EDITORIAL

ARTIGO

A igualdade substancial entre os filhos em concreto:

extenso da presuno de paternidade para a unio estvel
Cristiano Chaves de Farias
Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado da Bahia
Professor de Direito Civil da Faculdade Baiana de Direito;
Professor de Direito Civil do
Complexo de Ensino Renato Saraiva CERS;
Mestre em Famlia na Sociedade Contempornea pela Universidade Catlica do Salvador
UCSal.
Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM.

Sumrio:
1. Um precedente consentneo com o seu tempo e a igualdade
entre os filhos: o paradigma de um novo modelo filiatrio; 2.
Breve sntese do caso ensejador da deciso: o paradigma da
nova orientao jurisprudencial; 3. Delineamento da presuno
de paternidade pater is est quaem justae nupcias demonstrant;
4. A (no) incidncia da presuno de paternidade na unio
estvel: a opo do Cdigo Civil e a correta interpretao
conforme a Constituio;

5. A aplicao da presuno de

paternidade na unio estvel com base na impossibilidade de

tratamento desigual entre os filhos: interpretao da proteo

dos filhos conforme a Constituio; 6. Notas conclusivas: guisa

de arremate. Referncias.

Os cus, que imprimem / nos homens a prpria virtude,

fazem a sua arte, / mas no distinguem as famlias. //
Disso resulta a diferena / entre Esa e Jac, embora nascidos
do mesmo parto; e que a Quirino, / filho de pai to vil, se diga
filho de Marte.
(DANTE ALIGHIERI, poeta italiano, nascido em Florena, 12651321, A divina comdia, Paraso, VIII, 127-132)1

comum a gente sonhar, eu sei, quando vem o entardecer

Pois eu tambm dei de sonhar um sonho lindo de morrer
Vejo um bero e nele eu me debruar com o pranto a me correr
E assim chorando acalentar o filho que eu quero ter
Dorme, meu pequenininho, dorme que a noite j vem
Teu pai est muito sozinho de tanto amor que ele tem;
De repente eu vejo se transformar num menino igual mim
Que vem correndo me beijar quando eu chegar l de onde eu
vim
Um menino sempre a me perguntar um porque que no tem fim
Um filho a quem s queira bem e a quem s diga que sim
1 Divina commedia, no original italiano, uma das mais densas obras da literatura italiana. Todavia, no se tem
um registro preciso da data em que foi escrita. Prevalece o entendimento de teria sido escrita entre 1304 e 1321,
data do falecimento do autor. um poema pico e teolgico, dividido em trs partes: Inferno, Purgatrio e
Paraso. O ttulo da obra (que no tem qualquer vis cmico) se refere ao sentido original da expresso
commedia, porque a histria tem um final feliz, no Paraso, em contraposio s tragdias, nas quais o final dos
personagens, ordinariamente, era em sentido inverso. O poema , talvez, o maior da literatura ocidental, com
ricas alegorias, tornando o texto atemporal. A importncia da obra se mantm atual, por conta de sua riqueza
literria, gerando apaixonantes dvidas por conferir grande profundidade aos sentidos do amor, em sua
multiplicidade de objetos. Em nossos dias, inclusive, duas obras estabelecerem intensos romances a partir do
Inferno, de Dante. Uma delas O inferno de Gabriel, de Sylvain Reynard (So Paulo: Arqueiro, 2013), que trata do
romance de um enigmtico professor, especialista em Dante Alighieri, com uma aluna, em Toronto, Canad. Em
outra perspectiva, o festejado Dan Brown, em Inferno (So Paulo: Arqueiro, 2013), insere o famoso Professor
simbologista Robert Langdon, seu renomado personagem, em Florena, para mais uma dinmica e intrigante
aventura, com passagens (cinematogrficas) por belssimos monumentos, como o Duomo, a Galleria degli Uffizi e
a Baslica de So Marcos, da inesquecvel e cultural Firenze, bero do Renascimento italiano.

Dorme

menino

levado,

dorme

que

vida

vem

Teu pai est muito cansado de tanta dor que ele tem;
Quando a vida enfim me quiser levar pelo tanto que me deu
Sentir-lhe a barba me roar no derradeiro bei..jo seu
E ao sentir tambm sua mo vedar meu olhar dos olhos seus
Ouvir-lhe a voz a me embalar num acalanto de adeus
Dorme meu pai sem cuidado, dorme que ao entardecer
Teu filho sonha acordado, com o filho que ele quer ter.
(TOQUINHO, O filho que eu quero ter, de Toquinho e Vincius de
Moraes)2

1. Um precedente consentneo com o seu tempo e a igualdade entre os

filhos: o paradigma de um novo modelo filiatrio

tempo de comemorar o relevante precedente oriundo da 3 Turma do

Superior Tribunal de Justia, em deliberao unnime, no julgamento do Recurso

2 Pode at ser que Toquinho tenha sido alertado pela clebre frase de Brs Cubas, personagem de Machado de
Assis: no tive filhos, no transmiti a nenhuma criatura o legado de nossa misria.
O fato, porm, que no lhe deu ouvidos e, numa bela tarde, na praia de Boa Viagem, no Recife, contou a
Vincius de Moraes sobre seu desejo de ter um filho. Experiente no assunto, o poeta respondeu algo como Vai
nessa!
D
trabalho,
mas

muito
bom.
E Toquinho foi alm. Mostrou-lhe uma melodia que havia composto inspirado naquele desejo, com uma levada
tpica de cantigas de ninar. Foi praia e deixou o parceiro a embalar a msica recm composta. Ao voltar,
encontrou Vincius aos prantos, com a letra pronta. Toquinho costuma dizer que a vontade de ter filho era sua,
mas Vincius fez a letra pensando muito mais em si. O homem encantado com o sonho de ter um filho, v-lo
crescer e, ao final, em seu leito de morte, ser por ele embalado com a mesma cano com que o fazia ninar,
embevecido por v-lo reproduzir seu sonho de tambm ter um filho. A cano foi lanada, primeiramente, por
Chico Buarque, no disco Sinal Fechado, em 1974. No ano seguinte, os autores incluram a cano no disco Vinicius
de Moraes & Toquinho, da Philips, com direo e produo de Fernando Faro e capa do grande artista plstico e
companheiro de futebol de Toquinho, Elifas Andreato. Este, na poca com aproximadamente 28 anos, no queria
ter filhos, pois tinha alguns problemas de relacionamento com seu pai, mas confessa que esta cano mudou o
seu jeito de pensar. Dois anos depois, nasceu Bento e o novo pai coruja foi contar a novidade para Vincius, que
respondeu apenas: Que bom! S assim voc poder entender seu pai... A histria pelo compositor em um de
seus discos gravados ao vivo e pode ser conferida em http://portrasdaletra.blogspot.com.br/2007/04/o-filho-queeu-quero-ter.html.

Especial 1.194.059/SP, no dia 06 de novembro de 2012, com voto condutor do

Ministro MASSAMI UYEDA.

Precedente uma deciso judicial, decidindo um caso concreto, cujo ncleo

essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos anlogos.3
Induvidosamente, em nosso sistema jurdico, os precedentes possuem fora
normativa, constituindo fonte do Direito. Transcende, pois, um simples carter de
tcnica de interpretao e aplicao para ganhar cores mais vibrantes: uma tcnica
de criao do Direito, mesmo nos sistemas jurdicos que seguem o modelo romanogermnico (civil law), como o nosso.

No ponto, calha a precisa e lapidar lio de THOMAS

DA

ROSA

DE

BUSTAMANTE:

podemos, por conseguinte, considerar as decises judiciais como normas de carter

especialmente concreto e os precedentes como uma das espcies de fontes dessas
normas.4

Captando essa fora normativa dos precedentes judiciais e volvendo a viso

para o caso em testilha, nota-se que o precedente aberto pela Corte Superior de
Justia (a quem compete proferir a ltima palavra em matria infraconstitucional)
ganha especial eficcia, servindo como efetiva orientao para a compreenso do
alcance da presuno de paternidade em relao unio estvel, ampliando as
latitudes e longitudes delimitadas pela literalidade do art. 1.597 do Cdigo Civil.

Doravante, a interpretao e aplicao da regra codificada h de estar

balizada pelo precedente para os casos que estejam fundamentados em idntica
formulao ftica. Da a importantssima necessidade de estabelecer a relevncia dos
precedentes judiciais para que, volvendo a viso para a hiptese sub examine, notese que se trata, com absoluta convico, de um precedente persuasivo (ou persuasive
precedent, em lngua inglesa), porque, malgrado no tenha eficcia vinculante, mas

3 DIDIER JNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de, cf. Curso de Direito Processual
Civil, cit., p.427.
4 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de, cf. Teoria do precedente judicial, cit., p.294.

indica, a mais no poder, a soluo jurdica e socialmente adequada para o caso.5

Urge, portanto, voltar as atenes para o estudo deste paradigmtico precedente.

Pois bem, a inovadora deciso judicial mereceu uma ementa esclarecedora:

RECURSO ESPECIAL - NOMEM IURIS - DEMANDA - PRINCPIO

ROMANO DA MIHI FACTUM DADO TIBI JUS - APLICAO UNIO ESTVEL ENTIDADE FAMILIAR - RECONHECIMENTO DO
ORDENAMENTO JURDICO - REQUISITOS - CONVIVNCIA
PBLICA,

CONTNUA

DURADOURA

OBJETIVO

DE

CONSTITUIR FAMLIA - DEVERES - ASSISTNCIA, GUARDA,

SUSTENTO, EDUCAO DOS FILHOS, LEALDADE E RESPEITO ARTIGO 1.597, DO CDIGO CIVIL - PRESUNO DE CONCEPO
DOS FILHOS NA CONSTNCIA DO CASAMENTO - APLICAO AO
INSTITUTO DA UNIO ESTVEL - NECESSIDADE - ESFERA DE
PROTEO - PAI COMPANHEIRO - FALECIMENTO - 239
(DUZENTOS E TRINTA E NOVE DIAS) APS O NASCIMENTO DE
SUA FILHA - PATERNIDADE DECLARAO - NECESSIDADE RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
I - Desimporta o nomem iuris dado demanda pois, na
realidade, aplica-se- o adgio romano da mihi factum dado tibi
jus.
II - O ordenamento jurdico ptrio reconhece, como entidade
familiar, a unio estvel entre pessoas (ut ADPF N. 132/RJ, Rel.
Min. Ayres Brito, DJe de 14/10/2011), configurada na
convivncia pblica, contnua e duradoura estabelecida com o
objetivo de constituio de famlia (artigo 1723, do Cdigo
Civil), com ateno aos deveres de lealdade, respeito,

5 DIDIER JNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de, cf. Curso de Direito Processual
Civil, cit., p.444-445.

assistncia, de guarda, sustento e educao de filhos (artigo

1724, do Cdigo Civil), de modo a permitir aplicao, s
relaes patrimoniais, no que couber, das regras pertinentes ao
regime de comunho parcial de bens (artigo 1725, do Cdigo
Civil).
III - A lei no exige tempo mnimo nem convivncia sob o
mesmo teto, mas no dispensa outros requisitos para
identificao da unio estvel como entidade ou ncleo
familiar, quais sejam: convivncia duradoura e pblica, ou seja,
com notoriedade e continuidade, apoio mtuo, ou assistncia
mtua, intuito de constituir famlia, com os deveres de guarda,
sustento e de educao dos filhos comuns, se houver, bem
como os deveres de lealdade e respeito.
IV - Assim, se nosso ordenamento jurdico, notadamente o
prprio texto constitucional (art. 226, 3), admite a unio
estvel e reconhece nela a existncia de entidade familiar, nada
mais razovel de se conferir interpretao sistemtica ao art.
1.597, II, do Cdigo Civil, para que passe a contemplar, tambm,
a presuno de concepo dos filhos na constncia de unio
estvel.
V - Na espcie, o companheiro da me da menor faleceu 239
(duzentos e trinta e nove) dias antes ao seu nascimento.
Portanto, dentro da esfera de proteo conferida pelo inciso II
do art. 1.597, do Cdigo Civil, que presume concebidos na
constncia do casamento os filhos nascidos nos trezentos dias
subsequentes, entre outras hipteses, em razo de sua morte.
VI - Dessa forma, em homenagem ao texto constitucional (art.
226, 3) e ao Cdigo Civil (art. 1.723), que conferiram ao
instituto da unio estvel a natureza de entidade familiar,

aplica-se as disposies contidas no artigo 1.597, do Cdigo

Civil, ao regime de unio estvel.
VII - Recurso especial provido.
(STJ, Ac.unn. 3 T., REsp. 1.194.059/SP, rel. Min. Massami
Uyeda, j. 6.11.12, DJe 14.11.12)

A tese jurdica proclamada no precedente em apreo merece, realmente,

encmios, consubstanciando relevante evoluo no trato do instituto da filiao.

Doravante, impe-se atentar para a relevncia do precedente estabelecido,

reconhecendo a sua fora normativa, e a sua finalidade balizadora da interpretao
da matria. Com isso, sobreleva evitar decises contrrias, que ocasionariam um
descrdito no sistema, alm de uma grande instabilidade e insegurana. 6

No se imagine, entrementes, que o respeito aos precedentes significaria um

engessamento do julgador ou, pior do sistema jurdico. Continua sendo possvel a
modificao de um entendimento consolidado, atravs de mecanismos prprios e
especficos, garantindo um volume maior de segurana e confiana. o exemplo do
overruling tcnica de superao de um precedente por ter se tornado obsoleto, por
equvoco conceitual, por ter deixado de corresponder aos anseios sociais, quando se
tornou inexequvel ou pela supervenincia de novas normas ou argumentos
jurdicos. Contudo, inexistindo motivo superveniente justificador, impe-se atender
orientao cimentada pelo precedente judicial (em especial quando se tratar de
precedente vertical, emanado das Cortes Superiores), para evitar uma quebra de
confiana no ordenamento e uma instabilidade social.7

6 J se advertiu, coerentemente, sobre a questo: a multiplicidade de decises divergentes sobre temas

semelhantes e a mudana repentina de jurisprudncia geram, para o jurisdicionado, imprevisibilidade sobre a
interpretao da lei pelo Poder Judicirio, o que extremamente nocivo para o Direito e para a sociedade,
REDONDO, Bruno Garcia, cf. Aspectos essenciais da teoria geral do precedente judicial: identificao
interpretao, aplicao, afastamento e superao, cit., p.403.
7 A preocupao j chegou ao Superior Tribunal de Justia: (...) 2. A garantia de independncia funcional no se
confunde com a possibilidade de Magistrados proferirem decises margem ou ao arrepio da lei.
Especificamente quanto controvrsia em hiptese, nada justifica a postura do Juiz sentenciante, mormente
quando j sumulou o Pretrio Excelso que [a] opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime no

2. Breve sntese do caso ensejador da deciso:

o paradigma da nova orientao jurisprudencial

A demanda que originou a fixao da nova orientao foi proposta no estado

de So Paulo.

A ex-companheira e o filho (j reconhecido) ajuizaram ao com o propsito

de ver reconhecida a paternidade de um filho do falecido ainda no reconhecido,
com lastro na existncia de uma (indiscutvel) unio estvel entre a me da menor e o
morto, inclusive com registro em cartrio e a existncia de um outro filho,
devidamente registrado pelo genitor. Fundamentam o seu pedido no fato de que o
filho foi concebido na constncia da relao convivencial, merecendo a presuno de
paternidade. At porque somente no teria sido registrado em face do bito do seu
pai.

Considerada a improcedncia do pedido, proclamadas em primeira e segunda

instncia, foi interposto recurso especial, com vistas a descortinar uma nova era no
tratamento da filiao, notadamente no que diz respeito presuno de paternidade
dos filhos nascidos na constncia de uma unio estvel.

constitui motivao idnea para a imposio de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada
(Smula n. 718). 3. injustificada a recalcitrncia de se aplicar entendimento sedimentado em Smulas do
Supremo Tribunal Federal ou Tribunais Superiores, sejam elas vinculantes ou no. Os diversos rgos do Poder
Judicirio devem proferir decises em conformidade com a Jurisprudncia firmada pelas Cortes de hierarquia
superposta, em razo da necessidade de se primar pela segurana jurdica e pela celeridade na prestao
jurisdicional. Doutrina. (...) 5. Mais: o acolhimento de entendimentos pacificados ou sumulados pelo Supremo
Tribunal Federal ou por esta Corte formalmente vinculantes, ou no - est longe de significar um
engessamento dos Magistrados de instncias inferiores. O desrespeito, porm, em nada contribui para o
aperfeioamento da prestao jurisdicional. Sequer provoca a rediscusso da controvrsia da maneira devida,
significando, to somente, indesejvel insegurana jurdica, e o abarrotamento desnecessrio dos rgos
jurisdicionais de superposio. Em verdade, ao assim agirem, as jurisdies anteriores desprestigiam o papel
desta Corte de unificador da Jurisprudncia dos Tribunais Ptrios, e contribuem para o aumento da sobrecarga de
processos que j enfrenta este Sodalcio, alm de ensejar grande descrdito atividade jurisdicional, como um
todo. (STJ, Ac.unn. 5 T., HC 254.034/SP, rel. Min. Laurita Vaz, j. 18.10.02, DJe 24.10.12).

3. Delineamento da presuno de paternidade pater is est quaem justae

nupcias demonstrant

Desde o Cdigo de Hamurabi, a cincia jurdica vem admitindo a presuno de

paternidade dos filhos nascidos de uma relao familiar casamentria.8

um verdadeiro exerccio de lgica aplicada: considerando que as pessoas

casadas mantm relaes sexuais entre si, bem como admitindo a exclusividade
(decorrente do dever de fidelidade existente entre elas CC, art. 1.566) dessas
conjunes carnais entre o casal, infere-se que o filho nascido de uma mulher casada,
na constncia das npcias, por presuno, do seu marido.

a mxima absorvida no Direito Romano pela expresso pater is est quaem

justae nuptiae demonstrant (o pai aquele indicado pelas npcias, pelo casamento).
E mais: como o natural espelho invertido dessa presuno, a ela corresponde uma
outra presuno jurdica: mater semper certa est (a me sempre certa).

bem verdade, de qualquer forma, que tais presunes jurdicas so relativas

(juris tantum), admitida a produo de prova em contrrio.9

8 Sobre a construo da presuno de paternidade ao longo da Histria do Direito, desde os povos primitivos at
o Cdigo Civil vigente, com passagens profcuas pela Antiguidade grega e romana e pelo Direito francsnapolenico e pelas ordenaes portuguesas, faa-se a necessria e justa referncia profunda obra de Cristiano
Colombo, abordando a questo com completude, COLOMBO, Cristiano, cf. Da reproduo assistida homloga
post mortem e o direito sucesso legtima, cit., p. 27-77.
9 Sobre o tema, inclusive, vale lembrar o Enunciado 129 da Jornada de Direito Civil, consagrado essa
compreenso: Proposio para incluso de um artigo no final do Cap. II, Subttulo II, Cap. XI, Ttulo I, do Livro IV,
com a seguinte redao: Art. 1.597 - A . A maternidade ser presumida pela gestao. Pargrafo nico: Nos casos
de utilizao das tcnicas de reproduo assistida, a maternidade ser estabelecida em favor daquela que
forneceu o material gentico, ou que, tendo planejado a gestao, valeu-se da tcnica de reproduo assistida
heterloga. A justificativa do enunciado plausvel: No momento em que o artigo 1.597 autoriza que o homem
infrtil ou estril se valha das tcnicas de reproduo assistida para suplantar sua deficincia reprodutiva, no
poder o Cdigo Civil deixar de prever idntico tratamento s mulheres. O dispositivo dar guarida s mulheres

Atravs da conjugao destas presunes (relativas), sempre se determinou,

juridicamente, a relao filiatria, no momento do nascimento do filho, sem maiores
indagaes: a maternidade presumida pela concepo e a paternidade presumida
pelo casamento.

Como se pode perceber, este sistema de presuno de estado de filiao

sempre esteve interligado, umbilicalmente, preservao do casamento.10 No
difcil perceber que estas presunes nasceram de uma concepo de famlia
centrada, primordialmente, no matrimnio, desconsiderando outras manifestaes
afetivas e outros modos de relacionamento familiar.

Em outras palavras: a presuno de paternidade sempre decorreu de uma

concepo unitria e casamentria de famlia, tpica de paragens remotas de um
tempo pretrito pouco saudoso.

O direito brasileiro sempre prestigiou a presuno de paternidade pater is est

quaem justae nupcias demonstrant, arquitetando as regras filiatrias a partir dela.
Estabeleceu-se, com isso, um critrio de determinao de filiao centrado no
casamento, como mecanismo de fundao de uma famlia.

que podem gestar, abrangendo quase todas as situaes imaginveis, como as tcnicas de reproduo assistida
homlogas e 22 heterlogas, nas quais a gestao ser levada a efeito pela mulher que ser a me scio-evolutiva
da criana que vier a nascer. Pretende-se, tambm, assegurar mulher que produz seus vulos regularmente,
mas no pode levar a termo uma gestao, o direito maternidade, uma vez que apenas a gestao caber me
sub-rogada. Contempla-se, igualmente, a mulher estril que no pode levar a termo uma gestao. Essa mulher
ter declarada sua maternidade em relao criana nascida de gestao sub-rogada na qual o material gentico
feminino no provm de seu corpo. Importante destacar que, em hiptese alguma, poder ser permitido o fim
lucrativo por parte da me subrogada.
10 A respeito da presuno de paternidade e da fundamentao dos seus pilares tericos, seja consentido aludir
importante pesquisa sobre o assunto, levada a cabo por GUIMARES, Lus Paulo Cotrim, cf. A paternidade
presumida no direito brasileiro e comparado, cit., especialmente na p.63.

Nesse diapaso, o Cdigo Civil de 2002, notadamente em seu art. 1.597,

manteve-se fiel s razes, ignorando, nitidamente, o avano da biotecnologia e dos
mtodos cientficos, bem como a multiplicidade de relaes (e origens) familiares.
Segue, assim, as mesmas diretrizes de outras legislaes, singrando os mares
desbravados, anteriormente, pelo Cdigo Civil do Mxico (art. 4.147), pelo do Chile
(art. 180), pelo da Argentina (art. 243), pelo da Espanha (art. 116), pelo da Frana
(art. 312, alnea 1), pelo da Sua (art. 255, n.I) e pelo da Itlia (art. 234).

Isto porque a presuno de paternidade decorrente do casamento no leva

em conta, a toda evidncia, a verdade biolgica da filiao, presumindo que o pai o
marido da mulher casada. Com isso, nota-se, com facilidade e segurana, que o
arcabouo terico de sustentao dessa presuno (a ideia de que o casamento era a
forma nica ou mais relevante de constituio de um ncleo familiar) ruiu no mundo
contemporneo.

Enfim, como j dizia SAVATIER, essas ideias (fundadas na presuno de

paternidade no casamento) j haviam envelhecido para o Direito Civil diante da
possibilidade de inseminao artificial.11

Outrora, as presunes se justificavam.12 Alm das dificuldades cientficas em

determinar a filiao, a histria de subjugo que se imps mulher em nossa
sociedade, no dava margem para duvidar da origem paterna de seu filho. A mulher
tinha de casar virgem. Ao casar, retornava incapacidade e era representada, em
todos os atos, pelo seu marido. No podia trabalhar, restringindo-se a cuidar do lar,
do marido e da prole. Devia obedincia ao marido... Enfim, os seus filhos, claro,
11 MONTEIRO, Washington de Barros, cf. Curso de Direito Civil, cit., p.309.
12 Considerando estes argumentos, Lus Paulo Cotrim Guimares destaca que a presuno de filiao surgiu
porque a paternidade, por sua natureza, era oculta e incerta, no podendo, naquele tempo, ser firmada em
prova direta como a maternidade. Da a necessidade de fund-la em uma probabilidade que a lei eleva categoria
de presuno, cf. A paternidade presumida no direito brasileiro e comparado, cit., p.65. Atualmente, contudo, j
no mais se justifica o raciocnio, consideradas as descobertas cientficas e as modernas tcnicas de determinao
cientfica da filiao, exigindo, pois, uma nova modelao para a presuno de filiao.

somente poderiam ser do seu marido, por absoluta impossibilidade de outra

situao!13 Ilustrando aquela realidade, felizmente suplantada, vale lembrar trecho
da obra de VIRGLIO DE S PEREIRA: o governo domstico incumbe mulher; ao homem,
o mundo dos negcios, a luta pela vida, a conquista do po, do conforto, da fortuna.
Depois de um dia todo de trabalho, em que a coluna das decepes se encheu de
grossos nmeros e de zeros a dos sucessos, o homem se refugia no seu lar como um
co batido no seu canil. O ambiente a sereno, o ar que se respira est saturado de
paz e de amor. Feliz de rev-lo, com o riso nos lbios e a ternura nos olhos, o acolhe a
companheira, e em doce alarido o cercam os filhinhos. No seu lar impera a ordem,
reina o asseio, domina o bom gosto... A fada que lhe proporcionou tudo isto foi a
mulher; preciso no tirar-lhe das mos a sua varinha mgica...

Nessa linha de inteleco, fechando os olhos para a realidade da certeza

cientfica e da pluralidade de entidades familiares (garantida constitucionalmente), o
Cdigo Civil de 2002 prestigiou um sistema de presunes mais antigo do que a nossa
civilizao, marcado pela ampla possibilidade de erros e injustias: a presuno pater
is est quaem justae nupcias demonstrant, represando-a no campo do casamento, sem
qualquer possibilidade de aplicao em outras relaes afetivas.

Consta, expressamente, da literalidade do art. 1.597 do Texto Codificado:

presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos.

13 DIAS, Maria Berenice, cf. Manual de Direito das Famlias, cit., p.323.

4. A (no) incidncia da presuno de paternidade na unio estvel: a opo

do Cdigo Civil e a correta interpretao da proteo dedicada unio estvel pela
Constituio da Repblica

Conquanto a unio estvel tenha merecido do constituinte tratamento

adequado, equiparado a qualquer outra entidade familiar, contando com a especial
proteo do Estado, determinada pelo caput do art. 226 do Texto Constitucional, o
Cdigo Civil (em seu art. 1.597) no permitiu a incidncia da presuno pater is est
fora de uma relao matrimonial.

Dessa maneira, os filhos nascidos de mulheres em unio estvel no contam

com a presuno de paternidade, a partir da letra fria do Cdigo Reale.14

Perdeu o codificador a bela oportunidade de ampliar a presuno de

paternidade para a unio estvel, em homenagem, inclusive, ao povo brasileiro (que,
segundo dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE, vive,
majoritariamente, em famlias convivenciais), deixando de posicionar o nosso
ordenamento jurdico ao lado de avanadas legislaes, como a lusitana, que j
estabelece a incidncia da presuno no casamento.15

14 Vale registrar a posio avanada de Paulo Nader, entendendo, de h muito, que a presuno pater is est seria
aplicvel ao casamento e unio estvel, afirmando, ainda, que caberia apenas ao marido ou companheiro a
iniciativa de ilidi-la, cf. Curso de Direito Civil, cit., p.330.
15 Art. 1.871 do Cdigo Civil de Portugal: 1. A paternidade presume-se: a) Quando o filho houver sido reputado
e tratado como tal pelo pretenso pai e reputado como filho tambm pelo pblico; b) Quando exista carta ou
outro escrito no qual o pretenso pai declare inequivocamente a sua paternidade; c) Quando, durante o perodo
legal da concepo, tenha existido comunho duradoura de vida em condies anlogas s dos cnjuges ou
concubinato duradouro entre a me e o pretenso pai; d) Quando o pretenso pai tenha seduzido a me, no
perodo legal da concepo, se esta era virgem e menor no momento em que foi seduzida, ou se o
consentimento dela foi obtido por meio de promessa de casamento, abuso de confiana ou abuso de autoridade.
e) Quando se prove que o pretenso pai teve relaes sexuais com a me durante o perodo legal de concepo. 2.
A presuno considera-se ilidida quando existam dvidas srias sobre a paternidade do investigado.

A crtica disparada opo acolhida pelo Cdigo Civil sempre foi dura e, de
todo, pertinente. De fato, no se justificava a excluso da unio estvel da incidncia
da presuno de paternidade.

MARIA BERENICE DIAS sempre foi enftica ao afirmar ser absolutamente

injustificada a excluso da unio estvel, sendo desarrazoada a distino
promovida entre o casamento e a unio estvel, muito embora ambas as entidades
familiares tenham merecido do constituinte especial proteo.16 Tambm
engrossando este coro, ROLF MADALENO propugnava pela aplicao analgica da
presuno s entidades formadas pela unio estvel notadamente nos dias atuais,
quando a cincia conferiu ao homem a possibilidade de impugnar a filiao a ele
imposta por presuno.17 ANA CLUDIA BRANDO

DE

BARROS CORREIA FERRAZ, em

especfico opsculo sobre o tema, j disparava: as presunes de paternidade

estabelecidas

no

Cdigo

Civil

tambm

se

aplicam

unies

estveis,

reconhecidamente entidades familiares e no hierarquicamente inferiores ao

casamento.18-19

Sintetizando os argumentos utilizados doutrinariamente, FLVIO TARTUCE e JOS

FERNANDO SIMO explicam que a extenso da presuno pater is est para o casamento
decorre de diferentes motivos: i) a inexistncia de proibio para o uso da analogia
no caso, por no se tratar de norma restritiva de direitos; ii) a natureza familiar da
unio estvel, conforme reconhecimento constitucional; iii) a proteo das entidades
familiares, inclusive da unio estvel.20

16 DIAS, Maria Berenice, cf. Manual de Direito das Famlias, cit., p.323-324.
17 MADALENO, Rolf, cf. Curso de Direito de Famlia, cit., p.420.
18 FERRAZ, Ana Cludia Brando de Barros Correia, cf. Reproduo humana assistida e suas consequncias nas
relaes de famlia, cit., p.158.
19 Na mesma esteira, encontram-se, ainda, Paulo Lbo, para quem a presuno de concepo do filho aplica-se
a qualquer entidade familiar. A referncia na lei convivncia conjugal deve ser entendida como abrangente da
convivncia em unio estvel, cf. Direito Civil: Famlias, cit., p.226 e Ngila Maria Sales Brito que, de h muito,
defendia que a presuno de paternidade tranquilamente extensvel unio estvel, cf. Presuno de
paternidade no casamento e na unio estvel, cit., p.562.
20 TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando, cf. Direito Civil: Direito de Famlia, cit., p.338.

A nova orientao firmada pela jurisprudncia superior lastreia-se em idntica

lgica, reconhecendo: em homenagem ao Texto Constitucional (art. 226, 3) e ao
Cdigo Civil (art. 1.723), que conferiram ao instituto da unio estvel a natureza de
entidade familiar, aplicam-se as disposies contidas no artigo 1.597, do Cdigo Civil,
ao regime de unio estvel (STJ, Ac.unn. 3 T., REsp. 1.194.059/SP, rel. Min.
Massami Uyeda, j. 6.11.12, DJe 14.11.12).

Ou seja, considerada a especial proteo dedicada unio estvel pela Carta

Cidad de 5 de Outubro, estende-se a presuno de paternidade decorrente do
casamento para as entidades familiares convivenciais. Isto porque, malgrado no
sejam iguais (casamento e unio estvel), merecem a mesma proteo, a partir do
comando constitucional. bem verdade, nesse ponto, que a aplicao da presuno
de paternidade na unio estvel exigir adaptaes e o estabelecimento de uma
prvia comprovao da existncia da unio estvel no momento da concepo.
Entrementes, no por conta da necessidade de adaptaes interpretativas que se
excluiria a incidncia da presuno das unies estveis.21

certo e incontroverso que o caminho pavimentado pela nossa communis

opinio doctorum et consensus omnium jurisprudencial merece aplausos, sem a menor
sombra de dvida. Todavia, sobreleva lanar outras luzes para embasar,
teoricamente, a nova orientao da jurisprudncia.

21 Nessa tocada, Paulo Lbo chama a ateno para o fato de que dificuldades de ordem prtica no podem ser
obstculos aquisio de direito, pois faria a paternidade dependente de reconhecimento voluntrio e judicial, o
que negaria aplicabilidade aos efeitos parentais decorrentes da unio estvel, cf. Direito Civil: Famlias, cit., p.
226-227.

5. A aplicao da presuno de paternidade na unio estvel com base na

impossibilidade de tratamento desigual entre os filhos: interpretao da proteo
dos filhos conforme a Constituio

Apesar da suficincia dos argumentos invocados pela doutrina e pela

jurisprudncia para o elastecimento da presuno de paternidade (pater is est quaem
justae nupcias demonstrant), mister apresentar uma outra grave incoerncia
jurdica decorrente do aprisionamento da multicitada presuno nas latitudes e
longitudes da relao casamentria apenas.

que deixar de aplicar a presuno pater is est na unio estvel afronta, a

mais no poder, a norma expressa na Constituio Federal (art. 227) de proibio de
todo e qualquer tratamento discriminatrio entre os filhos. Isto porque, incidindo a
presuno to somente no casamento, persistiria (indevidamente) uma diferena
terica e prtica entre os filhos: os filhos nascidos de mulheres casadas teriam pais
por presuno, uma vez que as suas mes seriam casadas; j os filhos nascidos de
uma unio estvel, no teriam pais, apesar de suas mes viverem em uma entidade
familiar com especial proteo do Estado (CF, art. 226).

Assim, ao aplicar a presuno de paternidade somente no casamento, estaria

o Cdigo Civil criando duas diferentes categorias de filhos: os filhos de pessoas
casadas (que gozam de presuno e podem exigir, automaticamente, os seus direitos
decorrentes do parentesco paterno) e os filhos de mulheres no casadas (que, no
dispondo da presuno, precisam de reconhecimento pelos seus pais e, no
ocorrendo espontaneamente, precisam investigar a paternidade, aguardar a deciso
judicial para, somente ento, exigir os direitos respectivos).

Nessa ambincia, haveria, sem a menor sombra de dvidas, um flagrante

tratamento discriminatrio entre os filhos (violando a filosofia isonmica
constitucional) e, bem por isso, j h algum tempo, entendemos que a matria
reclama uma interpretao conforme a Constituio, estendendo-se, assim, os efeitos
prticos da presuno tambm unio estvel.22

A tcnica de interpretao conforme a Constituio deflui da possibilidade de

diferentes significados de uma norma jurdica (normas plurissignificativas ou
polissmicas). Diante desse quadro, impe-se preferir a interpretao que mais
aproxime a norma jurdica das latitudes e longitudes estabelecidas pelo Texto
Constitucional, obstando uma exegese distante da filosofia constitucional.23 Com isso,
prestigia-se a prevalncia da Constituio e a conservao das normas jurdicas, na
medida em que no ser eliminada do sistema, mas aproveitada, a partir de uma
interpretao harmnica com os objetivos maiores do sistema jurdico.

Pois bem, promovendo uma interpretao conforme a Constituio do art.

1.597 do Cdigo Civil (que estabelece a aplicao da presuno de paternidade, to
somente, no mbito do casamento), de se inferir a sua incidncia na unio estvel
com o escopo de efetivar a ideologia constitucional de impossibilidade de tratamento
diferenciado entre os filhos. Isto porque toda e qualquer entidade familiar merece
especial proteo no cenrio descortinado pela Carta Cidad, o que, em ltima
anlise, corresponde tutela dedicada dignidade humana.

22 Para maior aprofundamento, remete-se o leitor para o que escrevemos, com maior verticalidade e referncias
mais amplas, a quatro mos, em conjunto com eminente civilista radicado nas Alterosas, FARIAS, Cristiano Chaves
de; ROSENVALD, Nelson, cf. Curso de Direito Civil: Famlias, cit., p.645-646.
23 A explicao de Dirley da Cunha Jnior elucidativa: o princpio da interpretao conforme a Constituio
tambm consiste num princpio de controle de constitucionalidade, mas que ganha relevncia para a
interpretao constitucional quando a norma legal objeto do controle se apresenta com mais de um sentido ou
significado (normas plurissignificativas ou polissmicas), devendo, nesse caso, dar-se preferncia interpretao
que lhe empreste aquele sentido entre os vrios possveis que possibilite a sua conformidade com a
Constituio, cf. Curso de Direito Constitucional, cit., p. 236.

Nesse sentido, inclusive, j h um relevante precedente no Superior Tribunal

de Justia, palmilhando exatamente o caminho aqui pavimentado:

A regra pater is est aplica-se tambm aos filhos nascidos de

companheira, casada eclesiasticamente com o extinto, suposta
unio estvel e prolongada. Negar esta presuno aos filhos
nascidos de unio estvel, sob o plio de casamento religioso,
com vivncia como marido e mulher, ser manter fundada
discriminao, que a Constituio no quer e probe, entre filhos
nascidos da relao de casamento civil e filhos nascidos da
unio estvel, que a vigente Lei Maior igualmente tutela.
(STJ, Ac. unn. 4T., REsp.23/PR, rel. Min. Athos Gusmo
Carneiro,

j.

19.9.89,

DJU

16.10.89,

p.

15.856,

RSTJ

5:307)

Realmente, negar a incidncia da presuno de paternidade na unio estvel

seria criar diferentes categorias de filhos, afrontando, diretamente, a igualdade
constitucional filiatria.

Alis, em texto de clareza merediana, estabelece a Lei Mxima que os filhos,

havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e
qualificaes, proibidas quaisquer discriminaes relativas filiao (art. 227, 6).
Nesse particular, a incidncia da isonomia tem o condo de impedir distines entre filhos fundadas na natureza do vnculo que une os genitores (se casados ou se
conviventes, em unio estvel), alm de obstar diferenciaes em razo de sua origem biolgica ou no.

No h mais, assim, a possibilidade de imprimir tratamento diferenciado aos filhos em razo de sua origem.

E , exatamente formulando uma interpretao (construtiva) conforme o

Texto Constitucional, que se afirma a proteo integral de todo e qualquer filho, gozando dos mesmos direitos e proteo, seja em nvel patrimonial, seja mesmo na esfera
pessoal, independentemente de sua origem.24 dizer: independentemente de serem
filhos de pessoas casadas ou de pessoas em unio estvel.

Com isso, todos os dispositivos infraconstitucionais (inclusive o art. 1.597 do

Codex de 2002) que, de algum modo, direta ou indiretamente, determinem tratamento discriminatrio entre os filhos tero de ser interpretados conforme a
Constituio, permitindo a obedincia aos proclames da Lex Fundamentallis.

6. Consideraes finais e prospeces futuras

A partir do novo tratamento dedicado presuno de paternidade pelo

leading case da jurisprudncia da Corte Superior de Justia (STJ, Ac.unn. 3 T., REsp.
1.194.059/SP, rel. Min. Massami Uyeda, j. 6.11.12, DJe 14.11.12), lastreada em slida
base doutrinria, dvida inexiste de que o panorama da matria alvissareiro: o
homem continua evoluindo para o melhor, conforme a mxima kantiana.

De qualquer maneira, em notas conclusivas, vale encalamistrar uma

prospeco para a matria: considerando a isonomia constitucional entre os filhos,
bem como os avanos da Biotecnologia e a pluralidade de entidades familiares, j no
chegado o tempo de desvincular a filiao do tipo de relacionamento existente
entre os pais?

24 Em sede doutrinria, j se propugna nessa toada: independentemente da espcie de filiao (biolgica ou

no biolgica; havida dentro ou fora do matrimnio) e do tipo de famlia em que ela se insere (matrimonial,
nascida de unio estvel ou monoparental), os direitos e deveres dos pais e filhos so idnticos, COELHO, Fbio
Ulhoa, cf. Curso de Direito Civil, cit., p.148.

At mesmo porque a prpria justificativa da presuno de paternidade era o

conhecimento cientfico acerca da durao de uma gestao.25 Em sendo assim, em
tempos hodiernos, com descobertas cientficas avanadas, permitindo indicar a
filiao com preciso absoluta26 e com a pluralidade de manifestaes afetivas, no
parece razovel estabelecer uma relao paterno-filial por presuno, quando
possvel ter convico jurdica da sua origem seja biolgica, socioafetiva ou
qualquer outra.

Parece-me que, em tempos ps-modernos, com a possibilidade de

determinao da filiao com preciso cientfica, j no mais se justifica presumir
uma filiao, quando possvel, sem maiores dificuldades, determin-la atravs da
verdade biolgica (por meio de exames e percias mdicas), da verdade socioafetiva
(afinal de contas, pai quem cria, como diz o adgio popular) ou por meio da
verdade decorrente de qualquer outra origem (como, apropriadamente, reconhece o
art. 1.593 da Codificao de 2002, respeitando a igualdade de origem dos filhos).

A filiao, assim, estaria desatrelada do casamento ou da unio estvel,

decorrendo da Biologia (pater is est quaem sanguis demonstrant), da socioafetividade
(pai quem cria, quem estabelece uma posse do estado de filho) ou de qualquer
outra origem (deixando antever diferentes possibilidades, em respeito igualdade
entre os filhos). E, somente no caso concreto, seria determinado o critrio
prevalecente.

25 Orlando Gomes lembrava que a presuno de paternidade fundamentava-se nos conhecimentos cientficos
sobre a durao da gravidez, no admitindo prova em contrrio. Quem nascer cento e oitenta dias depois de
iniciada a convivncia conjugal dois pais ou nos 300 dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal ter,
necessariamente, a condio de filho, GOMES, Orlando, cf. Direito de Famlia, cit., p. 323.
26 Acodem nessa levada, algumas reflexes doutrinrias: Os avanos da cincia trazem outras solues, na
atualidade, para tais presunes legais, constantes dos incisos I e II do artigo em tela (art. 1.597 do Cdigo Civil).
O exame de DNA um avano na cincia que pode esclarecer as dvidas sobre a paternidade, MONTEIRO,
Washington de Barros, cf. Curso de Direito Civil, cit., p.359.

Enfim, com inspirao no vaticnio de ZENO VELOSO, a presuno de

paternidade (pater is est), prevista no art. 1.597 do Cdigo Civil, para dizer o mnimo,
est bastante enfraquecida, praticamente afastada...27

E, bem por isso, parece chegado o tempo de no mais nos satisfazermos com
uma presuno que, mesmo elastecida para a unio estvel, foi concebida em um
ambiente hierrquico, partindo da premissa de que determinados filhos merecem
tratamento jurdico mais efetivo do que outros.28 No entanto, em poca de
pluralidade de entidades familiares (com a admissibilidade de diferentes tipos de
famlias) e de isonomia constitucional entre os filhos, independentemente de suas
origens, preciso pensar sobre a razoabilidade, ou no, de se admitir filhos por
presuno.

Refletindo essas novas formulaes sobre a filiao, a jurisprudncia superior,

em passagem oportuna ao assunto sub occulis, j afirmou que na fase atual da
evoluo do Direito de Famlia, injustificvel o fetichismo de normas ultrapassadas
em detrimento da verdade real, sobretudo quando em prejuzo de legtimos interesses
de menor (STJ, Ac. 4 T., REsp. 4987/RJ, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j.
4.6.91, DJU 28.10.91, p. 15.259, RSTJ 26:378).

Seguramente, manter o sistema filiatrio por presuno, nesse momento,

manter um sistema com tratamento diferenciado entre os filhos, repetindo frmulas
tericas envelhecidas, ignorando que o novo sempre vem...

27 VELOSO, Zeno, cf. Direito brasileiro da filiao e paternidade, cit., p.75.

28 Percebendo essa realidade fenomnica, Slvio Rodrigues percebeu que a presuno de paternidade impunhase por razes de ordem social, altamente convenientes. Com efeito, ela militava em favor da estabilidade e da
segurana da famlia, pois evitava que se atribusse prole adulterina mulher casada e que se introduzisse,
desnecessariamente, na vida familiar, o receio da imputao de bastardia, RODRIGUES, Slvio, cf. Direito Civil,
cit., p.323.

 a reflexo que se impe...

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