilatral doit tre pris dans le but dassurer la satisfaction de lintrt gnral.

Ex : un fonctionnaire ne peut tre nomm que pour satisfaire lintrt gnral, pas pour faire plaisir
lintress. Cest cette fin que lautorit administrative investie du pouvoir de nomination se voit
confrer ce pouvoir.

Si lautorit administrative investie du pouvoir de nomination vient nommer quelquun dans le but de lui
faire plaisir, il adopte un acte administratif unilatral dont le but est vici puisque le pouvoir na pas t
utilis des fins dintrt gnral.

Le vice du but, cest ce que lon appelle, en droit administratif, le dtournement de pouvoir. En pratique, trs rares
sont les arrts de la SCA CE qui ont constat lexistence dun dtournement de pouvoir et qui ont, partant, annul
lacte qui tait dfr leur censure pour ce motif (on pourrait aussi soulever le mme argument devant les cours
et tribunaux sur base de larticle 159 C). Lon parle, en gnral, de sept arrts.

Pourquoi si peu darrts annulent un acte administratif unilatral raison du vice qui affecterait le but quil est
rellement destin servir ? Non pas parce que trs rares sont les actes affects par ce vice il y en a
certainement eu plus de sept , mais pour trois autres motifs. Il y a certainement bien plus dactes que sept qui
ont t entachs dune telle irrgularit. La ralit cest quil y a plusieurs motifs qui conduisent le CE ne pas

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analyser ce but directement. Il y a des caractristiques qui sont plus difficiles analyser et sur lesquelles le CE
butte.

-
Motif de preuve : il est extrmement dlicat de prouver lexistence dun dtournement de pouvoir car il
est bien vident que lauteur de lacte a rarement fait le cadeau dexpliquer quil commettait un
dtournement de pouvoir.

Le CE, qui nest pas en mesure de sonder les reins et les curs, recourt, lorsquil est appel devoir
entreprendre un tel examen, ce quil est, une nouvelle fois, convenu dappeler une mthode indiciaire.

En loccurrence, le CE sinterroge sur la question de savoir sil existe un faisceau de prsomptions graves,
prcises et concordantes. Cest l un problme dabord de preuve !

-
Vice du but est lexamen ultime auquel procde le CE : autrement dit, si dautres moyens sont soulevs,
ils seront examins prioritairement.

Or, il faut comprendre que sil y a vice du but, il y a souvent aussi dautres irrgularits, comme, par
exemple, des irrgularits dans la motivation de lacte.

-
Renvoi en assemble gnrale en cas de vice du but : si la chambre de la SCA CE qui est saisie de lacte en
cause dont on proclame quil est vici quant au but, qui a lacte lexamen considre que cet acte est
entach dun dtournement de pouvoir, larticle 91 LCCE ordonne cette chambre de renvoyer laffaire
en assemble gnrale qui incombe le pouvoir de vrifier cet examen et de trancher.

On considre que le vice du but est tellement grave que cest lassemble gnrale den
connatre !

2. Les prescriptions relatives au caractre obligatoire de lacte administratif unilatral

A. Lentre en vigueur de lacte administratif unilatral

A partir de quand lacte administratif unilatral est-il obligatoire ou entre-t-il en vigueur ? Le moment o lacte
administratif unilatral est obligatoire ou entre en vigueur se distingue du moment o il a ce que lon appelle
force obligatoire .

1. La force obligatoire

La force obligatoire est, en quelque sorte, cette petite potion qui permet lacte administratif dtre en tat
dobliger, ce qui ne veut pas dire que lacte oblige (lacte se trouve dans les starting-block ). Cest la publication,
la notification ou laffichage, et parfois la prise de connaissance, de lacte administratif unilatral qui procure cet
acte la force obligatoire. Tant que lacte nest pas publi, ou affich, on peut dire que lacte nest pas revtu de la
force obligatoire.

Sagissant des actes administratifs unilatraux de porte rglementaire, la jurisprudence de la SCA CE enseigne
que, durant la priode o lacte a t adopt mais nest pas encore publi ou, le cas chant, affich, cet acte est
revtu de ce quil est convenu dappeler la force excutoire.

-
Force obligatoire : celle qui place lacte en tat dobliger

-
Force excutoire : celle qui place lacte en tat dtre excut

Entre le moment de son adoption et le moment de sa publication ou de son affichage, lacte administratif
unilatral dispose de la force excutoire, en sorte quil permet que les mesures dexcution quil requerrait,
pourraient dj tre adoptes, pour autant que celles-ci nentrent pas en vigueur, avant celles auxquelles elles
procurent excution.

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Donc on a un premier acte rglementaire qui est adopt, au moment de sa publication ou de son
affichage (il nest pas notifi), il reoit dj la force excutoire : il est permis lauteur de lacte de
prendre les mesures dexcution lgard de cet acte.

2. Lentre en vigueur

Lentre en vigueur est le moment auquel un acte devient obligatoire, cd simpose ses destinataires. En la
matire, cest chaque acte administratif unilatral quil revient dindiquer quelle date il entre en vigueur.

-
AR et arrts ministriels de porte rglementaire : leur entre en vigueur est, sils ne le prcisent pas,
fixe au dixime jour qui suit leur publication au MB.

-
Rglements et ordonnances provinciaux : sauf sils en disposent autrement, ceux-ci sont obligatoires le
huitime jour qui suit leur publication au Mmorial administratif et leur mise en ligne sur le site de la
province

-
Rglements et ordonnances communaux : sauf sils en disposent autrement, entrent en vigueur le
cinquime jour qui suit celui de leur affichage.

Lon ne confondra pas lentre en vigueur et la production des effets de lacte.

-
Lentre en vigueur est le moment o lacte est obligatoire, simpose ses destinataires : avant cela, il ne
simpose pas ses destinataires.

-
La production des effets est le moment auquel lacte produit des effets juridiques.

Aussi tonnant que cela puisse paratre, le moment o lacte devient obligatoire et le moment o lacte produit
des effets juridiques nest pas toujours le mme. La distinction apparat plus claire lorsque lon fait entrer en scne
la notion de rtroactivit.

Ex : un AR de porte rglementaire est publi au Moniteur belge du 20 novembre 2005. Il ne prcise pas
quelle date il entre en vigueur. Il sagit, ds lors, du 30 novembre 2005, soit dix jours aprs celui de sa
publication.

Lon pourrait cependant imaginer que cet arrt indique quil produira ses effets le 15 septembre 1975.
Cela ne veut pas dire quil entre en vigueur le 15 septembre 1975. Son entre en vigueur son caractre
obligatoire est acquis la date du 30 novembre 2005. Mais ce texte, qui simpose ses destinataires
compter du 30 novembre 2005, leur indique quil simposait de respecter les prescriptions quil contient
depuis le 15 septembre 1975.

Un acte peut tre obligatoire lgard des destinataires et dire quil contient des effets juridiques pour
le pass !

Sagissant dactes lgislatifs, la rtroactivit est autorise, sauf en matire pnale et, par ailleurs, dans le respect
de la scurit juridique. Sagissant dactes administratifs, la rtroactivit est interdite, du moins en principe. Il est
gnralement admis que le fondement de linterdiction de la rtroactivit des actes administratifs unilatraux se
situe, non dans larticle 2 du Code civil, mais dans un principe gnral de droit consacr par la jurisprudence du
Conseil dEtat.

La rtroactivit est cependant admise sagissant dactes administratifs dans 5 hypothses :

-
Lorsque le lgislateur autorise, de faon spcifique, lautorit administrative prendre un acte
administratif rtroactif : sil la autoris il met en chec un principe gnral de droit de valeur lgislative

-
Lorsque le lgislateur procure un acte administratif une porte rtroactive : le lgislateur nautorise pas
lauteur a prendre un acte administratif rtroactif MAIS lacte est pris et le lgislateur lui procure une
porte rtroactive.

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Aurlie Van Oost

2012-2013

BAC 3 Droit administratif

Lorsque lautorit administrative dispose dune comptence lie dans le temps, un temps, par hypothse,
pass. Quand on dit comptence lie dans le temps, on en revient lexpression de la comptence lie (je
suis lautorit administrative et je nai pas de choix) MAIS elle est lie dans le temps. Il existe un certain
nombre de cas dans lesquels lautorit administrative est tenue dadopter un moment prcis un acte
administratif (elle est lie dans le temps par ladoption de lacte). Si elle est lie dans le temps, quelle a
adopt un acte, que lacte est annul par le CE et quil faut refaire cet acte parce que la comptence st
lie dans le temps, il ny a pas dautre moyen que de prendre un acte administratif avec effet rtroactif.


Ex : laffaire Dutroux a donn lieu une profonde rforme des services de police en Belgique. On
a fondu dans un grand corps la police judiciaire, la police communale et la gendarmerie ainsi que
des polices moins connues : maritime, aronautique et des chemins de fer. Cette grande rforme
sest faite en deux temps.

Premier tape : les gendarmes qui tenaient la plume de la rforme se sont dis que plus on arrive
en masse dans la nouvelle police, plus on sera fort. Donc on va dabord intgrer les petites
polices dans la gendarmerie (maritime, chemins de fer et aronautique). Cest ce quon appelle la
petite intgration

Deuxime tape : on met la police judiciaire, police communale et la gendarmerie ensemble.

Il y a donc un policier aronautique qui va tre intgr dans la gendarmerie et on va lui donner
un grade de gendarme. On doit faire deux traductions avec des chelles de traitement. On
estime lpoque que la manire dont le fameux policier aronautique na pas t lgale (on la
intgr au grade de base et cela ne lui plaisait pas). On attaque son intgration dans la future ex
gendarmerie et on obtient gain de cause. Poursuivant sur sa lance, lautorit va poursuivre
lintgration dans la nouvelle police. On attaque cette nouvelle intgration qui est illgale.

Il y a une squence. Pendant 2 ans, il devient gendarme et puis policier. Or, si on annule les deux
actes, il faut les refaire ! Cest une comptence lie dans le temps, en ce sens que lautorit
administrative est tenue de rgler le sort dune personne dans le temps. L, la rtroactivit est
par hypothse rgulire !

-

Lorsque, pour des raisons circonstancielles, le juge le tolre : on nest pas labri dune jurisprudence qui
passe lponge dans certains cas. Cest rare mais cela existe !

Ex : lARPG du 22 dcembre 2000 a eu des versions antrieures (1991 et 1994). On a annul celui
de 1991 et donc on a refait un ARPG en 1994 et sest pos la question de savoir si lAR pouvait
rtroagir. On imagine bien que lARPG est un socle en matire de fonction publique qui vaut pour
normment de fonctionnaires. Si on disait quil tait nul, on crerait beaucoup de problmes
parce beaucoup dactes ont t pris sur base de cet ARPG. Donc, pour protger cet acte, on a
admis la rtroactivit.

Dans le cadre de la thorie du retrait dacte .

B. La mutabilit de lacte administratif unilatral



Lacte administratif unilatral peut tre modifi. Il peut, il doit pouvoir tre transform pour la raison que lintrt
gnral est susceptible de le requrir.

La classification que lon a opre entre les actes de porte rglementaire et les actes de porte individuelle
dmontre, une nouvelle fois, son importance : la question de la mutabilit des uns et des autres ne se pose pas de
la mme manire.



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1. La mutabilit de lacte administratif rglementaire



La mutabilit de lacte administratif rglementaire est un principe absolu, dordre public. Il faut mesurer la porte
du principe et observer, ensuite, comment sopre la mutabilit dun acte administratif rglementaire.

a) La porte du principe

Le principe de la mutabilit des actes administratifs rglementaires porte, en lui, une double prescription.

-
Premire prescription : elle simpose aux administrs. Nul administr na un droit acquis au maintien dun
acte rglementaire. Nul ne peut, pour lexprimer autrement, revendiquer, en justice, le droit ce quun
rglement soit maintenu en vigueur, nonobstant la volont de lautorit comptente.

Lautorit comptence doit toujours tre en mesure de poursuivre lintrt gnral MAIS
puisque lintrt peut changer, lauteur de lacte doit pouvoir changer ses actes !

Lon ne confondra pas le droit acquis au maintien dun rglement et le droit acquis sous lempire du
rglement. Le rglement a, tout le temps de sa vie, pu crer des droits dans le chef de ladministr qui
sont acquis, dans son chef, pour le pass (il nest pas possible de revenir sur le pass). Ce qui nest pas
acquis, cest le maintien en vigueur du rglement et, en consquence, le maintien, pour lavenir, de droits
acquis dans le pass.

-
Seconde prescription : elle simpose lautorit administrative. Lautorit administrative ne peut se priver
de ce privilge. Aucune restriction conventionnelle, voire mme unilatrale, ne peut tre consentie qui
doit au nom de lintrt gnral, toujours pouvoir se mnager la mutabilit dun acte de porte
rglementaire pour le futur.

b) Les formes de mutabilit

Au travers de quelle opration la mutabilit de lacte administratif rglementaire sexprime-t-elle ?

-
La mutabilit partielle : lacte est alors modifi partiellement. Certaines dispositions du rglement
demeurent, dautres sont remplaces ou carrment abroges.

-
La mutabilit totale : lacte est abrog dans son intgralit.

Labrogation peut tre expresse ou implicite :

-
Abrogation expresse : cest le cas lorsquon adopte un nouveau rglement qui dclare mettre fin aux
effets dun ancien rglement et qui dclare sy substituer.

-
Abrogation implicite : elle rsulte dune incompatibilit entre le rglement nouveau et le rglement
ancien.

Peut-on concevoir labrogation par dsutude ? La rponse est, en principe, ngative. Ce nest donc pas parce
quun rglement est inutilis quil est, pour autant, abrog.

Lauteur de lacte administratif rglementaire peut-il le retirer peut-il, pour le dire autrement, le gommer ab
initio sil se rend compte quil est irrgulier ? La doctrine est partage sur ce point. Avec Paul LEWALLE et Charles
HUBERLANT, lon dfend que oui. Pourquoi ? On considre que le fondement de la thorie du retrait trouve son
fondement dans larticle 14 LCCE. Cest un regard du pouvoir ce censure dun acte que la thorie du retrait existe.
Dans les conditions o le CE peut annuler, lautorit administrative peut faire la mme chose mais par un retrait.
Donc, comme on peut attaquer en annulation un acte rglementaire, il semblerait possible de pouvoir retirer un
acte MAIS pas nimporte quelles conditions : aux mmes conditions que celles qui prsident au retrait de lacte
administratif individuel.


TUYAU : ne pas oublier dvoquer cette controverse lexamen !

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2. La mutabilit de lacte administratif individuel



Lon vient dobserver, ensemble, que la mutabilit des actes administratifs rglementaires jouait plein, tant du
point de vue du citoyen que du point de vue de lautorit administrative.

La mutabilit est-elle reconnue dans la mme mesure, sagissant des actes administratifs de porte individuelle ? La
rponse est, ici, plus nuance.

Il nest pas impossible de modifier un acte administratif individuel. Mais, dans lhypothse o il a vocation rgler
un cas despce, le concept de labrogation ne se concilie avec lacte administratif individuel que lorsque la
solution quil procure est appele perdurer. Par ailleurs, supposer que lacte perdure, labrogation de cet acte
est permise, si un texte spcial lautorise.

Ex : si lautorisation dexercer une profession est dlivre pour un temps indfini, labrogation se conoit,
pour autant que le texte sur le fondement duquel lautorisation a t donne, permette dy mettre fin.

Contre-exemple : si lordre est donn une manifestation de se disperser ou si un blme est prononc
lgard dun fonctionnaire, lon ne voit pas trs bien comment une abrogation pourrait utilement se
concevoir.

La vraie question, en termes de mutabilit des actes administratifs individuels, est la question dun ventuel
retrait.

Ainsi que lon vient de lexposer, le retrait des actes administratifs individuels est admis en droit administratif
belge. Mais dans certaines hypothses et certaines conditions seulement.

Remarque : pour lensemble des hypothses envisages, le retrait est luvre de lauteur de lacte objet du retrait.
Nanmoins, il peut aussi tre luvre de lautorit qui, sans avoir adopt lacte en cause, tait comptente pour ce
faire ou celle du suprieur hirarchique de lauteur de lacte.

a) Les actes constitutifs et les actes non constitutifs dun avantage

-
Les actes constitutifs dun avantage sont ceux qui leur appellation lindique crent un droit, par
opposition une obligation, octroient pour le dire autrement un avantage dans le chef de son
destinataire.

Ex : en matire de fonction publique, une nomination ou une promotion.

Ex : en matire durbanisme, un permis.

-
Les actes non constitutifs dun avantage sont, en revanche, ceux qui ne crent pas de droit, ceux qui
noctroient pas un avantage dans le chef de son destinataire.

Ex : la sanction disciplinaire inflige un fonctionnaire.

Parmi les actes non crateurs dun avantage, on trouve les actes qui crent des obligations ou qui
refusent un avantage, ainsi que les actes recognitifs de droit, savoir ceux qui oprent le simple constat
quun autre texte confre lavantage.

Ex dun acte qui cre des obligations, tel lobligation de purger une sanction administrative.

Ex dun acte qui refuse un avantage : un refus de permis.

Ex dun acte recognitif de droit, le versement dun traitement ou celui dune pension.

Sur le fondement de cette distinction actes crateur dun avantage/actes non crateur dun avantage vient
se greffer une autre distinction : celle quil convient doprer entre les actes rguliers et les actes irrguliers.

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b) Parmi les actes crateurs et les actes non crateurs dun avantage : les actes rguliers et les
actes irrguliers

A travers lexamen du rgime juridique des actes administratifs unilatraux, lon a pu voir ce quil fallait pour quun
acte soit rgulier et, partant, lon a pu voir dans quelle mesure un acte est irrgulier. Ladmissibilit du retrait
dacte administratif individuel est fonction de ce que lacte en cause est crateur dun avantage, rgulier ou
irrgulier, ou non crateur dun avantage, rgulier ou irrgulier. Quatre hypothses se prsentent alors.

1) Lacte illgal crateur dun avantage

ATTENTION : solution diffrente selon quon soit devant le SCA CE ou devant la Cour de cassation !

-
La jurisprudence du Conseil dEtat : le CE tente de concilier deux impratifs : celui de la rgularit et celui
de la scurit juridique. Il calque, la vrit, la solution quil prconise sur la solution retenue par le
Conseil dEtat franais, dans son clbre arrt Dame Cachet.

Un acte irrgulier, crateur dun avantage, peut tre retir par son auteur dans le dlai du recours
contentieux pour excs de pouvoir auprs du CE, cd un dlai de 60 jours.

Quel est le point de dpart de ce dlai de 60 jours reconnu lautorit pour retirer un acte administratif
unilatral illgal crateur deffets avantageux ? Il faut distinguer plusieurs situations :

o Si lautorit administrative retire, dinitiative, un acte administratif unilatral quelle a pris
antrieurement, dans ce cas, le dlai commence courir ds ladoption de cet acte

o Si lautorit administrative retire un acte administratif quelle a pris antrieurement, la suite
dun recours introduit par un tiers intress devant le CE, elle peut le faire pendant le dlai de 60
jours qui commence courir soit compter de la publication, soit compter de la notification,
soit compter de la prise de connaissance de lacte.

Dans ce dlai, le retrait doit imprativement se justifier par une irrgularit. A ce stade, toutes les
irrgularits qui entachent lacte administratif peuvent constituer la justification du retrait. Parce que
dans ce dlai de 60 jours, on peut introduire un recours et donc soulever toutes les irrgularits quon a
trouv.

Le Conseil dEtat admet, par ailleurs, la prolongation du dlai dans lequel un retrait est possible. Cest ds
quun recours en annulation est introduit, dans les soixante jours. Dans ce cas, en effet, le retrait dacte
est autoris pendant tout le temps de la procdure, jusqu la clture des dbats.

Il y a cependant deux diffrences entre lchance du dlai de 60 jours et la clture des dbats. Si le
retrait intervient postrieurement au dlai de soixante jours et avant la clture des dbats :

o Le retrait nest admis que si le recours est recevable

o Il ne pourra se justifier que par lexistence des irrgularits qui auront t dnonces dans le
recours, par hypothse, introduit.

Si le recours nest pas recevable, il apparat que lacte administratif unilatral est dfinitif et sil ne peut
plus tre annul, il ne peut plus tre retir ! La justification du retrait doit ncessairement tre dduite
dune irrgularit qui a t dnonce dans le recours. On ne peut plus invoquer nimporte quel
irrgularit pour annuler lacte vu que le dlai est dchu. Quest-ce quon fait des irrgularits dordre
public qui nont pas t souleves ? Cest aussi ok pour ces irrgularits l, elles pourront tre souleves.



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Au-del du dlai de 60 jours ou, le cas chant, au-del de la clture des dbats , il existe trois
hypothses dans lesquelles un retrait dacte crateur dun avantage et irrgulier est possible :

o

Si lacte est rput inexistant : la jurisprudence du Conseil dEtat est trs rticente admettre
lexistence des actes inexistants. Lon parle d acte inexistant lorsque lirrgularit qui entache
lacte en cause est tellement manifeste quelle est dcelable par lobservateur lambda.

D. Renders ny croit pas cette situation !

Si lacte est le rsultat de manuvres frauduleuses : on obtiendrait de ladministration, une
dcision avantageuse par hypothse qui serait fonde sur un faux en criture, l ce nest pas la
question de savoir si on est dans la 60 jours ou pas. Lacte peut tre retir en tout temps !

Si un texte exprs autorise le retrait dacte au-del de la priode voque.

Dans la mesure o le dlai de 60 jours commence courir soit compter de sa publication, soit compter
de sa notification, soit compter de sa prise de connaissance, comment le problme du retrait se rsout-il
si, pour les personnes intresses par lacte, le dlai commence courir des dates diffrentes ? Le CE
opre une distinction parmi les effets de lacte, entre les rapports entre le bnficiaire et lautorit, dune
part, et entre les rapports entre les tiers et lautorit, dautre part. En clair, le retrait ne pourra tre opr
lgard du bnficiaire que dans le dlai de 60 jours qui suit la publicit qui en est faite lgard du
destinataire. Par ailleurs, le retrait pourra tre opr lgard dun tiers, lui aussi dans le dlai de 60 jours
qui suit la publicit qui est faite de cet acte lgard de ce tiers.

En synthse donc, le CE considre qu un acte administratif individuel crateur de droit peut faire
lobjet dun retrait par son auteur pour autant quil soit irrgulier et seulement dans le dlai de recours au
CE, dlai qui commence courir, lgard de lauteur de lacte, ds son adoption, ou, en cas
dintroduction dun tel recours, jusqu la clture des dbats .

-

La jurisprudence de la Cour de cassation : dans la mesure o elle interprte larticle 159 de la


Constitution comme lui imposant dcarter, en tout temps, lapplication dun acte administratif unilatral
irrgulier quil revte une porte rglementaire ou individuelle , le retrait dacte individuel irrgulier
et crateur dun avantage est, selon la Cour, lui aussi, permis en tout temps. Cela ne prjuge bien
videmment pas de lventuel engagement de la responsabilit extracontractuelle de lautorit
administrative.

Le dbat relatif lirrgularit susceptible de constituer la justification du retrait ne se pose pas. Par
ailleurs, la difficult relative la circonstance que toutes les personnes intresses par lacte nen
prennent pas connaissance au mme moment ne se pose pas davantage.


2) Lacte lgal crateur dun avantage

Lacte lgal crateur dun avantage ne peut tre retir car il ny a pas dillgalit commise qui justifierait une
remise en cause rtroactive de la scurit juridique qui sattache lacte pos.

3) Lacte illgal non crateur dun avantage

Lacte illgal non crateur dun avantage doit faire lobjet dun retrait, ds lors que le respect absolu de la lgalit
peut tre consacr sans que soit remise en cause la scurit juridique. Dans cette perspective, le retrait peut
intervenir tout moment de la vie de lacte.

Ex : une sanction disciplinaire ou une motion de mfiance constructive illgale.



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4) Lacte lgal non crateur dun avantage



Lacte lgal non crateur dun avantage peut tre retir.

Ex : lautorit administrative peut retirer lacte par lequel elle inflige la sanction disciplinaire du blme
lun de ses agents, aprs stre ravise SANS pour autant que le blme soit illgal !

A la diffrence du retrait dun acte illgal crateur dun avantage, le retrait dun acte lgal non crateur dun
avantage peut intervenir tout moment. Lautorit administrative ne peut, toutefois, retirer un acte lgal non
crateur dun avantage que pour autant que le retrait ne porte pas atteinte aux droits que se seraient vu
reconnatre des tiers raison de lexistence de cet acte.

Ex : si un agent se voit infliger la sanction disciplinaire de la rtrogradation, lemploi de grade suprieur
quoccupait lagent devient vacant. Il nest pas impossible, dans ces conditions, quune dclaration de
vacance ait t publie et que lemploi ait t pourvu. Le retrait de la sanction disciplinaire ne sera admis
que pour autant que lagent recrut depuis lors, au poste entre temps devenu vacant, soit maintenu dans
cet emploi.

C. La disparition de lacte administratif unilatral

Lacte administratif unilatral peut disparatre de plusieurs manires. Outre labrogation et le retrait, dont il vient
dtre question, lacte administratif peut tre annul, cest--dire supprim pour le pass comme pour lavenir.
Lannulation qui a les mmes effets que le retrait nest cependant pas luvre de la mme autorit.

Comme on la vu, le retrait est opr par lauteur de lacte. En revanche, lannulation est soit luvre de la SCA CE,
soit luvre de lautorit de tutelle. Enfin, beaucoup dactes disparaissent parce que les effets quils produisent
sont puiss.

er
Ex : lacte portant interdiction de faire une chose du 1 janvier au 31 janvier dune anne donne.

3. Les prescriptions relatives au caractre excutoire de lacte administratif unilatral

Sur le plan du caractre excutoire, lacte administratif unilatral est un acte privilgi, parfois doublement
privilgi. Lacte administratif unilatral bnficie du privilge du pralable. Il peut aussi bnficier du privilge de
lexcution doffice.

A. Le privilge du pralable

Pour reprendre les mots de Cyr CAMBIER, le privilge du pralable consiste dans le pouvoir qua lautorit
administrative de se donner elle-mme un titre excutoire .

Pour lexprimer autrement, lacte administratif unilatral simpose au citoyen qui est tenu dobir aux prescriptions
de cet acte, quitte rclamer ensuite. On parle de privilge du pralable parce que ce faisant lautorit
administrative est dispense de ce pralable qui simpose au particulier et qui lobliger, en gnral, obtenir en
justice, par la voix dun juge, le titre juridique au nom duquel une autre personnalit juridique serait tenue dobir.


Cest la seule raison dtre de ce privilge du pralable ! La raison dtre de ce privilge est vidente, il
est acquis ladministration au nom de ce que ladministration poursuit un but qui est celui de lintrt gnral :
cest parce quil poursuit lintrt gnral quil a ce privilge et que les particuliers ne lont pas !

Lon doit, ces considrations, apporter trois prcisions.

-
Premire prcision : il ne faut pas donner une importance dmesure au privilge ainsi consenti
ladministration. Dans certaines hypothses, le particulier est, lui aussi, investi du privilge du pralable.

o Exceptio non adimpleti contractus : dans le cadre de lexcution dun contrat synallagmatique,
lune des parties au contrat a, en effet, le droit de refuser de prester son obligation si lautre

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Aurlie Van Oost

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BAC 3 Droit administratif

partie ne sexcute pas, grce cet adage latin, qui en ralit est dans les relations juridique
quotidiennes fondamentales permet dviter le pralable quest la justice.

Droit daction en justice : cest un droit qui bnficie du privilge du pralable. Lorsquun
particulier dcide dattraire quelquun en justice, cette personne, qui quelle soit (fut-ce lEtat
belge), est tenue de se prsenter. Il ne faut pas passer par la justice pour savoir si on peut
attraire quelquun en justice.

A travers ces deux exemples, lon observe quil nest pas requis de recourir la justice pour disposer du
titre au nom duquel une autre personnalit juridique peut tre contrainte.

Deuxime prcision : lon peut se demander pourquoi lacte administratif unilatral constitue un titre
excutoire, qui nimplique pas le dtour par la justice.

Il sagit dassurer la gestion continue du service public. Dans cette perspective, le service ne
saurait tre entrav ds quun citoyen mettrait des critiques lencontre des actes poss.

Troisime hypothse : il est des hypothses dans lesquelles, compte tenu de lobjet de lacte administratif
unilatral, le privilge du pralable est annihil.

Ex : Lexpropriation pour cause dutilit publique implique 3 ingrdients

Premier ingrdient : norme de valeur lgislative pour dire que dans des situations gnrales et
abstraites, il est admis que lon recoure cet instrument de politique publique quest
lexpropriation.

Deuxime ingrdient : il faut un acte administratif unilatral de porte individuelle manant soit
du Roi (niveau fdral) soit dun Gouvernement des C/R et cet acte va autoriser le recours
lexpropriation concrtement, cd autoriser que telle parcelle soit exproprie pour telle raison et
le cas chant moyennant la procdure dextrme urgence.

Troisime ingrdient : en revanche, lexpropriation mme, dun patrimoine du propritaire
expropri vers lexpropriant ne peut soprer que par lintermdiaire dun juge. Ce juge nest pas
toujours le mme : en procdure durgence, cest le juge de paix et en procdure normale, cest
le TPI. Il faut un juge : quest-ce que a veut dire ? Cela veut dire que dans cette hypothse, le
privilge du pralable ne bnficie pas ladministration parce quon touche un de nos droits
fondamentaux.


Attention : il ne faut pas dire lexamen que le privilge du pralable bnficierait dans
le cas de lexpropriation pour cause dutilit publique ! Il y a ce pralable : le juge va accorder ce
que ladministration lui demande alors que dordinaire, ce dtours par le juge nest pas requis !

B. Le privilge de lexcution doffice



Il faut partir dun constat : dans limmense majorit des cas, le citoyen excute volontairement la dcision
administrative qui pse sur lui. Il peut cependant advenir que le citoyen, par ngligence ou par volont, refuse
dappliquer la dcision administrative, refuse dobtemprer ce qui est pourtant une dcision contraignante,
puisque frappe, dans la toute grande majorit des cas, du privilge du pralable.

Est-ce que ladministration dispose de la force ncessaire pour faire excuter son acte, en vue de contraindre
ladministr, ou alors, est-ce quelle doit recourir un juge pour faire procder lexcution de la dcision
administrative contraignante par la force ? Pour lexprimer autrement, ladministration peut-elle faire lconomie
dun dtour par la justice pour faire excuter de force la dcision administrative contraignante qui est la sienne ?

Sous rserve des cas dans lesquels la loi fixe des conditions particulires et gnralement
supplmentaires, le privilge de lexcution doffice serait reconnu ladministration cinq conditions
cumulatives.

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Aurlie Van Oost

2012-2013

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Premire condition : la mesure doffice (on ne passerait pas par un juge) ne peut tre utilise que pour
assurer lexcution dune injonction rgulire, lexclusion dune injonction irrgulire.

Deuxime condition : aucune autre solution nexiste.

Troisime condition : sauf les cas durgence, il y a rsistance linjonction de ladministration.

Quatrime condition : il y a ncessit



Ex : assurer la scurit publique.

Cinquime condition : la mesure doffice doit tre limite ce qui est indispensable pour viter le pril
qui rsulterait de linobservation de linjonction.


On voit travers ces 5 conditions beaucoup de fbrilit, cest lide quon nest pas trop srs ! Il y a donc trs
peu de place pour le privilge de lexcution doffice. Autrement dit, si le citoyen est rcalcitrant, dans presque
tous les cas ladministration devra faire appel la justice (juge des saisies), et aux mcanismes dexcution force
consacrs par le Code judiciaire, pour obtenir la mise en uvre de linjonction quelle a ordonne.

Chapitre 2 : Lacte administratif unilatral


Dentre de jeu, il convient de souligner que le recours lacte administratif bilatral le recours au contrat
est, en pratique, assez limit au regard du recours qui est fait lacte administratif unilatral. Cest le motif pour
lequel lon y consacre des dveloppements plus limits.

SECTION I : LES CONTOURS DE LACTE ADMINISTRATIF BILATERAL

Lacte administratif bilatral est celui par lequel une personne morale de droit public saccorde avec une autre
personnalit juridique, de droit public ou de droit priv, en vue de produire des effets juridiques.

Lon se garde bien de parler de contrat administratif dans la mesure o cette notion revt une signification prcise,
dont lon est prcisment appel voquer lexistence dans la section II, relative la classification des actes
administratifs bilatraux.

SECTION II : LA CLASSIFICATION DES ACTES ADMINISTRATIFS BILATERAUX

Il existe deux catgories de contrats auxquels lautorit administrative prend part. Ce sont les contrats de
ladministration et les contrats administratifs. Dans la mesure o une distinction est opre, il simpose den
expliquer lintrt.

1. Le contrat de ladministration

Le contrat de ladministration est une convention usuelle de droit priv laquelle lautorit administrative prend
part. Elle opre, dans ce cadre, comme un simple particulier, sans tre en droit duser de son pouvoir de
commandement.

Ex : lautorit administrative procde la location ou la vente dun bien qui est elle. Elle ne peut le
faire vis vis de tous les biens MAIS passant un contrat de bail, elle est dans un contrat de bail et ce sont
les rgles de droit priv qui vont simposer au contrat en question. Ce sont deux contrats usuels de droit
priv.

Ex : le contrat de bail et le contrat de vente sont deux contrats usuels de droit priv auxquels lautorit
administrative est parfaitement en droit de recourir.

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Aurlie Van Oost

2012-2013

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2. Le contrat administratif

Le contrat administratif est, en revanche, une convention laquelle lautorit administrative prend part et qui est
dicte par les rgles de droit priv contractuel galement, sauf si des rgles de droit public y drogent. Il ne faut
jamais oublier que mme dans le cadre des contrats administratifs, la rgle de base, le droit de principe cest le
droit priv. Ce nest qu titre drogatoire que le droit public vint simposer (mme si parfois il simpose de
manire flagrante)

Ex : les rgles applicables en matire de marchs publics.


Ex : les lois du service public, comme, par exemple, la loi de continuit du service.

NE JAMAIS OUBLIER que le droit priv cest le droit commun !

3. Lintrt de la distinction

Lintrt de distinguer les contrats de ladministration et les contrats administratifs, cest de savoir quel est le
rgime juridique applicable au contrat.

-
Si le contrat est un contrat de ladministration, seules les rgles de droit priv entrent en ligne de compte.

-
Si le contrat est un contrat administratif, les rgles de droit priv entrent en ligne de compte, sauf si des
rgles de droit administratif y drogent.

SECTION III : LES REGIMES JURIDIQUES DE LACTE ADMINISTRATIF BILATERAL

Le cours de droit administratif nest pas destin examiner les rgles de droit priv. Lon nvoquera, ds lors, pas
les rgles applicables aux contrats de ladministration. En revanche, le cours de droit administratif est destin
examiner les rgles de droit administratif. Cest le motif pour lequel lon voque les rgles applicables aux contrats
administratifs, par drogation celles qui simposent en vertu du droit commun, cd en vertu du droit priv.

Parmi les rgles de droit administratif qui simposent aux contrats administratifs, il en est qui simposent
indiffremment tous les contrats administratifs : ce sont les rgles de droit administratif applicables au contrat
administratif, en gnral. Mais il est aussi des rgles qui ne simposent pas tous les contrats administratifs : ce
sont les rgles de droit administratif applicables, non pas au contrat administratif, en gnral, mais chaque
contrat administratif, en particulier.

1. Les rgles de droit administratif applicables au contrat administratif en gnral

Les rgles de droit administratif applicables au contrat administratif en gnral ne sont pas trs nombreuses. Lon
en dnombre quatre qui sont qualifis de pouvoirs exorbitants .

-
Premire rgle : lautorit administrative dispose dun pouvoir de direction et de contrle dans
lexcution du contrat. Il y a donc une ingalit entre les parties au contrat au nom de ce que lautorit
administrative est une autorit administrative. Elle a le pouvoir de diriger et elle a le pouvoir de contrler
dans lexcution du contrat.

-
Deuxime rgle : lautorit administrative dispose dun pouvoir de modification des clauses
contractuelles. Ce nest pas ncessairement sans quil y ait une compensation MAIS au nom de ce quelle
dtient lintrt gnral et au nom de ce que ces contrats exigent une ingalit, un deuxime pouvoir est
celui de pouvoir modifier des rgles contractuelles.

-
Troisime rgle : lautorit administrative dispose dun pouvoir dapplication de sanctions
administratives, en cas de dfaillance du cocontractant. Elle dispose donc dun pouvoir unilatral de
sanctionner un cocontractant !

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BAC 3 Droit administratif

Quatrime rgle : lautorit administrative dispose dun pouvoir de rsiliation du contrat,


indpendamment de toute faute dans le chef du cocontractant.


ATTENTION : il faut bien comprendre quon est dans des contrats administratifs qui eu gard, ce quest lobjet de
ces contrats, doit donner lieu lapplication de rgles drogatoires, celles de droit public. Pour assurer les rgles
qui sous tendent tout a, on va accorder une des parties des pouvoirs exorbitants pour la raison prcise quon
est, en droit public, face lintrt gnral.

Le plus souvent, les quatre rgles voques figurent dans le texte mme du contrat administratif. Mais il nest pas
ncessaire que ces rgles soient prescrites dans le contrat administratif pour sappliquer dans le cadre de
lexcution de ce contrat. Cest ce qui en fait des rgles applicables au contrat administratif en gnral.

Parce quil sagit de sauvegarder lintrt gnral, ces pouvoirs sont compris dans le prix du contrat
administratif quil y ait ou quil ny ait pas de clauses dans le texte du contrat !

Pourquoi lautorit administrative dispose-t-elle de ces pouvoirs exorbitants ? La rponse est simple : si lautorit
administrative dispose de tels pouvoirs, cest en raison du pouvoir de commandement qui lui est reconnu.

Pourquoi lautorit administrative se voit-elle reconnatre ce pouvoir de commandement ? La rponse est encore
simple : dans la mesure o elle est appele protger et promouvoir lintrt gnral, lequel lemporte sur
lintrt priv.

Les quatre rgles recenses et qui correspondent aux pouvoirs exorbitants reconnus lautorit administrative
sont tempres par trois thories qui viennent tre prsentes de la manire suivante :

-
Premire thorie : thorie de limprvision : selon cette thorie, lautorit administrative doit fournir une
aide son cocontractant pour viter que lexcution du contrat ne soit compromise. Cest si :

o Premire condition : apparaissent des circonstances imprvisibles, trangres la volont des
parties

o Deuxime condition : qui sont postrieures la formation du contrat

o Troisime condition : que ces circonstances bouleversent les donnes du contrat

o Quatrime condition : que lobstacle nest que momentan

o Cinquime condition : que le cocontractant victime de lvnement ne peut avoir interrompu le
service.

Ex : la hausse importante, soudaine et anormale du prix du ptrole. En cas de telle hausse, une aide doit
tre fournie par lautorit administrative son cocontractant pour viter que lexcution du contrat ne
soit compromise. Il y a un quilibre retrouver : lautorit avait pass un contrat avec un cocontractant
qui eu gard untelle hausse voit lquilibre financier du contrat dsquilibr de manire ce quil devait
faire pour ladministration devient trs difficile et par consquent lautorit administrative doit venir la
rescousse de son cocontractant. Attention, la hausse doit tre importante, soudaine et anormale !

-
Deuxime thorie : thorie des sujtions imprvues : cest lide que lon est assujetti. Cette thorie
constitue une thorie voisine de la thorie de limprvision. Selon cette thorie, il y a lieu au rajustement
du prix convenu lorsquen cours dexcution du contrat apparaissent des difficults dordre technique ou
gologique qui existaient dj avant la formation du contrat, mais quun entrepreneur normalement
comptent naurait pas pu raisonnablement dceler.

Cette thorie a t consacre, pour la premire fois, par un arrt de la Cour dappel de Bruxelles
dat du 31 janvier 1958.

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Nous sommes, en loccurrence, dans le cadre dun contrat de march public qui porte sur
lentretien et la rparation de quarante avions militaires que lEtat vient dacheter une firme
canadienne.

La Cour dappel de Bruxelles a admis que la socit dentretien et de rparation, qui sengageait
disposer du stock de pices de rechange valu 125.000 euros, se soit trouve face une
sujtion imprvue en constatant que ce stock de pice indispensable lexcution du contrat
valait 600.000 euros, soit quasiment cinq fois plus. La Cour a, dans ces conditions, rajust le prix
du march.

Troisime thorie : thorie du fait du prince : cest celle aux termes de laquelle il y a lieu compensation
pour rtablir lquilibre financier du contrat si lautorit administrative, dans lexercice de la fonction
rglementaire qui est la sienne, prend des mesures gnrales et abstraites qui nuisent son
cocontractant.

Ex : lautorit administrative procde une hausse des salaires, ce qui oblige le cocontractant
mieux payer ses ouvriers, avec cette consquence que la marge bnficiaire sen trouve rogne.

Pour contrebalancer cette perte, la thorie du fait du prince impose lautorit administrative de
payer au cocontractant un montant correspondant la hausse des salaires des ouvriers de ce
dernier. Il faut que ce soit lautorit administrative qui ait procd par voie rglementaire une
mesure du type hausse des salaires.


Si on conclut un contrat avec la rgion wallonne MAIS que cest ltait fdral qui est
responsable de la hausse des salaires, alors on ne pourra appliquer cette thorie !


2. Les rgles de droit administratif applicables chaque contrat administratif en particulier

Dans lespace de temps imparti, lon ne saurait passer en revue lensemble des contrats administratifs et, partant,
lensemble des rgles qui rgissent ces contrats. Lon sen tient lexamen de quatre contrats administratifs
importants. Il sagit de la concession domaniale, de la concession de service public, du contrat de gestion et du
contrat de march public.

Une prcision simpose avant dentamer lexamen de ces quatre contrats administratifs. Mme limit quatre,
lexamen ne saurait tre exhaustif. Il sagit de souligner, dans le cadre dun cours de droit administratif gnral, les
grandes rgles qui rgissent chacun de ces contrats, en consacrant un temps plus substantiel au contrat de march
public.

A. La concession domaniale

1. Lenvironnement juridique de la concession domaniale

Il faut partir dun constat : lautorit administrative est propritaire dun certain nombre de biens. Le rgime
juridique applicable aux biens de lautorit administrative se distingue du rgime juridique applicable aux biens des
particuliers.

Si le rgime juridique applicable aux biens des particuliers est celui du Code civil, le rgime juridique des biens
appartenant lautorit administrative nest pas celui-l. Lequel est-il ? Cela dpend du bien en cause. Il sagit de
se demander, o se trouve dans le patrimoine de lautorit administrative, le bien en question. Quand on regarde
le patrimoine de la personne morale de droit public, celui est divis en deux parties.

-
Parmi les biens qui appartiennent lautorit administrative, il en est certains qui se voient appliquer un
rgime lgrement drogatoire au rgime de droit commun : ce sont ce que lon appelle les biens
relevant du domaine priv de ladministration.

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Ex : un immeuble appartenant lautorit administrative qui ne serait pas affect un service


public, mais qui serait vide, cd dsaffect : sil nest pas affect au service public, cest quil
dsaffect, cd quil nset pas utilis pour le service public. Dans ce cas l, il appartient au
domaine priv de ladministration.


Quel est ce rgime lgrement drogatoire ? En quelques mots, on peut dire que ce rgime se caractrise
par les trois principes suivants.

o

Premier principe : lalinabilit rglemente des biens du domaine priv MOYENNANT


ventuellement des rgles particulires !

Ex : on peut vendre des biens du domaine priv MAIS des procdures particulires
peuvent tre mises en uvres. Notamment pour les biens de plus dun certain montant,
on peut recourir lapprobation de lassemble lgislative.

Deuxime principe. La saisissabilit de certains biens du domaine priv, en vertu de larticle


1412bis du Code judiciaire. Cet article nvoque pas la diffrence entre biens du domaine priv et
biens du domaine public MAIS la manire dont il sexprime laisse entendre quil sadresse pour
essentiels aux biens du domaine priv.

Cet article sintresse la saisie des biens de ladministration et dit ladministration
dtablir la liste des biens qui sont saisissables. Si ladministration ne le fait pas, le juge
peut saisir tous les biens qui ne sont manifestement pas utiles pour lexercice de leur
mission pour la continuit du service public.


On peut grosso modo dire dans un droit administratif gnral que les biens du domaine priv
sont prcisment les biens qui ne sont pas utiles pour lexercer de la mission ou pour la
continuit du service public ! Cest en cela quon pourrait dire que les biens du domaine priv
sont saisissables.

Ex : Les juridictions judiciaires ont condamn lEtat belge pour les nuisances sonores que
provoquait laroport de Bruxelles-National, avec astreinte.

Les astreintes nayant pas t payes, les parties demanderesses ont fait saisir un
immeuble, lhtel Mercator, situ rue de la Loi, Bruxelles. Cet htel, dsaffect, tait
mme mis en vente sur le site internet dune agence immobilire. Si ce bien a t mis
la vente sur un site dagence immobilire, cest que cest un bien du domaine priv et
quil peut tre saisi pour payer les astreintes en cause auxquelles la justice a condamn
lEtat belge.


o
-


Parmi les biens qui appartiennent lautorit administrative, il en est certains qui se voient appliquer un
rgime trs drogatoire au rgime de droit commun : ce sont ce que lon appelle les biens relevant du
domaine public de ladministration : ce sont soit des biens affects lusage de tous SOIT servent aux
missions du service public

Ex : la voirie ou une rivire navigable. On a donc toute la voirie publique qui est un bien
appartenant au domaine public de ladministration, cest un bien qui est affect lusage de
tous.

Quel est le rgime trs drogatoire qui sapplique aux biens du domaine public de ladministration ? En
quelques mots, lon peut dire que ce rgime se caractrise par les trois principes suivants.

Troisime principe : la prescriptibilit absolue des biens du domaine priv, en vertu de larticle
2227 du Code civil. Cela veut dire que ce principe ne souffre pas de limitation !

Premier principe : linalinabilit des biens du domaine public, cd linterdiction daliner (ex : de
vendre mais aussi de louer car cest un droit personnel durable) un bien du domaine public.
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Deuxime principe : linsaisissabilit des biens du domaine public, cd linterdiction de saisir (ex :
en cas de refus de payer une astreinte lie des bruits davion) un bien du domaine public.
Encore une fois larticle 1412 bis ne distingue pas les biens du domaine priv et les biens du
domaine public donc on pourrait lappliquer MAIS vu linterprtation de cet article, cest peu
probable quil sapplique (voir supra)

Troisime principe : limprescriptibilit des biens du domaine public, cd linterdiction pour une
personne de sapproprier pour lavoir occup ou utilis un temps un bien du domaine
public.


Le fondement de ce principe se situe larticle 2226 du Code civil qui dispose : On ne peut
prescrire le domaine des choses qui ne sont point dans le commerce .

Nous sommes donc face une administration qui dispose de biens : une partie des biens appartient une
partie du patrimoine relevant du droit priv et il y a par ailleurs des biens qui appartiennent lautre
partie du patrimoine de ladministration et qui ces biens rpondent un rgime trs drogatoire au droit
commun des particuliers. Chacun de ces trois principes appelle toutefois dimportantes exceptions.



Il y a des exceptions au rgime juridique des biens du domaine public non pas tant en terme
dinsaisissabilit et dimprescriptibilit que dinalinabilit.

La concession domaniale sinscrit comme tant lune des exceptions importantes au premier principe
applicable aux biens du domaine public de ladministration, savoir au principe dinalinabilit des biens
du domaine public. En dautres termes, la concession domaniale autorise lalinabilit partielle de certains
biens du domaine public, certaines conditions.

ATTENTION : toujours bien regarder qui appartient le bien !

2. La dfinition de la concession domaniale

La concession domaniale est un contrat administratif par lequel lautorit administrative concdante permet un
usager dtermin, soit doccuper temporairement une parcelle du domaine public de manire exclusive, soit
dutiliser le domaine public des fins auxquelles il nest pas immdiatement destin, de manire durable, mais de
faon prcaire et rvocable, et moyennant le paiement dune redevance.

Il existe deux catgories de concessions domaniales : la concession de stationnement et la concession de voirie

a) La concession de stationnement

La concession de stationnement est celle qui nautorise quune occupation privative superficielle du domaine
public ou peu durable du domaine public.


Quest-ce quon entend par occupation superficielle ? On entend une occupation qui nimplique pas
demprise dans le sol ou une emprise qui ne pntre pas profondment dans le sol.

Ex : une concession ditinraire de trains touristiques avec endroits de stationnement. Lexploitant du
train touristique va conclure un contrat avec le propritaire de la voirie, oui qui est en tout cas le
gestionnaire de la voirie.

Ex : une concession ditinraire de course cycliste professionnelle : toutes ces courses impliquent que le
peloton doive placer sur la voirie. Il y a un itinraire de course cycliste et l encore des contrats peuvent se
signer entre le propritaire de la voirie dune part et lorganisateur de la course cycliste.





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b) La concession de voirie

La concession de voirie est celle qui autorise une emprise partielle dun bien du domaine public ou, sans emprise,
son occupation permanente. En clair, il y a concession de voirie et non concession de stationnement lorsque nest
pas simplement en question un problme de circulation sur le domaine public, mais, plus fondamentalement, une
certaine atteinte la substance du domaine public.

Ex : la concession de spulture ; la concession dabris pour voyageurs des socits de transports
intercommunaux ; la concession dun emplacement dans un march couvert ; la concession sur le
domaine des autoroutes pour ltablissement dinstallations en rapport avec le service de lautoroute,
comme des stations services ou des restaurants.

Lon ne saurait confondre les concessions domaniales avec les autorisations domaniales. Les concessions
domaniales se distinguent des autorisations domaniales par cela quest en cause un contrat et non un acte
administratif unilatral. Par voie dacte administratif unilatral, il y a des autorisations qui sont donnes de
manire unilatrale par ladministration pour occuper une partie du domaine public.

Dans ces conditions, lautorisation domaniale est lacte administratif unilatral par lequel lautorit administrative
autorise un usager dtermin, soit occuper temporairement une parcelle dlimite du domaine public titre
exclusif, soit utiliser le domaine public des fins auxquelles il nest pas immdiatement destin, de manire
durable, mais de faon prcaire et rvocable, et moyennant le paiement dune redevance.

Sagissant des autorisations domaniales, il importe galement doprer une distinction Cest celle entre :

-
Permis de stationnement : par exemple, celle accorde ltablissement dune terrasse de caf de faon
non permanente

-
Permission de voirie : par exemple, lautorisation dinstaller une pompe essence sur les bas-cts de la
voie publique.

3. Le rgime juridique de la concession domaniale

La concession domaniale rpond un rgime juridique qui repose sur quatre principes.

-
Premier principe : il concerne lidentit de lautorit comptente pour concder.

o Lautorit investie du pouvoir de conclure une concession de stationnement est le bourgmestre.
Pourquoi le bourgmestre ? Parce quune concession de stationnement pose un problme de
circulation sur un territoire qui ncessairement est limit dans lespace vu que la concession de
stationnement autorise une occupation privative superficielle ou peu durable du domaine.
Puisquil est limit dans lespace, il est plus que vraisemblablement sur un territoire communal
(puisque la Belgique est toute entire divise en commune) : vu quil sagit dun problme de
circulation, cest un problme de police (notamment la police de la circulation) et donc lautorit
comptente est le bourgmestre (pas un problme la substance du domaine)

o Lauteur de la concession de voirie est luvre de lautorit investie de la garde du domaine.
Cette autorit nest plus ncessairement communale. Tout dpend de savoir qui appartient le
bien. Ce sera la commune, la province, la rgion, la communaut, lautorit fdrale, etc

Ex : si le bien appartient la commune, lautorit communale appele conclure la
concession domaniale sera le collge communal ou le collge des bourgmestre et
chevins, sur autorisation du conseil communal : si le bien appartient la commune,
celui qui a la garde du domaine cest la commune. Le Conseil communal est autoris
pour la conclusion de contrat MAIS cest le collge qui passe le contrat et qui excute
donc la dcision !

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Deuxime principe : il concerne la marge dapprciation dont dispose lautorit concdante dans le choix
de son cocontractant.

Quelle que soit la question de savoir si lon a affaire une concession de stationnement ou une
concession de voirie, lautorit comptente pour conclure ou pour ne pas conclure le contrat
dispose dune comptence discrtionnaire : attention, discrtionnaire ne veut pas dire arbitraire . Dans
la marge dapprciation qui lui est accorde, ladministration est tenue de respecter les rgles et principes
qui simposent son action.

Est-ce que la loi du 24 dcembre 1993 sapplique dans ce cadre ? Non parce que si on lit le champ
dapplication de cette loi, cette loi sapplique un contrat administratif dont la dfinition est prcise et
qui est celle du march public. La concession domaniale est une autre dfinition qui nest pas la mme
que celle du march public ! MAIS les rgles autorisant la concession prvoient parfois que la procdure
de conclusion dune concession est celle prvue en matire de march public.

La jurisprudence a, en tout cas, reconnu qutaient applicables aux concessions domaniales
les principes gnraux du droit administratif, tel le principe dgalit des candidats ou le principe de
lexamen srieux des offres : il faut bien se dire quune concession domaniale va aboutir concder un
bout du domaine public quelquun ! Il faut donc traiter tous les candidats potentiels de la mme
manire et quil faut examiner de la mme manire toutes les offres.

Quelle juridiction peut censurer le choix du concessionnaire ? ATTENTION : il y a deux contentieux
diffrents bien distinguer !

Il peut sagir du Conseil dEtat qui est en droit de censurer lacte administratif unilatral par
lequel est opre la dsignation du cocontractant. Cet acte est, en effet, considr comme un
acte dtachable du contrat : en droit administratif, le CE, qui en vertu de larticle 17, ne peut
censurer que des actes administratifs unilatraux, va nanmoins se dclarer comptent dans le
contentieux de lattribution dune concession domaniale en ce sens que lorsquil voit le contrat
se faire, il considre que la volont unilatrale de ladministration peut tre extraite, peut tre
dtache du contrat et alors se prsenter sous la forme dun acte administratif unilatral. Ce
faisant le CE se retrouve devant un acte dont il peut vrifier la rgularit.
Ceci dit, le CE nest pas la seule juridiction comptente en matire dattribution de concession
domaniale, il peut aussi sagir des cours et tribunaux de lordre judiciaire, juge naturel des
contrats, y compris des actes administratifs sur le fondement de larticle 159 de la Constitution.
On peut donc sadresser la porte du juge judiciaire vu quil est comptent dans le champ
contractuel (il ne doit pas passer par lartifice de lacte dtachable). Ceci tant, devant le juge
judiciaire, pour contester la manire dont le contrat a t conclu, on pourra avancer que la
volont unilatrale de ladministration (qui correspond un acte administratif unilatral) est
ventuellement illgale et que cet acte doit tre cart dapplication sur le fondement de larticle
159 C (seul niveau de censure dont dispose le juge judiciaire)

Sagissant du contentieux de lexcution de la concession domaniale, il sera, en principe, tranch


par le juge judiciaire. Toute intervention du Conseil dEtat nest cependant pas exclure en cas
de rsiliation de la concession domaniale (le CE nest pas ncessairement incomptent dans le
contentieux dexcution des concessions domaniales).

A la faveur de larrt Rudelopt (TUYAU), rendu le 25 septembre 2007, le Conseil dEtat a, en effet,
jug que :


considrant que le Conseil d'Etat ne peut censurer l'acte par lequel une autorit
administrative met fin un contrat lorsqu'il est adopt en vertu d'un droit de rsiliation
consacr par la convention; que, dans ce cas, l'acte procde de la mise en uvre du
contrat et n'est donc pas une dcision administrative unilatrale que le Conseil d'Etat
peut annuler; que, par contre, certains contrats mlant des lments contractuels et
d'autorit ne sont pas entirement rgis par le droit civil; que tel est le cas des diverses

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conventions de concessions notamment domaniales; Considrant que la dcision par


laquelle une autorit administrative met fin une concession pour des motifs lis
l'intrt gnral, n'est pas adopte en vertu de sa composante contractuelle mais
d'autorit; qu'elle est prise en vertu du pouvoir d'action unilatrale de l'autorit
concdante ; qu'il s'agit d'un acte administratif unilatral que le Conseil d'Etat est
habilit annuler lorsque seule sa lgalit objective est conteste, c'est--dire quand le
recours ne porte pas directement sur la mconnaissance d'un droit subjectif ou sur la
rparation du prjudice dcoulant de la violation d'un droit; que tel est le cas en
l'espce; que l'acte attaqu est ds lors susceptible de recours .


Que faut-il retenir de cet arrt ? Dans le cadre de lexcution dun contrat administratif, une
distinction doit tre opre selon que SOIT lacte est pris sur la base dune disposition
contractuelle SOIT sur la base du pouvoir de dcision unilatral de ladministration (cela
correspond un de ses pouvoirs exorbitants, manifestation de limperium)

Si cela repose sur une clause contractuelle : le CE va dcliner sa comptence parce que
lacte procde de lexcution du contrat mme et ce nest pas un acte administratif
unilatral DONC cela ne rentre pas dans le champ dapplication de larticle 14 LCCE !

Si cela repose sur le pouvoir de dcision unilatral de ladministration : le CE pourrait
sestimer comptent pour connatre dun recours dirig contre la dcision unilatrale de
lautorit cocontractante, puisque cette dcision met fin au contrat ou le modifie en
dehors de toute stipulation contractuelle !


Lide tant une manifestation unilatrale de volont qui pourrait rentrer dans le champ
de larticle 14 et de larticle 17 LCCE. Dans cet arrt, on dit que cela va dpendre de ce
que le requrant demande concrtement (et a cest une autre problmatique).

Il se dclarera comptent lorsquon veut la suspension ou lannulation de cet
acte qui se prsente comme acte administratif unilatral.

Si en revanche notre volont est dobtenir des dommages et intrts ou de
dfendre un droit subjectif de nature civile, cest toujours le juge judiciaire qui
est comptent

TOUT dpend de ce quon demande !

Troisime principe : il concerne la nature du droit du titulaire de la concession, autrement dit les droits du
concessionnaire.

Le titulaire de la concession domaniale le concessionnaire dispose dun droit subjectif de nature
civile (cela va avoir une incidence sur le juge comptent en la matire) qui est opposable aux tiers, quil
sagisse dautres usagers du domaine public ou dautres pouvoirs publics que celui qui a valablement
conclu la concession.

En consquence, le concessionnaire peut sadresser aux cours et tribunaux de lordre judiciaire pour
entendre prononcer linterdiction de porter atteinte aux avantages octroys par la concession et pour voir
rparer, au besoin, le dommage subi. ATTENTION, vu quil sagit dun droit subjectif de nature civile SEUL
le juge judiciaire est comptent !

Inversement, le concessionnaire est tenu, dans sa faon dutiliser le domaine public, de ne pas porter
atteinte aux droits des autres usagers, aux droits des riverains de la voirie ou encore aux droits des autres
concessionnaires. Au cas o il commettrait une faute entranant un dommage, il sobligerait, bien
entendu, rparer le dommage.

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Quatrime principe : il concerne les limites dans lesquelles le droit est concd. Compte tenu de ce que
ce droit subjectif trouve son origine dans un contrat qui porte sur une partie du domaine public, certaines
limites affectent lexercice de ce droit.

o Premire limite : la concession ne saurait rgulirement confrer aucun monopole son
bnficiaire. Autrement dit, lautorit concdante est tenue de conserver le droit doctroyer
dautres concessions de mme nature au profit dautres personnes (vu quon parle du domaine
public)

Ex : deux socits de bus qui peuvent sarrter au mme endroit.

La limite ne vaut cependant que pour autant que la loi nen dispose pas autrement.

Deuxime limite : la concession nest, en principe, pas cessible SAUF autorisation expresse du
pouvoir concdant au concessionnaire. En gnral, lautorit concdante conclut une nouvelle
concession.

Troisime limite : lautorit administrative peut, tout moment, pour des motifs dintrt
gnral, mettre fin au contrat. Cest la double condition que :

(1) Le concessionnaire qui voit sa concession rsilie avant le terme prvu bnficie
dune indemnit qui doit couvrir tous les prjudices subis

(2) La dcision de lautorit concdante de mettre fin la concession soit rgulire,
peine de quoi cette dcision pourra tre conteste devant les juridictions judiciaires, les
actes de lautorit publique relatifs lexcution du contrat et la cessation du contrat
ntant pas dtachables SAUF application de larrt Rudelopt


B.

La concession de service public


1. Lenvironnement juridique de la concession de service public

Lautorit administrative est investie dun nombre de tches diverses. Pour des raisons qui tiennent soit une
surcharge de travail, soit plus vraisemblablement un manque de moyens ou, parfois, de qualification, il
advient que lautorit administrative dcide que tel ou tel service public sera assum lextrieur de
ladministration qui, lorigine, en avait reu la charge. Ainsi nat une concession de service public qui peut exister
tous les niveaux de pouvoir, que ce soit au niveau communal, au niveau provincial, au niveau communautaire, au
niveau rgional ou mme au niveau fdral.

2. La dfinition de la concession de service public

La concession de service public est un contrat administratif par lequel une autorit concdante lautorit
administrative charge un particulier, personne physique ou personne morale, ou une socit dconomie mixte
ou mme une autre personne publique, de grer un service public ses frais, risques et prils, selon les modalits
fixes par lautorit concdante, et moyennant le paiement dune rmunration perue par le concessionnaire,
laquelle rmunration est charge des usagers du service.

Ex : le domaine de Chevetogne : domaine qui appartient la province de Namur. Cest un exemple dun
bien appartenant au domaine public dune personne morale de droit public quon appelle la province de
Namur parce quil est lusage de tous (cela ne veut pas ncessairement dit quil est gratuit). Si on va se
balader, on aura peut tre soif voir faim et on sarrtera dans une de ces magnifiques caftrias qui
jalonnent le domaine : il sagit dune concession de service public double dune concession domaniale.
Pourquoi ? Parce quil occupe une partie du domaine public et il est charg dexercer un service public.

Ex : le Thtre Royal du Parc constitue une concession de services publics dans laquelle lautorit
concdante la ville de Bruxelles concde lexploitation du thtre un concessionnaire qui, quant

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lui, nest autre que la fondation dutilit publique Thtre Royal du Parc , qui se fait payer grce au prix
des places de thtres que les usagers les spectateurs lui paient.

Ex : le Casino de Spa est une concession de services publics de la ville de Spa autorit concdante
lgard de la socit anonyme Casino de Spa concessionnaire qui se fait payer grce au prix des
entres quelle peroit des visiteurs les usagers pour les manifestations touristiques et culturelles
que le Casino abrite et organise.

Ex : certaines maisons de repos. Un litige a clat entre les propritaires de limmeuble dans lequel est
situ la maison de repos et le gestionnaire de la maison de repos qui occupait limmeuble.

Le litige portait sur le droit quavait ou non le gestionnaire de la maison de repos, lexpiration du
contrat de neuf ans qui le liait avec le propritaire, une commune, de solliciter la reconduction de ce
contrat. Le gestionnaire prtendait que le contrat en question tait bail commercial, avec la consquence
quil est renouvelable 3 X 9 ans. Le propritaire dfendait, pour sa part, que le contrat ntait pas un
contrat de bail encore moins commercial , mais une concession de services publics, avec cette
consquence quil ntait alors pas renouvelable sauf conclusion dun nouveau contrat mais dans lequel le
prix doccupation de limmeuble litigieux serait, lvidence, revu la hausse, ce qui narrangeait pas le
gestionnaire de la maison de repos.

Le litige a donn lieu une dcision qui, sur ce point, donne tort au gestionnaire.

O le juge a-t-il vu la concession ? Dans le fait que la commune propritaire correspondait lautorit
concdante. Dans le fait que le gestionnaire de la maison de repos correspondait au concessionnaire.
Dans le fait que le service public correspondait lexploitation dune maison de repos. Et, enfin, dans le
fait que le gestionnaire tait rmunr directement par les usagers, savoir les personnes ges.

Ex : lexploitation dun service de location automatise de vlos ( Vilo )



Il est essentiel dobserver que la concession de services publics est un mode de gestion administrative
particulirement confortable, puisque la responsabilit est renvoye au concessionnaire qui peut et qui est
souvent une personne prive, physique le gestionnaire de la maison de repos ou morale la socit
anonyme de droit priv Casino de Spa .

3. Le rgime juridique de la concession de service public

La concession de service public rpond, pour lessentiel, cinq principes.

-
Premier principe : il concerne lidentit de lautorit comptente pour concder. Lautorit qui dispose du
pouvoir de concder est celle qui est appele conduire le service public en cause.

Il sagit, dans ces conditions, didentifier deux choses :

o Dabord savoir qui est la personne morale de droit public qui incombe, au dpart, le service
public en cause et qui procde la concession.

Ex : il peut sagir dune collectivit, fdrale, communautaire, rgionale, provinciale,
communale ou dune personne morale de droit public, tel un tablissement public
comme un C.P.A.S. ou une association de pouvoir public comme une
intercommunale .

o Ensuite vrifier qu lintrieur de la personne morale de droit public, cest lorgane comptent
qui a pris la dcision de concder.

Ex : au niveau communal, lorganisation et le fonctionnement du service public incombe
au conseil communal. Cest le conseil communal qui doit donc dcider de conclure la

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concession, lexcution de cette dcision revenant, bien entendu, au collge qui se voit
confier, de faon gnrale, lexcution des dlibrations du conseil.

-

Deuxime principe : il concerne la nature des clauses du contrat. La concession est un acte mixte, en ce
sens que le contrat contient tout la fois des clauses contractuelles et des clauses rglementaires

o Les clauses contractuelles : celles qui rgissent les rapports entre le concdant et le
concessionnaire, elles concernent la dure de la concession et la situation financire du
concessionnaire.

Ex : si lon reprend lexemple de la maison de repos, la dure de la concession tait de 9
ans et la rmunration correspondait une formule mathmatique dont le rsultat
tendait vers 0 euros.

o Les clauses rglementaires sont, pour leur part, celles qui intressent lorganisation et le
fonctionnement du service et qui, partant, simposent unilatralement aux usagers et sont,
tout moment, unilatralement modulables par lautorit administrative concdante.

Ex : si lon reprend lexemple de la maison de repos, des clauses rglementaires
imposaient au gestionnaire de la maison de repos de rpondre certaines exigences en
matire de service, savoir, par exemple, louverture dun nombre de lits minimum, etc.

Troisime principe : il concerne la marge dapprciation dont dispose lautorit concdante dans le choix
de son cocontractant. De la mme faon que la concession domaniale, la concession de service public est
le fruit dune comptence discrtionnaire, ce qui ne veut pas dire arbitraire.

Il en rsulte que lautorit concdante doit, dans le cadre de la concession quelle opre, respecter
lensemble des rgles et principes qui simposent son action et qui sont en vigueur. Il sagit notamment
des rgles applicables en matire de motivation, mais aussi des lois du service public, que sont la loi du
changement, la loi de continuit et la rgle dgalit.

Ex : propos du respect de la loi du changement, la clause contractuelle par laquelle lautorit
concdante et le concessionnaire se mettraient daccord pour ne rien changer une station de
chemin de fer ne saurait empcher lautorit concdante dexiger un changement, si lintrt
gnral le requiert : il ny a pas de possibilit de contractuellement enfermer lexercice de la loi
du changement.

Ex : propos du respect de la rgle dgalit, les usagers doivent pouvoir bnficier du service,
dans les mmes conditions, pour autant quils soient dans des conditions comparables. Une
diffrence de traitement nest autorise que pour autant quelle soit objectivement et
raisonnablement justifie, et proportionne lobjectif pouvant lgalement tre poursuivi.

La loi du 24 dcembre 1992 sapplique-t-elle aux concessions de service public ? La rponse est non, de la
mme faon que pour les concessions domaniales.

Quelle juridiction peut censurer le choix du concessionnaire ? Il peut sagir du Conseil dEtat qui est en
droit de censurer lacte administratif unilatral par lequel est opre la dsignation du cocontractant. Cet
acte est, en effet, considr comme un acte dtachable du contrat (acte qui sera considr comme
dtach du contrat et comme pouvant faire lobjet dun acte administratif part entire). Mais il peut
aussi sagir des cours et tribunaux de lordre judiciaire, juge naturel des contrats, y compris des actes
administratifs sur le fondement de larticle 159 de la Constitution.

Quatrime principe : il concerne la nature des droits qui sont concds. Le concessionnaire puise les
droits qui lui sont reconnus dans un contrat. Il en rsulte des droits subjectifs de nature civile qui sont,
bien sr, circonscrits aux clauses contractuelles de la concession et qui sont opposables aux tiers, ainsi
quaux autres personnes morales de droit public.

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Le respect de ces droits est du ressort des cours et tribunaux qui, en vertu de larticle 144 de la
Constitution, sont seuls comptents pour connatre des litiges portant sur des droits de cette nature.

Toutefois, sagissant des dcisions unilatrales adoptes par lautorit concdante dans lexcution de la
concession, et plus particulirement de la dcision de rsiliation de la concession, toute intervention du
Conseil dEtat nest pas exclure.

En effet, sur la base de la jurisprudence Rudelopt, le Conseil dEtat pourrait, le cas chant, sestimer
comptent pour connatre dun recours dirig contre la dcision unilatrale de lautorit cocontractante,
lorsque celle-ci met fin au contrat ou le modifie en dehors de toute stipulation contractuelle.

Cinquime principe : il concerne les limites dans lesquelles les droits sont concds. Compte tenu de ce
que le droit subjectif trouve son origine dans un contrat qui porte sur un service public, certaines limites
affectent lexercice de ce droit.

o Premire limite : la concession ne saurait rgulirement confrer aucun monopole son
bnficiaire, en ce sens que lautorit concdante doit conserver le droit doctroyer dautres
concessions de mme nature au profit dautres personnes. La limite ne vaut cependant que pour
autant que la loi nen dispose pas autrement.

o Deuxime limite : la concession nest, en principe, pas cessible, SAUF autorisation expresse du
pouvoir concdant. En gnral, lautorit concdante conclut une nouvelle concession.

Troisime limite : lautorit administrative peut, tout moment, pour des motifs dintrt
gnral, mettre fin au contrat. Cest toutefois la double condition :

Que le concessionnaire qui voit sa concession rsilie avant le terme prvu bnficie
dune indemnit qui doit couvrir tous les prjudices subis

Que la dcision de lautorit concdante de mettre fin la concession soit rgulire,
peine de quoi cette dcision pourra tre conteste devant les juridictions judiciaires, les
actes de lautorit publique relatifs lexcution du contrat et la cessation du contrat
ntant pas dtachables.

C. Le contrat de gestion

Le contrat de gestion, cest un contrat-cadre conclu entre une personne morale de droit public et une autre
personne morale de droit public qui la premire a, via un acte lgislatif pralable, confi des missions de service
public. Ce contrat-cadre est destin prciser le contenu des missions et les modalits suivant lesquelles ces
missions doivent tre exerces.

Lintrt du contrat de gestion est de permettre, intervalle de temps rgulier, une discussion entre lautorit
publique qui a confi les missions et celle qui les exerce.

Ex : la R.T.B.F : ces personnes de droit public se voient rgulirement ! La CE a considr que le contrat de
gestion de la RTBF tait un rglement particulier applicable la seule RTBF dont llaboration est rgle
avec elle, que dans la mesure o elles imposent des obligations ou interdictions, les rgles quil contient
sont de nature rglementaire, et que les dcisions qui enfreignent ces rgles ou en donnent une mauvaise
application sont entaches dexcs de pouvoir : ce raisonnement fait dun contrat de gestion, dans le
tte du CE, lquivalent dun rglement particulier qui doit tre respect sous peine dtre illgales.

En rgle, le contrat de gestion rpond aux rgles dictes par le Code civil. Certaines exceptions sont toutefois
tablies aux termes des articles 3 6 de la loi du 21 mars 1991 sur les entreprises publiques autonomes .

Ex : la rsolution judiciaire institue par larticle 1184 du Code civil ne saurait tre demande en cas
dinexcution du contrat de gestion.

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Lon renvoie, pour le surplus, la loi du 21 mars 1991 sur les entreprises publiques autonomes , ainsi,
notamment, quau dcret de la Communaut franaise du 14 juillet 1997 portant statut de la Radio-Tlvision
belge de la Communaut franaise .

D. Le contrat de march public

1. Lenvironnement dans lequel clot le contrat de march public

Lautorit administrative est investie de missions de service public, mais elle nest pas en mesure de tout faire,
compte tenu des moyens humains, techniques et financiers qui sont les siens. Cest ainsi quelle peut tre amene
concder lexercice dun service public une autre personne juridique : cest par le truchement dune concession
de service public (elle confie lexercice dune mission de service public qui va sen charger ses frais, risques et
prils).

Sans devoir concder la conduite du service public, lautorit publique doit parfois se faire aider dans la conduite
du service dont il est investi. Cest en sollicitant lexcution de travaux ou la livraison de fournitures ou la
prestation de services, bref en recourant la conclusion dun contrat de march public.

TUYAU : quelle est la diffrence entre la concession de service public et le march public de service ? La
diffrence est conceptuellement tout fait vidente MAIS dans la pratique cest plus difficile !
Conceptuellement, dans la concession de service public, on concde lexercice dun service public ALORS
QUE dans un march public de service, on demande un tiers de fournir un service MAIS on garde
lexercice du service public !

Ex : on conclut un march public avec une socit en lui demandant de faire un audit. On lui
demande de nous claire sur la question de savoir si tout se passe bien, si la manire dont on fait
les choses est une manire suffisamment efficiente ! On demande un conseil, on sadresse
quelquun dautre que ladministration elle-mme NON pas pour que cette socit exerce le
service public notre place MAIS pour donner un conseil !

Ex : je suis au service contentieux de ladministration. Jai un dossier que jaimerais donner un
avocat que je connais. Je ne peux faire a comme a, il faut que je passe par un march public de
service ! Pour cela, il faut respecter une rglementation qui garantit le respect de lgalit, une
transparence et qui va impliquer quun contrat de march public soit conclu ! Lavocat ne va pas
exercer le service public notre place !

On va chercher un service en dehors de ladministration MAIS on ne va pas prter lexercice du service
public un tiers !

Pourquoi avoir tabli un contrat qui rpond un rgime juridique spcifique ? La rponse est double :

-
Dabord, parce quil est dans lintrt de lautorit publique de dsigner le meilleur partenaire, qui nest
pas ncessairement le moins cher, mais qui est celui qui rpond le plus adquatement ce quattend
lautorit : cest dans lintrt de lautorit publique de dsigner le meilleur partenaire et aprs a, il faut
examiner les critres pour savoir qui est le meilleur !

-
Ensuite, parce que, dans nombre dhypothses, le nombre de partenaires potentiels est multiple et que
ceux-ci doivent tre traits de faon gale : cest la base de tout dans un service public ! Il sagit de
distribuer ces deniers publics dans le respect de lgalit !

Il faut savoir quavant les annes 70, ctait une manire qui tait trs peu rglemente et qui avec lEurope et la
libralisation du march na fait que se complexifier trs fort !

2. La dfinition du contrat de march public

Le march public est un contrat administratif conclu entre une personne morale de droit public le pouvoir
adjudicateur (ATTENTION ce nest pas toujours une personne morale de droit public : sont pouvoir adjudicateur

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ceux qui ont t prvus par larticle 4 de la loi TUYAU) et une personne physique ou morale, de droit priv ou de
droit public, aux termes duquel cette dernire sengage raliser une commande publique savoir soit
lexcution de travaux, soit la livraison de fournitures, soit la prestation de services contre le paiement dun prix.

Ex : propos de lexcution de travaux, la construction dun immeuble abritant les locaux dune
administration communale ou la ralisation dun rond-point.

Ex : propos de la livraison de fournitures, la commande dordinateurs ou de papier pour une
administration rgionale ou la commande dhlicoptres pour le Service public fdral de la Dfense.

Ex : propos de prestation de services, la ralisation dun audit ou le recours un avocat pour dfendre
lautorit publique en justice.

Ds quun seul denier public doit tre attribu un tiers de ladministration, il FAUT passer un march public !
Cest un concept qui vaut ds quon est dans cette dmarche l !

3. Le rgime juridique du contrat de march public

Le rgime juridique du contrat de march public est dfini par la loi du 24 dcembre 1993 relative aux marchs
publics et certains marchs de travaux, de fournitures et de services .

a) Le champ dapplication

1) Le champ dapplication ratione personae

Les personnes qui tombent sous le coup de lapplication de la loi sur les marchs publics et qui sont donc appeles
jouer le rle de pouvoir adjudicateur peuvent tre ranges en deux catgories.

-
Les pouvoirs adjudicateurs classiques (mme si expression non classe) : ce sont lautorit fdrale, les
rgions, les communauts, les provinces, les communes, les organismes dintrt public comme, par
exemple, lI.N.A.M.I. , les associations de pouvoirs publics comme, par exemple, les
intercommunales ou encore les centres publics daction sociale (art 4, 1 et 2, 1 7 L 1993)

Toute personne morale de droit public ! TUYAU : si on nous demande si lintercommunale
mixte entre dans le champ dapplication, il faut rpondre que oui !

Pour chacun de ces pouvoirs, cest la loi, le dcret ou lordonnance qui dfinit lautorit qui dispose de
pouvoir de passer les marchs. Cest ncessairement par voie lgislative parce que la personnalit
juridique est dfinie par voie lgislative.

Ex : Larticle 6 de la loi du 24 dcembre 1993 relative aux marchs publics dispose que :
chaque Ministre est, dans les limites de ses attributions, comptent pour prendre les dcisions
relatives la passation et lexcution des marchs de lEtat et des organismes qui relvent de
son autorit hirarchique . Cela veut dire quau niveau fdral, lautorit comptente au sein de
ltat fdral qui est une personne juridique, cest le ministre, chacun dans les matires qui lui
sont attribues. Il est comptent pour les matires qui lui sont confies au titre de ministre ayant
une administration gnrale sous ses ordres MAIS il est aussi comptent pour tous ces
organismes publics qui relveraient de son autorit hirarchique.


Au niveau communal, cest au conseil communal que revient le soin dattribuer un march public
et au collge den assurer lexcution.






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Les pouvoirs adjudicateurs originaux : parmi eux, on trouve :



o Les institutions universitaires de droit priv, pour ceux de leurs marchs qui sont subventionns
par les pouvoirs publics (art 4, 2, 9)

Ex : lUCL : combien de fois est-ce que notre prof de droit administratif nest pas appel
par les juristes universitaires pour rpondre une question de march public.

Est-ce que cest vrai pour lULG ? Cest une universit de droit public, une personne
morale de droit public et pas une institution universitaire prive (tout comme
luniversit de Gand et de Gembloux). Si elles sont publiques, est-ce quelles
ressortissent au champ dapplication ratione personae de la loi ? Oui mais au titre des
pouvoirs adjudicateurs classiques !

LUCL utilise les marchs publics pour l o on lui a donn des deniers publics ! Mme
larrt Cambridge dit que ce nest pas ncessairement une question de subvention : ds
lors que la majorit des fonds dont luniversit dispose sont des deniers publics, tous les
travaux doivent tre faits pas les marchs publics mme si on utilise des fonds privs.

Les personnes prives subventionnes qui ont t cres pour satisfaire spcifiquement des
besoins dintrt gnral ayant un caractre autre quindustriel ou commercial, et qui dpendent
dun des pouvoirs adjudicateurs classiques (art 4, 2, 8)


Ex : ASBL communales dans certains cas, en fonction de leur objet social voir note de
bas de page) : ce sont des personnes juridiques prives qui ont pris la forme de lASBL
mais elles sont dites communales en cela que la commune est partie prenante leur
cration.

-

La centrale dachat ou de march (art 2, 4 L 15 juin 2006) : cest un pouvoir adjudicateur qui acquiert
des fournitures ou des services destins des pouvoirs adjudicateurs, des entreprises publiques ou
des entits adjudicatrices OU passe des marchs publics ou conclut des accords-cadres de travaux, de
fournitures ou de services destins des pouvoirs adjudicateurs, des entreprises publiques ou des
entits adjudicatrices .

Un pouvoir adjudicateur qui recoure une centrale dachat tel que dfinit cet article est dispens de
lobligation dorganiser lui-mme une procdure de passation (art 15 L 2006). Au fond, en allant dans
cette centrale dachat qui lui a pass le march public, le problme est rsolu et on nest plus encombr
par le fait de devoir passer nous-mme un march public. LUCL recoure une centrale dachat pour un
certain nombre de fournitures quelle a acqurir.

Lexcution conjointe de travaux, de fournitures ou de services pour le compte de pouvoirs adjudicateurs
diffrents peut, dans lintrt gnral, faire lobjet dun march unique. Lon parle alors de march conjoint
(art 19 L 1993). Dans lhypothse dun march conjoint , les personnes dsignent lautorit ou lorgane qui
interviendra, en leur nom collectif, lattribution et lexcution du march . Il faut bien sr, parce quil y a
plusieurs juridiques en cause tablir celle qui dterminera le march !

On a cet gard, la jurisprudence in-out qui est une jurisprudence de la Cour europenne de justice qui dit quil y a
moyen dviter les marchs publics : cest lorsque la personne a qui le service serait demand, la construction de
travaux ou livraison de fourniture fait partie de la personne qui le demande. Normalement le march cest quand
on demande un tiers de faire quelque chose : le fait quil soit en dehors de ladministration exige la mise en
concurrence ! Il y a certaines personnes qui faisant partie du pouvoir adjudicateur ne devront pas obtenir un
march public et pourront travailler en ne se faisant pas appliquer la lgislation sur les marchs publics.

Les conditions impliquent avant tout que le tiers soit avant tout aussi une personne de droit public et que
ladministration qui, normalement, devrait tre le pouvoir adjudicateur exerce un mme pouvoir de
contrle que le pouvoir de contrle quelle a lgard de ses propres services.

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2) Le champ dapplication ratione materiae



Les oprations qui tombent sous le coup de la lgislation sur les marchs publics ne rpondent pas toutes aux
mmes rgles de marchs publics.

-
Premire catgorie : il sagit de la catgorie traditionnelle doprations qui comprend les marchs de
travaux, les marchs de fournitures et les marchs de services.

o Les marchs de travaux ont pour objet lexcution ou la conception et lexcution soit dun
travail prcis de construction, soit de louvrage mme. Louvrage est dfini comme le rsultat
dun ensemble de travaux de btiment ou de gnie civil destin remplir, par lui-mme, une
fonction conomique ou technique

Ex : un pont.

Ex : un immeuble.


La loi ajoute quun march de travaux peut aussi avoir pour objet de faire raliser par
quelque moyen que ce soit un ouvrage rpondant aux besoins prciss par le pouvoir
adjudicateur (art 5 L march publics)

o Les marchs de fournitures ont pour objet la livraison de produits, tel que lachat ou la location
de matriels.

Ex : des ordinateurs.

Ex : du papier.

o Les marchs de services ont, enfin, pour objet la prestation de services. Les services viss par la
loi sont numrs par lannexe 2 de la loi :

Ex : services dentretien et de rparation, services de transports terrestres, services de
publicit, services financiers, services comptables et informatiques, service juridique.

Il est important de toujours regarder cette annexe 2 parce quil nest pas impossible que le
service ne soit pas soumis la mise en concurrence !

Ex : larbitrage : on se met daccord den appeler un arbitre priv (juge priv). La
question peut se poser de savoir est-ce que larbitrage peut tre une technique de
rsolution des conflits lorsquest en cause du droit public ? OUI MAIS il va falloir
dsigner larbitre ! Le premier est dsign par lautorit public, est-ce quelle doit passer
par un march public pour dsigner son arbitre ? Si on regarde lannexe 2, ne font pas
partie des services larbitre ! Il ne faut donc pas passer de march public !

Pour autant, nous sommes face une autorit publique qui doit dsigner quelquun, il
faut toutefois respecter un principe dgalit. Tout comme quand on applique une
procdure pour dsigner un concessionnaire de concession domaniale, la loi des
marchs publics ne sapplique MAIS lgalit sapplique ainsi que lobligation dexaminer
srieusement les offres !

Le dernier alina de larticle 5 de la loi du 24 dcembre 1993 relative aux marchs publics
prcise qu un march public peut comporter plusieurs objets et peut porter simultanment sur
des travaux, des fournitures et des services .

-
Deuxime catgorie : il sagit des marchs militaires. Ces marchs publics qui ont pour objet lexcution
de travaux, la livraison de fournitures et la prestation de services en matire militaire rpondent des
rgles dattribution et dexcution qui sont spcifiques et qui sont dfinies par la loi du 13 aot 2011.

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Pourquoi un lgislation spcifique ? Quand on est dans le secret dfense, il y a des prcautions
particulires prendre !

Troisime catgorie : il sagit des marchs publics dits spciaux, savoir ceux passs dans les secteurs de
leau, de lnergie, des transports et des services postaux. Un rgime drogatoire leur est galement
assign. Cest celui fix aux articles 26 et suivants de la loi du 24 dcembre 1993.


Parmi les rgles drogatoires qui figurent dans cette partie de la loi, lon mentionne larticle 39, 2, qui
prescrit que, dans ces secteurs spciaux, les marchs peuvent tre passs au travers dune procdure
ngocie sans publicit, ce qui nest pas permis dans les marchs publics traditionnels.

b) Les principes applicables


1) Le principe de concurrence

Le principe de concurrence est au fondement de la lgislation sur les marchs publics. Ce principe implique que les
marchs publics soient attribus selon des modes dattribution les plus concurrentiels possible.

Mais le principe de concurrence a dautres consquences. Au nombre de ces consquences, lon relve que :

-
Lobligation de publier un avis de march dans le bulletin des adjudications, voire, lorsque le montant du
march dpasse les seuils europens, dans le Journal officiel de lUnion europenne

-
Linterdiction de toute entente entre soumissionnaires qui serait de nature fausser le jeu normal de la
concurrence, laquelle est, du reste, pnalement rprime

Ex : on est deux faire des abris bus, une fois sur 2 cest toi qui la, une fois sur 2 cest moi qui
lait. On se met bien daccord pour que lun soit pris et lautre pas ! Cest totalement interdit et
cest mme du pnal !

-
Les conflits dintrt sont aussi pnalement rprims

-
Linterdiction de toute discrimination dans les critres dattribution de marchs et, notamment dans le
cadre des spcifications techniques qui pourraient avoir pour effet de favoriser ou dliminer certaines
entreprises.

Ex : le fait dintroduire une clause dans le cahier spcial des charges dont les conditions seraient
tellement rduites quelles ne seraient susceptibles dtre remplies que par une seule personne.

-
Linterdiction de toute ngociation entre le pouvoir adjudicateur et les soumissionnaires qui porterait sur
des lments fondamentaux du march.

En vertu de larticle 115, alina 5, de lAR du 8 janvier 1996, le pouvoir adjudicateur ne prend contact avec les
soumissionnaires que pour faire prciser ou complter la teneur de leur offre .

Le principe de concurrence trouve sassouplir dans le cadre du rgime juridique applicable aux marchs publics
de travaux. En effet, seuls les entrepreneurs dits agrs sont susceptibles de se voir attribuer un march public,
lexclusion des entrepreneurs qui ne sont pas agrs. Le principe de concurrence est ainsi assoupli, puisque
lagration des entrepreneurs constitue une forme de slection et donc de limitation du principe de concurrence
(agration par catgories de travaux)

2) Le principe du forfait

-
Principe : le prix du march public est fix de faon forfaitaire (art 1, 1, al 1 L 1993). Ceci signifie que le
cocontractant prend tous les risques sa charge, que ces risques rsultent de limportance relle de la
prestation ou de difficults dexcution ou encore du cot des matriaux et de la main duvre.

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Temprament : lon observe que le caractre forfaitaire des marchs publics ne fait pas obstacle la
rvision des prix en fonction de facteurs dtermins dordre conomique ou social, condition que cette
rvision soit prvue dans le cahier spcial des charges ou dans le contrat (art 7, 1, al 1)

Exceptions (art 7, 2)

Le march public peut tre pass sans fixation forfaitaire des prix pour les travaux, fournitures ou
services complexes ou dune technique nouvelle, prsentant des alas techniques importants qui
obligent commencer lexcution des prestations alors que toutes les conditions de ralisation
et obligations ne peuvent en tre dtermines compltement.

Le march public peut galement tre pass sans fixation forfaitaire du prix en cas de
circonstances extraordinaires et imprvisibles, quand le march a trait des travaux, fournitures
ou services urgents dont la nature et les possibilits de ralisation sont difficiles dfinir.


3) Le principe du service fait et accept

Le principe du service fait et accept signifie que le pouvoir adjudicateur nest tenu de payer son cocontractant
que pour des services qui ont t raliss et accepts, cd rceptionns par le matre de louvrage. Les paiements
anticips ne sont, ds lors, pas permis.

En revanche, les acomptes, cd les paiements chelonns et les approvisionnements, cd les paiements anticips
mais chelonns le sont, dans certains cas (art 8 L)
. Cest lobjet de larticle 8 de la loi du 24 dcembre 1993.

c) Les modes dattribution du march

Le pouvoir adjudicateur peut attribuer un march public de quatre faons trs diffrentes, telle est la prescription
tablie par larticle 13 de la loi du 24 dcembre 1993.

Paragraphe 812, al 2 : pour mmoire uniquement !

1) Ladjudication

Le march pass par adjudication est celui qui doit tre attribu au soumissionnaire le moins-disant , cd au
soumissionnaire qui a remis loffre rgulire la plus basse (art 15 L)

-
Pour que loffre soit rgulire, il simpose quelle respecte les exigences de forme, en ce compris les
dlais, mais aussi de fond, prescrites par le cahier spcial des charges, qui comprend lensemble des
prescriptions que le pouvoir adjudicateur a dictes pour lattribution et pour lexcution du march.

-
Pour que loffre soit la plus basse, il simpose de tenir compte, non seulement des prix offerts, mais
encore des autres lments chiffrables qui viendront, dune manire certaine, augmenter ses dbours.

Ex : la taxe sur la valeur ajoute.

Larticle 14 L 1993 consacre lexistence de deux types dadjudications.

-
Ladjudication publique ouvre la procdure dattribution du march tout un chacun, sauf la question
des entrepreneurs de travaux qui doivent en toute hypothse tre agrs.

-
Ladjudication restreinte qui amne le pouvoir adjudicateur slectionner certains candidats
ladjudication, parmi ceux qui se dclarent candidats la remise dune offre. Dans lhypothse de
ladjudication restreinte il y a donc deux tapes : il y a une prslection.

Il faut que ladministration se retourne moyennant une procdure de slection fixe par lAR du 8 janvier 1996.

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Lon prcise que la remise de loffre rgulire la plus basse fait natre, dans le chef du soumissionnaire le moins-
disant, un droit subjectif lobtention du march, sous peine dune indemnit forfaitaire fixe 10% du
montant, hors taxe sur la valeur ajoute, de cette offre . Cette indemnit nest toutefois due que si le pouvoir
adjudicateur a dcid dattribuer le march.

Dans une adjudication, il est facile de dsigner le soumissionnaire dont loffre rgulire est la plus
basse TOUTEFOIS, ce nest pas pour autant que ladministration le fait toujours et si elle ne le fait pas, le
soumissionnaire dont loffre est la place basse peut aller en justice et dire quil a un droit rparation
MAIS ce nest pas un droit la rparation en nature : 10% de loffre hors TVA. Sur la question du
dommage, le juge na rien faire : il doit juste calculer les 10%. Il ny a donc pas plaider sur le dommage
MAIS sur la faute !

2) Lappel doffres

Dans lappel doffre, le pouvoir sappelle toujours le pouvoir adjudicateur ! Quand on parle de pouvoir
adjudicateur, cela ne renvoie pas forcment ladjudication. Pour le reste, le pouvoir adjudicateur, ladjudicateur
et le bulletin des adjudications, ce sont des concepts qui couvrent les diffrents modes de passation des marchs
publics.

Le march public pass par appel doffres est celui qui doit tre attribu au candidat le mieux-disant , cd au
soumissionnaire qui a remis loffre rgulire la plus intressante .

-
Pour que loffre soit rgulire, il convient, ici encore, que les formes, les dlais et, de faon gnrale,
lensemble des prescriptions formules par le cahier spcial des charges soit respectes

-
Pour que loffre soit la plus intressante, il ne faut pas ncessairement quelle soit la plus basse
financirement, mais quelle rponde le plus adquatement possible aux diffrents critres
pralablement retenus, par le pouvoir adjudicateur, dans le cahier spcial des charges.

Ex : la qualit des produits ou des prestations, la valeur technique, le caractre technique et
fonctionnel, les caractristiques environnementales, le service aprs-vente et lassistance
technique, la rentabilit, la date de livraison et le dlai de livraison ou dexcution, ou encore le
prix.

Le cahier spcial des charges est le document qui contient lensemble des exigences du pouvoir
adjudicateur lgard de tous ceux qui vont remettre une offre. Dans ce cahier on va dire quels sont les
critres en cas dappel doffre. Les critres peuvent tre nombreux MAIS attention, il ne faut pas que ce
soit uniquement le prix : cela peut bien sr tre un critre dans lappel doffre MAIS dans lappel doffre ce
nest pas quun problme de prix (sinon cest ladjudication)

Comme en matire dadjudication, il y a lieu dobserver que larticle 14 de la loi du 24 dcembre 1993 consacre
lexistence de deux procdures dappel doffres, savoir lappel doffres gnral et lappel doffres restreint.

-
Lappel doffres gnral sadresse au public en gnral et prserve la plus complte concurrence, rserve
faite de lagration des entrepreneurs de travaux.

-
Lappel doffres restreint amne, pour sa part, le pouvoir adjudicateur slectionner certains candidats
parmi ceux qui se dclarent candidats la remise dune offre.

Ici encore, la procdure de slection des candidats est fixe par larrt royal du 8 janvier 1996 portant excution
de la loi relative aux marchs publics = slection qualitative !

Lon relve qu la diffrence de ladjudication, lappel doffres ne confre de droit subjectif aucun
soumissionnaire. Il en rsulte que le soumissionnaire qui rclame une indemnit, pour avoir t irrgulirement
vinc, doit prouver que son offre tait, non seulement rgulire, mais aussi, et surtout, la plus intressante, mais
doit, qui plus est, prouver le dommage, cd le montant exact de la perte prtendument subie.

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Aurlie Van Oost

2012-2013

BAC 3 Droit administratif

Le problme cest que dans le march public, on nest jamais oblig dattribuer la fin, cest lexercice
dune comptence discrtionnaire. Lorsque la loi ne dit pas quon a un droit subjectif, on a simplement
une perte de chance quil faut tenter dvaluer en argent. On va tablir une analyse et le juge va tenter de
voir quelle est lventuelle perte de chance.

3) La procdure ngocie

Dans le cadre dun march attribu par procdure ngocie, le pouvoir adjudicateur consulte plusieurs
entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services de son choix et ngocie les conditions du march avec un
ou plusieurs dentre eux (art 17, 1)

A la diffrence des procdures par adjudication et par appel doffres, la procdure dite ngocie ne peut pas
tre utilise dans toutes les hypothses. Le pouvoir adjudicateur ne peut y recourir que dans les hypothses
limitativement numres aux paragraphes 2 et 3 de larticle 17 de la loi du 24 dcembre 1993 sur les marchs
publics. La raison en est que le principe de concurrence est contrari.

Larticle 17 de la loi consacre lexistence de deux procdures ngocies.

-
La procdure ngocie sans publicit est vise par larticle 17, 2 implique, si possible, la consultation de
plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services. Le pouvoir adjudicateur prend donc
contact avec un ou plusieurs partenaires potentiels.

Ex : il peut tre recouru la procdure ngocie sans publicit lorsque le montant du march ne
dpasse pas, hors T.V.A., le montant de 67.000 euros, tant entendu quaucun march ne peut
tre scind en vue de permettre lapplication de cette procdure.

TUYAU : si on demande si on doit faire un march public pour un crayon ? On peut dire que non :
si je madresse au libraire du coin je recours une procdure ngocie sans publicit !

-
La procdure ngocie avec publicit implique par le fait mme de la publicit la consultation des
diffrents partenaires choisis par le pouvoir adjudicateur et consults. Cest au terme de la ngociation
que lautorit choisira loffre la plus intressante ! Pour autant, il ne sagit pas dune procdure par appel
doffres restreint.

Dans le cadre de la procdure par appel doffres restreint, cest le mieux-disant qui doit lemporter. Dans
le cadre de la procdure ngocie, la libert est laisse au pouvoir adjudicateur qui peut retenir le
candidat quil estime tre le plus mme de rencontrer la commande sollicite, pour autant quil
respecte le principe dgalit et quil motive formellement sa dcision qui doit reposer sur des causes et
des motifs lgalement admissibles.


Il ny a pas affiner les offres dans la procdure par appel doffres restreint MAIS les
comparer pour prendre la plus intressante !

4) Le dialogue comptitif (pas trs important en pratique MAIS retenir la thorie)

Le dialogue comptitif est un nouveau mode dattribution des marchs publics, qui ne trouve sappliquer que
dans les secteurs classiques.

Larticle 3, 9, de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchs publics et certains marchs de travaux, de
fournitures et de services dfinit le dialogue comptitif comme la procdure de passation laquelle tout
entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services intress peut demander participer et dans laquelle le
pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats slectionns cette procdure, en vue de dvelopper
une ou plusieurs solutions aptes rpondre ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les candidats
retenus seront invits remettre une offre .


Le dialogue sopre sur le choix mme de lobjet raliser, de la fourniture livrer ou du service
prester ! Le dialogue se fait donc plus en amont !

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Aurlie Van Oost

2012-2013

BAC 3 Droit administratif

Conformment larticle 27 de la loi du 15 juin 2006, le pouvoir adjudicateur ne peut recourir la procdure du
dialogue comptitif que dans le cas d'un march particulirement complexe lorsqu'il :
1 n'est objectivement pas en mesure de dfinir les moyens techniques aptes satisfaire ses besoins ou d'valuer
ce que le march peut offrir en termes de solutions techniques, financires ou juridiques, et
2 estime que le recours la procdure ouverte ou restreinte ne permettra pas de passer le march.
Le Roi fixe les rgles respecter lors d'un dialogue comptitif. Celles-ci imposent notamment :
-
l'galit
de
traitement
de
tous
les
participants
au
cours
du
dialogue;
- la non-divulgation aux participants des solutions proposes ou d'autres informations confidentielles
communiques par un participant au dialogue sans l'accord de celui-ci .

Le march est, prsent, attribu. Pour autant, le contrat nest pas conclu. En ralit, larticle 117, al 1 AR 8
janvier 1996 prcise que le march est conclu lorsque lapprobation de son offre est notifie au soumissionnaire
choisi , qui devient ainsi ladjudicataire. En dautres termes, tant que la notification na pas eu lieu, le march
public reste non attribu et le contrat inexistant.

d) Lexcution du march public

Ladjudicataire a lobligation dassurer lexcution du march, dans le respect des dispositions rglementaires et
contractuelles applicables.

-
Les dispositions rglementaires applicables lexcution des marchs publics sont contenues dans AR du
26 septembre 1996, auquel est annex ce quil est convenu dappeler le cahier gnral des charges, cd
lensemble des clauses rglementaires applicables aux marchs publics.

-
Les dispositions contractuelles sont, en revanche, celles qui sappliquent tel march en particulier. Ces
clauses sont inscrites dans ce quil est convenu dappeler le cahier spcial des charges. Ce cahier doit tre
lu avec le cahier gnral pour savoir quel est lensemble des clauses contractuelles et rglementaires
appliquer.

Les dispositions rglementaires et contractuelles simposent, mais elles ne simposent que dans la mesure o elles
compltent ou drogent au Code civil. Il ne faut pas renverser les perspectives. Avant toute chose, un contrat
administratif est un contrat, soumis aux rgles du Code civil. Parce quil est administratif , ce contrat est
susceptible de connatre des rgles drogatoires qui prennent le pas sur celles du Code civil. Si un moment
donn, ces textes ne donnent pas la solution il faut revenir au Code civil !

1) Le pouvoir de commandement

Le pouvoir de commandement dont dispose lautorit publique se traduit, en substance, de quatre manires.

er
-
Les articles 1 et 2 du Cahier gnral des charges prvoit que lautorit publique qui est le matre de
louvrage dispose dun pouvoir de direction et de contrle dans lexcution du contrat.

Ex : lautorit prcise quand les travaux doivent commencer.

er
-
Larticle 7 de larrt royal du 26 septembre 1996 et larticle 42, 1 , du Cahier gnral des charges
prescrivent que lautorit publique dispose dun pouvoir de modification unilatral des clauses
contractuelles.

Ex : si lentrepreneur saperoit que des travaux supplmentaires sont requis, cest lautorit
publique de le dcider unilatralement.

Mme ncessaires lexcution du contrat, les travaux non prvus qui seraient excuts par le
cocontractant SANS la dcision unilatrale de lautorit constitueraient une faute dans
lexcution du contrat.



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Aurlie Van Oost

2012-2013

BAC 3 Droit administratif

En cas de dfaillance de ladjudicataire, lautorit administrative peut infliger des sanctions


administratives.

Ex : des pnalits financires par jour de retard, qui peuvent tre trs douloureuses.

Lautorit publique peut prononcer la rsiliation du contrat indpendamment de toute faute imputable
au cocontractant. Ce pouvoir est consacr aux articles 20 et 21 du Cahier gnral des charges, annex
larrt royal du 26 septembre 1996.


2)

Lapplication des thories de limprvision, des sujtions imprvues et du fait du


prince


Les trois thories dont on a dj parl et qui sappliquent dans le cadre de lexcution de lensemble des
contrats administratifs, sappliquent notamment dans le cadre de lexcution des contrats de march public, qui
sont on la dit une espce de contrats administratifs.

e) Les modes dextinction du march public

Lon a dj dit que lautorit publique pouvait rsilier le march de faon unilatrale, sans que le cocontractant
ladjudicataire ait commis une faute. Lon prcise ici deux choses :

-
Dune part, lacte administratif unilatral de lautorit jouit de la force excutoire et nimpose pas,
lautorit, le dtour par un juge. Cest lapplication du privilge du pralable que lon a dj tudi plus
tt = caractristique naturelle de lacte administratif unilatral SAUF dans certains domaines (o un droit
fondamental peut tre mis en cause)

-
Dautre part, la rsiliation justifie lindemnisation du cocontractant pour rtablir lquilibre financier du
contrat, SAUF si la rsiliation constitue une sanction administrative. Mais, ncessairement, il y a alors une
faute de la part du cocontractant qui justifie alors la sanction.

Lon note que le contrat peut aussi, dans certaines hypothses, tre rsili par ladjudicataire. Cest le cas dans le
cadre de la thorie de limprvision. Pour rappel, cette thorie sapplique dans lhypothse o un vnement
clate aprs la conclusion du contrat et nest que passager.

Ex : la hausse brutale, importante et limite du prix du ptrole.

f) Le contentieux des marchs publics

Les marchs publics donnent lieu un grand nombre de litiges, compte tenu de lenjeu conomique quils sont
susceptibles de revtir. Le contentieux des marchs publics donne lieu un examen diffrent selon que le litige a
trait lattribution du march ou son excution.

1) Le contentieux de lattribution du march public

La loi du 23 dcembre 2009 introduisant un nouveau livre relatif la motivation, l'information et aux voies de
recours dans la loi du 24 dcembre 1993 relative aux marchs publics et certains marchs de travaux, de
fournitures et de services a substantiellement modifi les rgles jusqualors applicables au contentieux de
lattribution des marchs publics. Cette loi a transpos, en droit interne, la directive 2007/66/CE du 11 dcembre
2007. ATTENTION cette loi va bientt tomber pour faire place une nouvelle loi !

La loi du 23 dcembre 2009 est rendue applicable aux seules figures contractuelles que la directive prend en
compte, cd au march public proprement dit MAIS aussi dautres figures juridiques : laccord-cadre, au
concours de projets, ainsi qu la concession de travaux publics. Cest lexclusion dautres figures contractuelles
comme la concession domaniale et la concession de service public, dont le rgime contentieux prend, ds lors,
dautres contours (voir supra : rgime juridique de la concession domaniale et de service public). Les processus
contractuels qui tombent sous le coup de la loi nouvelle sont, par ailleurs, ceux qui ont t entams compter du
7 janvier 2010.

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Aurlie Van Oost

2012-2013

BAC 3 Droit administratif

Alors que la directive ne limpose pas formellement, la loi du 23 dcembre 2009 consacre plusieurs garanties
dimportance pratique significative, dont la moindre nest pas dtendre, mme si cest avec rserves, le rgime
contentieux issu de la directive aux contrats publics concerns qui natteignent pas les seuils tablis pour la
publicit europenne.

-
Les garanties consacres dans la phase prcontentieuse : en termes de garanties consacres dans la
phase prcontentieuse, lon doit noter ladoption dune srie de dispositions qui imposent la motivation
de dcisions prises par lautorit adjudicatrice, ainsi que linformation des candidats et des
soumissionnaires.

o La motivation des dcisions : depuis un certain temps dj, la loi exige que tout acte administratif
unilatral de porte individuelle soit motiv en la forme. Ds ladoption de cette lgislation, les
dcisions de porte individuelle prises par ladministration dans le secteur considr nont pu
chapper lobligation de motivation.

La loi du 23 dcembre 2009 instaure cependant un rgime particulier de motivation qui a
vocation sappliquer lensemble des personnes ayant le devoir de recourir aux procds
dadjudication couverts par la directive, y compris des personnes prives qui ne tombaient pas
sous le coup de la loi exigeant la motivation formelle des actes administratifs unilatraux de
porte individuelle, parce que nadoptant pas des actes de cette nature.

Quelle quelle soit, lautorit adjudicatrice doit dornavant tablir une dcision motive dans les
situations suivantes (art 65/14, al 1) :

Lorsquelle dcide de recourir une procdure ngocie sans publicit

Lorsquelle dcide de recourir une procdure ngocie avec publicit dans les secteurs
classiques

Lorsquelle prend une dcision en termes de qualification dans les secteurs spciaux

Lorsquelle attribue le march, quelle que soit la procdure = particulirement
IMPORTANT !

Lorsquelle renonce la passation du march et, le cas chant, dcide de lancer un
nouveau march : lattribution dun march public est lexpression dune comptence
discrtionnaire du pouvoir adjudicateur

La motivation varie videmment selon la procdure dattribution mise en uvre et le type de
dcision en cause. La loi du 23 dcembre 2009 tablit cependant un certain nombre de mentions
requises pour assurer, la motivation, un caractre rgulier (art 65/5, 1 8)

La motivation de la dcision est, en principe, tablie au moment o la dcision est adopte. Dans
certaines hypothses, la loi du 23 dcembre 2009 permet cependant que la motivation puisse
tre tablie a posteriori. Il en va ainsi des dcisions ayant pour objet de recourir une procdure
ngocie, avec ou sans publicit (art 65/4, al 2), et des dcisions dattribution dans le cadre de
certaines procdures ngocies (art 65/4, al 3).

Pour ce qui concerne les dcisions de recourir une procdure ngocie avec ou sans
publicit, la mprise ne saurait tre permise : les motifs qui sous-tendent la dcision
doivent imprativement exister au moment de la prise de dcision. Cest lopration
dcriture, et elle seule, qui peut tre accomplie ultrieurement, au plus tard lors de
ltablissement de la dcision dattribution qui contient alors la motivation diffre.
Pour ce qui concerne les dcisions dattribution dans le cadre de certaines procdures
ngocies, la rdaction de la motivation qui doit galement exister au moment de la
prise de dcision peut tre diffre de quinze jours maximums, si les circonstances
de fait rendent objectivement impossible ltablissement immdiat de la dcision .

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Aurlie Van Oost

2012-2013

BAC 3 Droit administratif

Linformation des candidats et des soumissionnaires : outre les exigences de motivation, la loi du
23 dcembre 2009 tablit, au titre des garanties consacres dans la phase prcontentieuse, des
exigences en termes dinformation.

Une premire srie dexigences est institue dans le cadre des procdures qui appellent
une prslection.

Ds que lautorit adjudicatrice a pris la dcision slectionnant les participants, la loi lui
impose de communiquer tout candidat non slectionn les motifs du refus de
slection qui le concerne, extraits de la dcision de slection (art 65/7, 1, al 1, 1), ou,
en cas de limitation du nombre des candidats slectionns sur la base dun classement,
la dcision motive de slection (art 65/7, 1, al 1, 2)

La loi prcise que linvitation prsenter une offre , faite aux candidats slectionns,
ne peut tre adresse ceux-ci avant lenvoi de ces informations (art 65/7, 1, al 2)

Une seconde srie dexigences est, quant elle, relative lopration de slection
proprement dite. Lautorit adjudicatrice est tenue dtablir une, et une seule, dcision
dattribution dont des parties seront extraites pour tre communiques aux participants
en fonction de leur situation propre.

cet gard, la loi du 23 dcembre 2009 prvoit que lautorit adjudicatrice
communique, tout soumissionnaire non slectionn, les motifs de sa non-
slection , tout soumissionnaire dont loffre a t juge irrgulire, les motifs de
son viction et tout soumissionnaire dont loffre na pas t choisie et au
soumissionnaire retenu, la