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Generacin y proteccin del

conocimiento: propiedad
intelectual, innovacin y
desarrollo econmico
jorge Mario Martnez Piva
Coordinador

Com isin Econm ica para Am rica Latina y el Caribe (CEPAL)


Sede Subregional de la CEPAL en Mxico

Este libro fue elaborado por la Sede Subregional en M xico de la Com isin para
Amrica Latina y el Caribe (CEPAL), con la colaboracin de diversos acadm icos
y expertos internacionales. Los estudios contenidos en este volum en son resultado
del Program a para el fortalecim iento de las capacidades relacionadas con el com er
cio en las Am ricas, que ejecuta la CEPAL. Se cont con el apoyo financiero de la
Agencia Canadiense para el Desarrollo Internacional (ACDI-CIDA), en el marco
del Plan de Cooperacin H emisfrica del Acuerdo de Libre Comercio de las A m
ricas (ALCA). El trabajo fue coordinado por Jorge M ario M artnez Piva, Oficial de
Asuntos Econm icos de la CEPAL en Mxico y coordinador del Program a para el
fortalecim iento de las capacidades relacionadas con el com ercio en las Amricas.
En la elaboracin de los captulos participaron M ario Cimoli, Alvaro Daz, Jorge
Mario M artnez y Annalisa Prim i de la CEPAL; as como los expertos invitados
Jorge Am igo Castaeda, Jorge Cabrera, Gabriela Dutrnit, Mara Fabiana Jorge,
Andrs M oncayo, Csar M orales, Pedro Roffe y Daniel Villavicencio. El coordi
nador agradece las observaciones hechas a versiones preliminares del libro por
funcionarios de la CEPAL, acadm icos y expertos de varios pases. Un especial
reconocim iento merecen los com entarios que Joo Carlos Ferraz, Director de la
Divisin de Desarrollo Productivo y Empresarial de la CEPAL, formul a una ver
sin prelim inar del libro. Igualm ente se agradece la colaboracin de Cristina Gil
Escribano y de Marie-Laure Maertens.

Ilustracin: "La nia de los trinos" de Daro |imnez (Detalle)


Diseo de portada y formacin: c a le r a
Copyright Naciones Unidas, abril de 2008. Todos los derechos reservados.
LC/MEX/G.l 2
Av. Presidente Masaryk No. 29 piso 8 Col. Chapultepec Morales, C.P. 11570, Mxico, D.F.
La publicacin de este libro cont con el apoyo de la Agencia Canadiense para el Desarrollo
Internacional.
Distribuido por: Mundi-Prensa Mxico, S.A. de C.V.
Impreso en Mxico
Las opiniones expresadas en este documento que no ha sido sometido a revisin editorial son
de exclusiva responsabilidad de los autores y pueden no coincidir con las de la CEPAL

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

ndice

Resumen.................................................................................................................11
Abstract................................................................................................................... 13
Prefacio................................................................................................................... 15
Introduccin General...........................................................................................19
Primera Parte. La propiedad intelectual hoy:
apropiabilidad, innovacin y poltica pblica..............................................27
Captulo I. Propiedad intelectual y desarrollo:
una interpretacin de los (nuevos) mercados del conocimiento
29
Mario Cimoli y Annalisa Primi
Introduccin...................................................................................................29
A. Propiedad intelectual, apropiabilidad y enforcement..................... 32
B. La reconfiguracin de los sistemas de propiedad intelectual..... 36
C. Las transacciones en los mercados de tecnologa.......................... 37
D. Liquidez y derivados en los mercados del conocimiento.............39
E. Participacin y exclusin en los mercados del conocimiento..... 46
F. Conclusiones........................................................................................... 51
Bibliografa.....................................................................................................53
Captulo II. La proteccin de los derechos de propiedad
intelectual, la innovacin y el desarrollo....................................................... 59
Jorge Mario Martnez Piva

Introduccin.................................................................................................. 59
A. La innovacin y el desarrollo endgeno..........................................60
B. El desarrollo endgeno local y la innovacin.................................62
C. Los sistemas nacionales de innovacin............................................64
D. La proteccin de los derechos de la
propiedad intelectual (DPI).................................................................. 72
E. El desarrollo endgeno local y las indicaciones geogrficas
73
F. La inversin extranjera directa (IED)................................................80
G. Consideraciones finales....................................................................... 86
Bibliografa.................................................................................................... 87
Segunda Parte. La frontera de las negociaciones comerciales................. 91
Captulo III. La flexibilidad del ADPIC y su eventual erosin
en las negociaciones bilaterales, multilaterales y regionales................... 93
Andrs Moncayo von Hase
Introduccin.................................................................................................. 93
A. Materia patentable..................................................................................94
B. Patentes y salud pblica....................................................................... 112
C. Proteccin contra el uso desleal de datos confidenciales
116
D. Agotamiento de derechos e importaciones paralelas.................... 118
E. Conclusiones............................................................................................121
Bibliografa.................................................................................................... 122
Captulo IV. La propiedad intelectual y la nueva generacin
de acuerdos de libre comercio: el tratado entre Chile y
Estados Unidos de Norteamrica................................................................... 125
Pedro Roffe
Introduccin.................................................................................................. 125
A. Objetivos del acuerdo: el prembulo................................................. 126
B. Principios generales...............................................................................128
C. Las normas sobre propiedad intelectual...........................................132
D. Nombres de dominio en Internet....................................................... 146
E. Signos de identificacin: marcas e indicaciones geogrficas
147
F. Observancia y solucin de controversias..........................................151
G. Conclusiones............................................................................................155
Bibliografa.................................................................................................... 157
Captulo V. Tratados de libre comercio y propiedad intelectual:
impactos y desafos.............................................................................................159
lvaro Daz
Introduccin.................................................................................................. 159
A. Impactos de los tratados de libre comercio...................................... 162
B. Desafos de implementacin y poltica econmica.........................178

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

C. Conclusiones: hacia un nuevo trato................................................. 193


Bibliografa..................................................................................................... 195
Tercera Parte. Derechos de propiedad intelectual
en la agenda de los pases en desarrollo........................................................ 199
Captulo VI. Derechos de propiedad intelectual en la agenda
de los pases en desarrollo. Leyes de propiedad intelectual
y acceso a medicamentos................................................................................... 201
Mara Fabiana Jorge
Introduccin...................................................................................................201
A. Principales disposiciones del A D PIC ................................................203
B. La declaracin de Doha sobre el ADPIC y la salud pblica
209
C. La era de los acuerdos bilaterales sobre propiedad intelectual ..211
D. Autoridad de promocin del comercio (TPA).................................213
E. Principales disposiciones de los TLC bilaterales............................214
F. Preocupaciones de congresistas de Estados
Unidos por los acuerdos de propiedad intelectual........................ 230
G. El papel de las autoridades polticas en los
acuerdos bilaterales................................................................................230
H. Conclusiones........................................................................................... 231
Bibliografa..................................................................................................... 232
Captulo VII. Derechos de propiedad intelectual y diversidad
biolgica: consideraciones para Amrica Latina......................................... 239
Jorge Cabrera Medaglia
Introduccin...................................................................................................239
A. Biodiversidad y derechos de propiedad intelectual:
Sinergias y oportunidades, foros internacionales.......................... 240
B. Relaciones entre propiedad intelectual y biodiversidad
261
C. Conclusiones........................................................................................... 271
Bibliografa..................................................................................................... 271
Captulo VIII. Propiedad intelectual en organismos vivos.
Situacin actual, tendencias y desafos.......................................................... 277
Csar Morales E.
Introduccin...................................................................................................277
A. Proteccin y marcos regulatorios: algunos
aspectos conceptuales............................................................................279
B. Patentes e innovacin.............................................................................284
C. Barreras de entrada................................................................................287
D. Solicitud y obtencin de patentes....................................................... 289
E. Los desafos..............................................................................................296
Bibliografa..................................................................................................... 297

ndice

Cuarta Parte. La poltica tecnolgica y de innovacin en M xico...........299


Captulo IX. Premisas e instrumentos de la poltica de innovacin;
una reflexin desde el caso mexicano............................................................ 301
Gabriela Dutrnit
Introduccin...................................................................................................301
A. La poltica de ciencia, tecnologa e innovacin
desde una perspectiva de sistema de innovacin.......................... 302
B. La poltica de innovacin; objetivo e instrumentos....................... 305
C. Diferentes percepciones sobre el modelo de innovacin y el
enfoque de la poltica de ciencia, tecnologa e
innovacin en M xico........................................................................... 309
D. Hacia una evaluacin de la poltica de innovacin de Mxico...311
E. Reflexiones finales..................................................................................326
Bibliografa..................................................................................................... 328
Captulo X. Los cambios recientes de la poltica de ciencia
y tecnologa en Mxico; incentivos a la innovacin.................................... 333
Daniel Villavicencio
Introduccin...................................................................................................333
A. Las nuevas premisas de la poltica industrial y tecnolgica
334
B. Herencia y evolucin de las polticas industrial y
tecnolgica en Mxico........................................................................... 338
C. Los recientes cambios en la poltica de ciencia y tecnologa en
Mxico y los nuevos programas para fomentar la innovacin...346
D. A manera de conclusin....................................................................... 358
Bibliografa.....................................................................................................359
Captulo XI. La poltica cientfica y tecnolgica en Mxico
y la propiedad intelectual..................................................................................363
Jorge Amigo Castaeda
Introduccin...................................................................................................363
A. Universo de la propiedad intelectual................................................365
Bibliografa.....................................................................................................379
Conclusiones generales; los retos para el desarrollo...................................381
A. ADPIC Plus.............................................................................................. 384
B. La importancia de la investigacin,
el desarrollo y la innovacin................................................................386
Bibliografa.....................................................................................................391

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

ndice de cuadros, figuras y grficos


Cuadros
Cuadro 1.1
Cuadro
Cuadro

Cuadro
Cuadro
Cuadro
Cuadro
Cuadro
Cuadro
Cuadro
Cuadro
Cuadro
Cuadro
Cuadro
Cuadro
Cuadro
Cuadro
Cuadro
Cuadro
Cuadro
Cuadro
Cuadro
Cuadro
Cuadro
Cuadro

Concentracin geogrfica de los principales titulares


de patentes en la USPTO. Evolucin 1963-2003...............48
II. 1 Amrica Latina y pases seleccionados:
Inscripcin de patentes -PCT-...............................................68
III. 1 Consejo ADPIC: Proceso de recoleccin de
informacin bajo el artculo 27.3.: Informacin sobre
25 miembros de la O M C ........................................................ 103
V.l Indicadores 2000-2004 OCDE-Amrica Latina
y el C aribe.................................................................................. 165
V.2 Expansin de las TIC en Amrica Latina, 2000-2005........172
VIII.l Estados Unidos: Patentes obtenidas sobre
transgnicos y obtenciones biotecnolgicas...................... 295
IX. 1 Indicadores de las capacidades tecnolgicas
nacionales en algunos pases latinoamericanos...............313
IX.2 Indicadores de insumos de la actividad
de innovacin........................................................................... 314
IX.3 Instrumentos de la poltica de innovacin en Mxico
y deficiencias atendidas......................................................... 317
IX.4 Evolucin de los fondos m ixtos.............................................321
IX.5 Evolucin del monto de estmulos fiscales........................ 323
IX.6 Evolucin de los proyectos presentados por tamao...... 323
IX.7 Estmulos fiscales de las principales
empresas, 2001-2004................................................................324
IX.8 Gasto en investigacin reportado......................................... 325
IX.9 Tamao de los proyectos......................................................... 325
X .l Relacin de las convocatorias de los fondos sectoriales... 350
X.2 Proyectos apoyados por los FOMIX en las reas
de dem anda...............................................................................351
X.3 Proyectos aprobados por modalidad en los FOMIX........ 352
X.4 Proyectos aprobados en las convocatorias......................... 353
X.5 Taxonoma de proyectos aprobados..................................... 355
X.6 Clasificacin de los proyectos por sector industrial:
convocatoria 2003..................................................................... 357
XI.1 La inversin en investigacin y desarrollo......................... 366
XI.2 Produccin cientfica en M xico............................................368
XI.3 Principales titulares mexicanos de patentes
concedidas por el IMPI 2002-2204....................................... 372
XI.4 Principales titulares de patentes concedidas por el
IMPI en 2004 por pas de origen.......................................... 372

Figuras
Figura 1.1
Figura V.l
Figura IX.1
Figura XI.1

Los nuevos mercados del conocimiento..............................41


Etapas de los acuerdos comerciales.......................................179
Dimensiones relacionadas con los sistemas
nacionales de innovacin....................................................... 304
Semforo de alerta tecnolgica.............................................. 376

Grficos
Grfico 1.1
Grfico
Grfico
Grfico
Grfico
Grfico
Grfico
Grfico
Grfico
Grfico
Grfico
Grfico
Grfico

La curva del conocimiento:


especializacin productiva y patentamiento.................... 49
II.1 Amrica Latina: inscripcin de
patentes por categora.............................................................68
V.l
Mxico: solicitudes de patente segn origen
nacional o extranjero 1980-2005............................................167
V.2
Amrica Latina y OECD: nmeros de solicitudes de
patente como funcin del gasto en I+D (44 pases)
169
IX .l Foco de la estrategia tecnolgica de las
empresas innovadoras............................................................ 314
IX.2 Resultados de la actividad innovava:
porcentaje de nuevos productos en las ventas..................315
IX.3 Resultados de la actividad innovava:
novedad de las innovaciones................................................316
IX.4 Modalidades de los fondos mixtos, 2002-2005.................. 321
IX.5 Apoyos por reas de conocimiento.......................................321
IX.6 Instituciones apoyadas.............................................................322
XI. 1 Solicitudes de patente presentadas ante el IMPI
Mexicanos-Extranjeros........................................................... 368
XI.2 Patentes otorgadas por la USPTO.
Comparativo Mxico-Repblica de Corea........................ 369
XI.3 Nmero de patentes por cada milln de
trabajadores, 1960-2000.......................................................... 370

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

11

Resumen

El cambio tecnolgico parece ser cada vez ms el camino de los pases


para dejar su condicin perifrica. De esta manera, la comprensin profunda
de las dinmicas y los mecanismos contemporneos de la circulacin, difusin
y acceso al conocimiento es una tarea impostergable.
Las capacidades para generar investigacin, crear conocimiento,
apropiarse de l y traducirlo en nuevas tecnologas son fundamentos de la
riqueza de las naciones ms desarrolladas y explican en gran medida su
crecimiento econmico. En este sentido, el anlisis y debate de cmo generar
conocimiento e innovacin tecnolgica es un tema de la mayor importancia
para los pases en desarrollo.
La forma en que las economas crean y utilizan el conocimiento y
la innovacin tiene gran actualidad. Se requieren sistemas nacionales de
innovacin eficientes en constante renovacin para fortalecer las capacidades
innovativas de los pases y crear as oportunidades de convergencia con
los pases ms desarrollados. Estos sistemas deben ser lo suficientemente
verstiles para usar todas las herramientas disponibles, entre ellas los
incentivos y flexibilidades de las normas de propiedad intelectual. En los
sistemas nacionales de innovacin, el peso de la propiedad intelectual es
cada vez mayor, sobre todo en economas abiertas con un comercio exterior
fuerte. Por lo tanto, es necesario aprovechar las oportunidades que estas
reglas ofrecen, utilizar sus flexibilidades para promover polticas nacionales
de innovacin y adaptarlas al tipo de innovacin que se quiere estimular.

12

Resum en

A partir de la entrada en vigor del Acuerdo sobre los Aspectos de la


Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC) en 1995, la
arquitectura de los derechos de propiedad intelectual se ha ido haciendo
cada vez ms compleja. El mecanismo de proteccin de la propiedad
intelectual, en sus diversas formas muestra dos elementos importantes: por
una parte, es un mecanismo de apropiacin de rentas que genera ganancias
monoplicas o cuasi monoplicas a quien lo ostenta y, por la otra, es un
incentivo econmico a la investigacin al retribuir al innovador por las
inversiones realizadas hasta conseguir que una innovacin se convierta
en un producto de mercado. Sin embargo, existe la preocupacin de que
la propiedad intelectual de las innovaciones funcione ms como incentivo
de la proteccin de las rentas que de la innovacin, lo que sera un efecto
contrario al esperado.
Tres temas recorren este libro de manera transversal con diversos
nfasis. El primero es si el fortalecimiento de la proteccin de la propiedad
intelectual incentiva o perjudica el aprendizaje tecnolgico y la innovacin
en los pases en desarrollo. El segundo tema trata la forma en que se genera
el conocimiento y cmo se transforma en tecnologa til para el mercado,
es decir, cmo funcionan los sistemas nacionales de innovacin. El tercero
es el papel de la poltica pblica como instrumento de innovacin y como
instrumento regulador de la propiedad intelectual.
La economa poltica de los sistemas de propiedad intelectual conjuga
intereses de poderosos grupos relacionados con las industrias qumica y
farmacutica, biotecnolgica, de software y entretenimiento. Estos grupos
han respaldado los acuerdos de libre comercio promovidos por Estados
Unidos, que han sido firmados por varios pases latinoamericanos. Ambos
impulsos han terminado por fortalecer las reglas de propiedad intelectual
en los acuerdos, vigiladas por una actitud cada ms celosa de Estados
Unidos.
Si los pases latinoamericanos buscan desarrollar una competitividad
dinmica basada en el conocimiento y la innovacin en un contexto de
propiedad intelectual rigurosa como el actual, debern dar un salto en sus
polticas de ciencia y tecnologa para generar procesos y productos de
mayor valor agregado, ascender en la escala tecnolgica y mejorar el ingreso
de los trabajadores. En sntesis, se requieren polticas pblicas activas en
ciencia y tecnologa para aprovechar el creciente mercado mundial y abrir
sendas de desarrollo de largo plazo.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

13

Abstract

Technological change is increasingly the path by which countries leave


their peripheral condition. A profound understanding of the dynamics and
the contemporary mechanism for the circulation, diffusion and access to the
knowledge is therefore imperative.
The capacity to generate research, to create knowledge, to take control
of and transform it into new technologies is fundamental to the wealth of
developed nations, and explains to a great extent their economic growth. In
this sense, the analysis and debate about how to generate knowledge and
technological innovation is a subject of major importance for developing
countries.
The way in which economies create and use knowledge and innovation
is increasingly relevant. It requires efficient national systems for innovation
in constant renewal to strengthen the innovative capacities of less developed
countries and so to create opportunities for convergence with developed
countries. These systems must be sufficiently flexible in their use of all available
tools, among them, the incentives and versatilities of intellectual property
rights. In national systems for innovation, the weight of the intellectual
property rights is forever increasing, especially in open economies that
have a strong external sector. Therefore, it is necessary to take advantage of
the opportunities that these rules offer and use their versatility to promote
national policies of innovation and adapt them to the type of innovation
to be promoted.

14

A b stract

Since the Agreement on the Aspects of the Intellectual Property


Related to Commerce (TRIPS) entered into force in 1995 the architecture
of intellectual property rights have become more and more complex. The
mechanism of protection of the intellectual property, in its diverse forms,
shows two important elements: on the one hand, it is a mechanism of
appropriation of rents that generates monopolistic or quasi-monopolistic
gains, on the other hand, there is an economic incentive to research since
it offers the inventor repayments for the investments made until their
innovation becomes a market product. Nevertheless, there exists a concern
that the intellectual property of innovations work more as incentives for the
protection of rents rather than incentives for innovation, which is contrary
to the desired effect.
Three intersecting subjects with diverse emphases are studied in this
book. Firstly, does the strengthening of protection of intellectual property
stimulate or hinder technological learning and innovation in developing
countries? The second subject treats the way in which knowledge is generated
and how it is transformed into useful technology for markets, that is to say,
how the national systems of innovation work. The final topic is the role of
public policy as an instrument for innovation and regulation of intellectual
property.
The political economy of the systems of intellectual property conjugates
the interests of powerful groups related to the chemical and pharmaceutical
industries, biotechnology, software and entertainment. These groups have
endorsed free trade agreements promoted by the United States, which
have been signed by several Latin American countries. Both factors have
strengthened the rules of intellectual property in the agreements, which
have been monitored ever more jealously by the United States.
If Latin American countries look to develop a dynamic competitiveness
based on knowledge and innovation in a context of rigorous intellectual
property rights like the present one, they will have to push their science
and technology policies to generate processes and products of greater value
added, to move-up in technological scale and to improve workers' income.
In synthesis, active public policies in science and technology are required
to take advantage of the increasing world-wide market and to open paths
for long term development.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

15

Prefacio

El presente libro es una respuesta de la Comisin Econmica para


Amrica Latina y el Caribe (CEPAL) a las solicitudes de cooperacin de los
pases de la regin sobre formulacin de polticas comerciales, negociacin y
puesta en marcha de acuerdos de esa ndole, y de sugerencias para expandir
la capacidad de aprovechamiento de las oportunidades abiertas por la
liberalizacin comercial.
El anlisis que sirve de base a este libro se llev a cabo en el marco del
Programa para el fortalecimiento de las capacidades relacionadas con el comercio
en las Americas, que cont con el apoyo de la Agencia Canadiense para el
Desarrollo Internacional en el contexto del Plan de Cooperacin Hemisfrica
del Area de Libre Comercio de las Amricas (ALCA). El propsito del
programa es contribuir al fortalecimiento de las capacidades comerciales de
las economas pequeas de Amrica Latina y del Caribe mediante diversas
actividades.
Varios pases solicitaron cooperacin sobre derechos de propiedad
intelectual, uno de los aspectos ms complejos de las negociaciones comerciales.
Precisamente, los artculos sobre el tema incluidos en los tratados comerciales
abarcan desde las patentes hasta regulaciones sobre las ciencias de la vida,
la electrnica y mtodos de negocio. Los acuerdos comerciales recientes,
sobre todo los suscritos por Estados Unidos, demuestran adems que este
es el aspecto ms dinmico de los acuerdos, puesto que incluye asuntos
nunca considerados antes.

La CEPAL ha organizado seminarios y estudios sobre esta materia, en


los que han participado expertos internacionales, negociadores comerciales,
acadmicos y funcionarios de organismos internacionales. El presente libro
es producto de varios de ellos, y mediante su publicacin se espera aportar
informacin y anlisis a los diversos sectores de los pases de Amrica
Latina y del Caribe que la requieren en relacin con las negociaciones sobre
propiedad intelectual.
El tratamiento que se da a estos problemas refleja nuevas lneas
de investigacin de la CEPAL relacionadas con la creciente importancia
del conocimiento aplicado y el valor de su apropiacin para el desarrollo
econmico de los pases. En este sentido, el volumen vincula dos temas de
gran relevancia para el desarrollo econmico: la proteccin de los derechos de
propiedad intelectual y la capacidad de los pases para generar conocimiento
e incorporarlo a los bienes producidos localmente.
La creciente importancia del conocimiento como componente del
valor de los productos, servicios y procesos ha puesto en primer plano el
debate sobre la proteccin y apropiacin de dicho valor en diversos foros
sobre la propiedad, el comercio y el desarrollo econmico.
En los pases ms desarrollados, la capacidad de investigacin,
desarrollo, apropiacin y traduccin de conocimientos en nuevas tecnologas
son tareas emprendidas principalmente por el sector privado, aunque eso
no impide la participacin del sector pblico mediante fondos y programas
para las universidades y los centros pblicos de investigacin, adems de
la creacin de un marco regulatorio adecuado.
Para los pases en desarrollo el reto es enorme, dado que, junto con
firmar acuerdos comerciales que brinden mayor acceso a los mercados,
muchos han aceptado normas ms estrictas sobre propiedad intelectual.
Por consiguiente, los mrgenes de flexibilidad para usar y apropiarse de
conocimientos se han acotado, lo que exige a los pases mayores esfuerzos para
fomentar las actividades de investigacin y generacin de conocimientos.
Por esta razn, en este volumen se examinan los sistemas nacionales
de innovacin y se analiza el caso de Mxico, una de las mayores economas
de Amrica Latina y la primera de la regin que suscribi un acuerdo de
libre comercio con Estados Unidos, lo que ofrece un ejemplo concreto de
fomento de la ciencia y la tecnologa a travs de programas pblicos y de
un marco regulatorio sobre la propiedad intelectual.
En este libro tambin se examinan los diversos aspectos de las normas
de propiedad intelectual, su evolucin reflejada en los recientes acuerdos

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

17

de libre comercio y sus vnculos con la capacidad de los pases para generar
conocimiento y nuevas tecnologas. Se espera as contribuir al conocimiento,
examen y anlisis de estos temas, que hoy son elementos centrales de las
agendas de desarrollo de todos los pases de Amrica Latina y del Caribe.
Queremos manifestar el reconocimiento de la CEPAL a los autores
y editores y a los especialistas que revisaron la versin preliminar, como
tambin agradecer a la Agencia Canadiense de Desarrollo Internacional por
su importante colaboracin.

Jos Luis Machinea


Secretario Ejecutivo de la CEPAL

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19

Introduccin general

"Pues al que tiene, se le dar ms y tendr de sobra; pero al que no tiene,


hasta lo que tiene se le quitar" (Mateo, 13,12). Este controversial texto bblico
ilustra lo que el Nobel de Economa, Gunnar Myrdal, denomin el principio
de la causacin circular y acumulativa. Segn este principio, el crecimiento
y el desarrollo econmico se dan por las interrelaciones entre variables que
suelen crear un proceso acumulativo que, en caso de tratarse de variables
que promueven el desarrollo, lo potencian e impulsan, pero en caso contrario
promueven su estancamiento. El concepto es til para entender la relevancia del
conocimiento y las capacidades tecnolgicas en el desarrollo econmico.
El conocimiento incorporado como proporcin del valor total de un
producto es cada da mayor en todos los sectores. La capacidad de generar
conocimiento, de apropiarse de l y transformarlo en nuevas tecnologas es
un fundamento de la riqueza de las naciones ms desarrolladas y explica
en gran medida su crecimiento econmico.
Los tericos del desarrollo coinciden en que el cambio tcnico, la
introduccin de nuevos productos y procesos, la capacidad de responder,
y de crear nuevos espacios en el mercado, son elementos determinantes
del patrn de crecimiento y desarrollo de las economas. En un contexto
de creciente apertura comercial y, por lo tanto, de creciente exposicin a la
competencia internacional, dicha capacidad de respuesta es determinante
para el xito econmico.

20

Intro d u cci n general

La relacin entre la capacidad tecnolgica y la capacidad de competir


con xito en los mercados globales explica cada vez ms el potencial de
desarrollo de los pases. Las naciones ms ricas transforman sus sistemas
productivos en entramados ms complejos, articulados e intensivos en
tecnologa. Estas naciones son las que invierten ms en generacin de
conocimiento y tecnologa, lo que se transforma a su vez en mayores
capacidades tecnolgicas y de competencia internacional, es decir, viven
un proceso de causacin circular y acumulativa virtuoso.
Tal proceso de acumulacin de capacidades tecnolgicas, suele avanzar
en paralelo a un proceso de cambio de las reglas internacionales sobre
apropiacin de las rentas generadas por las innovaciones y la proteccin
de su propiedad frente a terceros. Las normas de propiedad intelectual
fortalecen los medios por los cuales las naciones ms desarrolladas generan
gran parte de su riqueza, pues constituyen un sistema que regula y protege
las rentas de las innovaciones al tiempo que limita la competencia.
Si la evolucin de los sistemas productivos hacia entramados ms
complejos determina los procesos de convergencia entre regiones y pases,
Mario Cimoli y Annalisa Primi parecen tener razn al afirmar en este libro
que el cambio tcnico parece ser cada vez ms el camino de la transicin
desde una condicin perifrica hacia una posicin de liderazgo en las
economas mundiales. De ah que la comprensin profunda de las dinmicas
y los mecanismos contemporneos de la circulacin, difusin y acceso al
conocimiento sea una tarea impostergable.
El objetivo de este libro es, por una parte, profundizar el anlisis de las
interrelaciones entre la generacin, el acceso y la difusin del conocimiento y de
la innovacin tecnolgica como fundamentos del desarrollo econmico y, por la
otra, analizar sus regulaciones internacionales. Es decir, se profundiza el estudio
de los vnculos entre los procesos de innovacin, los mecanismos de proteccin
de los derechos de propiedad intelectual y el desarrollo econmico.
Tres temas recorren el libro de manera transversal con diversos nfasis.
El primero se refiere al incremento de la proteccin de la propiedad intelectual
y si sta perjudica o incentiva el aprendizaje tecnolgico y la innovacin
en los pases en desarrollo. El segundo es la forma en que se genera el
conocimiento y cmo se transforma en tecnologa til para el mercado, es
decir, el funcionamiento de los sistemas nacionales de innovacin. El tercero
es el papel de la poltica pblica como instrumento de innovacin y como
instrumento de regulacin de la propiedad intelectual.
Debido a que las reglas de proteccin de la propiedad intelectual
abarcan muchas materias y que su evolucin reciente sugiere que la materia

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

21

protegida aumentar con el paso del tiempo, no fue posible abarcar todos
los temas protegidos en el Acuerdo sobre los Aspectos de la Propiedad
Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC). En su lugar, se escogieron
temas relevantes que sirven al objetivo del libro, divididos en cuatro reas
temticas.
La parte I es un acercamiento analtico al tema de los derechos de
propiedad intelectual desde un punto de vista econmico y no jurdico, como
es comn. En dos artculos se analizan los derechos de propiedad intelectual
como mecanismos de apropiacin de rentas e incentivos a la investigacin,
y la evolucin reciente del sistema de patentes hasta que stas se convierten
en activos en s mismas.
La propiedad intelectual como forma de proteccin de la innovacin
muestra dos aspectos importantes: es un mecanismo de apropiacin de
rentas que genera ganancias monoplicas o cuasi monoplicas a sus titulares,
pero tambin es un incentivo econmico a la investigacin al retribuir al
innovador por las inversiones realizadas hasta conseguir que su innovacin
se convierta en producto de mercado. El anlisis econmico muestra que
este mecanismo, si bien concebido para incentivar la innovacin, puede
transformarse en barrera a la entrada de otros innovadores y en instrumento
de preservacin de monopolios, resultando en obstculo ms que en incentivo
a la innovacin.
La evolucin y transformacin recientes experimentadas por el
sistema de proteccin de la propiedad intelectual son ilustradas por el
anlisis de las patentes. Concebidas como mecanismo de apropiacin ex post
de las rentas, las patentes se han convertido en activos en s mismas, cuyo
valor tiende a desvincularse en cierta medida de las innovaciones que las
sustentan, convirtindose en activos "lquidos" con valor propio en funcin
de las expectativas sobre su valor y de su "liquidez" en el mercado de las
transacciones corporativas.
En los nuevos mercados, las patentes asumen valor independiente
de su aplicacin industrial directa. As, cada vez ms fungen como activos
decisivos en la resolucin de controversias legales y asumen un papel
relevante en las fusiones y adquisiciones entre empresas, influyendo la
estructura de mercado y la jerarqua organizacional. Las patentes responden
ms a comportamientos defensivos y competitivos. De esta manera, su
racionalidad se est desplazando hacia mercados que operan bajo lgicas
e incentivos diferentes. En los mercados del conocimiento, el valor de las
apuestas hacia futuro y la bsqueda de rentas ex-ante se vuelven elementos
determinantes para solicitar proteccin por medio de patentes.

22

Intro d u cci n general

Otra contribucin aborda el vnculo entre los procesos de innovacin


Cmo se genera el conocimiento y qu polticas pblicas lo impulsan? y
el mecanismo de proteccin de los derechos de propiedad intelectual. En
este sentido, se analizan dos polticas econmicas estrechamente vinculadas
con el desarrollo econmico local y con los procesos de proteccin de la
propiedad intelectual: el desarrollo endgeno local y la atraccin de inversin
extranjera directa.
En la segunda parte del libro se aborda el tema de la propiedad
intelectual en el marco de los acuerdos comerciales bilaterales recientes
y los tratados multilaterales en la materia y se analiza cmo los acuerdos
comerciales de Estados Unidos con pases de Amrica Latina han fortalecido
la proteccin de la propiedad intelectual.
La arquitectura de los derechos de propiedad intelectual se ha hecho
compleja, sobre todo a raz de la entrada en vigor del Acuerdo sobre los
aspectos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC)
en 1995. Los derechos de propiedad intelectual constituyen actualmente un
captulo esencial de las negociaciones comerciales bilaterales y regionales.
Los acuerdos recientes concluidos por la Unin Europea y Estados Unidos
incluyen captulos especficos en la materia, los cuales en muchos casos
amplan los derechos y obligaciones del ADPIC, razn por la que se consideran
ADPIC Plus.
Por otra parte, en diversos foros se realizan ejercicios de armonizacin en
materia de propiedad intelectual, como los de la Organizacin Mundial de la
Propiedad Intelectual y los foros especializados sobre derechos e instrumentos
de acceso a los recursos genticos, su conservacin y la distribucin equitativa
de beneficios, como la Convencin sobre la Biodiversidad y el Tratado sobre los
recursos fitogenticos para la alimentacin y la agricultura de la Organizacin
de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentacin (FAO).
Desde hace ms de dos dcadas, Estados Unidos ha mostrado una
preocupacin constante por la proteccin de la propiedad intelectual,
recientemente acentuada. Anivel domstico, en este pas se han aumentado
los estndares de proteccin y se ha seguido monitoreando la observancia
de los derechos de propiedad intelectual en el mbito internacional, hasta
considerar, mediante la Ley de Comercio, la posibilidad de imponer sanciones
comerciales a pases que violen sistemticamente los derechos de los titulares
estadounidenses.
Cabe recordar que Estados Unidos fue el promotor del primer tratado
multilateral de propiedad industrial (Convenio de Pars de 1883) y jug
un papel preponderante para incluir el tema en la Ronda de Uruguay, que

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

23

culmin en la creacin del ADPIC. El TLC AN (Tratado de Libre Comercio de


Amrica del Norte) o NALTA, por sus siglas en ingls, fue el primer acuerdo
post ADPIC con disposiciones ms estrictas en la materia, caractersticas
seguidas por otros acuerdos bilaterales.
El Acuerdo de Libre Comercio entre Chile y Estados Unidos incorpora
un captulo sobre propiedad intelectual, siguiendo la pauta de previos
acuerdos de libre comercio suscritos por Estados Unidos, y ha servido
de modelo a acuerdos que ha negociado este pas con otros pases de la
regin (DR-CAFTA, y los firmados con Colombia y Per). Igualmente, el
esquema del captulo de propiedad intelectual se reproduce y ampla en
acuerdos subsiguientes, como fue el caso de los acuerdos entre Estados
Unidos con Australia, Bahrein, Marruecos y Omn. Por esta razn se
analizan los aspectos centrales de los acuerdos de libre comercio bilaterales
ms recientes firmados por los Estados Unidos, tomando como modelo el
Acuerdo con Chile.
La segunda parte incluye anlisis de los espacios viables de los
pases latinoamericanos para desarrollar polticas pblicas de ciencia y
tecnologa propias. Tema comn de las contribuciones de esta parte es que
el impacto de los derechos de propiedad intelectual acordados depende de
las polticas pblicas que se desplieguen antes y despus de su entrada en
vigencia. Se desarrolla el criterio de que una nueva generacin de polticas
pblicas y regulaciones posneoliberal o posconsenso de Washington podra
obtener importantes beneficios y minimizar los impactos negativos de
los acuerdos comerciales. Los acuerdos comerciales con Estados Unidos
no son incompatibles con el aumento de la presencia del sector pblico
en polticas sociales, la expansin de las polticas pblicas en innovacin
y desarrollo tecnolgico, el incremento de las regulaciones econmicas
en derechos del consumidor, competencia, derechos del trabajador y
proteccin del medio ambiente. Ms an, los tratados no impiden procesos
de integracin del subcontinente latinoamericano en una perspectiva de
regionalismo abierto.
La tercera parte comprende artculos sobre temas especialmente
sensibles para los pases en desarrollo: acceso a medicinas, proteccin de
la diversidad biolgica, de los organismos vivos y de los conocimientos
tradicionales. El debate sobre la propiedad intelectual parte de consideraciones
amplias relativas al papel de estos derechos en la difusin de las innovaciones
y el conocimiento como agentes del desarrollo. Muchas discusiones giran en
tomo a las consecuencias que el fortalecimiento de los derechos de propiedad
intelectual tienen en el uso de tecnologa y acceso a instrumentos bsicos de
la educacin (bases de datos y software, entre otros) y la salud. Hasta hace
poco muchos pases eximan los productos farmacuticos y alimenticios

24

Intro d u cci n general

de la posibilidad de ser patentados. Los recientes acuerdos comerciales los


incluyen en el captulo de propiedad intelectual. El efecto de estos acuerdos
sobre el acceso a medicamentos se analiza en esta tercera parte.
En los ltimos aos la discusin sobre la propiedad intelectual ha
vinculado el tema con las agendas del medio ambiente. La mayora de los
autores y organizaciones que lo discuten consideran los efectos que los
derechos de propiedad intelectual podran tener sobre la biodiversidad y las
comunidades indgenas y campesinas. Los argumentos cubren desde el peligro
de fomentar la biopiratera sobre los recursos y conocimientos tradicionales
hasta las restricciones a los campesinos para guardar e intercambiar semillas
de variedades protegidas, pasando por las implicaciones de los organismos
genticamente modificados.
Debido al establecimiento de un marco legal internacional por el
Convenio sobre la Diversidad Biolgica y el Tratado de la FAO sobre los
Recursos Fitogenticos para la Alimentacin y la Agricultura, se ha insistido en
la existencia de un conflicto entre ciertas tendencias orientadas al fortalecimiento
de los derechos de propiedad intelectual y los objetivos de conservar, utilizar
sosteniblemente la biodiversidad y distribuir equitativamente los beneficios
derivados del uso de recursos genticos. En un captulo de este libro se
analiza si la implementacin del ADPIC deja margen para establecer sinergias
apropiadas entre las obligaciones comerciales en materia de derechos de
propiedad intelectual y las de los tratados internacionales ambientales.
Tambin se examinan la situacin y las perspectivas de la proteccin
intelectual de los organismos vivos. Se trata de un tema complejo sobre el
cual hay posiciones marcadamente diferentes entre pases desarrollados y
en desarrollo, empresas vinculadas a la ingeniera gentica, universidades y
organismos acadmicos y agencias de desarrollo. Los intereses de los titulares
de las tecnologas para desarrollar comercialmente los organismos modificados
suelen discrepar de los intereses de quienes poseen la biodiversidad. Este
conflicto es analizado a la luz de la evolucin del derecho internacional y sus
consecuencias para el desarrollo y proteccin de los organismos vivos.
La cuarta y ltima parte del libro est dedicada a la poltica de
innovacin y proteccin de la propiedad intelectual en Mxico. La informacin
puede ser til no slo para este pas, sino para el resto de pases de Amrica
Latina. Mxico es el nico pas latinoamericano miembro de la OCDE y
tiene una rica historia de poltica industrial, poltica de ciencia y tecnologa
y apertura comercial. En este captulo se analizan la poltica de proteccin de
la propiedad intelectual y las acciones del Estado mexicano para fortalecer
las capacidades de innovacin y adaptacin de las empresas al proceso de
integracin internacional iniciado hace ms de una dcada.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

25

La seccin incluye un anlisis de los enfoques y premisas subyacentes


del diseo de la poltica de ciencia, tecnologa e innovacin, sus actores, las
instituciones responsables de definirla y ponerla en prctica, qu propsitos
han de perseguir y cules son las relaciones que deben plantearse entre
ciencia, tecnologa, economa y sociedad.
Las polticas de ciencia y tecnologa de Mxico empiezan a cambiar
a principios de los aos noventa, cuando el pas se inserta en los mercados
internacionales. El cambio est signado por la transicin del enfoque ofertista
basado en el apoyo a la ciencia hacia un enfoque de mercado orientado al
fomento de la innovacin del sector privado. A partir de 2000 este cambio
se profundiza y en los ltimos aos se perfila claramente una poltica de
innovacin que integra un conjunto de instrumentos, siguiendo las experiencias
internacionales (Brasil, Chile y la Organizacin para la Cooperacin y el
Desarrollo Econmico, OCDE).
No obstante, los resultados no han sido los esperados hasta ahora, pues
la intensidad de la investigacin y el desarrollo (actualmente 0,4% del PIB)
no ha aumentado desde los aos noventa, persiste la poca participacin del
sector privado en el gasto total en investigacin, la posicin competitiva del
pas decay del lugar 33 en 2000 al 56 en 2004 (de acuerdo con el International
Institute fo r Management Development), y en general el comportamiento
innovador de los actores es pobre. Muchos acadmicos, industriales y
miembros de la sociedad civil perciben que no se han producido cambios
sustanciales en la materia ni en las capacidades tecnolgicas nacionales.
La discusin terica de los enfoques y premisas de las polticas de
ciencia, tecnologa e innovacin de Mxico se enriquece con un anlisis
emprico del desempeo de algunos instrumentos empleados. La fuente de
informacin corresponde a estadsticas nacionales sobre los instrumentos y
la encuesta nacional de innovacin.
En otra contribucin se analiza la evolucin de las polticas de
desarrollo industrial y tecnolgico de Mxico en el perodo de sustitucin
de importaciones, en la transicin a partir de los aos ochenta y en el
perodo de apertura comercial. Sobre este ltimo perodo, se presentan las
principales caractersticas del esquema general para fomentar el desarrollo
industrial y tecnolgico, analizando el funcionamiento de las instituciones,
programas y mecanismos implementados a partir de la reforma a la Ley de
Ciencia y Tecnologa.
Esta parte termina con un recuento del funcionamiento del Instituto
Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI) y su trabajo en el registro,
proteccin y promocin de la propiedad intelectual. El IMPI ha creado

26

Intro d u cci n general

programas novedosos como los centros de patentamiento en diversas ciudades


del pas, hasta la creacin de un portal sobre patentes de dominio pblico
que brinda acceso a informacin tcnica contenida en los documentos de
patente (solicitudes de patente publicadas y patentes concedidas), incluyendo
informacin sobre costos de patentamiento y planes de creacin de fondos
para apoyar a las pequeas y medianas empresas en estos rubros.
A modo de conclusin se recogen los principales hallazgos y las
sugerencias de los estudios. Se identifican los temas de la discusin actual, las
capacidades tecnolgicas y de innovacin de los pases y se los vincula con
el crecimiento econmico sustentable y el bienestar. Igualmente se sealan
los vnculos entre las formas de proteccin de la propiedad intelectual y la
promocin de la innovacin, identificando las posibles lecciones para los
pases en desarrollo.
La CEPAL coordin los diversos trabajos que se renen en este
libro en el marco de un programa de creacin de capacidades comerciales,
el cual cont con el apoyo financiero de la Agencia Canadiense para el
Desarrollo Internacional. Se espera que este libro sea un aporte til para el
debate informado sobre temas cada vez ms importantes para el desarrollo
econmico y que sirva a los diseadores de poltica econmica, comercial y
de innovacin para delinear una agenda conjunta de desarrollo.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

Primera parte

La propiedad intelectual hoy:


apropiabilidad, innovacin y poltica pblica

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G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

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Captulo I

Propiedad intelectual y desarrollo:


una interpretacin de los (nuevos)
mercados del conocimiento
Mario Cimoli y Annalisa Primi1

Introduccin
En las ltimas dcadas, la actividad de patentamiento se ha intensificado.
Ao tras ao, las oficinas de patentes reciben un nmero creciente de
solicitudes, y otorgan ms patentes. Esta dinmica se registra a escala global,
y pese a que las economas lderes en capacidades tecnolgicas son las que
muestran el mayor dinamismo, la actividad se ha intensificado tambin en
las economas emergentes y en los pases en desarrollo.2Sin embargo, persiste
cierta estabilidad en trminos de actores dominantes. Hoy da, Estados
Unidos, Alemania y Japn poseen 80% de las patentes otorgadas por la United
States Patent and Trademark Office (USPTO),3 la cual, junto con las oficinas
de la Unin Europea y Japn, sigue siendo la ms importante en el mundo.
1

Funcionarios de la CEPAL en la Divisin de Desarrollo Productivo, especialistas en temas


de productividad, innovacin y propiedad intelectual.

Varios estudios analizan este incremento en la actividad de patentamiento. Vase Kortum y


Lerner, 1997; Hall, 2004; Guellec, Martnez y Sheehan, 2004 y Montobbio, 2006, entre otros.

En los aos sesenta, el grado de concentracin el porcentaje de las patentes otorgadas


a los tres principales pases era de 90%. El registro de los patrones de solicitudes y
otorgamiento de patentes en la USPTO impide captar la intensidad y la dinmica del
fenmeno en las diferentes oficinas nacionales y puede inducir a subestimar su actividad. Sin
embargo, al ser la USPTO la oficina que registra el mayor nmero de patentes en el mundo,
su actividad es un indicador confiable para estudiar el fenmeno de una forma global y
comparativa entre pases. A fin de evitar el sesgo a favor de Estados Unidos que deriva de
los datos de la USPTO, en el anlisis de la dinmica de patentamiento en los otros pases
se considera el total de las patentes solicitadas u otorgadas solamente a los no residentes.

30

Pro p ied ad intelectual y desarrollo: una interp retaci n d e los (n u ev o s) m ercados del co n o cim ien to

Sin embargo, al considerar el total de las patentes otorgadas en


Estados Unidos a los no residentes se nota que, mientras en los aos
sesenta los tres principales pases eran Alemania, Inglaterra, y Francia,
que tenan el 58,8% del total de las patentes otorgadas a los no residentes,
en 2003, los tres actores principales pasan a ser Japn, Alemania y la
provincia China de Taiwn, quienes poseen el 67,3% de ese total. Ahora
bien, si se considera el porcentaje de los cinco pases con el mayor nmero
de patentes otorgadas, el grado de concentracin pasa de 73,8% a 75,5%, e
Inglaterra, Suiza y Canad ceden sus lugares a Japn, la provincia China
de Taiwn y la Repblica de Corea. Este sorpasso no es ajeno a los cambios
estructurales experimentados por estos pases, que en las lmas dcadas
han transformado radicalmente sus estructuras productivas, intensificando
su especializacin en sectores intensivos en conocimiento (Amsden, 1989;
Wade, 1990; Jomo, 1997; Cimoli y otros, 2005). La combinacin de polticas
industriales, tecnolgicas y comerciales activas y selectivas de apoyo
al sector industrial, y la gradual apertura al comercio exterior a medida
que los sectores productivos lograban competitividad internacional, han
generado capacidades tecnolgicas y productivas que estn en la raz de la
intensificacin en la actividad de patentamiento. Esto obedece a una lgica
en la cual el sistema productivo, una vez que se transforma en generador
y difusor de conocimiento, precisa las patentes para apropiar las rentas
derivadas del esfuerzo innovador. Por otra parte, tambin responde a las
ms recientes presiones de los foros comerciales mundiales a favor de la
elevacin y homogeneizacin de los estndares de proteccin.
En realidad, lo que se est produciendo es una reconfiguracin
de los actores que aspiran a participar en los mercados de tecnologa
y del conocimiento, los cuales generan presiones sobre las posiciones
dom inantes de los actores tradicionales. El surgim iento de nuevos
actores notablemente los pases del sudeste de Asia, China, India, Brasil
y Sudfrica que apuntan o podran apuntar al desarrollo basado en
sectores intensivos en tecnologa e ingeniera, y la creciente integracin de
las economas, alimentan el debate sobre la proteccin internacional de la
propiedad intelectual desde distintas perspectivas. La comprensin de los
cambios en la dinmica del patentamiento es determinante para plantear
estrategias de convergencia y desarrollo en el contexto contemporneo.
El anlisis de los sistemas actuales de proteccin de la propiedad
intelectual tiene por trasfondo un escenario de economas abiertas, en el que
los cambios en los paradigmas cientficos y tecnolgicos plantean desafos a
los sistemas de proteccin de la propiedad intelectual, tanto en trminos de su
capacidad de garantizar la apropiabilidad, como en su funcin de incentivar
o desincentivar la innovacin. Con los nuevos paradigmas tecnolgicos
emergen nuevos sectores que operan bajo lgicas y rendimientos diversos,

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

31

en los cuales muchos avances derivan de mltiples complementariedades


y en los que la innovacin es cada vez ms incremental. En este contexto,
la intensificacin del patentamiento, la nueva institucionalidad de gestin
de la propiedad intelectual, la postura de la jurisprudencia norteamericana
a favor de la proteccin de la propiedad intelectual, la marginacin del
multilatralisme, la proliferacin de acuerdos bilaterales, y la actitud
condicionada y no siempre proactiva de los pases en desarrollo, generan una
situacin en la cual el papel de los sistemas de proteccin de la propiedad
intelectual se ve completamente reconfigurado.
La lgica y la racionalidad del patentamiento se han modificado. A la
concepcin tradicional de las patentes como mecanismos de apropiabilidad
de las rentas derivadas de la inversin en investigacin y desarrollo, y
como incentivos para la eficiencia en los mercados de las tecnologas, se
suman dinmicas nuevas, de las cuales derivan los nuevos mercados del
conocimiento. En ellos se identifica, en primer lugar, el mercado de la
ciencia, en el cual las universidades y los institutos de investigacin patentan
innovaciones derivadas de actividades de investigacin y desarrollo bsicas
y experimentales. En segundo lugar, los mercados lquidos y derivados
del conocimiento, en los cuales se supera la concepcin tradicional de las
patentes como mecanismo de apropiabilidad. Las patentes se reconfiguran
como activos estratgicos de las apuestas competitivas de las empresas.
Las patentes se "monetizan" y sus beneficios ya no dependen slo del
monopolio temporal de la innovacin, sino que pueden derivar, por ejemplo,
del fortalecimiento del poder de negociacin entre empresas, o de la (potencial)
apropiabilidad futura de rentas oligoplicas generadas por otras empresas,
cuando la patente o el grupo de patentes se vuelvan determinantes para
la produccin de algn bien o servicio tangible en el futuro. La lgica del
patentamiento parece as desvincularse de la incorporacin inmediata del
conocimiento (del "intangible") en la produccin "tangible", generando as
nuevos mercados y nuevos desafos. Cmo participan en esos mercados los
pases en desarrollo y los de Amrica Latina en particular? Qu efecto puede
tener esa reconfiguracin de los mercados del conocimiento en la creacin de
capacidades tecnolgicas endgenas y en la convergencia a largo plazo?
Con el propsito de responder a estas preguntas, este captulo presenta
una interpretacin de los mercados del conocimiento que supera la visin
tradicional de las patentes. En primer lugar, se hace una breve revisin del
papel de los derechos de propiedad intelectual en general, y de las patentes
en particular como mecanismos de apropiabilidad; en segundo lugar, se
esbozan las caractersticas principales de los cambios en la gestin y en la
institucionalidad de los sistemas de propiedad intelectual a nivel mundial. En
tercer lugar, se analizan la racionalidad y el funcionamiento de los mercados
de las tecnologas y de los nuevos mercados del conocimiento, para luego

32

Pro p ied ad intelectual y desarrollo: una interp retaci n d e los (n u ev o s) m ercados del co n o cim ien to

examinar la relacin entre participacin en estos mercados, especializacin


productiva y dinmica del patentamiento desde la perspectiva de los pases
en desarrollo en general y de los de Amrica Latina en particular. En las
conclusiones se destaca que la comprensin de las nuevas dinmicas que
alimentan el juego del patentamiento y de los factores que determinan la
(potencial) participacin o exclusin de los mercados del conocimiento, es
una tarea que no puede postergarse al plantear estrategias de desarrollo a
largo plazo basadas en la innovacin que vayan ms all de la retrica y de
las buenas intenciones.

A.

Propiedad intelectual, apropiabilidad y enforcement

Los sistemas de proteccin de la propiedad intelectual abarcan el


conjunto de normas, reglamentos, procedimientos e instituciones que
regulan la apropiabilidad, la transferencia, el acceso y el derecho a la
utilizacin del conocimiento y de los "intangibles".4Los derechos de propiedad
intelectual confieren un derecho exclusivo y en determinados casos, como
el de las patentes y el derecho de autor temporal sobre la utilizacin y
comercializacin de las tecnologas y el conocimiento.5 De esa manera, se
definen monopolios temporales sobre el conocimiento que responden, en
principio, a la tensin entre la necesidad de garantizar la apropiabilidad de
los esfuerzos de innovacin, que culminan en elementos "intangibles" de
los que, en su ausencia, podran fcilmente apropiarse los competidores, y
la necesidad de favorecer la difusin del conocimiento y de las innovaciones
debido a los efectos multiplicadores que stos tienen sobre el sistema
econmico (Machlup, 1958; Kitch, 1977; Besen y Raskind, 1991; Besen, 1998,
entre otros). Sin embargo, entre la teora y el funcionamiento del sistema hay
cierta distancia. La relacin entre innovacin y patentes no es determinista ni
lineal, y la discusin sobre la apropiabilidad del conocimiento y sus efectos
sobre el ritmo y la direccin del cambio tcnico sigue abierta en la literatura
4

Estos sistemas definen un conjunto de derechos que se articulan en diferentes regmenes


legales de vasto alcance, los cuales abarcan desde las patentes de las invenciones, el
derecho de autor de las formas originales de expresin (como las producciones artsticas
y literarias) y las marcas que protegen los smbolos que identifican a los bienes y servicios,
entre otros.

Desde su origen, los sistemas de proteccin de la propiedad intelectual estn asociados


a la creacin y al reconocimiento de privilegios. La raz etimolgica del trmino patente
deriva del latn litterae patente, "manifiesto" o "carta abierta", documento que declaraba
pblicamente el otorgamiento de un privilegio especial. Las guildas utilizadas en la Edad
Media para conceder derechos exclusivos pueden considerarse como sistema embrionario
de proteccin de la propiedad intelectual. La primera ley de patentes se remonta a la
Repblica de Venecia en 1474. El estatuto britnico de 1623 elimin todos los monopolios
y privilegios, reconociendo exclusivamente los monopolios creados por el primer inventor
en el campo de los procesos manufactureros (methods of manufacture). Para un anlisis
de la evolucin histrica de los sistemas de proteccin de la propiedad intelectual, vanse
David, 1993 y Drahos, 1999.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

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econmica (Machlup y Pensrose, 1950; Arrow, 1962; Scherer, 1977; Dosi, 1982;
David, 1993; Heller y Eisenberg, 1998; Mazzoleni y Nelson, 1998).6
En primer lugar, las patentes no son el nico mecanismo de apropiabilidad
de las rentas derivadas de la innovacin. Los estudios empricos pioneros
sobre la propensin al patentamiento de las innovaciones son los de Scherer
(1965 y 1983) y Mansfield (1986). En stos, y en los estudios siguientes
pese a las diferentes definiciones de propensin al patentamiento, que en
general mide el porcentaje de las innovaciones para las cuales se solicitan
patentes se observan tasas de propensin al patentamiento que varan entre
sectores, siendo en general el textil el sector con la propensin ms baja y el
farmacutico con la ms alta. En general, estas asimetras dependen de las
estrategias empresariales de apropiabilidad, las cuales varan en funcin del
valor asignado a la difusin de la informacin a los competidores o usuarios
(Horstman y otros, 1985; Levin y otros, 1987; Harter, 1993; Arundel y otros
1995; Harabi, 1995; Arundel y Kabla, 1998). Ms all de las patentes, las
empresas tambin pueden proteger sus innovaciones mediante el secreto
industrial, las ventajas temporales derivadas de la insercin de la innovacin
en el mercado con sustancial anticipacin sobre los competidores y las
capacidades manufactureras complementarias, entre otras.
Levin y otros (1987) y Cohen y otros (2000) analizan el conjunto de
instrumentos que las empresas utilizan para garantizar la apropiabilidad de
los retomos derivados de las innovaciones Adems de las diferencias notables
entre sectores, de las caractersticas de los procesos de innovacin y de la
estructura del mercado, las empresas utilizan diferentes combinaciones de
mecanismos de apropiabilidad. Segn Cohen y otros (2000) cuyo estudio se
basa en una encuesta aplicada a cerca de 1.500 laboratorios de investigacin
y desarrollo de empresas manufactureras de Estados Unidos, las patentes
son relevantes en determinados sectores, en especial el farmacutico.7 Los
autores encuentran que, en promedio, las patentes son eficaces para 34% de
las innovaciones de producto, mientras que el secreto industrial es eficaz
para 51%, las ventajas temporales para 53%, las capacidades de ventas y
servicios complementarios para 43%, y las capacidades manufactureras

La discusin sobre la propiedad intelectual tiene larga data. Plant (1934) plantea una posicin
escptica sobre la necesidad de un sistema de proteccin de la propiedad intelectual. Kitch
(1977) subraya la importancia de las patentes como incentivo a la inversin en investigacin
y desarrollo. El debate sobre la duracin y la amplitud ptima de las patentes tambin es
extenso. Vanse, entre otros, Gilbert y Shapiro, 1990, Klemperer, 1990 y Lerner, 1994. Una
revisin de las patentes como indicadores de fenmenos econmicos en Grilliches, 1990.

La peculiaridad del sector farmacutico en la utilizacin de patentes es un tema ampliamente


debatido en la literatura (vanse Mansfield, 1986; Levin y otros, 1987, Mazzucato y Dosi,
2006, entre otros).

34

Pro p ied ad intelectual y desarrollo: una interp retaci n d e los (n u ev o s) m ercados del co n o cim ien to

complementarias para 46% de las innovaciones de producto.8 Asimismo,


las patentes desempean un papel relativamente ms importante en las
estrategias de apropiabilidad de las empresas de mayor tamao. Al analizar
la eficacia de los mecanismos de apropiabilidad para las grandes empresas,
la relevancia de las patentes aumenta considerablemente, pues stas resultan
eficaces en 41,5% de las innovaciones de producto, mostrando una eficacia
similar a la de las capacidades manufactureras complementarias, tanto de
ventas y servicios como de manufactureras. Sin embargo, el secreto industrial
y las ventajas temporales siguen siendo los mecanismos de apropiabilidad
ms utilizados, pues se consideran eficaces en ms del 51% de los casos.
Estas dinmicas no son exclusivas de las firmas en Estados Unidos. En
un anlisis de las encuestas de innovacin de Alemania, Blgica, Dinamarca,
Pases Bajos, Irlanda, Luxemburgo y Noruega, Arundel (2001) demuestra
que la mayora de las empresas considera el secreto industrial un mecanismo
de apropiabilidad ms eficaz que las patentes. En los pases de Amrica
Latina recientemente se han empezado a realizar estudios similares. Lpez
y Orlicki (2006) muestran que en Brasil nico pas de la regin para el
cual se dispone de informacin basada en encuestas de innovacin sobre
mecanismos de apropiabilidad legales y estratgicos las marcas industriales
son el mecanismo preferido por las empresas, ya que 21,8% de las firmas las
utiliza, mientras que slo 8,3% usa el secreto industrial, 7,4% las patentes,
1,9% las ventajas temporales y 1,4% la complejidad del diseo industrial. La
preferencia por las marcas, comn en los varios pases de la regin, refleja el
tipo de innovacin generalmente adaptativa y la especializacin productiva de
estos pases, ms que una estrategia de gestin de los diferentes mecanismos
de apropiabilidad, como s ocurre en los pases ms desarrollados.
En segundo lugar, los derechos de propiedad intelectual confieren al
titular el derecho a la apropiabilidad del bien intangible, pero no garantizan
la apropiabilidad efectiva. La existencia y el reconocimiento legal de estos
derechos no se traducen automticamente en capacidad efectiva de garantizar
el control sobre los intangibles y en la generacin de monopolios defacto
sobre las innovaciones. Las patentes confieren el derecho a defender el
monopolio o el privilegio conferido a travs de la accin legal y, como notan
Shapiro (2003) y Lemely y Shapiro (2005), pueden definirse como derechos
"probabilsticos". La apropiabilidad efectiva es funcin de la capacidad y
voluntad del titular de ejercer su propio derecho (enforcement capacities).
Los costos de los litigios, la competencia de los equipos de abogados,
el poder de negociacin y la capacidad de monitoreo del mercado y de
8

Los autores demuestran que las patentes y los mecanismos legales tambin son los
instrumentos menos eficaces para garantizar la apropiabilidad de las innovaciones de
proceso, caso en el cual el secreto industrial aparece como el instrumento de apropiabilidad
ms adecuado.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

35

los competidores son factores que influyen en la posibilidad de que la


titularidad legal se traduzca en apropiabilidad efectiva. Es preciso que a la
titularidad de la patente corresponda la capacidad (y la voluntad) de ejercer
el derecho conferido por el ttulo para que la patente pueda cumplir con su
doble funcin, terica, de mecanismo de apropiabilidad, y de circulacin
del conocimiento. En un estudio sobre la conducta del patentamiento de
las pequeas y medianas empresas en Estados Unidos, Koen (1991) seala
que la mayora de estas empresas sabe cundo sus derechos de propiedad
intelectual son violados, pero que 55% de ellas no emprende accin legal
alguna en su defensa a causa de los altos costos y el dilatado tiempo de las
controversias legales.
Al mismo tiempo, la posibilidad de ser objeto de juicio legal puede
afectar las conductas innovadoras de las empresas, influyendo en las decisiones
de inversin en investigacin y desarrollo en determinados paradigmas
tecnolgicos. En mercados en los que existen actores dominantes, en virtud
de posiciones oligoplicas o monoplicas derivadas de ventajas temporales
de entrada o de capacidades productivas y tecnolgicas acumuladas, las
patentes pueden desincentivar la entrada de nuevos actores y restringir la
competencia. Varios estudios exploran este aspecto. Lemer (1995) demuestra
que las pequeas y medianas empresas tienden a reducir la inversin
en investigacin y desarrollo en reas y sectores tecnolgicos, donde la
probabilidad de ser objeto de juicio por violacin de patentes por parte de
grandes empresas es elevada. Lanjouw y Lemer (2001) observan que las
grandes empresas utilizan el mandato judicial preliminar para desalentar las
actividades de investigacin y desarrollo de empresas de menor tamao.9El
mandato judicial preliminar puede resultar en la decisin legal de impedir
a las dos partes utilizar las patentes objeto de la controversia y suspender
la produccin de los bienes y servicios involucrados. stos son costos que
empresas de menor tamao y fuertemente especializadas difcilmente
pueden soportar. Para las grandes empresas, en cambio, tales costos son
relativamente menores, de modo que pueden invocar el mandato judicial
de forma estratgica.
En sntesis, las capacidades tecnolgicas, productivas y legales de los
agentes, el tamao de las empresas y la especializacin sectorial influyen
en el uso de las patentes. Reconocer que las patentes son slo uno de los
mecanismos de apropiabilidad utilizado por las empresas y considerar el
incremento en la actividad de patentamiento lleva a plantear la cuestin de
qu nuevas dinmicas, racionalidades e intereses mueven a las empresas
que solicitan y obtienen cada vez ms patentes. Efectivamente, los cambios
en la gestin y en la institucionalidad de la propiedad intelectual, junto con
9

El estudio analiza 252 juicios en tribunales de la Unin Europea entre enero de 1990 y junio

36

Pro p ied ad intelectual y desarrollo: una interp retaci n d e los (n u ev o s) m ercados del co n o cim ien to

los nuevos paradigmas tecnolgicos, han contribuido de forma determinante


en las ltimas dcadas a modificar el alcance y la funcin de las patentes en
las estrategias competitivas de las empresas.

B.

La reconfiquracin de los sistemas


de propiedad intelectual

La transformacin de los sistemas de propiedad intelectual ha


acompaado las distintas fases del desarrollo de las economas modernas.10
Desde una reglamentacin de alcance nacional, en concomitancia con el
incipit del desarrollo industrial y con la etapa de desarrollo "hacia adentro"
de las fases iniciales del despegue industrial de los pases de primera
industrializacin, los sistemas de propiedad intelectual han evolucionado
hacia regmenes de alcance supranacional. Esta transformacin ha tenido
lugar a medida que el comercio exterior y la interaccin entre pases se
han ido haciendo ms necesarias, estrechas y frecuentes, y que el tejido
empresarial y productivo se ha ido articulando y diversificando, lo que ha
incrementado la centralidad del "saber hacer", la informacin tcnica, el
conocimiento y el consiguiente valor de su apropiabilidad.11
Sin embargo, ms all de la transformacin motivada por el cambio de
los sistemas sociales y productivos e impulsada por los nuevos paradigmas
tecnolgicos, a partir de los aos ochenta se ha asistido a modificaciones
radicales en la gestin de los sistemas de proteccin de la propiedad intelectual.
Tales cambios han acontecido en el contexto de una creciente integracin
comercial y por la transicin a un sistema de economas abiertas y han
apuntado, en trminos generales, al fortalecimiento y armonizacin de los
derechos de propiedad intelectual a escala internacional. En este sentido se
pueden identificar dos grandes categoras de transformaciones:
l)Las modificaciones de la institucionalidad y el fortalecimiento de la
proteccin de la propiedad intelectual en Estados Unidos, que de varias
maneras han originado los cambios en los dems pases. Agrandes
rasgos, la reconfiguracin del sistema de propiedad intelectual en
Estados Unidos a partir de los aos ochenta se caracteriza por: a) la
10 Vanse Machlup y Penrose, 1950; David, 1993 y Moncayo, 2006, entre otros.
11 La convencin de Pars de 1883 sobre proteccin de la propiedad industrial y la convencin
de Berna de 1886, que reglamenta la proteccin de las formas originales de expresin, como
las obras artsticas y literarias, representan las primeras etapas de la internacionalizacin de
la proteccin de los derechos de propiedad intelectual. A esas dos convenciones siguieron,
siempre en lnea con una ptica de proteccin internacional, los acuerdos de Madrid de 1891
sobre marcas industriales y el de La Haya de 1925 sobre diseos industriales. En 1893 se cre
la Oficina para la Proteccin de la Propiedad Intelectual (BIRPI), antecedente de la Oficina
Mundial de la Propiedad Intelectual, establecida en 1967, y bajo cuya administracin se
encuentranhoy en da varios tratados internacionales de proteccin de la propiedad intelectual.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

37

ampliacin de la frontera patentable (Hunt, 2001); b) la predominancia


de una postura de la jurisprudencia orientada al fortalecimiento de
la proteccin de la propiedad intelectual,12 y c) la transicin de un
modelo de ciencia abierta hacia uno ms propietario y orientado a
la comercializacin (Dasgupta y David, 1994).
2)La adopcin del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de
Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) y la
inclusin de la propiedad intelectual en las negociaciones comerciales
bilaterales. La propiedad intelectual pas a ser un elemento central
en las negociaciones comerciales, primero multilaterales y despus
bilaterales, como parte de una estrategia de apoyo a la compettividad
de las empresas, cuyas posiciones dominantes pueden ser erosionadas
por la falta de sistemas homogneos de proteccin de la propiedad
intelectual. Pese a que los recientes tratados bilaterales tienden a reducir
los espacios de gestin de la propiedad intelectual para los pases
en desarrollo, stos no han llevado adelante una gestin estratgica
de la propiedad intelectual, integrando el tema en una ms amplia
estrategia de desarrollo industrial y tecnolgico, y la utilizacin
de las flexibilidades previstas en los ADPIC ha sido escasa, por no
decir nula. En lugar de eso, los pases han privilegiado la bsqueda
de acceso preferencial al mercado para los productos en los cuales
poseen ventajas comparativas, generando as una situacin en la que
fcilmente ceden a las nuevas disposiciones de propiedad intelectual a
cambio de concesiones en el mercado de las exportaciones tradicionales.
Las modificaciones de los regmenes de proteccin de la propiedad
intelectual en contextos de evidentes asimetras entre el norte y el
sur plantean desafos a la construccin de capacidades cientficas,
tecnolgicas y productivas, a sus costos, tiempos y viabilidad, y
acerca del papel que desempean, en ese proceso, los instrumentos
de proteccin de la propiedad intelectual (Fink y Reichenmiler, 2005;
Abbot, 2006 y Moncayo, 2006, entre otros).

C.

Las transacciones en los mercados de tecnologa

La idea de los mercados de tecnologa ha sido explorada, de manera


explcita, en la literatura econmica en un perodo relativamente reciente
(Eaton y Kortum, 1996; Arora, Fosfuri y Gambardella, 2001). Segn la definicin
propuesta por Arora, Fosfuri y Gambardella (2001), cuando el conocimiento
necesario para realizar la produccin (know-how) o el derecho a utilizar tal
conocimiento, estn separados del producto o del servicio a producir, surge
12 Vanselos estudios de Adelman, 1987; Merges, 1992; Mazzoleni y Nelson, 1998; Jaffe, 2000;
Hall y Ziedonis, 2001; Cohen y Lemely, 2001; Gallini, 2002; Bessen y Hunt, 2004; Hall, 2003;
Graham y Mowery, 2003.

38

Pro p ied ad intelectual y desarrollo: una interp retaci n d e los (n u ev o s) m ercados del co n o cim ien to

una lnea clara de demarcacin entre el mercado de los "tangibles" y el


mercado de las tecnologas necesarias para la produccin. Esta concepcin de
los mercados de las tecnologas asigna un papel determinante a los derechos
de propiedad intelectual, en especial a las patentes, ya que representan la
infraestructura institucional bsica para su funcionamiento.
Las patentes definen las condiciones de utilizacin y transferencia del
conocimiento, permitiendo la especializacin segn ventajas comparativas
y la maximizacin de la eficiencia del sistema. Las patentes, segn esta
perspectiva, garantizan la apropiabilidad del esfuerzo innovador por los
proveedores tecnolgicos y representan el mecanismo a travs el cual se
captura la rentabilidad de la innovacin. En este sentido, el mercado se
supone compuesto por un conjunto de empresas con diferentes ventajas
comparativas, unas especializadas en tecnologa y en la provisin de insumos
tecnolgicos intermedios, pero sin capacidades productivas y de acceso al
mercado, y otras con capacidades manufactureras complementarias que
permiten utilizar las tecnologas reveladas por las patentes para realizar
los procesos productivos e incorporar la tecnologa en los productos o en
los procesos y llegar al mercado final. Las patentes actuaran as como un
incentivo para la "eficiencia" en los mercados de tecnologa, favoreciendo
la especializacin y la divisin del trabajo segn ventajas comparativas
(Arora, Losfuri y Gambardella, 2001).
En los mercados de las tecnologas, el fin ltimo de la proteccin
de la propiedad intelectual es incorporar la innovacin patentada en la
produccin tangible presente o futura. Es decir, el valor y el mercado de las
tecnologas surgen porque hay empresas especializadas en la provisin de
"tecnologas" y empresas que las demandan para implementar sus procesos
productivos y realizar sus productos y servicios finales. Bajo un esquema
de ese tipo, la innovacin se genera y se difunde segn un proceso "suave"
y continuo en el que, a partir de un acervo de conocimientos existentes en
la economa, hay un conjunto de empresas que desarrollan actividades
de investigacin y desarrollo, patentan avances cientficos y tecnolgicos
y tienen la doble posibilidad de incorporarlos a la produccin y a los
procesos productivos, o pueden darlos en licencia a cambio de regalas a
otra empresa que se dedicar a la produccin y comercializacin del bien
o servicio en cuestin. Este enfoque presenta un marco interesante para
describir la dinmica de la especializacin y de la divisin del trabajo en
la generacin, produccin y comercializacin de algunas tecnologas. Sin
embargo, a lo largo de las ltimas dcadas, las conductas empresariales han
sufrido transformaciones que escapan a esa lgica y que generan los nuevos
mercados del conocimiento, en los cuales la racionalidad del patentamiento
resulta completamente reconfigurada.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

D.

39

Liquidez y derivados en los mercados del conocimiento

Varios estudios demuestran la creciente importancia de las patentes


y el aumento de la utilizacin de licencias de tecnologas en trminos de
cesiones, adquisiciones y cross-licensing entre empresas (Grindley and Teece,
1997; Thurow, 1997; Granstrand, 1999; Guellec, Martnez y Sheenan, 2004).13
Al mismo tiempo, las transacciones de bienes y servicios intangibles han
crecido constantemente a partir de los aos ochenta. La cuota de los pagos
internacionales por regalas y licencias respecto del total de las importaciones
mundiales se triplic desde mediados de los aos ochenta a 2002 (Cimoli, Coriat
y Primi, 2006). La relevancia de los mercados de tecnologa y el incremento
de las transacciones mundiales de bienes intangibles explican slo algunas
de las dinmicas relacionadas con la reciente explosin del patentamiento
y con las nuevas tendencias de las estrategias empresariales.
En realidad, se est produciendo una desvinculacin progresiva de
las patentes respecto de la produccin tangible. Los cambios de los sistemas
de patentes y de las conductas empresariales han generado mercados en
los cuales el valor de las patentes es cada vez ms independiente de su
incorporacin directa o indirecta en la produccin presente. En estos mercados
las patentes desempean nuevos papeles y responden a lgicas distintas
de la apropiabilidad de las rentas derivadas de la innovacin en el sentido
tradicional. Su valor deriva cada vez ms de las expectativas futuras, esto es,
de la posibilidad de que la innovacin patentada se vuelva determinante para
la produccin o para un conjunto de patentes futuras, en funcin del papel
que la patente misma pueda tener en el reposicionamiento jerrquico entre
empresas, en los acuerdos de transferencias tecnolgicas, en las resoluciones
de controversias jurdicas y, en el caso de las carteras de patentes y de los
patent pools, en funcin del valor y relevancia de otras patentes.
En este escenario coexisten tres mercados que operan bajo lgicas
e incentivos peculiares y en los cuales las patentes desempean papeles
diferentes: 1) los mercados de las tecnologas, en los que las patentes garantizan
la apropiabilidad y permiten la especializacin y la divisin del trabajo
entre productores y "comercializadores" de tecnologas; 2) el mercado de la
ciencia, en el cual las universidades y los institutos de investigacin patentan
innovaciones derivadas de actividades de investigacin y desarrollo bsicas y
experimentales, y 3) los mercados lquidos y derivados del conocimiento, en
los que las patentes se reconfiguran como activos estratgicos en las apuestas
competitivas de las empresas. La figura 1.1 esquematiza esta reconfiguracin
del mercado del conocimiento.
13 Grindley y Teece (1997) destacan el creciente uso de licencias de tecnologas por grandes
empresas como IBM, Hewlett-Packard y AT&T durante la dcada de los noventa.

40

Pro p ied ad intelectual y desarrollo: una interp retaci n d e los (n u ev o s) m ercados del co n o cim ien to

En esta reconfiguracin de los mercados del conocimiento, las


dinmicas de los mercados de las tecnologas persisten. Las empresas
invierten recursos humanos, financieros y tiempo en investigacin y desarrollo,
buscan protegerlos mediante patentes y generan rentas por medio de la
venta directa de los productos, procesos o servicios que incorporan las
innovaciones o se apropian de estas rentas a travs de la cesin va licencia
de la innovacin a otras empresas que incorporan los avances tecnolgicos
en sus procesos o productos.
Sin embargo, las transacciones en ese mercado explican slo una
parte de la dinmica del patentamiento actual. Del estudio de Cohn,
Nelson y Walsh (2000) se desprende que las empresas pueden derivar de
sus patentes beneficios (monetarios o no) superiores a los que procedan de
la proteccin y apropiabilidad de las rentas provenientes de los esfuerzos
innovadores y que resultan de la venta directa del bien, producto o servicio
que incorpora la tecnologa, o de la comercializacin de la tecnologa
misma mediante las licencias. En efecto, las empresas tambin patentan
para bloquear la entrada de competidores a los mercados, incrementar su
poder de negociacin en acuerdos de cross licensing y protegerse de juicios
por violacin de derechos de propiedad intelectual. A nuestro parecer,
los cambios en la institucionalidad y en la gestin de los sistemas de
propiedad intelectual y los nuevos paradigmas tecnolgicos contribuyen
a generar espacios y mercados ulteriores an ms desvinculados de la
produccin tangible. El escenario actual resulta complejizado por una serie
de transacciones en las cuales las patentes operan bajo incentivos, lgicas
e institucionalidades diferentes que favorecen el crecimiento exponencial
del patentamiento.
La expansin de la materia patentable y del rango de los sujetos
elegibles como titulares de patentes derivadas de las modificaciones de
los sistemas de proteccin de la propiedad intelectual ha modificado la
tradicional concepcin de la ciencia abierta, generando incentivos para la
creacin de un mercado de la ciencia, en el cual las universidades solicitan
y obtienen patentes relativas a innovaciones procedentes de actividades
de investigacin y desarrollo bsicas y experimentales. As ha surgido un
mercado "anterior" al de las tecnologas, al cual las empresas deben recurrir
cuando necesitan innovaciones que provienen de la investigacin patentadas
por las universidades.
La adopcin en 1981 de la ley Bayh-Dole en Estados Unidos representa
una modificacin institucional relevante en este sentido (Jaffe, 2000; Mowery
y otros, 2004). Esta ley reglamenta el otorgamiento y la transferencia de
derechos de patente a los sujetos que desarrollan invenciones con apoyo de
fondos federales, es decir, reglamenta la proteccin de la propiedad intelectual

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, Inn ovaci n y desarrollo e co n m ico

41

Figura 1.1
LOS NUEVOS MERCADOS DEL C O NO CIM IENTO

MERCADO DE LAS TECNOLOGIAS


Produccin

MERCADO LIQUIDO

---- .
Reposicionamiento
jerrquico entre
empresas

^ Patentes

Cross-licensing
l+D
Resolucin de
controversias jurdicas

MERCADO DERIVADO

MERCADO DE LAS TECNOLOGIAS

^ Patentes

l+D bsico/experimental

Expectativas relativas a la
existencia al tiempo t+n de

Patentes
Expectativas relativas a la
produccin tangible al tiempo t+n
Patentamiento defensivo

Sleeping patents

Fuente: Elaboracin de los autores.


Nota: En el Mercado de la Ciencia, U. representa la universidad o el conjunto de universidades, y ^patentes
representa la patente o el conjunto de patentes solicitadas por las universidades. En el Mercado de las
Tecnologas, E representa las empresas o al grupo de empresas que desarrollan actividades de investigacin
y desarrollo (l+D); E| representa la empresa o conjunto de empresas que utilizan las innovaciones patentadas
por otras empresas, y ^patentes representa el conjunto de patentes solicitadas por las empresas (las cuales
pueden estar basadas en las patentes generadas en el mercado anterior de la ciencia). El conjunto de
patentes (^patentes) de las universidades y de las empresas, adems de caracterizar la dinmica de los
mercados de las tecnologas y de la ciencia, alimentan las dinmicas de los mercados lquidos y derivados
del conocimiento.

42

Pro p ied ad intelectual y desarrollo: una interp retaci n d e los (n u ev o s) m ercados del co n o cim ien to

relativa a actividades de investigacin desarrolladas principalmente por


universidades y centros de investigacin.14
Tras la adopcin de la ley Bayh-Dole, la actividad de patentamiento
de las universidades de Estados Unidos se ha intensificado. Segn Mowery
y Sampat (2005), la cuota de patentes otorgadas a las universidades en
relacin con el total de las otorgadas a residentes por la USPTO ha crecido
del 1% en los aos setenta al 3,5% a principios de los noventa. Segn datos
de la USPTO, en 1990 las universidades recibieron 1.182 patentes, mientras
que en 2003 recibieron 3.259. Ese ao, el nmero de patentes otorgadas
a las universidades locales represent 4,5% del total de las patentes de
invencin otorgadas a las empresas. En poco ms de una dcada, el nmero
de patentes otorgadas anualmente a las universidades se ha triplicado. El
fenmeno del patentamiento de las universidades no se restringe a Estados
Unidos; las universidades son titulares del 2,4% de las solicitudes de patentes
presentadas a la Oficina Europea (EPO) entre 2001 y 2003 (OECD, Patent
Database, 2006).
En el mercado de la ciencia, las universidades (y algunas empresas de
base tecnolgica) efectan actividades de investigacin y desarrollo bsicas
y experimentales y patentan los avances obtenidos sin que necesariamente
stos se incorporen a la produccin de bienes y servicios. Anteriormente, los
avances cientficos realizados por laboratorios de investigacin y desarrollo de
universidades contribuan a incrementar el acervo de conocimiento disponible
para los agentes productivos, y el filtro para acceder a estos conocimientos
derivaba principalmente de las capacidades tecnolgicas y productivas
de las empresas, de las rutinas empresariales, del componente tcito del
conocimiento y de las capacidades de decodificacin del conocimiento
tcnico incorporadas en las empresas.
El mercado de la ciencia reconfigura el entorno en el cual operan las
empresas e introduce los sistemas de proteccin de propiedad intelectual en
una fase previa a la de los mercados de tecnologa, reconfigurando as los
espacios de accin y los incentivos para los agentes productivos y para las
propias universidades. Este mercado se diferencia del de las tecnologas por
la categora de sujetos titulares de los derechos de propiedad intelectual y
14 Evaluar las consecuencias de la ley Bayh-Dole supera el alcance del presente estudio,
pero es interesante resaltar que una, la seccin 204, indica que el derecho a patentar y la
facultad de transferir el derecho a la utilizacin de forma exclusiva aplica slo en el caso de
que el producto o servicio en el cual est incorporada la invencin o el proceso realizado
mediante la invencin se manufacture principalmente en Estados Unidos. La seccin 204
introduce un mecanismo preferencial para la industria manufacturera local, y corresponde
a una utilizacin estratgica del instrumento para proteger la industria domstica a nivel
internacional. Esto refleja una de las asimetras en la gestin de la propiedad intelectual entre
los pases de la frontera tecnolgica y los pases en desarrollo (Cimoli, Coriat y Primi, 2006).

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

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por la materia objeto de patente, i.e. innovaciones derivadas de investigacin


bsica y experimental desarrolladas por laboratorios pblicos de investigacin
y universidades. La introduccin de la ley Bayh-Dole y el incremento del
nmero de patentes solicitadas y obtenidas por las universidades plantean
desafos al paradigma de la ciencia abierta y alimentan la discusin sobre la
ciencia propietaria y sus potenciales efectos en el dinamismo tecnolgico a
largo plazo (Rai, 2001, Dasgupta y David, 1994; Mowery y otros, 2004). En
sntesis, el mercado de la ciencia, al erigirse como mercado anterior al de las
tecnologas, introduce un primer grado de complejidad al funcionamiento
de los mercados del conocimiento contemporneos.
Sin embargo, al analizar la conducta de los agentes productivos y de
las universidades, el escenario actual adquiere un grado de complejidad an
mayor. En los nuevos paradigmas tecnolgicos caracterizados por procesos
de innovacin cada vez ms intensivos en interrelaciones entre empresas y
redes, y acumulativos, en los cuales se multiplican los avances cientficos y
tecnolgicos y, por ende, las patentes en las que se fundan las innovaciones
subsiguientes cambia la racionalidad que mova el patentamiento. Las
empresas patentan para reducir la probabilidad de que sus contrapartes
refuercen su posicin en los acuerdos de cross-licensing y para incrementar
su propio poder de negociacin. Las empresas llevan adelante estrategias
de patentamiento defensivo y construyen carteras de patentes, de las
cuales una gran mayora queda inactiva, como las "durmientes" (sleeping
patents) y las destinadas a bloquear la entrada (blocking patents). Segn una
encuesta de la Comisin Europea sobre el valor y el uso de las patentes de
invencin para las empresas de Alemania, Francia, Inglaterra, Italia, Pases
Bajos y Espaa, la cuota de patentes inactivas es decir, las " sleeping" y las
" blocking" vara entre 18% en las pequeas empresas y 40% en las grandes
empresas y las universidades (Cesaroni y Giuri, 2005).
En ese sentido, se puede afirmar que surge un mercado del conocimiento
lquido en el cual el patentamiento responde a exigencias estratgicas de las
empresas, que van ms all de la proteccin de la innovacin subyacente
a la patente. Las patentes se vuelven un activo lquido en las carteras de
valores de las empresas que las utilizan, por ejemplo, para incrementar
su poder de negociacin con respecto a otras empresas, para aumentar el
valor y la reputacin de las empresas mismas, y para facilitar la resolucin
de controversias legales.
El atributo de la "liquidez" de las patentes deriva de que estos mercados
y sus transacciones presentan un grado de vinculacin mnimo o nulo con
la incorporacin de la materia patentada en la produccin tangible. En este
sentido, la patente adquiere valor en s, aun cuando no sea incorporable
a la produccin corriente de una empresa o grupo de empresas; su valor

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Pro p ied ad intelectual y desarrollo: una interp retaci n d e los (n u ev o s) m ercados del co n o cim ien to

depende y es funcin de otras patentes de la empresa, o de las patentes de


otras empresas que necesitan de ella, del valor de la cartera de patentes, o
de la relevancia que puede adquirir en un acuerdo de cross-licensing.
Las patentes son "lquidas" en el sentido de que constituyen activos
intercambiables entre empresas, sin que necesariamente las contrapartes tengan
las capacidades cientficas y tecnolgicas para incorporar las innovaciones
respectivas en la produccin. De hecho, un mercado es lquido cuando hay
facilidad de circulacin de los activos que se intercambian en l. Las patentes
son lquidas porque pierden la densidad y el peso del componente tecnolgico
y pueden circular fluidamente en el mercado sin tener necesariamente que ser
utilizadas en algn producto o servicio final. Estas dinmicas caracterizan a
las transacciones en los mercados de las tecnologas. En el mercado lquido del
conocimiento se juega en otro contexto, en el cual prevalece una utilizacin
estratgica de las patentes. En ese mercado, la racionalidad que mueve el
patentamiento es diferente; las empresas tienden a incrementar el nmero
de solicitudes de patentes, ya que su valor depende cada vez ms del de
otras patentes.15
La decisin de patentar innovaciones, aun las que no tienen aplicacin
industrial directa e inmediata, ha sido comparada en la literatura a la
compra de billetes de lotera (Scherer, 2001; Lemely y Shapiro, 2005). Por
ms que la probabilidad de ganar sea muy baja, la recompensa en juego es
lo suficientemente alta para incentivar los agentes a sostener los costos del
patentamiento. En realidad, el escenario actual es an ms complejo que
el de la lotera, ya que la probabilidad de "ganar" y el premio asociado a
la patente son inciertos. En este sentido se puede afirmar que se genera un
mercado del conocimiento en el cual el patentamiento es funcin de las
expectativas relativas al incierto valor potencial futuro de las patentes. En
ese mercado, las empresas patentan por razones varias e independientes de
incluir la innovacin patentada en la produccin tangible. As, se patenta
para erigir barreras de entrada a los potenciales competidores, asegurar la
participacin en eventuales rentas derivadas de descubrimientos ulteriores
relacionados con evoluciones incremntales de la innovacin o por la
posibilidad de incluir en un determinado momento la patente en un patent
pool, entre otros motivos.
Estos mercados se pueden definir como mercados "derivados" del
conocimiento. Esta categora de mercados es extremadamente peculiar, ya
que en ellos no se realizan transacciones entre empresas. Las transacciones
15 La identificacin de ese mercado potencial para las patentes y el cambio en la actitud de
los agentes y de los tribunales a favor de la elevacin de los estndares de proteccin de
la propiedad intelectual contribuyen a explicar el por qu del incremento exponencial en
la actividad de patentamiento en las ltimas dcadas.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

45

ataen a las decisiones de las empresas de patentar sus innovaciones, para


luego deliberadamente no transarlas con otras empresas. Se genera as un
mercado "derivado", en el cual las patentes no circulan entre las empresas,
sino que permanecen en sus carteras aguardando su potencial valor futuro.16
En ese mercado se incluyen las patentes durmientes (sleepingpatents), las que
bloquean la entrada de nuevos actores o competidores (blockingpatents) y las
provenientes de la expectativa de su inclusin en las transacciones futuras
en otros mercados (de las tecnologas, ciencia y mercado lquido).
La expectativa del valor futuro (potencial) de la patente, la amenaza
que representara la obtencin de la patente por competidores y la posibilidad
de que su valor no dependa de la innovacin protegida, sino del valor de
patentes adicionales de la misma empresa o de otras, incentivan estrategias
de patentamiento agresivas. Se generan as mercados "derivados", en los
cuales la decisin de patentar se basa en expectativas, dependiendo de la
aversin o propensin al riesgo.
El escenario en el cual coexisten estos mercados explica el crecimiento
exponencial del patentamiento, aun cuando la distribucin del valor de las
patentes sea asimtrica. Pese a algunas tendencias sectoriales y especficas de
algunos sectores industriales, en general hay un conjunto muy limitado de
patentes relevantes y de elevado valor, seguidas de toda una serie de patentes
de menor valor, que adquieren valor en funcin de expectativas futuras
de rentabilidad, como instrumento de defensa de la posicin dominante y
como mecanismo de barrera a la entrada de otros actores en un determinado
paradigma o trayectoria tecnolgica. En la industria qumica, por ejemplo,
es comn la estrategia de patentar avances e innovaciones incremntales
alrededor de la patente que protege la innovacin principal para reducir
la probabilidad de que los competidores se inserten en ese espacio de
investigacin. En el sector electrnico, las empresas construyen carteras
de patentes amplias para defender su posicin dominante y erigir barreras
a la entrada de nuevos competidores. En los mercados del conocimiento
as reconfigurados, las empresas y las universidades patentaran no tanto
para apropiarse de las rentas derivadas de su esfuerzo innovador, sino para
incrementar la posibilidad de apropiarse hoy o en el futuro de una cuota
de las rentas oligoplicas derivadas de los esfuerzos presentes o futuros de
las actividades de investigacin y desarrollo de los dems actores (Levin y
otros, 1987; Cohen y otros, 2000).
16 En los mercados de derivados financieros se adquiere el derecho a comprar o a vender un
determinado activo a un determinado precio en un determinado momento futuro, como en
el caso de los contratos de opciones, o se establece la compra o la venta de un activo en una
fecha futura a un precio establecido de antemano, como en el caso de los contratos a futuro.
En esos mercados se asumen costos y obligaciones presentes en funcin de expectativas
futuras. Es en este sentido que se define el mercado "derivado" del conocimiento.

46

Pro p ied ad intelectual y desarrollo: una interp retaci n d e los (n u ev o s) m ercados del co n o cim ien to

Las conductas em presariales no siguen patrones lineales en la


innovacin ni en la bsqueda y la gestin de la rentabilidad. El efecto del
crecimiento exponencial del patentamiento y la actitud favorable de los
tribunales hacia la elevacin de los estndares de proteccin pueden tener
efectos perversos en el mercado del conocimiento, en el cual el exceso de
patentes puede transformarse en una barrera para la entrada de nuevos
actores en determinadas trayectorias tecnolgicas. ste es el caso del patent
thicket, situacin en la cual una serie de derechos de propiedad intelectual
sobre componentes tecnolgicos complementarios y similares coexisten
y se superponen, imponiendo a los interesados la obligacin de obtener
licencias o establecer acuerdos con mltiples titulares de derechos de
propiedad intelectual, cuando se quieran comercializar nuevas tecnologas
basadas en esos componentes tecnolgicos (Shapiro, 2001). Segn Llobet
(2003), en contextos de invenciones acumulativas, la proteccin excesiva
y las sentencias judiciales a favor de los titulares en juicios por violacin
de patentes pueden inhibir los esfuerzos en investigacin y desarrollo de
las empresas.
Los mercados del conocimiento as reconfigurados resultan escenarios
encontrados, en los que los costos y las barreras de entrada de nuevos
actores, los costos de las potenciales violaciones de derechos de patentes,
los costos legales de defensa y los asociados a las sentencias son elevados.
En las jerarquas de las redes empresariales, la posicin de las empresas
se determina cada vez ms en funcin de la cartera de patentes, con la
consiguiente presin hacia la concentracin del mercado y el fortalecimiento
de las posiciones dominantes. Al mismo tiempo, existen espacios para
que nuevos actores se impongan como lderes en ciertas subtrayectorias
tecnolgicas gracias a la utilizacin estratgica de la propiedad intelectual,
y la capacidad institucional de garantizar la apropiabilidad de las rentas
derivadas de los intangibles sigue siendo crucial, sobre todo en los nuevos
paradigmas tecnolgicos.

E.

Participacin y exclusin en
los mercados del conocimiento

Los sistemas de proteccin de la propiedad intelectual representan un


asunto clave y controvertido en las economas actuales. La intensificacin
de la actividad de patentamiento, las nuevas y diversas formas en las
que los agentes productivos utilizan las patentes, los nuevos paradigmas
tecnolgicos, el contexto de economas abiertas, la creciente integracin
global de las economas, las modificaciones institucionales en los sistemas de
propiedad intelectual y la coexistencia de diversos mercados de tecnologa
y conocimiento reconfiguran las racionalidades y los espacios de accin de
las empresas y de los gobiernos. La gestin de los sistemas de propiedad

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

47

intelectual y la comprensin de su relacin con la generacin de capacidades


cientficas y tecnolgicas es un desafo impostergable para los pases de
Amrica Latina y los pases en desarrollo en general.
Entre la asimetra "Norte-Sur" en la dinmica de la actividad de
patentamiento y la asimetra "Norte-Sur" en la intensidad tecnolgica
de las estructuras productivas y de los patrones de especializacin hay
un paralelismo. Es decir, la participacin de los pases en la dinmica del
patentamiento mundial y sus cambios no es ajena a la dinmica de las
estructuras productivas y a los procesos de cambio tcnico y de especializacin
productiva. Los pases industrializados poseen estructuras productivas
ms especializadas en actividades y sectores intensivos en conocimiento y
tecnologa e invierten ms recursos en investigacin y desarrollo; por ende,
no sorprende que sean tambin lderes en nmero de patentes solicitadas y
otorgadas. Los pases en desarrollo, en cambio, son economas especializadas
en sectores tradicionales ms intensivos en mano de obra y recursos naturales,
invierten poco en investigacin y desarrollo, y su actividad de patentamiento
es menos intensa (Aboites y Cimoli, 2002; Cimoli, 2005; Montobbio, 2006).
La concentracin geogrfica de las patentes solicitadas y otorgadas (vase
el cuadro 1.1) se corresponde con la concentracin de la investigacin y el
desarrollo. Estados Unidos y Canad realizan 41,9% del gasto mundial en
investigacin y desarrollo, la Unin Europea 28,2%, Asia 27,3%, Amrica
Latina y el Caribe slo 1,3%, Oceania 1,1% y frica 0,2% (RICYT, 2004).
La asimetra en las dinmicas de patentamiento refleja profundas
diferencias estructurales entre los pases. En el grfico 1.1 se ordenan los pases
en funcin de su especializacin productiva y la intensidad de su actividad
de patentamiento. Se construye una "curva del conocimiento", en la cual
se ordenan 19 pases, agrupados en siete reas geogrficas, en funcin de
su especializacin tecnolgica relativa y de su actividad de patentamiento.
Estados Unidos y Canad se consideran la frontera tecnolgica por su
participacin en los sectores intensivos en conocimiento en el total del valor
adjunto manufacturero. Siguen por especializacin relativa la Repblica
de Corea, India y Singapur,17 luego Japn, los pases europeos, Australia y
Nueva Zelanda y, finalmente, Amrica Latina y Sudfrica.

17 En realidad, el peso de los sectores intensivos en tecnologa en el total del valor adjunto
manufacturero de Corea y Singapur es superior al de Estados Unidos. Sin embargo los
valores del indicador de especializacin elativa se calculan como promedios simples, y la
inclusin de la India reduce el indicador a un valor inferior a la unidad. De todas maneras,
el grupo de los pases asiticos emergentes es el que posee la estructura productiva ms
parecida a la de frontera.

48

Pro p ied ad intelectual y desarrollo: una interp retaci n d e los (n u ev o s) m ercados del co n o cim ien to

Cuadro 1.1
CONCENTRACIN GEOGRFICA DE LOS PRINCIPALES TITULARES
DE PATENTES EN LA USPTO. EVOLUCIN 1963-2003
1963

1973

1983

1993

2003

(Porcentajes)
Cuota de las patentes
otorgadas a los tres
actores principales

Cuota de las patentes

90,5

83,7

82,9

83

83,8

(Estados

(Estados

(Estados

(Estados

(Estados
Unidos,

Unidos,

Unidos,

Unidos,

Unidos,

Alemania,

Alemania,

Japn,

Japn,

Japn,

Inglaterra)

Japn)

Alemania)

Alemania)

Alemania)

58,8

59,1

67,5

67,9

67,3

otorgadas a los tres

(Alemania,

(Alemania,

(Japn,

(Japn,

(Japn,

actores principales

Inglaterra,

Japn,

Alemania,

Alemania,

Alemania,

sin Estados Unidos

Francia)

Inglaterra)

Inglaterra)

Francia)

Prov. China
de Taiwn)

Cuota de las patentes

73,8

74,5

79,7

80

75,5

otorgadas a los cinco

(Alemania,

(Alemania,

(Japn,

(Japn,

(Japn,

actores principales

Inglaterra,

Japn,

Alemania,

Alemania,

Alemania,

sin Estados Unidos

Francia,

Inglaterra,

Inglaterra,

Francia,

Prov. China

Suiza,

Francia,

Francia,

Inglaterra,

de Taiwn,

Canad)

Canad)

Suiza)

Canad)

Repblica
de Corea,
Francia)

Fuente: Elaboracin propia a partir de datos de la USPTO, Technology Monitoring Division Report, Utility
Patents Report.

Al ordenar los pases por intensidad tecnolgica relativa de la industria


manufacturera, la "curva del conocimiento" arroja que los que tienen una
estructura productiva similar a la de la frontera tecnolgica (Japn y los pases
europeos) son los que tienen tambin la cuota mayor de solicitudes de patentes.
En Estados Unidos, Japn y los pases de Europa hay una correspondencia
entre su estructura productiva intensiva en conocimiento y su actividad
de patentamiento relativamente ms intensa. Es decir, las economas en
las que los sectores intensivos en conocimiento contribuyen a generar una
cuota significativa del valor agregado manufacturero total patentan ms.
Las excepciones a esta tendencia son las de los pases emergentes de Asia,
la Repblica de Corea y Singapur, en particular, donde el proceso de cambio
estructural y transicin hacia entramados productivos ms intensivos en
conocimiento es reciente. Por lo tanto, la dinmica del patentamiento, por
ms que se haya acelerado, sigue siendo residual. Esto lleva a reflexionar

Generacin y proteccin del conocimiento: propiedad intelectual, innovacin y desarrollo econmico

49

Grfico 1.1
LA CURVA DEL CO NO CIM IENTO : ESPECIALIZACIN PRODUCTIVA Y PATENTAMIENTO

E E U U y Canad^

60E c o n o m a s E m e r g e n te s d e A s ia
ja p o n

30
P a s e s E u r o p e o s

S u d f r ic a

A m r ic a L a tin a

A u s t r a lia y
N u e v a Z e ia fid ia

0
0.3

0.4

0.5

Indicador de especializacin relativa en actividades intensivas en tecnologa


(Estados Unidos y Canad = 1)

Fuente: Elaboracin propia a partir de OECD Patent Database, 2005, OECD STAN Database y PADI.
Nota: En las abscisas se mide el indicador de especializacin relativa en actividades intensivas en tecnologa
con base en Estados Unidos y Canad = 1. El indicador de especializacin relativa se calcula como promedio
simple de pases. En las economas emergentes de Asia se incluyen India, Repblica de Corea y Singapur.
Los pases Europeos son: Finlandia, Francia, Irlanda, Israel, Noruega, Suecia e Inglaterra. Para Amrica
Latina se consideran: Argentina, Brasil, Chile y Mxico. En las ordenadas se mide la cuota acumulada de
solicitudes de patentes tridicas.

sobre la dinmica temporal de los cambios tcnicos y estructurales y la


conducta competitiva de las empresas en trminos de patentamiento.
La dinmica del patentamiento deriva de la especializacin productiva,
y la generacin de capacidades productivas y tecnolgicas es un proceso
de largo plazo influido por dinmicas de dependencia de la trayectoria
pasada (pcith-dependency) y por elecciones sectoriales y temporales de
poltica pblica. En los ltimos 30 aos, la Repblica de Corea y Singapur
han intensificado su especializacin en sectores intensivos en tecnologa.
En los aos setenta, los sectores intensivos en ingeniera generaban 10% del
valor agregado industrial en la Repblica de Corea; en el 2000 generaban
63%, superando a Estados Unidos. El caso de Singapur es similar: la cuota
de esos sectores ha pasado, en el mismo perodo, de 34% a 65%. Al mismo
tiempo, estos pases invierten considerables recursos en investigacin y
desarrollo (2,8% y 1,9% del PIB, respectivamente, en promedio, entre 1996
y 2002). Paralelamente, estos pases han intensificado notablemente su
actividad de patentamiento.

50

Pro p ied ad intelectual y desarrollo: una interp retaci n d e los (n u ev o s) m ercados del co n o cim ien to

La introduccin y utilizacin del sistema de proteccin de la propiedad


intelectual acompaa la generacin de las capacidades productivas industriales.
La especializacin en sectores intensivos en conocimiento, el desarrollo
tecnolgico y los esfuerzos de inversin en investigacin y desarrollo
favorecen el cambio tcnico, incrementan la capacidad de absorcin del
tejido productivo y llevan a generar una estructura que demanda ms
conocimiento. De ah que la intensificacin de la actividad de patentamiento
emerja a medida que se desarrollen y se construyan esas capacidades. Es
a partir del momento en el que se han acumulado ciertas capacidades
tecnolgicas cuando el sistema productivo requiere un sistema de patentes
y puede beneficiarse de l.
Cmo lograr la convergencia y el desarrollo de capacidades
tecnolgicas, es decir, cmo moverse en la curva del conocimiento en
contextos caracterizados de antemano por elevados niveles y estndares de
proteccin de la propiedad intelectual, es an una pregunta sin respuesta.
La comprensin de la dinmica del patentamiento en el contexto actual es
un primer paso en esa direccin.
El juego de las patentes es cada vez ms costoso en trminos de recursos
humanos y financieros necesarios para convertir el derecho "probabilstico"
conferido por la patente en un derecho efectivo, en trminos del tiempo
necesario para desarrollar actividades de investigacin y desarrollo, generar
una innovacin patentable y obtener el derecho. Son las empresas que poseen
un cierto nivel acumulado de capacidades tecnolgicas las que controlan
el juego. En la actual reconfiguracin de los mercados del conocimiento, el
juego es, a nuestro parecer, cada vez ms competitivo entre empresas, lo
que presenta serios desafos para disear estrategias de desarrollo basadas
en el conocimiento y en la innovacin.
En los pases de la frontera tecnolgica, sobre todo en Estados Unidos,
la discusin relativa a la propiedad intelectual sigue una lnea doble. En la
poltica exterior se defiende la elevacin de los estndares de proteccin de
la propiedad intelectual. Se mira a la homogeneizacin de esos derechos,
ya que la debilidad de la proteccin y la asimetra entre los sistemas de los
pases desarrollados y los de los pases en desarrollo se asimilan a una falla
sistmica que impide la difusin del conocimiento y el progreso tcnico
derivados de la apertura comercial. Invertir y comercializar en un contexto
de escasa proteccin de los derechos de propiedad intelectual es un riesgo
que pocos estn dispuestos a asumir. En el debate interno estn, por una
parte, los grupos de poder, las grandes corporaciones de sectores como el
farmacutico y el qumico, y la jurisprudencia, que abogan por estndares
crecientes de proteccin y, por la otra, los acadmicos y los miembros de
las organizaciones de la sociedad civil, que expresan preocupacin por la

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

51

proliferacin de la actividad de patentamiento y su efecto sobre la capacidad


innovadora del sistema econmico a largo plazo.
En Amrica Latina, la inclusin de la proteccin de la propiedad
intelectual en las negociaciones comerciales ha llevado el tema a las mesas
de discusin poltica. La discusin se caracteriza principalmente por la
paradoja de adoptar posiciones favorables a la apertura comercial en los
sectores tangibles y, al mismo tiempo, impulsar la adopcin de medidas de
proteccin en el rea de la propiedad intelectual y de los bienes intangibles.
Las posturas son variadas, pero en general prevalece una falta de perspectiva
estratgica sobre el papel que los mecanismos de proteccin de la propiedad
intelectual y las patentes en particular pueden tener en el desarrollo y la
construccin de capacidades tecnolgicas endgenas.
Anivel internacional, tanto en las negociaciones multilaterales como en
las bilaterales, el debate se caracteriza por un doble estndar en el que al libre
comercio de los bienes y servicios tangibles se suma la presin para introducir
barreras y proteccin de la propiedad intelectual y de los "intangibles". Esta
coyuntura redefine el escenario y los espacios de polticas para que los pases
menos adelantados enfilen hacia la convergencia, lo cual plantea nuevos
desafos para las estrategias de catching up. En este contexto, reconocer que
la racionalidad del patentamiento se aleja cada vez ms de los mercados de
las tecnologas tradicionales para desplazarse hacia los nuevos de la ciencia
y los lquidos y derivados del conocimiento, en los cuales las transacciones
y el papel de las patentes son completamente novedosos e inciertos, es el
primer paso para plantear una agenda de desarrollo pragmtica, capaz de
trascender las buenas intenciones y declaraciones.

F.

Conclusiones

Casi todos los pases de Amrica Latina apuntan hacia el desarrollo


basado en el conocimiento, por lo menos en planes y declaraciones. Las
polticas de innovacin, ciencia y tecnologa han vuelto a aparecer en los
discursos polticamente correctos. Sin embargo, la bsqueda y la necesidad
de acceso al mercado en sectores tradicionales llevan a ceder ventajas
dinmicas en materia de propiedad intelectual. En general, prevalecen
posturas marginales que abogan por la "agregacin de valor" en los sectores
intensivos en recursos naturales, ms que por polticas selectivas de creacin
de nuevos sectores. En el discurso sobre propiedad intelectual prevalece
la atencin al desarrollo de la infraestructura legal e institucional sobre
la preocupacin por generar capacidades productivas y tecnolgicas que
puedan beneficiarse de la reglamentacin misma. La modernizacin de las
oficinas de patentes, las reformas institucionales, el diseo de instrumentos
de poltica pblica de soporte a la proteccin de la propiedad intelectual

52

Pro p ied ad intelectual y desarrollo: una interp retaci n d e los (n u ev o s) m ercados del co n o cim ien to

son temas presentes en los debates polticos. Sin embargo, estos esfuerzos
podran tornarse estriles si no van acompaados de una comprensin
profunda de los efectos de las nuevas dinmicas del patentamiento en la
construccin de capacidades productivas y tecnolgicas y en la necesidad
de implementar polticas que apoyen este proceso.
La falta de visin estratgica y las exigencias de corto plazo pueden
entrar en conflicto con los procesos de aprendizaje y el desarrollo de
capacidades cientficas y tecnolgicas, las cuales son localizadas y se construyen
gradualmente en un proceso continuo de prueba, error y retroalimentacin
(Atkinson y Stiglitz, 1969). Priorizar sectores tradicionales con ventajas
comparativas en el presente sin considerar la relevancia estratgica de
construir capacidades en sectores ms intensivos en conocimiento, los efectos
de derrame y encadenamientos que stos puedan tener sobre la economa
y el papel que desempean los sistemas de proteccin de la propiedad
intelectual en ese proceso, puede resultar una estrategia miope que no valora
suficientemente la gestin del conocimiento y de la tecnologa.
Las empresas utilizan las patentes no slo como incentivos y mecanismos
de apropiabilidad de la innovacin, sino como activos estratgicos para la
generacin y conservacin de posiciones dominantes. Las transacciones propias
de los mercados de tecnologabsicamente licencias de patentes son slo
uno de los componentes de los (nuevos) mercados del conocimiento. A los
mercados de las tecnologas se suma un mercado anterior, el de la ciencia, en
el que nuevos actores (las universidades) patentan innovaciones derivadas
de investigacin y desarrollo bsico que antes no eran clasificadas como
materia patentable.
Al mismo tiempo, tambin se generan mercados ulteriores, en los cuales
las patentes adquieren el papel de activo estratgico, ms all de la efectiva
utilizacin de la innovacin protegida en la produccin tangible presente
o futura. Por una parte, las patentes se vuelven un activo determinante
para redefinir el posicionamiento estratgico y jerrquico de las empresas e
incrementar su poder de negociacin. Las patentes se convierten en activos
"lquidos", fcilmente transables entre empresas, que permiten resolver
controversias jurdicas y facilitan los acuerdos de cross-licensing.
Igual que en un juego competitivo, las expectativas sobre el valor
de una patente y la posibilidad de unir las patentes de escaso o nulo valor
en patent pools o carteras de patentes, incitan a las empresas a desarrollar
estrategias de patentamiento agresivas. Se genera as un mercado "derivado"
del conocimiento, en el cual, a diferencia de otros mercados, las empresas
registran patentes con el fin explcito de no utilizarlas en las transacciones
con otras empresas. En ese mercado, las patentes poseen un valor en s, en

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

53

funcin de un conjunto de expectativas futuras, ya sea mediante su inclusin


en un patent pool, en la posible relevancia de la innovacin patentada para
innovaciones incremntales futuras, o en la voluntad de bloquear la entrada
a nuevos competidores. Las patentes actan como seal, sin necesidad de
que circulen entre las empresas. En este mercado se desvanece el equilibrio
terico entre las dos funciones bsicas de las patentes, la de proteccin y
apropiabilidad versus la de difusin del conocimiento. Las patentes pierden as
su atributo tradicional de mecanismo facilitador de la difusin del conocimiento
(disclosurefunction) y se quedan durmientes (sleeping), obstaculizan la entrada
de otros actores (blocking), o simplemente incrementan el valor de la empresa
al sealar sus capacidades tecnolgicas (potenciales).
En un escenario de este tipo, es evidente que los pases de Amrica
Latina y los pases en desarrollo en general son actores residuales. Sin
embargo, las empresas de los pases en desarrollo, una vez que adquieran
las capacidades tecnolgicas para entrar en esos mercados, operarn bajo
las mismas lgicas, utilizarn los mecanismos de apropiabilidad en forma
estratgica y jugarn en los varios mercados el de las tecnologas, el de la
ciencia y el lquido y el derivado igual que sus competidores de los pases
ms avanzados. Por ello, en el actual discurso sobre propiedad intelectual
y desarrollo es importante reconocer que la dinmica actual presenta
rasgos completamente novedosos. Es fundamental reenfocar el debate
en los pases de la regin, dejando atrs la mirada convencional hacia las
patentes. Reconocer la existencia de los varios mercados del conocimiento
y entender la variedad de funciones y papeles que desempean las patentes
en las estrategias empresariales es indispensable para comprender cmo la
regin podra insertarse en el nuevo juego global del conocimiento y para
formular polticas pblicas que apoyen ms all de la retrica el desarrollo
basado en la innovacin.

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G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

59

Captulo II

La proteccin de los derechos de propiedad


intelectual, la innovacin y el desarrollo
Jorge Mario Martnez Piva1

Introduccin
El conocimiento incorporado, como proporcin del valor total de un
producto, crece da a da en todos los sectores. El desarrollo tecnolgico no
slo est presente en los bienes industriales, sino tambin en los procesos
agrcolas y en los servicios.
Las capacidades de investigacin, creacin y apropiacin del
conocimiento y su transformacin en nuevas tecnologas forman parte de
los fundamentos de la riqueza de las naciones ms desarrolladas y explican
en gran medida su crecimiento econmico. En este sentido, el anlisis y
debate de cmo generar conocimiento, innovacin tecnolgica y desarrollo
es un tema de la mayor importancia para los pases pobres.
A partir de la entrada en vigor del Acuerdo sobre los Aspectos de
la Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC) en 1995,
la arquitectura de los Derechos de Propiedad Intelectual (DPI) se ha ido
haciendo ms compleja. Los ADPIC han sido promovidos principalmente por
1

Coordinador del Proyecto de Fortalecimiento de Capacidades Comerciales en las Amricas


de la CEPAL-Naciones Unidas. Las opiniones expresadas en el presente trabajo son
responsabilidad exclusiva del autor y no necesariamente coinciden con las de la institucin
a la cual pertenece.
El autor agradece el apoyo de investigacin de Roberto Jimnez Espinal, programa de
Maestra en Polticas Sociales en la Universidad de Bologna, Italia.

60

La p ro tecci n d e los d erechos d e p ro p ie d ad intelectual, la in n o vaci n y el desarrollo

las naciones ms desarrolladas y, progresivamente, los acuerdos comerciales


bilaterales han ido incorporando diversas normas complementarias, algunas
de ellas conocidas como ADPIC Plus por extender la propiedad intelectual
ms all que el ADPIC original.
Los mecanismos de proteccin de la propiedad intelectual patentes,
marcas, indicaciones geogrficas, derechos de autor, derechos de obtentor,
etc. presentan dos aspectos importantes: por una parte, son formas de
apropiacin de rentas que generan ganancias monoplicas o cuasi monoplicas
para sus titulares y, por la otra, son incentivos econmicos a la investigacin
en la medida en que retribuyen al innovador por las inversiones realizadas
hasta conseguir que sus innovaciones se conviertan en productos de mercado.
Ambos aspectos se examinan en este captulo.
El anlisis econmico muestra que los mecanismos de proteccin
de los DPI, si no son formulados correctamente, pueden transformarse en
barrera a la entrada de otros innovadores y en instrumento de preservacin
de monopolios, resultando en un obstculo ms que en un incentivo a la
investigacin y al desarrollo econmico.
Por ltimo, se analizan dos fenmenos econmicos estrechamente
vinculados al desarrollo econmico y a los mecanismos de proteccin de
la propiedad intelectual: el desarrollo endgeno local y la atraccin de
Inversin Extranjera directa (IED).

A.

La innovacin y el desarrollo endgeno

El concepto de rendimientos de crecientes es un pilar de la teora


econm ica desde su fundacin por David Ricardo. Se refiere a que
la tasa de rendimiento de las inversiones y la tasa de crecimiento del
producto per cpita son normalmente funciones decrecientes del nivel del
stock de capital per cpita. La lgica de este argumento es muy sencilla:
inicialmente, al aumentar el stock de capital per cpita, la produccin per
cpita ascender a ritmo proporcional, pero si el stock de capital sigue
creciendo habr un punto a partir del cual los rendimientos per cpita
tendrn tasas decrecientes.
Este argumento lleva a la conclusin de que, entre pases con distintas
dotaciones de capital per cpita y por lo tanto distinta productividad e
ingresos, el pas con menor relacin capital/trabajo ser el que obtenga las
tasas de crecimiento de productividad e ingreso per cpita mayores. Por
lo tanto, los pases con menor ingreso deben presentar una tendencia a
converger con las rentas de los pases de mayores ingresos.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

61

En este razonamiento, como seala Romer (1986), " ... las condiciones
iniciales o las distorsiones actuales no tienen efecto en el largo plazo sobre el
nivel de produccin y consum o."2Sin embargo, dice Romer, la evidencia no
refrenda las conclusiones del principio de rendimientos decrecientes. Madison
(citado por Romer, 1986) muestra que los pases que han tenido los mayores
ndices de productividad desde el ao 1700 han logrado tasas crecientes y
no decrecientes de productividad. Por otra parte, se ha mostrado que los
pases ms desarrollados se benefician ms de los perodos de crecimiento
y sufren menos los perodos de crisis de la economa extema que los pases
en desarrollo (Reynolds, 1983, citado por Romer, 1986).
Dos presunciones hacen que el anlisis de la convergencia entre pases
prediga resultados distintos a los mostrados por la evidencia: la primera
es que el cambio tecnolgico es exgeno al proceso de crecimiento, y la
segunda es que la misma tecnologa est disponible en todo el mundo. El
supuesto es, pues, que existe libre acceso a la tecnologa en el mercado y
que, por lo tanto, las decisiones de inversin en un pas estn dadas por los
precios relativos de los factores de la produccin, siendo la tecnologa un
factor dado, es decir, exgeno. En este sentido, los cambios, mejoras y saltos
tecnolgicos son extemos a los pases, los cuales simplemente los toman
para sus inversiones (Lucas, 1988 y Romer, 1986).
Si bien es cierto que las tasas de inversin de los pases ricos son
mayores que las de los pases pobres, la variacin entre ellas no es tan alta
como para explicar la diferencia de crecimiento. La presuncin de que el nivel
de tecnologa disponible es igual para todos los pases ha sido identificada
como la llave del error.
Para modelar el hecho de que los pases ms desarrollados mantengan
tasas de crecimiento superiores a los menos desarrollados lo que la evidencia
emprica seala, sera necesario que cada unidad de inversin en capital no
slo aumentara el stock de capital fsico, sino tambin el nivel de tecnologa
para todas las empresas. Esto redefine la relacin entre la tecnologa y el
resto de las variables econmicas, ya que las inversiones en capital o trabajo
tienen efectos externos sobre ella. Esta ltima, por lo tanto, no es constante ni
igual para todos los pases. El crecimiento a largo plazo estara determinado
principalmente por la acumulacin de conocimiento saber hacer, saber utilizar
la tecnologa, saber mejorar la tecnologa, todo lo cual es autorreforzante en
los agentes maximizadores de beneficios al introducir mejoras constantemente.
Lo ms importante de esto es que el conocimiento se acumula y crece, de
manera que si vemos la produccin como funcin del conocimiento, adems
de otros insumos, sta tendra rendimientos crecientes.
2

Traduccin del autor.

62

La p ro tecci n d e los d erechos d e p ro p ie d ad intelectual, la in n o vaci n y el desarrollo

El planteamiento de Romer, Lucas, Rebelo y otros ha generado


gran literatura sobre este tema, cuya esencia se expresa en la siguiente
ecuacin:
Y= AK

Y es la produccin nacional
A representa diversos factores que afectan la tecnologa
K incluye el capital humano y el capital fsico.
Atravs de K, el conocimiento y el desarrollo tecnolgico se endogenizan.
El estudio actual del desarrollo econmico incluye necesariamente el anlisis
de la interrelacin entre los factores del crecimiento endgeno, esto es, cmo
el capital humano, el capital fsico y los dems factores que influyen en la
tecnologa inciden en el crecimiento. En este sentido, la proteccin de los
DPI, es decir, los incentivos econmicos a la innovacin y la exclusin de
competidores, es un elemento de creciente importancia para el desarrollo
econmico de los pases.

B.

El desarrollo endgeno local y la innovacin

El estudio del desarrollo local muestra que todas las regiones poseen
caractersticas culturales, histricas, fsicas e institucionales que representan
su potencial de desarrollo propio (Vzquez y Garofoli, 1995). Las regiones
poseen conocimientos, tcnicas, gustos, preferencias, etc., que son fruto de
su propio legado histrico. Las comunidades desarrollan con el tiempo una
cultura propia, creencias y valores que impregnan todas sus actividades,
incluida la econmica. Para la teora del desarrollo local, estos aspectos
otorgan a cada comunidad y regin un potencial de recursos que tambin
constituye su potencial de desarrollo.
Todos los anlisis del desarrollo local consideran tres elementos,
en los cuales se basa en gran medida la potencia futura del desarrollo: un
saber hacer especfico que ha evolucionado desde formas de acumulacin
de excedentes agrcolas a la produccin artesanal y posteriormente
industrial ; encadenamientos productivos locales, los que generan e incentivan
la especializacin productiva, fortaleciendo el saber hacer local; y la capacidad
empresarial propia. Esta ltima suele sealarse como el elemento decisivo
para promover el desarrollo local (Vzquez, 1988).
El desarrollo econm ico local ocurre en espacios geogrficos
delimitados donde existe una masa crtica de micro y pequeas empresas
integradas vertical u horizontalmente en procesos productivos especficos
(Vzquez, 1988). Estas caractersticas dan interdependencia orgnica a la

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

63

regin, a la cual otras empresas y la administracin pblica dan servicios


complementarios, lo que crea un entramado econmico y social homogneo,
especializado e integrado.
A estos elementos se suman los caractersticos del desarrollo endgeno,
es decir, la endogenizacin del conocimiento a travs de las variables
del capital humano y tecnolgico como formas de generacin de valor,
mejoras en productividad y en los procesos productivos locales. Cuando
el anlisis del desarrollo local explicita la incorporacin de la variable del
conocimiento, se habla de desarrollo endgeno local.
En los pases en desarrollo, igual que en muchos pases desarrollados, la
mayora de las empresas son pequeas y su mercado objetivo es estrictamente
local o nacional, por lo que las mejoras del nivel de vida de la poblacin
requieren de la modernizacin, mejora de productividad y crecimiento de
estas pequeas empresas. En los ltimos aos, los pases latinoamericanos han
optado por un modelo de desarrollo basado en la promocin de exportaciones
y la atraccin de IED, lo que en principio ha relegado el desarrollo endgeno
local a un segundo plano.
Este modelo ha implicado nuevas formas de hacer las cosas, nuevas
instituciones, capacidades, organizacin de recursos, etc. El Estado ha
promovido las exportaciones a las cuales se han sumado algunas pequeas
empresas- y la atraccin de inversin extranjera. El modelo tambin ha
implicado procesos de acumulacin de conocimientos, capacidades y
recursos ms vinculados con la economa internacional. La economa de hoy
se basa de manera creciente en el conocimiento, factor determinante de la
productividad. La aportacin de los sectores intensivos en conocimiento al
valor agregado y el empleo de la economa mundial crece continuamente, y
las innovaciones se han convertido en elemento decisivo de la competitividad.
La lgica del desarrollo basado en las exportaciones y la atraccin de
IED conduce a competir mundialmente, premiando a las empresas que
al momento de competir ya tenan madurez suficiente para producir con
estndares internacionales.3
Pero el sistema productivo local tambin puede potenciarse y contribuir
al desarrollo nacional mediante polticas y estrategias que acten sobre los
niveles de desarrollo fundamentales necesarios (Alburquerque, 1997). En
un contexto de economas abiertas, donde el componente tecnolgico y los
3

Estos procesos han llevado a premiar a las empresas ms grandes, por lo que pases como
Costa Rica, que se ha insertado con xito en las corrientes del comercio internacional sus
exportaciones pasaron de 21.7% del PIB en 1985 al 47,4 % del PIB en 2005, ha empeorado
su distribucin de la riqueza, medida por el ndice de Gini, del 0,3512 (1985) al 0,4567 (2004)
(INEC, Encuesta nacional de ingreso y gasto de hogares 2004).

64

La p ro tecci n d e los d erechos d e p ro p ie d ad intelectual, la in n o vaci n y el desarrollo

conocimientos son cada vez ms relevantes para la competitividad de las


empresas, es indispensable disear estrategias de desarrollo endgeno local
y potenciar el uso de los conocimientos, el constante empleo de innovaciones
tiles y mejores tasas de productividad.
Los pases latinoamericanos y en general los pases en desarrollo que
han optado por integrarse plenamente a la economa mundial enfrentan al
reto de disear e implementar polticas de innovacin tecnolgica como
parte esencial del modelo que deben seguir.
Se han sealado cuatro niveles en los que la poltica pblica debe
actuar para promover el desarrollo endgeno local (Alburquerque, 1997):
Nivel macroeconm ico, en el que se aseguren las condiciones
de estabilidad necesarias para la acumulacin y reproduccin
econmica.
Nivel microeconmico, en el cual las unidades productivas mejoran
sus tcnicas, su gestin empresarial y se realizan los cambios
tecnolgicos necesarios.
Nivel mesoeconmico, en el que las instituciones crean y mantienen
el entorno innovador para que las em presas crezcan y se
multipliquen.
Nivel meta, en el que se conjugan la capacidad de animacin social y la
de concertacin estratgica, ya que slo ah puede nacer el compromiso
generalizado con la inversin, el riesgo y el crecimiento. En una
economa local articulada o que pretenda articular su produccin,
es indispensable que los actores participen de la intencionalidad y la
apuesta por el desarrollo. Dado que todos son parte de mismo tejido
productivo, su calidad, su esfuerzo y su crecimiento repercute sobre
su entorno, por lo que el nivel de concertacin para el desarrollo se
convierte en fundamental.

C.

Los sistemas nacionales de innovacin

El concepto de Sistema Nacional de Innovacin (SNI) hace referencia


a la red de instituciones y organizaciones en la estructura productiva y en las
instituciones sociales que importan, desarrollan y difunden nuevas tecnologas
o conocimientos. Este concepto incorpora el elemento conocimiento en la
funcin de produccin y coloca la innovacin y el proceso de aprendizaje
en el centro de anlisis. Un SNI pretende comprender cmo se genera
conocimiento, cmo se difunde y cmo se transforma en tecnologa.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

65

Las formas en que cada sociedad produce conocimiento son diversas


y complejas. Todo sistema depende de factores que cambian lentamente
(cultura, trayectoria tecnolgica, sistemas de gobemancia). Los SNI no son la
excepcin. Por esta razn se dice que son sistemas de actores, interacciones
y condiciones estructurales que producen conocimiento, lo difunden y
eventualmente lo incorporan en tecnologa til para el mercado.
Edquist (2004) y Chaminade (2005) indican que los SNI estn
compuestos por dos elementos: a) los llamados 'componentes', y b) las
relaciones entre ellos, como sucede en cualquier sistema. En los componentes
es comn distinguir entre organizaciones (empresas, universidades, centros
de investigacin pblicos, ONG, etc.) y las instituciones (normas, rutinas,
leyes, etc.). Son precisamente las relaciones entre los componentes del
sistema, es decir, entre organizaciones e instituciones, las que definen el
funcionamiento de un SNI.
Poner nfasis en un solo elemento del SNI (normas de propiedad
intelectual, investigacin pblica o privada, incentivos pblicos, etc.) no
tiene mucho sentido. Lo decisivo es el sistema en su conjunto para asegurar
que la regin o el pas tengan capacidad de generar conocimiento (a travs
de las organizaciones), transmitirlo (mediante las relaciones entre las
organizaciones) y explotarlo (por organizaciones e instituciones).
Desde el punto de vista del desarrollo endgeno local, el anlisis
de los sistemas de innovacin explica la forma en que una regin genera e
incorpora conocimiento a su produccin. De esta manera aporta informacin
sobre cmo potenciar mediante polticas pblicas el funcionamiento del
sistema para generar mayor conocimiento, mayor productividad y mayor
capacidad para incorporar conocimiento a la produccin local.

1.

Determinantes de los procesos de innovacin

Diversos estudios han intentado identificar los factores de los procesos


de innovacin, es decir, las actividades relacionadas con la creacin, difusin
y explotacin de las innovaciones tecnolgicas, sin alcanzar hasta ahora
consenso sobre los factores determinantes (Liu y White, 2001; Johnson y
Jacobsson, 2003; Rickne, 2000).
Cada pas o regin puede tener actividades distintas segn el conjunto
y funcionamiento de sus organizaciones e instituciones y, por lo tanto, cada
sistema tiende a ser nico e irrepetible. Aun as, cualquier pas o regin que
se esfuerce por identificar dichas actividades debe partir del criterio de
que la principal funcin del sistema y el objeto de estudio es el proceso de
innovacin: desarrollo, difusin y uso (explotacin) de las innovaciones.

66

La p ro tecci n d e los d erechos d e p ro p ie d ad intelectual, la in n o vaci n y el desarrollo

Como indica Edquist (2004), es casi seguro que cualquier explicacin


satisfactoria de los procesos de innovacin encuentre mltiples causas que
se refuerzan unas a otras y por lo tanto deba especificar la importancia
relativa de cada una de ellas. En todo caso, el ejercicio deber ser pragmtico:
identificar las actividades relevantes que influyen en el proceso de innovacin.
De esta manera se pueden identificar reas de accin para la poltica pblica
de ciencia y tecnologa (vase el recuadro 1).

2.

Sistemas nacionales de innovacin en Amrica Latina

Independientemente del indicador empleado para analizar y comparar


los SNI de pases en desarrollo con los de pases desarrollados, hay grandes
diferencias cuantitativas (nmero de patentes registradas por ao, peso
relativo de los gastos en investigacin y desarrollo en el PIB, nmero de
personas trabajando en proyectos de investigacin, etc.) y cualitativas (tipos
de patentes, relevancia de su uso, etc.), lo que pone a los pases en desarrollo
y a sus regiones en serias desventajas para competir y promover polticas
de convergencia tecnolgica e innovacin.
Si bien los datos para medir y calificar los SNI suelen ser poco slidos
en el sentido de que no necesariamente reflejan la capacidadinnovadora
de los pases i.e. nmero de patentes inscritas o nmerode cientficos
en las universidades , en esta seccin se presentan los indicadores ms
comnmente aceptados.
Recuadro 1
ELEMENTOS DETERMINANTES DE LOS SISTEMAS DE INNOVACIN
1.

Disposicin de centros de Investigacin y Desarrollo (l+D) que produzcan nuevos


conocimientos, sobre todo en las reas de ingeniera, medicina y ciencias naturales.
2. Creacin de competencias o capacidades (disposicin de educacin y capacitacin, creacin
de capital humano, produccin y reproduccin de habilidades).
3. Creacin de mercados para nuevos productos.
4. Demanda exigente de la calidad de los nuevos productos.
5. Creacin y evolucin de las organizaciones necesarias para el desarrollo de nuevos campos
de innovacin, i.e. mejora de la capacidad emprendedora para crear nuevas empresas y
diversificar las existentes.
6. Relaciones a travs del mercado y otros mecanismos, incluyendo procesos de aprendizaje
interactivo entre organizaciones que participan en el proceso de innovacin.
7. Creacin y renovacin de instituciones i.e. leyes de propiedad intelectual, incentivos
fiscales, regulaciones ambientales y de seguridad, prcticas de inversin en investigacin
y desarrollo, etc. que influyen a las organizaciones y a los procesos.
8. Actividades de incubacin con acceso a instalaciones adecuadas, apoyo administrativo, etc.
9. Financiamientoa los procesos innovadores y otras actividades que faciliten la comercializacin
y adopcin del conocimiento.
10. Disposicin de servicios de consultoria relevantes para los procesos de innovacin, i.e.
transferencia de tecnologa, informacin comercial, consejera jurdica.
Fuente: Elaboracin propia con base en Edquist (2004).

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

67

Un primer dato es el ndice de innovacin diseado por Warner (2000),


el cual se basa en respuestas de ejecutivos de empresas mediante encuestas
sobre las fuentes y resultados de procesos innovadores, evaluacin de la
calidad de instituciones de investigacin cientfica, educacin superior,
enseanza de matemticas y ciencias e incentivos para la innovacin.
El ndice tiene una escala de -2 a +2 (cercano a -2 significa baja innovacin,
cercano a 2 supone mayor innovacin). El promedio para Amrica Latina es
-0,99. Los pases industrializados en promedio tienen un ndice de 0,89 y los
pases con el ndice ms alto son Estados Unidos y Finlandia con 2,02, lo cual
muestra que el retraso latinoamericano es muy importante y preocupante si
se compara con el promedio de pases del este asitico (-0,25) o con Corea del
Sur, cuyo ndice es 0,33. Para pases como Costa Rica y El Salvador, el ndice
es -0,21 y -1,35, mientras que pases ms grandes como Mxico, Brasil y
Argentina presentan ndices de -0,76, -0,52 y -0,95, respectivamente.
Si se analiza la produccin de innovacin a partir de las patentes
registradas, tambin se encuentra una gran diferencia en la regin latinoamericana
con otras regiones del mundo (vase el cuadro II.1). Hay que considerar que
en toda la regin latinoamericana, incluyendo a Mxico y Brasil, donde el
indicador es mayor, son las empresas transnacionales (no residentes) las que
concentran el mayor nmero de patentes (vase el grfico II.1).
Si se analiza el gasto en ciencia y tecnologa como porcentaje del
PIB se encuentra que los pases latinoamericanos estn lejos de invertir
las proporciones que pases como Estados Unidos invierten en este rubro
(2,67 % del PIB contra 0,14% de Nicaragua y 0,84% de El Salvador). Es
interesante sealar que Brasil, Costa Rica y Cuba hacen mayor inversin
en ciencia y tecnologa en relacin con el PIB que pases como Espaa, pero
con resultados mediocres en produccin de conocimiento comercializable
(medido en nmero de patentes). Este dato es relevante en cuanto al tipo
de relaciones entre las organizaciones y las instituciones que constituyen
sus sistemas nacionales de innovacin.
Por ltimo, es importante sealar dos elementos caractersticos
de la proteccin de las innovaciones en Amrica Latina que dificultan la
medicin de la capacidad de innovacin: a) la mayora de las innovaciones
son incremntales y adaptativas (relevantes para la economa y las empresas,
pero no patentables); b) los mecanismos de proteccin de las invenciones
ms utilizados son el secreto industrial y las marcas.
Cualquiera que sea el indicador empleado para analizar la inversin
y desarrollo de las innovaciones en Amrica Latina, la regin muestra un
gran rezago ante otras regiones del mundo, lo cual es evidente respecto de

68

La p ro tec ci n d e los d e rech o s d e p ro p ie d ad intelectual, la in n o v ac i n y el desarrollo

Cuadro 11.1
AMERICA LATINA Y PAISES SELECCIONADOS: INSCRIPCIN DE PATENTES - PCT *
Patentes inscritas por ao
2002
2003

Pas/Regin
Europa (EPO)
Estados Unidos
Japn
Repblica de Corea
Brasil
Mxico
Colombia
Argentina
Cuba

42 447
41 294
14 063
2 520
201
132
36
9
11

43
41
17
2

205
026
414
949
219
131
24
15
20

2004

2005

44 010
43 342
20 263
3 556
279
118
22
11
18

47
46
24
4

239
019
815
685
280
140
23
21
11

Fuente: O M PI, Divisin de Estadsticas, 2005 Yearly Review of the PCT.


*Patent Cooperation Treaty (PCT), OM PI.

GRAFICO 11.1
AMRICA LATINA: INSCRIPCIN DE PATENTES POR CATEGORA
Residentes

No residentes

2 000 -j
1990

1991

1992

1993

1994

1995

1996

1997

15

1999

2000

2001

2002

2003

Fuente: Elaboracin propia en base en RICYT (2004).

los pases desarrollados, pero tambin respecto de otros pases en desarrollo,


como los de Asia oriental. Amrica Latina ha hecho importantes avances
en sus indicadores absolutos, pero en trminos rela tivos est cada vez ms
lejos de sus competidores.
3.

Caractersticas de los SNI en Amrica Latina

Siguiendo a Mel (2001), los SNI de Amrica Latina son "abiertos",


lo cual significa que sus fuentes y agentes principales de innovacin son
los flujos de tecnologa extranjera y que los actores econmicos extranjeros
sobre todo transnacionales son los principales agentes en los procesos
de innovacin domsticos. Esto se ilustra por la propiedad de las patentes
inscritas localmente, las que en su gran mayora pertenecen a empresas no
residentes en la regin, 84,4% (vase el grfico II.1). De igual manera, la
crecienfe participacin de las industrias tecnolgicas en las exportaciones
industriales de la regin es aportada por empresas transnacionales.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

69

La tecnologa extranjera fluye por tres vas principales: 1) inversin


extranjera directa; 2) importaciones de bienes de capital y bienes intermedios;
3) transferencia mediante compra de tecnologa no incorporada en bienes,
sino en forma de patentes, licencias, asistencia tcnica, entre otros
Esta caracterstica de los SNI latinoamericanos hace pensar que en
trminos de poltica de innovacin es necesario mejorar los canales de
transferencia de los agentes extranjeros a los nacionales. Si un pas o regin
no tiene niveles elevados de inversin en investigacin y desarrollo, debe
procurarse la capacidad de absorber el conocimiento generado en otros
lugares, adaptarlo a sus necesidades y explotarlo. Un ejemplo de pas sin
capacidad investigadora en sus inicios que se convirti en innovador es
Corea. Otros pases de Asia oriental intentan mejorar sus SNI siguiendo
su modelo.
Otra caracterstica de los SNI latinoamericanos es su heterogeneidad,
lo que significa que las diferencias dentro de la regin pueden ser mayores
que las que stas tienen con otros pases. Dependiendo del indicador que se
utilice, las diferencias entre pases como Uruguay, Cuba o Brasil con otros
como Bolivia, Per o Nicaragua son mayores que las que estos mismos pases
tienen con pases ms desarrollados. Se calcula que 73% de los investigadores
de Amrica Latina se concentran en Brasil, Argentina y Mxico.
Por ltimo, otra caracterstica de los SNI latinoamericanos es el del
papel de las empresas en el proceso de innovacin. A diferencia de la mayora
de los pases desarrollados, donde el esfuerzo innovador se concentra en
las empresas, en Amrica Latina se concentra en el sector pblico. En la
dcada de los noventa 60% del gasto en ciencia y tecnologa fue realizado
por el sector pblico contra menos del 30% por el sector empresarial.
Tambin es relevante indicar que los vnculos y, por lo tanto, los flujos de
conocimiento entre empresas e instituciones de investigacinincluyendo
las universidades son dbiles. Esto indica que las relaciones entre los
centros que concentran la investigacin y las empresas encargadas de aplicar
y comercializar las innovaciones no funcionan correctamente.
Debe destacarse tambin que Latinoamrica tiene un bajo coeficiente
de generacin de patentes respecto de su inversin en investigacin, pero su
produccin de artculos cientficos es considerable (vase Alvaro Daz 2007 en
este libro, en el captulo V). El Sistema Nacional de Investigacin de Mxico
emplea la publicacin de artculos cientficos como indicador de produccin
cientfica y no otro tipo de producto innovador (i.e. patentes). Muchos sistemas
universitarios de la regin premian la publicacin cientfica, no el registro
de patentes. Muchas empresas utilizan formas distintas a la patente (secreto
industrial, modelo de utilidad y, en software, derechos de autor) como formas

70

La p ro tecci n d e los d erechos d e p ro p ie d ad intelectual, la in n o vaci n y el desarrollo

de proteccin de la propiedad intelectual. El nmero de artculos cientficos


muestra un esfuerzo importante en la regin latinoamericana, la cual debe
trabajar para conectarlo con el desarrollo tecnolgico. No es entonces que
los pases latinoamericanos carezcan de "cultura innovadora", sino que el
escaso uso de las patentes es producto fundamentalmente del tipo y alcance
de sus actividades innovadoras y de sus modelos de proteccin.
Estas caractersticas comunes de los SNI latinoamericanos sirven de
gua a los trabajos que cada pas debe hacer para analizar y fortalecer sus
respectivos sistemas. Las relaciones entre las organizaciones e instituciones
que constituyen los SNI son distintas en cada pas y por esta razn es
importante que cada uno de ellos disee planes nacionales de investigacin
y desarrollo, identificando las polticas pblicas ms convenientes.

4.

Polticas pblicas de innovacin

El retraso de los pases en desarrollo respecto de los procesos de


creacin, difusin y uso de innovaciones de los pases desarrollados debe
ser objeto de preocupacin y debera generar polticas pblicas para cerrar
la brecha. Las polticas de promocin de la innovacin deben entenderse
como parte de las polticas de desarrollo de un pas o regin. As como el
desarrollo mejora los niveles de vida de la poblacin de los pases pobres,
las polticas pblicas de innovacin deben ser una estrategia para alcanzar
los niveles de creacin, difusin y uso del conocimiento de los pases ms
desarrollados (estrategia de alcance o catching up).
"El papel de las polticas productivas es el de ayudar a crear las
condiciones para desarrollar el proceso de innovacin, definido ampliamente,
y avanzar en la complementariedad de la estructura productiva. (...) a
diferencia del mundo desarrollado, la innovacin en los pases en desarrollo
est muchas veces ms relacionada al proceso de adoptar y adaptar nuevas
tecnologas o formas de comercializacin que a crear nuevas tecnologas o
procesos. Por lo tanto, en los pases en desarrollo la innovacin (definida
en un sentido amplio) est bsicamente relacionada con la inversin, pero
al no ser el "descubrimiento" totalmente apropiable, dada la imposibilidad
de patentarlo, la aparicin de nuevas actividades o procesos es menor a lo
socialmente ptimo" (Machinea y Vera, 2006).
Carlota Prez (1992) identifica diversos niveles en los que el Estado
puede actuar para impulsar la reestructuracin competitiva de los organismos
e instituciones generadoras de conocimiento y tecnologa. Un primer nivel
es la eliminacin de obstculos, trabas y mecanismos heredados de sistemas
anteriores. Un segundo nivel es suministrar recursos facilitadores en la
forma de financiamiento, recursos humanos e infraestructura. Un tercer

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

71

nivel es la promocin y orientacin del cambio tecnolgico. Este ltimo


nivel se relaciona con la competitividad sistmica y la formacin de un SNI
propiamente dicho. En la actualidad, las empresas no compiten solas, sino
que se apoyan en las sinergias creadas por los SNI.
"H abra en algunos pases en desarrollo grupos econmicos lo
suficientemente fuertes como para intentar salir a competir solos, pero la
mayor parte de las empresas en la mayor parte de los pases difcilm ente
puede actu ar de m anera aislad a. Las dos con dicion es n ecesarias
sinergia y evolucin dinmica se alcanzan con mayor probabilidad con
base en el establecimiento de un poderoso 'sistema nacional de innovacin'"
(Prez, 1992).
Las polticas pblicas de promocin del cambio tecnolgico y de los
procesos de innovacin deben actuar en los tres niveles identificados, pero
es en el tercero donde el Estado puede ser ms proactivo, especficamente
en dos grandes reas: 1) las polticas dirigidas a modificar los incentivos del
mercado; 2) las dirigidas a proveer bienes pblicos (Mel, 2001).
En general, las polticas dirigidas a modificar los incentivos del
mercado tienen que ver con medidas fiscales y financieras. Las primeras
incluyen financiamiento pblico de proyectos de investigacin, proyectos
conjuntos entre el sector pblico y el privado y uso de las compras del sector
pblico para inducir la innovacin. Las segundas son polticas crediticias,
de capital de riesgo y otras.
En relacin con las polticas dirigidas a proveer bienes pblicos, Mel
(2001) destaca cinco: 1) polticas dirigidas a la difusin de la tecnologa
(especialmente relevante para los pases que no crean tecnologa sino
que la adaptan); 2) polticas dirigidas al desarrollo de recursos humanos;
3) produccin directa de conocimiento cientfico y tecnolgico mediante
investigacin y desarrollo financiada por el gobierno en universidades
pblicas e institutos de investigacin; 4) iniciativas en las que el gobierno
tiene un papel especial de organizacin y convocatoria, como la promocin
y creacin de clusters de empresas innovadoras; 5) polticas relacionadas con
las regulaciones y el establecimiento de estndares.
Cada una de estas polticas en las que el sector pblico puede actuar
ha generado debates y anlisis que no se abordan en este captulo. El
funcionamiento institucional, las relaciones polticas internas y la interaccin
entre el Estado y mercado adoptan formas distintas en cada pas. En este
sentido, la preeminencia de una poltica sobre otras debe ser valorada segn
el caso.

72

D.

La p ro tecci n d e los d erechos d e p ro p ie d ad intelectual, la in n o vaci n y el desarrollo

La protecdn de los derechos de propiedad intelectual (DPI)

El anlisis de los SNI incluye la propiedad intelectual como institucin


relevante. En algunos casos, la propiedad intelectual puede ser un poderoso
incentivo para la innovacin, pero en otros, como la adopcin de tecnologa,
el uso de tecnologa extranjera y los procesos de catching up, puede ser un
obstculo, aunque no siempre. Por encima de esta distincin, sin embargo,
lo que se debe tener en cuenta es que el peso de la propiedad intelectual en
los SNI es cada vez mayor.
La innovacin es costosa, incierta y generadora de externalidades,
ya que la apropiacin de sus frutos suele ser incompleta, siendo fcilmente
apropiable por agentes que no han invertido en ella. Si bien la incertidumbre
el xito o fracaso de una investigacin o de la utilidad de sus resultados
siempre est presente, el sector pblico puede promover mecanismos para
reducirla mediante los incentivos correctos.
El sector privado tambin interviene en la actividad innovadora y su
motivacin principal es el lucro. Siendo la actividad innovadora esencial
para crear nuevas tecnologas, las cuales generan ms productividad,
competitividad y crecimiento, es del mayor inters que la mayor cantidad
de agentes privados y pblicos se involucre en ella.
Para aumentar la oferta de conocimientos e innovaciones se requiere
dar incentivos apropiados a los agentes privados para que enfrenten los altos
costos, la incertidumbre y la apropiabilidad incompleta del conocimiento
implcito en los resultados de la investigacin. Tal incentivo es el poder
monoplico sobre la invencin para asegurar el retorno de la inversin e
incentivar el riesgo de emprender innovaciones ulteriores. Dada la naturaleza
imperfecta de la apropiabilidad del conocimiento e invenciones tecnolgicas
relacionadas, el poder monoplico slo puede ejercerse mediante una
institucionalidad adecuada.
Los mecanismos institucionales del poder monoplico sobre las
innovaciones son diversos, pero los ms comunes son el secreto, los mecanismos
comerciales y los derechos de propiedad intelectual (DPI).
El secreto es un mecanismo basado en la informacin asimtrica
a favor del creador de un producto o una tecnologa. Se basa en la no
divulgacin de la invencin ni siquiera ante la autoridad, lo que garantiza
el poder monoplico defacto del propietario sobre la invencin. El riesgo
principal para el propietario es que si su frmula es descubierta quedar
sin proteccin.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

73

Los mecanismos comerciales se basan en atributos propios de las


empresas liderato, prestigio, tradicin, legado cultural o histrico, capacidad
productiva, conocimiento del mercado, distribucin, logstica, etc. para
competir con productores de bienes similares. As, tales empresas pueden
beneficiarse ms del valor intrnseco o agregado del bien que de su valor
de uso. Sus ventajas de mercado las ayudan a mantenerse como lderes
productivos e innovadores.
Los DPI "son derechos que resultan de la actividad intelectual en reas
industriales, cientficas, literarias y artsticas, cuyo fin es salvaguardar a los
creadores y productores de bienes y servicios intelectuales, garantizndoles
ciertos derechos, transitorios, a fin de controlar el uso de dicha produccin
intelectual" (Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI,
2004).4 As, los DPI otorgan apropiabilidad a bienes que en s mismos no
la poseen. De esta manera, a travs de una institucin jurdica se asignan
atributos econmicos de apropiabilidad al conocimiento y las innovaciones.
Los bienes no protegidos estn sujetos a la competencia abierta con bienes
similares, cuya calidad y precio determinan su demanda. Pero cuando un
bien recibe proteccin intelectual legal adquiere una categora similar a
la de un bien no-susttuible, pues su produccin se convierte en derecho
exclusivo del titular.

E.

El desarrollo endgeno local y las indicaciones geogrficas

Como ya se seal, cada regin posee conocimientos especficos,


encadenamientos productivos locales y capacidad empresarial propia.
Histricamente, esto ha generado tcnicas, gustos, preferencias, etc., propias,
todo lo cual constituye el potencial de recursos humanos, institucionales,
productivos, etc., que es tambin el potencial de desarrollo de las regiones.
Las regiones con una masa crtica de micro y pequeas empresas
integradas vertical u horizontalmente en procesos productivos especficos
para los cuales han generado ciertos conocimientos, mtodos de produccin e
interdependencia orgnica, viven un proceso de desarrollo endgeno local.
En muchos casos, el desarrollo endgeno local crea productos
cuyo prestigio y cualidades especficas son reconocidos socialmente y
relacionados con su origen geogrfico. Tales productos pueden ser protegidos
de la competencia de productos "similares" de origen distinto. Este tipo de
proteccin, como el resto de DPI, es un mtodo de apropiacin de rentas
extraordinarias generadas en este caso por el prestigio, el saber hacer local
y por la ubicacin geogrfica.
4

Traduccin del autor.

74

La p ro tecci n d e los d erechos d e p ro p ie d ad intelectual, la in n o vaci n y el desarrollo

Las indicaciones geogrficas y denom inaciones de origen son


mecanismos de proteccin de la produccin local que pueden utilizarse
para promover la produccin agrcola o artesanal tradicional y estimular
su variedad, proteger a los productores de los imitadores y dar certeza al
consumidor de la calidad y proveniencia del producto.
Esta forma de proteccin est regulada por los acuerdos ADPIC
(TRIPS por sus siglas en ingls) de la Organizacin Mundial del Comercio,
OMC (Anexo 1C del Acuerdo de Marruecos por el que se establece la OMC,
firmado en Marrakech, el 15 de abril de 1994). Los intentos de legislar estos
mecanismos se remontan a finales del siglo XIX en el Convenio de Pars para
la proteccin de la Propiedad Industrial, firmado el 20 de marzo de 1883,
revisado y enmendado en sucesivas oportunidades. En la OMPI (WIPO
por sus siglas en ingls) la denominacin de origen est protegida por el
Acuerdo de Lisboa.5
Actualmente, la proteccin efectiva de la denominacin de origen
difiere entre las regiones, siendo la de la Unin Europea la ms efectiva.

1.

La denominacin de origen en el contexto europeo

En el marco de su poltica agrcola, la Unin Europea cre en 1992


los sistemas de control de calidad Denominacin de Origen Protegida (DOP),
Indicacin Geogrfica Protegida (IGP) y Especialidad Tradicional Garantizada (ETG)
para promover y proteger ciertos productos agro-alimenticios (Reglamento
EEC No. 2081/1992), unificando as las normas existentes en Francia, Italia
y Espaa bajo el nombre de Appellation d'Origine Contrle (AOC) la
primera creada por el Institut National des Appellations d'Origine en 1935-, la
Denominazione di Origine Controllata (DOC) y Denominacin de Origen (DO).
La Unin Europea distingue entre Denominacin de Origen Protegida e
Indicacin Geogrfica Protegida. En la primera "todos los procesos productivos
(produccin, transformacin y elaboracin) deben realizarse con unos
conocimientos especficos reconocidos y comprobados", mientras que en la
segunda el vnculo con el medio geogrfico se manifiesta en "al menos una
etapa del proceso productivo" (Art. 2. Reglamento (EEC) N 2081/1992).
El procedimiento para el registro de Denominaciones de Origen
Protegidas e Indicaciones Geogrficas Protegidas est tutelado por la
Comisin Europea. La solicitud de registro se hace primero ante los gobiernos
locales, quienes la tramitan ante la Comisin. Esta otorga la denominacin
5

Sus miembros son Argelia, Bulgaria, Burkina Faso, Congo, Costa Rica, Cuba, Francia, Gabn,
Georgia, Hait, Hungra, Israel, Italia, Mxico, Per, Portugal, Moldova, Repblica de Corea,
Repblica Checa, Serbia y Montenegro (antes de su divisin), Eslovaquia, Togo y Tnez.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

75

Recuadro 2
M ECANISM OS DE PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Los tipos de proteccin del sistema jurdico internacional para los DPI son los siguientes
(OM PI):
a) Invenciones (Patentes). Una patente es un derecho exclusivo concedido al titular de
una invencin (producto o procedimiento) que aporta una nueva manera de hacer
algo o una solucin tcnica. Es el mecanismo ms difundido y consolidado a nivel
mundial. Dentro de esta categora se incluyen los modelos de utilidad, que son derechos
exclusivos concedidos a los titulares de invenciones, los cuales impiden su uso comercial
a terceros sin autorizacin durante un perodo limitado. Tiene diferencias de forma con
las patentes, pero su contenido es similar, por lo que tambin se les denomina "patentes
de innovacin".
b) Marca. Es un signo distintivo que indica que ciertos bienes o servicios han sido producidos
o proporcionados por una persona o empresa determinada
c) Diseo industrial. Es el aspecto (ornamental o esttico) de un bien, sea ste en tres
dimensiones, como la forma o la superficie de un artculo, o en dos dimensiones, como
el dibujo, las lneas o el color de dicho bien.
d) Derechos de autor. Son los derechos concedidos a los creadores para proteger sus obras
literarias y artsticas.
e) Indicaciones geogrficas. Signo distintivo utilizado para productos que tienen un origen
geogrfico concreto y poseen cualidades o una reputacin derivadas especficamente
de su lugar de origen.
Adems de estos mecanismos hay nuevas figuras creadas por los tratados de libre
comercio. El DR-CAFTA (siglas en ingls del Acuerdo de Libre Comercio entre Estados Unidos,
la Repblica Dominicana y Centroamrica) incluye el reconocimiento de derechos del depsito
de microorganismos, el convenio sobre la distribucin de seales de satlite portadoras de
programas, el convenio internacional para la proteccin de las Obtenciones Vegetales (UPOV),
los nombres de dominio en Internet y los derechos conexos a los derechos de autor.
Fuente: Elaboracin propia con datos de la O M PI y del DR-CAFTA.

previo cumplimiento de los requisitos del caso y la no objecin de los


dems miembros de la Unin Europea. Uno de los requisitos es formar una
agrupacin de productores y un organismo de inspeccin, que puede ser una
entidad pblica, generalmente el ministerio de recursos agroalimentarios,
con participacin de los productores organizados.
A falta de estructuras de proteccin similar en otras regiones, la
Unin Europea inici recientemente el registro de Denominaciones de
Origen Protegidas e Indicaciones Geogrficas Protegidas de terceros pases
(Reglamento EC N 510/2006), cuyos productos quedarn as protegidos
en el territorio de la Unin Europea.

76

2.

La p ro tecci n d e los d erechos d e p ro p ie d ad intelectual, la in n o vaci n y el desarrollo

Indicaciones geogrficas: ventajas y riesgos

Las indicaciones geogrficas pueden generar ventajas para las regiones


y sectores protegidos, pero tambin entraan riesgos. A continuacin se
resumen las ventajas y riesgos comunes:
a)

Ventajas

La experiencia europea muestra que las regiones a las que se han


autorizado denominaciones de origen han logrado " ... armonizar eficiencia
productiva en actividades 'tradicionales' con innovacin tecnolgica y
crecimiento de firmas y de empleo." (Quintar y Gatto, 1992).
Los casos exitosos muestran el desarrollo de redes de productores
que conjugan cooperacin y competencia. En una representacin sencilla de
teora de juegos, la creacin de estas redes es posible cuando los productores
asumen que el costo de competir es mayor que el de cooperar.
La denominacin de origen crea rentas extraordinarias para los
productores locales de determinados productos al asignarles exclusividad
de procedencia con los requisitos reglamentarios (condiciones climticas,
tipo de producto, proceso, ingredientes, entre otros).
La denominacin de origen supone homogeneizar las caractersticas
del producto y su sujecin a normas de calidad e higiene que a la larga lo
hacen ms distintivo. El monopolio en condiciones de asociacin permite
a los productores tener cierto control sobre el precio de venta, que aumenta
sus ingresos y beneficios. Si bien este monopolio puede en principio parecer
desventajoso para el consumidor, en realidad puede ser un beneficio siempre
que el alza del precio refleje un incremento de la calidad del producto. Otra
ventaja para el consumidor es la certidumbre de que est comprando el
producto con determinadas caractersticas y un aumento en la variedad de
bienes a su disposicin.
Las rentas monoplicas y la propia dinmica de la proteccin de la
denominacin de origen asociacin de los productores, controles estrictos
de calidad, estndares de produccin cada vez mayores, etc. pueden
generar procesos innovadores endgenos.
Las denominaciones de origen contribuyen a mejorar las capacidades
competitivas e innovadoras de los productores, las cuales motivan la
transformacin de los sistemas productivos locales, estimulando la formacin
de una cultura territorial (Silva, 2005). Esta transformacin no implica la
sustitucin de formas y tcnicas de produccin, sino su valorizacin y la

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

77

introduccin de procesos de produccin innovadores que compatibilizan la


tradicin local con el entorno competitivo. La ventaja de combinar mbitos
micro (productores locales) con entornos macro (competitividad extema) se
basa en una visin endgena del desarrollo, donde la asociacin pblicoprivada es un elemento necesario para promover el desarrollo.
b)

Riesgos

La adopcin de indicaciones geogrficas en regiones donde la


distribucin de los medios de produccin y de las capacidades tecnolgicas
es muy desigual puede ocasionar mayor concentracin de la riqueza. En este
sentido resulta interesante estudiar el caso del tequila de agave en Mxico
(vase el recuadro 3).
La in d icacin geog rfica debe ser defendida de eventuales
violadores de la misma productores de otras reas, productores que
violan los estndares y caractersticas del producto en busca de beneficios
del reconocimiento pblico y precio del producto original. Esta defensa tiene
costos que pueden llegar a ser muy altos. En los casos en que la proteccin
beneficie a un grupo pequeo de productores de tamao mediano o pequeo,
los costos pueden superar los beneficios y desalentar la organizacin
productiva regional.
Una amenaza contra indicaciones geogrficas exitosas es la competencia
desleal de productores ajenos al rea delimitada por la denominacin de
origen, los que, dada la reputacin de un producto, ven incentivos en su
produccin ilegal. Las consecuencias de la competencia desleal, adems
de la prdida directa de ingresos causada a los legtimos productores y de
los costos de litigio, perjudican la calidad y buena fama del producto. El
costo de prevenir dicha competencia es un desincentivo para la creacin de
indicaciones geogrficas. Los mecanismos pblicos eficaces para minimizar
este riesgo son indispensables.
Por ltimo, es importante tener en cuenta que los conocimientos que
estn en la base de las indicaciones geogrficas son de dominio pblico, por
lo que su apropiacin no est regulada, mucho menos prohibida. En este
sentido, las indicaciones geogrficas deben ser consideradas como una de
varias medidas de proteccin del conocimiento tradicional. Esto abre la
posibilidad de que otros DPI, como los signos distintivos, marcas o ideas
tcnicas sobre cmo hacer algunos productos, regulen la materia de manera
sobrepuesta (Rangnekar, 2004).

78

La p ro tecci n d e los d e rech o s d e p ro p ie d ad intelectual, la in n o v ac i n y el desarrollo

Recuadro 3
CONSECUENCIAS ECONMICO-SOCIALES DE LA PROTECCIN
DEL TEQUILA DE AGAVE EN M XICO
La Denominacin de Origen Tequila (DOT), Instituida en 1974 y regulada actualmente
por la norma mexicana NOM-006-SCFI-2005, es la ms antigua de Mxico. Dicha proteccin
fue amplindose paulatinamente en convenios firmados por Mxico con Estados Unidos, la
Unin Europea, Canad y |apn, principales mercados de esta bebida.
La denominacin cubre todo el estado de Jalisco (124 municipios) y municipios de Nayarit
(8), Michoacn (29), Guanajuato (6) y Tamaulipas (11 ). Dicha concentracin se explica por el
origen Jaliscience del Tequila en el municipio del mismo nombre, as como a la concentracin
de plantaciones de agave azul tequilana Weber, que alcanza aproximadamente al 9 0 % de
toda la DOT en dicha regin.
Los efectos econmicos de la DOT han sido contradictorios. Por una parte, gracias a las
polticas pblicas de proteccin de la iniciativa privada, el valor de la produccin global de esta
bebida (sin distinguir categoras ni modalidades de venta) se elev en el ltimo decenio hasta
alcanzar el rcord de 2.240 millones de pesos en 2004 (SAGARPA). Este resultado evidenci
no tanto el incremento en la produccin de la bebida en litros, la cual fue ms bien oscilante,
sino el valor final de venta (vase el grfico 2.1).

Grfico 2.1

Grfico 2.2

TEQUILA: RENDIM IENTO

TEQUILA: EVOLUCIN DE PRECIOS

Algunos autores atribuyen estos resultados al incremento en la competitividad de la


industria tequilera, pero esto no se refleja en ciertos indicadores clave de la cadena productiva.
De hecho, el rendimiento del agave azul tequilana, materia prima del tequila, ha sido constante
a travs del tiempo (vase el grfico 2.2). Asimismo, la cantidad promedio de plantas de agave
utilizadas para destilar un litro de tequila y la proporcin de mano de obra (agricultores) en la
produccin total han disminuido paulatinamente (vanse los grficos 2.3. y 2.4), lo cual tiene
un impacto social efectivo en trminos de demanda de insumos y empleo. A esto se suma la
marcada oscilacin del precio del agave por falta de coordinacin entre agaveros (productores
de agave) e industriales.

Contina)

G e n e raci n y p ro tecci n del co n o cim ien to : p ro p ie d ad intelectual, in n o vaci n y desarrollo e c o n m ic o

79

Recuadro 3 (Continuacin)
Grfico 2.3
TEQUILA: PRODUCTIVIDAD DE

Grfico 2.4
TEQUILA: PRODUCTIVIDAD
LABORAL, 1995-2005

PLANTACIONES, 1900-2005
0.0003

8
7

0.00025

0.0002

5
4

0.00015

0.0001

2
1

0
1900

1920
1940
19 6 0
1973
1985
1997
1999 2001
2003
--Proporcin del nmero de agave azul por litro de tequila

2005

1995

1997

1999

2001

2003

2005

R e la c i n m an o d e obra/litros d e tequila

Esta oscilacin desemboc en la denominada Guerra del Agave de 1996 por una
sobreoferta que hundi el precio del agave a 0,75 pesos por kilo y arruin a productores. En
1999, la escasez elev el precio hasta 14 pesos el kilo y esta vez fueron los industriales quienes
sufrieron las consecuencias.
En la actualidad, tres productores (Cuervo, Sauza y Herradura) concentran cerca de 6 0 %
de la produccin y tienen planes de autoabastecimiento, por lo que la plantacin de agave se ha
ido desconcentrando de la regin original hacia otras con agave a menor precio. Ciertamente,
la disputa entre agaveros y tequileros, y la desigual relacin de poder en la industria no favorece
el desarrollo armnico de la regin, a pesar del gran crecimiento de la industria.
Fuente: Elaboracin propia con datos del Consejo Regulador del Tequila (CRT), SAGARPA y Llamas, |orge
(1999).
'

3.

Polticas de desarrollo endgeno


basadas en la innovacin local

Las polticas de desarrollo local endgeno basadas en las caractersticas


regionales y en la valorizacin de sus potencialidades identifican una
estrategia que permitira integrar la produccin local con mbitos espaciales
nacionales e internacionales (PNUD/OIT/UNOPS/EUR, 2002). Siguiendo
la concepcin de Bianchi (1996), se pueden diferenciar dos mbitos de
accin de las polticas pblicas de proteccin intelectual de la produccin
industrial: un nivel macro que define los derechos y un nivel micro que
define las capacidades.6

Segn Bianchi (1996), el nivel macro define los derechos (entitlements) de quienes pueden
participar en el juego, crea el sistema normativo que gobierna la conducta de los actores
y sanciona a los evasores' y los abusos de quienes ocupan posiciones dominantes" (...)
"El nivel micro define las capacidades (capabilities) de los actores en la arena econmica,
lo que significa que las polticas micro no slo incluyen a las firmas locales, sino tambin
a las instituciones educativas, infraestructura, etc."

80

La p ro tecci n d e los d erechos d e p ro p ie d ad intelectual, la in n o vaci n y el desarrollo

Es en este ltimo nivel donde la proteccin intelectual tiene las mayores


dificultades en Amrica Latina. A diferencia de las empresas europeas
con ambientes institucionales bien definidos, las unidades productivas de
Amrica Latina enfrentan problemas derivados de la insuficiente estructura
educativa, investigativa, productiva y de la incapacidad de hacer cumplir
la legislacin disponible. Otra diferencia es que la competitividad de
las pequeas empresas europeas se basa en estructuras de cooperacin,
como el caso de los distritos industriales italianos y los clusters espaoles
y franceses, ausentes en la tradicin de Amrica Latina. Tampoco se debe
subestimar la importancia del nivel macro en el que se definen los derechos.
Baste recordar que son pocos los pases latinoamericanos que regulan las
indicaciones geogrficas.
La poltica pblica puede colaborar en crear condiciones propicias
para el surgimiento de actividades de desarrollo endgeno local. En un nivel
macro (Bianchi, 1996), el Estado puede proveer la normativa para facilitar la
organizacin de las redes de productores en determinadas regiones y regular
la creacin, registro y proteccin de las indicaciones geogrficas.
El "saber hacer" local apoyado en la proteccin de marcas e indicaciones
geogrficas puede fortalecerse y evolucionar hacia una mayor diversificacin y
revaloracin de los productos. Las polticas financieras acceso al crdito y de
apoyo a la innovacinciencia, tecnologa, educacin, etc. son fundamentales
para que los procesos locales incorporen gradualmente innovaciones tiles.
La innovacin local surge como resultado del conocimiento tradicional y
su aplicacin a la produccin. Los procesos innovadores locales pueden recibir
impulso del lado de la demanda (exigencia de mayores estndares de calidad,
regulaciones y especificaciones) y del lado de la oferta (mejoras a los procesos
o productos por las empresas). En ambos casos, los elementos descritos en
el recuadro 1 estructuran una oferta de servicios que ha probado ser de gran
utilidad para introducir innovaciones en los sistemas productivos locales.
Otro elemento relevante es la dinmica de la formacin del capital
social. Como lo ilustra el caso del queso Turrialba en Costa Rica, la identidad
local y el capital social, adems de ser el resultado de factores geogrficos e
histricos propios, son tambin construidos constantemente en espacios de
concertacin y confianza entre los actores. Estos espacios tambin pueden
ser construidos o impulsados por polticas pblicas (vase el recuadro 4).

F.

La inversin extranjera directa (IED)

El empeo con el que la mayora de los pases en desarrollo desean


atraer IED muestra sus altas expectativas en su contribucin al desarrollo.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, Inn ovaci n y desarrollo e co n m ico

81

Recuadro 4
EL QUESO TURRIALBA (COSTA RICA)
El caso del Queso Turrialba de Costa Rica sirve para analizar las limitaciones actuales
de la produccin artesanal e informal en contraste con la produccin organizada y protegida
legalmente. Este queso es producido en los alrededores del Volcn Turrialba, en el distrito Santa
Cruz de Turrialba. La produccin lctea involucra alrededor de 175 unidades productivas,
bsicamente de dos tipos:
a) Empresas familiares de produccin informal (6 0 % ), artesanal, carente de estndares
higinicos estrictos, sin registros de marca ni estructura de comercializacin, lo que
limita la comercializacin de sus productos. En el ao 2000, algunos de ellas formaron
la Asociacin de Productores Agropecuarios de Santa Cruz de Turrialba (ASOPROA).
b) Miniplantas agroindustriales organizadas en general como cooperativas (unas 25). Sus
inicios se remontan a 1989 mediante el programa de Queseras Rurales promovido
por entes pblicos y la cooperacin internacional (Cascante, 2003). Ahora cuentan
con tecnologa ms competitiva que les permite producir, adems del queso, natilla,
quesos pasteurizados y mantequillas. Asimismo, al operar en el sector formal, cuentan
con marcas y registros.
En cuanto a la estrategia de produccin, mientras las empresas familiares tienden a
realizar una integracin vertical "hacia atrs" debido a que son productores de la leche que
utilizan su producto para la produccin quesera, las miniplantas se han especializado en
procesamiento mediante una integracin "hacia delante", incluyendo las etapas de transporte y
comercializacin. Cascante (2003) sostiene que uno de los elementos que el desarrollo de estas
miniplantas de agroindstria rural ha logrado es la formacin de un capital social manifiesto
en la "capacidad de transmisin de informaciones a travs del conglomerado".
A pesar de las ventajas de las empresas formales, stas sufren inconvenientes similares a
los de las empresas familiares, entre ellos la falta de una normativa de proteccin industrial y
la competencia desleal. Esta ltima se da dentro y fuera de las organizaciones y perjudica a los
consumidores, lo cual se explica por la falta de regulacin de procesos, caractersticas y mrgenes
de precios para que el producto tenga proteccin basada en la indicacin geogrfica.
En 2002 se cre una segunda asociacin de productores lcteos en Turrialba: la Asociacin
de Miniplantas de Turrialba (ASOPLUT), lo que ha permitido ampliar los efectos positivos de
la asociatividad en la regin.
Recientemente, la ASOPROA inici gestiones para conseguir la denominacin de origen
de Quesos Turrialba en el Ministerio de Agricultura y Ganadera (M A G ), las cuales estn
estancadas por falta de reglamento de la Ley 7978 (Ley de marcas y otros signos distintivos).
Paralelamente se ha promovido la instauracin de una Expo-Feria del Queso, espacio anual
de comercializacin y publicidad del producto (Cascante, 2003).
Fuente: Elaboracin propia con datos de Cascante (2003).

Como lo seala Paus (2005), a nivel macroeconmico se espera que la IED


genere mayor inversin, empleo e ingresos fiscales. Anivel microeconmico se
esperan derramas en tecnologa, mercadeo y buenas prcticas empresariales.
Ante la debilidad regional de formacin de capital, se espera que estas
inversiones sustituyan la falta de inversiones nacionales y solventen as

82

La p ro tecci n d e los d erechos d e p ro p ie d ad intelectual, la in n o vaci n y el desarrollo

la modernizacin de equipos y maquinaria necesarios para competir en el


mercado internacional.
El desempeo econmico latinoamericano muestra una dbil formacin
de capital, la cual no ha crecido significativamente en los ltimos quince
aos, mantenindose muy por debajo del 25% mnimo que la Conferencia de
las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD, por sus siglas
en ingls) seala como necesario para mantener un proceso de crecimiento
sostenido en los pases menos desarrollados (UNCTAD, 2003).
En cuanto a la innovacin, tradicionalmente se ha sostenido que los SNI
se basan en la movilizacin y desarrollo del potencial econmico endgeno
de un pas o regin. Sin embargo, diversos autores (Asheim y Vang, 2006)
sealan que, debido a las limitaciones de capital, de capacitacin y educacin
formal y de conocimientos industriales, los pases en desarrollo a menudo
dependen de fuentes exgenas de capital, tecnologa y conocimiento.
Las empresas transnacionales siempre han sido fuente controversial
de capital, conocimiento y tecnologa. Si bien la IED puede ser una fuente
de capital financiero que supla la falta de ahorro interno, incremente la
competencia local y encadene a productores locales en algunos casos,
tambin es cierto que muchas veces su localizacin en determinados pases
es slo una estrategia de reduccin de costos. En tales casos, su presencia
no supone transferencia de tecnologa ni apoyo o vinculacin con empresas
locales, centros de capacitacin e investigacin.
La posibilidad de que una economa receptora pueda sacar provecho
de la IED e inicie procesos innovadores endgenos impulsados inicialmente
por fuentes exgenas depende de varios factores. Especial atencin requieren
la capacidad de absorcin y la estrategia nacional para vincular a las
empresas transnacionales con el sistema productivo local. En ambos casos las
modalidades de proteccin al conocimiento patentes, modelos de utilidad,
secretos industriales, entre otras son determinantes para la transferencia
de conocimiento y tecnologa.

1.

Capacidades de absorcin

Para que una regin en desarrollo inicie un proceso de generacin


sistemtica de conocimientos y mejoras tecnolgicas, aprovechando la
inversin extranjera, se requiere inicialmente desarrollar capacidades de
absorcin de conocimientos y tecnologa.
Las capacidades de absorcin son la rutinas, hbitos, habilidades,
etc., que permiten a una empresa o a su entorno regional beneficiarse del

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

83

conocimiento e informacin del medio en el que se encuentra, procesarlo y


aplicarlo para mejorar sus capacidades (upgrading).
Para autores como Cohen y Levinthal (1990) la capacidad de absorcin
es una funcin de los conocimientos internos originales previos a la
llegada de cualquier inversin extranjera y del contexto institucional. Esto
ltimo se refiere a la forma en que el capital social transmite y disemina los
conocimientos que aporta una empresa extranjera (derramas) y a la forma
en que las organizaciones apoyan e impulsan dicha diseminacin.
La capacidad de una regin para aprovechar los conocimientos
desarrollados en otras regiones por firmas extranjeras depender en gran medida
de la inversin previa y continua en capital humano (formacin permanente,
mejoras curriculares, etc.). Pero tambin depender de la interaccin entre
las empresas transnacionales y su entorno: proveedores, universidades, otras
empresas transnacionales, fundaciones de investigacin, etc.
Las capacidades de absorcin, si bien son preexistentes en gran
medida a la llegada de la inversin extranjera, tambin se pueden crear y
fortalecer con el paso del tiempo. Sin embargo, tambin es cierto que las
reglas de apropiabilidad del conocimiento y la tcnica son actualmente
ms restrictivas que hace unas dcadas debido a las regulaciones sobre
propiedad intelectual. Por esta razn, autores como Ha-Joo Chang (2002)
sostienen que mediante sus estrictas normas de propiedad intelectual, los
pases desarrollados han destruido la escalera (kicking away the ladder), por
la cual ellos mismos subieron, evitando competidores (latecomers).
Por otra parte, las circunstancias del mercado internacional y de las
polticas de atraccin de inversiones han cambiado mucho en las ltimas dos
dcadas. Hasta inicios de los aos ochenta, Amrica Latina aplicaba polticas
de sustitucin de importaciones que desincentivaban la IED innovadora. En
muchos casos la IED era vista como competidora contraproducente de la
industria local, por lo que muchas veces enfrent restricciones y normas
adversas. Las restricciones a la importacin de insumos no permitan en
muchos casos el desarrollo de industrias competitivas a nivel internacional,
por lo que las empresas transnacionales ubicadas en Amrica Latina
generalmente no desarrollaban su potencial exportador y permanecan como
proveedoras del mercado local. Por el contrario, pases como Corea y Hong
Kong atraan IED cuyo principal motivo era lograr precios competitivos
para exportar. Las circunstancias permitieron a esos pases obtener de esas
empresas algunas condiciones de desempeo como vinculaciones con
empresas locales, actividades que facilitaran la transferencia tecnolgica,
entre otros. Ahora es muy difcil hacer lo mismo por la gran competencia
por atraer IED, de modo que los pases receptores carecen de capacidad

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La p ro tecci n d e los d erechos d e p ro p ie d ad intelectual, la in n o vaci n y el desarrollo

negociadora para obtener conductas especficas que faciliten la transmisin


de conocimientos y tecnologa.
Por las razones anteriores, el potencial de transferencia de capacidades
tecnolgicas de la IED depende en gran medida de los factores internos
en la economa receptora que faciliten su absorcin. Los DPI, aunque
restringen algunas actividades que facilitaran esa absorcin, tambin
ofrecen oportunidades que los pases deben estudiar e incorporar a sus
planes nacionales de innovacin, i.e., mayor divulgacin a los contenidos
de las patentes, bancos de datos de patentes vencidas, excepciones
a las normas de propiedad intelectual para los centros acadmicos de
investigacin, etc.

2.

Estrategia nacional de vinculacin con empresas transnacionales

Cualquiera sea la razn por la cual las empresas transnacionales escogen


una determinada regin para instalarse, la mayor o menor transferencia de
conocimientos y tecnologa que derramen depender de la estrategia local
para vincularse con ellas.
Las derramas directas o indirectas de las empresas transnacionales
suelen ser escasas (Narula y Marn, 2005; Losfuri y otros, 2001) y, en muchos
casos, estas empresas tienen polticas explcitas para reducir las derramas
de conocimiento. Sin embargo, para muchos pases en desarrollo, fundar
una estrategia de desarrollo tecnolgico exclusivamente en las capacidades
endgenas puede ser una condena para la misma estrategia. Por lo tanto,
las estrategias nacionales de innovacin pasan en muchos casos por la
atraccin de IED y por mecanismos de vinculacin para obtener de ella la
mayor contribucin al desarrollo nacional.
Las estrategias de vinculacin con las empresas transnacionales suelen
requerir los siguientes elementos:
a)

Capacidad de absorcin de las empresas locales

Este elemento es fundamental y depende de capacidades desarrolladas


antes de la llegada de empresas transnacionales. Sin embargo, como ya se
seal, las capacidades de absorcin pueden fortalecerse por medio de
acciones concretas: inversin en capital fsico y humano, movimiento de
empleados y profesionales entre las empresas, acceso al mercado internacional
del conocimiento y a insumos de alta calidad.
Las derramas potenciales de las empresas transnacionales slo podrn
aprovecharse si las empresas locales son capaces de absorberlas. Esto tambin

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

85

es vlido para instituciones distintas a las empresas: universidades, centros


de investigacin, y otros.
b)

Programas pblicos que promuevan las vinculaciones productivas

El establecimiento de empresas transnacionales en una regin no


conduce automticamente a la bsqueda de proveedores locales, ni a que
las empresas locales busquen vincularse a ellas. Los programas pblicos
que incentiven y ofrezcan recursos, generen contactos personales, etc., han
mostrado ser tiles para crear vnculos entre empresas. Un ejemplo es el
Programa Costa Rica Provee,7el cual promueve encadenamientos productivos
entre las multinacionales y empresas pequeas y medianas locales. Su
objetivo es apoyar a estas ltimas para que se conviertan en proveedoras
de las primeras. Entre sus acciones figuran el mantenimiento de un registro
nacional de proveedores locales, hacer cabildeo y contactos con las empresas
multinacionales y dar seguimiento a los encadenamientos as logrados.
Cuando se instalan en algn pas, las empresas transnacionales ya
cuentan con proveedores internacionales que cumplen sus estndares de
calidad y servicios extendidos. Algunas empresas locales deben empezar
por encontrar los nichos en los cuales pueden proveer a las empresas
transnacionales y mostrar que lo pueden hacer con idnticos o mejores
estndares que sus competidores. A menudo las empresas locales requerirn
certificaciones, mejoras sustanciales de sus procesos productivos, capital
humano, nuevos conocimientos e inversiones significativas, para las cuales
los programas pblicos pueden ser importantes aliados.
c)

Instituciones de enseanza locales de calidad y


con capacidad de adaptacin

El capital humano con las habilidades requeridas por las empresas


transnacionales es un criterio importante en la decisin de invertir en una
regin. Pero una vez realizada la inversin, la capacidad del pas de mejorar
las habilidades y conocimientos de su capital humano pueden determinar
incrementos en la cadena del valor de la misma empresa.
En algunos sectores, sobre todo los ligados con tecnologas de punta, los
cambios en el mercado y en la tcnica suelen ocurrir cada vez ms rpido, por lo
que la mano de obra y los programas educativos deben adaptarse rpidamente.
La calidad de las instituciones de capacitacin y enseanza y los
centros de investigacin es crucial para que una regin ofrezca vnculos
7

Vase el sitio web: www.crprovee.com

86

La p ro tecci n d e los d erechos d e p ro p ie d ad intelectual, la in n o vaci n y el desarrollo

cada vez ms sofisticadas a las empresas transnacionales. Estos vnculos a


su vez elevan el costo de salida de la empresa, lo que puede redundar en
vnculos mayores.
Los laboratorios pueden ofrecer servicios de calidad sobre todo a
las empresas locales para que mejoren sus productos y servicios, as como
certificaciones y programas de investigacin a la medida de sus necesidades.
Los costos de graduar profesionales y tcnicos cuyos conocimientos
y habilidades respondan al estado del arte en su campo son altos para los
pases en desarrollo. Pero se trata de una meta de largo plazo para sacar
provecho creciente de las transferencias potenciales de la IED.
d)

Infraestructura

Algunas exigencias que las empresas locales deben cumplir para


vincularse con empresas transnacionales tienen sus lmites en la infraestructura
nacional: laboratorios con servicios sofisticados, servicios de energa,
transporte, telecomunicaciones, tratamiento de desechos peligrosos, etc.
Algunos de estos servicios pueden ser provedos por el sector privado, pero
si ste lucha por modernizarse, la ayuda podra llegar desde el sector pblico
como principal proveedor de la infraestructura para el desarrollo.

G.

Consideraciones finales

Como estrategia de desarrollo, el nfasis en el saber hacer especfico


y las relaciones productivas (encadenamientos) que existen en ellas es una
forma de apoyo a procesos endgenos de fortalecimiento de las capacidades
empresariales y al conocimiento til locales.
El desarrollo endgeno local es una forma de promover el mercado
basado en conocimiento local y tambin de incentivar la mejora continua
de los procesos y los productos. En un mercado en el que el conocimiento
incorporado en los bienes comerciales es cada vez mayor, la generacin
e incorporacin de conocimiento autctono y su incorporacin til en el
mercado cobra importancia.
En el contexto actual, las normas que regulan el comercio y la propiedad
intelectual generan retos para los productores pequeos y para las estrategias
de impulso al desarrollo local. Las restricciones a la copia y adaptacin
tecnolgica tambin restringen la capacidad de aprehensin tecnolgica y
dificultan dar saltos tecnolgicos para alcanzar a los pases ms desarrollados.
Aparte de esto, los mecanismos de proteccin del conocimiento local han
sido poco utilizados en Amrica Latina, por lo que su valor potencial

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

87

es difcil de evaluar. Igualmente importante pero poco estudiada es la


incursin en nuevas reas de proteccin de los conocimientos que puedan
convenir a los pases de la regin, por ejemplo, las formas de proteccin
del conocimiento colectivo, mecanismos de accesibilidad a la proteccin de
dichos conocimientos, etc.
El desarrollo endgeno local es una de las mltiples opciones de
poltica pblica para apoyar el conocimiento existente y potenciar su
desarrollo. Igualmente importante puede ser una estrategia de atraccin
selectiva de IED, complementada con esfuerzos nacionales para apoyar la
capacidad de aprovechamiento de la misma: absorcin de sus ventajas y
vinculaciones productivas.
La forma en que un pas o regin crea y utiliza el conocimiento y las
innovaciones es de gran relevancia en el contexto actual. Se requiere un
sistema nacional de innovacin constantemente reforzado para impulsar
las capacidades innovadoras locales. Estos sistemas deben utilizar todas las
herramientas disponibles, entre ellas los incentivos de las normas de propiedad
intelectual. Dentro de los sistemas nacionales de innovacin, el peso de las
normas de proteccin de la propiedad intelectual es cada vez mayor, sobre
todo en economas abiertas con fuerte peso del comercio exterior. Por lo tanto,
es indispensable buscar las oportunidades que estas reglas ofrecen, utilizar
sus flexibilidades para la promocin de polticas de innovacin nacionales
y adaptarlas a la realidad local que se quiere proteger.

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int/about-ip/es/geographical_ind.htm l).
Program a Costa Rica Provee (www.crprovee.com).
RICYT (Red de Indicadores en Ciencia y Tecnologa), (http://w w w .ricyt.org/
indicadores/ com parativos/22.xls).
SAG ARPA (Servicio de informacin y estadstica agroalimentaria y pesquera), Anuario
estadstico de la produccin agrcola 2005 (http:/ /w w w .siap.sagarpa.gob.
m x/ar_comanuar.html).

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

Segunda Parte

La frontera de las negociaciones comerciales

92

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

93

Captulo III

La flexibilidad del ADPIC y su eventual


erosin en las negociaciones bilaterales,
multilaterales y regionales*
Andrs Moncayo von Hase1

Introduccin
La arquitectura de los derechos de propiedad intelectual se ha ido
haciendo cada vez ms compleja, sobre todo desde la entrada en vigor en 1995
del Acuerdo sobre los Aspectos de la Propiedad Intelectual Relacionados con
el Comercio (ADPIC) alcanzado en la Ronda Uruguay del GATT, que concluy
con la creacin de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC).
Con el tiempo han surgido algunos asuntos importantes, como la
necesidad de establecer una adecuada interaccin entre los derechos de
propiedad intelectual y las necesidades de salud pblica expresadas en la
Declaracin de Doha del 14 de noviembre de 2001. Asimismo, los derechos
de propiedad intelectual constituyen actualmente un aspecto esencial de
las negociaciones comerciales bilaterales y regionales, a tal punto que los
acuerdos comerciales firmados recientemente por la Unin Europea y
Estados Unidos con diversos pases incluyen captulos sobre la materia,
*

Trabajo original basado en la ponencia presentada el 30 de noviembre de 2004 en el Primer


Curso Regional de Alto Nivel sobre Aspectos y Tcnicas de Negociacin en Materia de Propiedad
Intelectual en Amrica Latina y el Caribe, organizado por la Organizacin Mundial de la
Propiedad Intelectual (OMPI) y la Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe
(CEPAL). La presente versin se present en el "Seminario para la creacin de capacidades
en el campo de los derechos de propiedad intelectual", organizado por la Sede Subregional
de la CEPAL en Mxico, en noviembre de 2005.

El autor es Profesor del Posgrado de Propiedad Intelectual de la Facultad de Derecho de


la Universidad de Buenos Aires, Argentina.

94

La flexibilidad del A D P IC y su eventual erosin en las nego ciacion es bilaterales, m ultilaterales y regionales

muchos de los cuales amplan los derechos y obligaciones previstos en


el ADPIC. A ello se suman los ejercicios de armonizacin de las leyes de
patentes en la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)
y las negociaciones e instrumentos sobre el acceso a los recursos genticos,
su conservacin y la distribucin equitativa de beneficios en la Convencin
sobre la Biodiversidad y el Tratado sobre los recursos fitogenticos para la
alimentacin y la agricultura, en vigor desde mediados de 2004. Todo ello
plantea a los pases en desarrollo el desafo de adoptar el complejo andamiaje
de la propiedad intelectual como herramienta de sus objetivos de desarrollo
y no como un fin en s misma. Existe actualmente una suerte de agenda de
negociaciones abierta en forma permanente en esta materia.
Algunos de los temas objeto de discusin en diversos foros bilaterales y
multilaterales sern tratados en este captulo, a saber: 1) la materia patentable;
2) las patentes y la salud pblica; 3) la proteccin de los datos de pruebas, y
4) el agotamiento de derechos y las importaciones paralelas. Muchos tratados
o acuerdos recientemente firmados, en especial los bilaterales, tienden a
limitar y desdibujar el margen de flexibilidad del ADPIC. Se tratarn a
continuacin los temas ya mencionadas y las negociaciones internacionales
que en tomo a ellas se han o se estn llevando a cabo, considerando sus
posibles impactos a nivel nacional y regional.

A.

Materia patentable

1.

Introduccin

El artculo 27 del ADPIC bajo el ttulo "Materia patentable" evidencia la


importancia y peso creciente de los bienes inmateriales en la economa y en las
estrategias de las empresas, en especial en las economas ms desarrolladas.
Esta disposicin sienta un estndar amplio de patentabilidad fundado
en la no discriminacin, en funcin de la tecnologa o del lugar de donde sta
proviene y especifica los casos y motivos concretos por los cuales los Miembros
podrn excluir ciertos desarrollos de la patentabilidad.
El artculo 27 establece que:
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los prrafos 2 y 3, las patentes
podrn obtenerse por todas las invenciones, sean de productos o de
procedimientos, en todos los campos de la tecnologa, siempre que
sean nuevas, entraen una actividad inventiva y sean susceptibles
de aplicacin industrial.2Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo
2

A los efectos del presente artculo, todo Miembro podr considerar que las expresiones
"actividad inventiva" y "susceptibles de aplicacin industrial" son sinnimos de las

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

95

4 del artculo 65, en el prrafo 8 del artculo 70 y en el prrafo 3


del presente artculo, las patentes podrn obtenerse por todas las
invenciones, sean de productos o de procedimientos, en todos los
campos de la tecnologa.
2. Los Miembros podrn excluir de la patentabilidad las invenciones cuya
explotacin comercial en su territorio deba impedirse necesariamente
para proteger el orden pblico o la moralidad, inclusive para proteger
la salud o la vida de las personas o de los animales, o para preservar
los vegetales, o para evitar daos graves al medio ambiente, siempre
que esa exclusin no se haga meramente porque la explotacin est
prohibida por su legislacin.
3. Los Miembros podrn excluir asimismo de la patentabilidad:
a) Los mtodos de diagnstico, teraputicos y quirrgicos para el
tratamiento de personas o animales;
b) Las plantas y los animales, excepto los microorganismos, y los
procedimientos esencialmente biolgicos para la produccin de
plantas o animales, que no sean procedimientos no biolgicos o
microbiolgicos. Sin embargo, los Miembros otorgarn proteccin
a todas las obtenciones vegetales mediante patentes, mediante
un sistema eficaz sui generis o mediante una combinacin de
aqullas y ste. Las disposiciones del presente apartado sern
objeto de examen cuatro aos despus de la entrada en vigor
del Acuerdo sobre la OMC.

2.

La regla de la no discriminacin

El apartado 1 del artculo 27 consagra como principio bsico que


podrn obtenerse patentes para todas las invenciones, sean de productos o de
procedimientos, en todos los campos de la tecnologa, sin discriminacin en
funcin del lugar de la invencin y el campo de la tecnologa, siempre que sean
nuevas, entraen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicacin industrial.
Al interpretar la nocin de "no discriminacin" en el caso "CanadProteccin de Productos Farmacuticos mediante Patente", contemplada en
el artculo 27.1, el Grupo Especial constituido en el mbito del mecanismo de
resolucin de diferencias de la OMC, en el marco del ADPIC, aconsej de alguna
manera no utilizar el trmino "discriminacin" en los casos en que hubiere a
mano otros estndares ms precisos. As, ciertas disposiciones del ADPIC que
expresiones "no evidentes" y "tiles", respectivamente.

96

La flexibilidad del A D P IC y su eventual erosin en las nego ciacion es bilaterales, m ultilaterales y regionales

estn referidas a la discriminacin como la de trato nacional (art.3) y la de


nacin ms favorecida (art.4) quedaron redactadas en forma ms precisa
sin aludir al concepto de "discriminacin", que tiene una interpretacin
potencialmente ms amplia que cualquier otra definicin especfica y
connotaciones peyorativas en el sentido de imposicin injustificada de trato
diferencialmente desventajoso (discriminacin de jure). La discriminacin
puede deberse a un trato ostensiblemente idntico pero que, a causas de
diferencias existentes en las circunstancias, surte efectos diferencialmente
desventajosos, lo que a veces se denomina "discriminacin defacto". Dada,
la "complejidad infinita" del trmino, el Grupo Especial estim aconsejable
prescindir de l cuando sea posible o interpretarlo con cautela, de manera
de no darle ms precisin que la intrnseca en ese concepto.3
El Grupo Especial record que diversos paneles del Acuerdo General
sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, por sus siglas en ingls)
y la OMC se haban expedido en cuanto a la nocin de discriminacin de
jure y defacto. Estas recomendaciones han analizado medidas que estaban
en conflicto con diversas normas del GATT o de la OMC y han tendido a
prohibir diversas formas de discriminacin. Sin embargo, como ha enfatizado
reiteradamente el Organo de Apelacin, dichas recomendaciones se han basado
en el texto legal cuestionado, de manera tal, de que no es posible tratarlas
como aplicaciones concretas de un concepto general de "discriminacin".
Por ello el Grupo Especial decidi prescindir de cualquier definicin
general previa de tal concepto y opt en definitiva por analizar primero las
cuestiones debatidas en el caso y definir el concepto de discriminacin slo
en la medida en que fuera necesario.
Resulta interesante que el Grupo Especial establezca determinados
lineamientos y precisiones sobre el principio de no discriminacin del
artculo 27.1 en las medidas que los Miembros pueden adoptar al amparo
de los artculos 7 y 8 y de las excepciones "limitadas" a los derechos de los
titulares de patentes del artculo 30 del ADPIC.4 En este sentido, afirma el
Panel que "no es cierto que el artculo 27 exija que todas las excepciones
basadas en el artculo 30 se apliquen a todos los productos. El artculo 27
slo prohbe la discriminacin por el lugar de la invencin, el campo de la
tecnologa o el hecho de que los productos sean importados o producidos
en el pas. El artculo 27 no prohbe las autnticas excepciones destinadas a
resolver problemas que pueden existir en slo ciertos sectores de productos".
3

Apartado 7.94 del Informe del Grupo Especial "Canad-Proteccin mediante Patentes de los
Productos Farmacuticos", WT/DS114/R, del 17 de marzo de 2000.

El artculo 30 del ADPIC establece que: "Los Miembros podrn prever excepciones limitadas de
los derechos exclusivos conferidos por una patente, a condicin de que tales excepciones no atentende
manera injustificable contra la explotacin normal de la patente ni causen perjuicio injustificado a los
legtimos intereses del titular de la patente, teniendo en cuenta los intereses legtimos de terceros".

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

97

De este razonamiento se infiere que una poltica nacional basada en los


artculos 7 (promocin de la transferencia de tecnologa) y 8 (necesidades
de nutricin, salud pblica) puede resultar en excepciones de buena fe a
derechos que podran tener efectos sobre productos especficos. Lo que se
quiere evitar con el principio de no discriminacin del artculo 27.1 es que los
poderes pblicos sucumban a presiones nacionales para que las excepciones
deliberadamente "se limiten a los sectores en los que los titulares de derechos
sean generalmente productores extranjeros".5

3.

El concepto de invencin bajo el ADPIC y las condiciones


positivas y negativas de patentabilidad: el caso de los
programas de computacin

El ADPIC no define el concepto de invencin. Estpula, en cambio,


que se concedan patentes a toda invencin de producto o de procedimiento,
siempre que sean nuevas, entraen actividad inventiva y sean susceptibles de
aplicacin industrial. Estos tres requisitos tampoco estn definidos, por lo que
su interpretacin y aplicacin queda a juicio de los Miembros.
Algunos Miembros han establecido en sus leyes una definicin general
del concepto de invencin (si bien esta prctica tiende a desaparecer) y otros
distinguen la invencin del mero descubrimiento. Es as que las invenciones
se asocian con creaciones humanas que transforman materia o energa para
su aprovechamiento por el hombre.6 Otras legislaciones, como las de Estados
Unidos y Canad, caracterizan conceptualmente la "materia patentable" al
prever la posibilidad de que se patente "cualquier arte nuevo y til, proceso,
manufactura o composicin de materia."
Fuera de estas diferencias, las leyes nacionales definen en general
los componentes jurdicos esenciales de la invencin de acuerdo con los
tres requisitos de patentabilidad estipulados en el artculo 27.1 del ADPIC.
Obviamente, la pertinencia de las patentes depender de cmo los Miembros
definan e interpreten las denominadas condiciones o requisitos positivos de
patentamiento, esto es, la novedad, altura inventiva y la aplicacin industrial.
Una interpretacin laxa de tales condiciones puede resultar en la concesin
de patentes triviales que no beneficien a la sociedad al bloquear nuevas
investigaciones y no generar incentivos genuinos para investigacin y desarrollo.
En todo caso, el hecho de que el ADPIC no haya definido legalmente la
nocin de invencin, ni haya precisado el alcance y contenido de los requisitos
5

Apartado 7.92 del Informe del Grupo Especial en el caso Canad-Productos Farmacuticos.

Ley argentina de patentes N 24.481 (artculo 4, inciso a)) que ha seguido en este aspecto
a la ley espaola de patentes de invencin de 1986.

98

La flexibilidad del A D P IC y su eventual erosin en las nego ciacion es bilaterales, m ultilaterales y regionales

positivos u objetivos de patentabilidad, ha conferido a los Miembros margen


de accin para continuar una prctica anterior al ADPIC, la cual consiste en
establecer "condiciones negativas de patentabilidad". En efecto, las leyes
de patentes vigentes no se limitan a establecer las condiciones positivas y
objetivas de las invenciones patentables, sino que enumeran los casos en
los que el legislador considera a priori que no existe invencin.
Ahora bien, cabe preguntarse cmo se conjuga la facultad de definir las
"condiciones negativas de patentamiento" con el principio de no discriminacin
del apartado 1 del artculo 27, el cual prescribe que las patentes se podrn
obtener y sus derechos gozar sin discriminacin del campo y la tecnologa.
Puede, por ejemplo, decidir el legislador nacional que los programas de
computacin no son una "tecnologa" o no constituyen una invencin patentable?
La prctica contempornea demuestra que son muchos los Miembros
de la OMC reacios a interpretar que el principio de no discriminacin del
artculo 27.1 entrae la obligacin de reconocer la patentabilidad de los
programas de computacin. As, por ejemplo, el Convenio de la Patente
Europea no considera invenciones los programas de ordenadores "como tales"
(art. 52.2 y 3), aunque la Oficina Europea de Patentes (OEP) se ha mostrado
cada vez ms proclive a interpretar tal disposicin de manera restrictiva al
aceptar patentes de programas que desplieguen un "efecto tcnico". Sera
sta la posicin intermedia ms afn a la percepcin pblica tradicional sobre
lo que significa y pretende proteger una patente. La posicin ms extrema
es la de Estados Unidos y Japn, que tienden a proteger los programas de
computacin y sus efectos no necesariamente tcnicos, extendiendo la
proteccin patentara a los mtodos de negocios (Lind-Edlund, 2003).
En todo caso, ms all de las posibles interpretaciones, la prctica
legislativa de los Miembros en general no ha expresado en casi 10 aos de
vigencia del ADPIC la conviccin jurdica de que el artculo 27.1 los obligue
a autorizar patentes a los programas de computacin. As por ejemplo,
la legislacin nacional de Francia las prohbe, a pesar de que este pas es
miembro del Convenio de la Patente Europeo, que ha concedido numerosas
patentes a programas de computacin que tienen el efecto de una patente
nacional (Le Tourneau, 2003).
En definitiva, en el estado actual de cosas y sin perjuicio de la obligacin
de conceder proteccin a los programas bajo el derecho de autor, los
Miembros tienen la facultad de definir el concepto legal de invencin y
las condiciones negativas de patentabilidad para abrir o cerrar el camino
al patentamiento de programas de computacin, sin llegar al extremo de
vedarles proteccin por el solo hecho de que sean invenciones de carcter
informtico o provengan de dicha industria.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

4.

99

Las exclusiones al patentamiento en el ADPIC


a)

El orden pblico, el medio ambiente y la salud

Los apartados 2 y 3 del artculo 27 contienen las exclusiones al


patentamiento permitidas a los Miembros de la OMC. El primero permite
excluir la patentabilidad de las invenciones cuya explotacin comercial en
el territorio de los Miembros interesados deba impedirse para proteger el
orden pblico, la moralidad, la salud y la vida de las personas o animales o
para preservar vegetales y evitar daos al medio ambiente. El ejercicio de tal
facultad est sujeto a que la exclusin no se haga slo porque la explotacin
de la patente est prohibida por la legislacin nacional.
De esta manera, los Miembros pueden reservarse la autorizacin de
patentes a, por ejemplo, alimentos y frmacos que a su juicio resulten nocivos
para la salud. Esta disposicin es relevante tambin para los organismos
genticamente modificados, cuyo uso ha sido criticado por sectores de la
sociedad civil en muchos pases por los peligros que pueden entraar para la
preservacin del medio ambiente y la biodiversidad mediante la transferencia
de genes a los microorganismos presentes en el suelo, recombinacin gentica
y la aparicin de nuevas plagas y enfermedades. No obstante, tambin es
cierto que muchos de ellos han contribuido al desarrollo de la agricultura
sin que haya podido determinarse el dao concreto que podran causar.
En todo caso, la importancia jurdica de esta disposicin no debe ser
subestimada, pues puede ser un puente con la Convencin sobre la Diversidad
Biolgica (CDB), en vigor desde 1993. La CDB postula los siguientes objetivos:
i) conservacin de la diversidad biolgica; ii) uso sustentable de sus elementos
y organismos, y iii) distribucin justa y equitativa de los beneficios derivados
de la utilizacin de los recursos genticos. En forma simplificada, puede
decirse que los Miembros tienen la facultad de excluir el patentamiento a
las invenciones (e.g., organismos genticamente modificados) contrarias a
los objetivos de la CDB. Todo ello sin desconocer las dificultades prcticas
que pueden derivarse de aplicar exclusiones de tal naturaleza a invenciones
biotecnolgicas, pues muchas de las leyes nacionales consideran que el
objetivo del derecho de patentes es estimular la innovacin, reservando a
otras ramas del derecho, como el derecho ambiental, contemplar los riesgos
y remedios para evitarlos, entre ellos, por supuesto, prohibir la explotacin
o comercializacin de la invencin patentada.7

Cfr. decisin T 356/93, Plant Genetic Systems, apartado 17.3 de la Cmara de Recursos del
Convenio sobre la Patente Europea.

100

La flexibilidad del A D P IC y su eventual erosin en las nego ciacion es bilaterales, m ultilaterales y regionales

b)

La facultad de prohibir los mtodos de diagnstico,


teraputicos y quirrgicos

El artculo 27.3 a) del ADPIC faculta a los Miembros a excluir de


patente tambin "los mtodos de diagnstico, teraputicos y quirrgicos
para el tratamiento de personas o animales".
Esta exclusin, sumada a la ausencia de mayores precisiones sobre
la diferencia entre invencin y mero "descubrimiento", permite inferir que
puede haber discrepancias sobre el grado de proteccin que los Miembros
pueden otorgar a los denominados segundos usos de sustancias o productos
conocidos. Esto es de especial importancia para la industria farmacutica.
As, teniendo en cuenta que el artculo 27.1 obliga a conceder patentes por
productos o procedimientos, nada dice, en cambio, acerca de sus usos. Lo
mismo ocurre con el artculo 28, que se refiere a los derechos exclusivos
que los Miembros estn obligados a reconocer a los titulares de patentes de
"productos" y "procedimientos".
En tal contexto normativo, es lgico que aparezcan diferencias entre
los Miembros. Algunos de ellos no han activado la facultad de excluir del
patentamiento a los mtodos de diagnstico o teraputicos, estipulada en
el artculo 27.3.a). Canad, por ejemplo, admite el patentamiento de los
mtodos de diagnstico. Estados Unidos admite, adems de las patentes
sobre mtodos teraputicos, las de segunda indicacin farmacutica como
"mtodo de uso". Esto significa que los "descubrimientos" o "inventos" de
un mtodo para curar enfermedades con sustancias conocidas, el mtodo
mismo puede ser patentado.
La situacin en el mbito del Convenio de la Patente Europea es ms
compleja, pues ste no considera los mtodos para el tratamiento del cuerpo
humano o animal como invenciones susceptibles de aplicacin industrial.
Slo admite una excepcin para patentes farmacuticas limitada a la primera
indicacin teraputica. Sin embargo, la OEP ha admitido patentes de segundos
usos o indicaciones farmacuticas de manera indirecta mediante la "frmula
suiza", es decir, como reivindicacin de un procedimiento en la forma de "Uso
de X en la fabricacin de un medicamento para el tratamiento de Y".
Otros entienden que la reivindicacin de un nuevo uso de un producto
o sustancia conocida equivale a un mtodo teraputico que los Miembros
de la OMC pueden excluir del patentamiento. Si las patentes protegen
invenciones, el hallazgo de una nueva aplicacin de un producto conocido
sera equiparable a un descubrimiento no susceptible de ser patentable.
Esta es la orientacin adoptada por la Comunidad Andina, cuyo Rgimen
Comn sobre Propiedad Industrial (Decisin 486) establece en su Artculo 21

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

10 1

que "los productos o procedimientos ya patentados, comprendidos en el


estado de la tcnica (...) no sern objeto de nueva patente, por el simple
hecho de atribuirse un uso distinto al originalmente comprendido por la
patente inicial."8
La ley de patentes de Argentina slo reconoce este tipo de ttulos a
productos y procedimientos, pero nada dice acerca del patentamiento de nuevos
o segundos usos de sustancias o productos conocidos, sobre lo cual existen
opiniones divergentes. La legislacin de Chile, en cambio, las prev expresamente.
Como consecuencia de la flexibilidad o falta de regulacin expresa
de los segundos usos de productos, sustancias o compuestos conocidos, las
soluciones varan entre los pases, sean industrializados o en proceso de
desarrollo. Esto significa que bajo el ADPIC los Miembros tienen libertad de
adoptar cualquiera de las posturas previstas segn consideraciones fundadas
de proteccin de la salud pblica, de su nivel de desarrollo econmico o de la
necesidad de incentivar la innovacin. Estas diferencias entre las legislaciones
parecen aprovechar la flexibilidad del ADPIC y la Declaracin de Doha sobre
los ADPIC y la Salud Pblica del 14 de noviembre de 2001.
c)

El proceso de revisin del prrafo 3 (b) del artculo 27

Esta disposicin autoriza a los Miembros a excluir de la patentabilidad a:


"b) las plantas y los animales excepto los microorganismos, y los
procedimientos esencialmente biolgicos para la produccin de plantas o
animales, que no sean procedimientos no biolgicos o microbiolgicos. Sin
embargo, los Miembros otorgarn proteccin a todas las obtenciones vegetales
mediante patentes, mediante un sistema eficaz sui generis o mediante una
combinacin de aqullas y ste. Las disposiciones del presente apartado
sern objeto de examen cuatro aos despus de la entrada en vigor del
Acuerdo sobre la OMC."
i)
El proceso de recoleccin de informacin. En su reunin de diciembre
de 1998, el Consejo del ADPIC acord iniciar el proceso de revisin previsto
mediante la recoleccin de informacin de los Miembros que deban informar
8

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se ha pronunciado al respecto. Ha


declarado el incumplimiento de la Repblica del Ecuador y del Per de la prohibicin de
conceder patentes de segundos usos prohibidas por el artculo 16 del anterior Rgimen
Comn sobre Propiedad Industrial (Decisin 344) concebida en idnticos trminos al
actual artculo 21 de la actual Decisin 486 y ha exhortado a ambos pases a que cesen
en tal incumplimiento y dejen sin efecto las correspondientes patentes. En ambos casos
se trataba de una patente de segundo uso relativa al producto "Pirazolopirimidonas para el
tratamiento de la impotencia" ; PROCESO 34-AI-2001 DEL 21/08/2002 y PROCESO 89-AI2000 del 28/09/2001, respectivamente. Vanse sentencias e n www.comunidadandina.org

102

La flexibilidad del A D P IC y su eventual erosin en las nego ciacion es bilaterales, m ultilaterales y regionales

sobre cmo estaban aplicando el artculo 27.3 (b) en sus jurisdicciones. En


este aspecto hubo acuerdo, no as en cmo deba llevarse a cabo el proceso
de revisin del artculo 27.3. Pases como India, Brasil, Egipto y Filipinas
sostuvieron que el proceso de revisin a realizarse por el Consejo del
Acuerdo del ADPIC deba ser sustancial. Estados Unidos propuso abolir
todas las exclusiones permitidas en la disposicin. La Unin Europea insisti
inicialmente en cambios, pero termin aceptando que no resultaba necesario
emprender un proceso de revisin y reforma, sino que bastaba con realizar
el proceso informativo sobre la implementacin del artculo en cuestin.
En la actualidad parecera haber una tendencia o consenso emergente
en dejar el artculo como est. Para los pases en desarrollo sera una manera
de mantener el delicado equilibrio de intereses en un rea caracterizada por
grandes divergencias entre los Miembros de la OMC. Los pases desarrollados,
especialmente Estados Unidos, han avanzado para reducir el margen de
flexibilidad previsto en el artculo 27.3 (b) en sus tratados comerciales bilaterales
y regionales, los cuales estipulan la adhesin al Convenio Internacional para la
Proteccin de las Obtenciones Vegetales (UPOV, 1991) y al Tratado de Budapest
sobre el Reconocimiento Internacional del Depsito de Microorganismos
a los fines del Procedimientos en materia de Patentes (1980), exigiendo
tambin el compromiso futuro de las partes de hacer esfuerzos para brindar
proteccin patentara a las plantas. En general, los pases desarrollados han
empezado a poner nfasis en el ejercicio de armonizacin del derecho de
patentes emprendido hace varios aos por la OMPI.
ii)
Posiciones sobre patentamiento de plantas y animales. Hubo una posicin
claramente favorable a la amplia proteccin patentara de invenciones
relacionadas con animales y plantas, la cual puede sintetizarse como sigue:
- La invenciones relativas a animales y plantas deben recibir proteccin
por patentes igual que las invenciones en otros campos a fin de
promover inversiones del sector privado en actividades inventivas
que contribuyan a resolver los problemas en reas tales como
agricultura, nutricin, salud y medio ambiente en todos los pases
(Japn y Suiza).
- A tal fin resulta necesario contar con normas internacionales que
protejan las invenciones en animales y plantas y no depender de
las normas nacionales (Singapur).
- Las patentes facilitan la transferencia de tecnologa y diseminacin del
estado de la tcnica y provee un incentivo al sector privado a establecer
contratos de licencia, evitando as la confidencialidad (Australia).

G e n e raci n y p ro tecci n del co n o cim ien to : p ro p ie d ad intelectual, in n o vaci n y desarrollo e co n m ico

103

Cuadro III.1
CONSEJO ADPIC: PROCESO DE RECOLECCIN DE INFORMACIN BAJO EL
ARTCULO 27.3.: INFORMACIN SOBRE 25 MIEMBROS DE LA O M C 9
Lista ilustrativa de preguntas
(sistemas de patentes)
Existe una base para negar una
patente consistente enteramente
en una planta o un animal?
Excluye el sistema de patentes a las
plantas y animales como invencin?
Es posible obtener una reivindicacin que:
No est limitada a una especfica
variedad de animal/planta
Est expresamente limitada a una
variedad vegetal o animal
Expresamente limitada a un
grupo de plantas o animales
Es posible obtener una patente
sobre un microorganismo?
Es posible obtener una patente sobre un
procedimiento esencialmente biolgico?
Es posible obtener una patente
para una materia idntica a la
encontrada en la naturaleza?
La ley nacional contempla una
proteccin "sui generis"?
Se conforma la forma adoptada a
UPOV 1978 1991 Es necesaria la
autorizacin previa del titular de
derechos en los siguientes casos:
Para investigaciones para
desarrollar nuevas variedades?
Para explotar comercialmente una
variedad distinta a la protegida, pero que
comparte sus caractersticas esenciales?
Puede un agricultor cultivar semillas de
su plantacin de una variedad protegida
obtenida legtimamente, almacenarla
y replantarla en su plantacin?;
Si la autorizacin previa no es
requerida, existen mecanismos de
remuneracin al titular de derechos?

No

No contesta

17

13

13

11

17

17

17

22

17 (UPOV 91)

5 (UPOV 78)

22

13

20

12

23

Fuente: Elaboracin propia con datos de la O M C.

Lista ilustrativa de preguntas a los Miembros: documento de la OMC: IP/C/W/122 y


IP/C/W/126; Informacin de 25 Miembros en el documento de la OMC: IP/c/w/125 Y
Addl-24: Australia; Bulgaria; Canad; Repblica Checa; Comunidad Europea y estados
Miembros; Hong Kong; China; Hungra; Islandia; Japn; Corea; Lituania; Moldova;
Marruecos; Nueva Zelandia; Noruega; Polonia; Rumania; Eslovenia; Sudfrica; Suiza,
Tailandia; Estados Unidos y Zambia.

104

La flexibilidad del A D P IC y su eventual erosin en las nego ciacion es bilaterales, m ultilaterales y regionales

- Los requisitos de divulgacin y el control conferido a los titulares de


patentes pueden facilitar la operacin de leyes destinadas a proteger
la moralidad pblica, la salud y el medio ambiente (Suiza).
Contra estas posiciones, diversos pases en desarrollo mostraron
su preocupacin por la creciente tendencia de los pases desarrollados a
conceder patentes a distintas formas de vida por la repercusin negativa
que pueden tener en el desarrollo, la seguridad alimentaria, la cultura y la
moralidad (India), a saber:
- La concesin de patentes en el mbito de las plantas puede tener
fuerte impacto en el acceso, costo, reutilizacin e intercambio de
semillas entre los agricultores, desplazar a las variedades tradicionales
y afectar la biodiversidad (Kenia).
- La concesin de patentes demasiado amplias que no satisfagan los
requisitos de patentabilidad tiene impacto negativo en el material
gentico, los conocimientos tradicionales y el costo asociado a
la revocacin de tales patentes, estimulando al mismo tiempo la
"biopiratera".
- Otro motivo de preocupacin es que los acuerdos internacionales
protegen primordialmente los intereses de los innovadores, no as los
de los pases y comunidades que aportan el material gentico y los
conocimientos tradicionales que sirven de base a las innovaciones,
por lo cual los acuerdos deben ser "rebalanceados" a fin de tomar
ms eficaces los principios de la CDB relativos al consentimiento
previo y la distribucin equitativas de los beneficios.10
En tal contexto, las sugerencias que se hicieron en las discusiones
sobre la revisin del artculo 27.3 (b) fueron las siguientes:
- Las excepciones a la patentabilidad autorizadas por el artculo
27.3 (b) son innecesarias y debe conferirse proteccin a todas las
invenciones relativas a plantas y animales (Estados Unidos).
- La disposicin debe mantenerse como est (Australia) y sin disminuir
el nivel de proteccin (Japn). La norma establece un equilibrio al
preservar el derecho de los Miembros a decidir si excluyen plantas y
animales del patentamiento segn sus propias necesidades e intereses.
Slo debera haber un proceso de evaluacin de la implementacin
de la norma a nivel nacional (Japn).
10 Vase la Nota de la Secretara de la OMC que resume las posiciones en torno a la relacin entre
el Acuerdo sobre los ADPIC y la CDB, IP/C/W/368, 8 de agosto de 2002 (ww w .w to.int.)

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

105

- El artculo 27.3 (b) debe precisarse para prohibir el patentamiento


de toda forma de vida, especialmente de las plantas y animales, los
microorganismos y sus partes, incluyendo los genes y los procesos
naturales que producen plantas, animales y otros organismos vivos
(India). Algunos adhrentes a esta posicin sugirieron que la norma se
modifique de acuerdo con las excepciones generales y las vinculadas
a la seguridad en otros acuerdos de la OMC (Kenia). Se propuso
modificar el artculo de manera tal que prohba el patentamiento de
invenciones basadas en conocimientos tradicionales y de aquellas que
violen el artculo 15 de la CDB, que reconoce el derecho soberano de
los Estados sobre sus recursos naturales (India). Se sugiri tambin
que la obligacin de los pases en desarrollo de implementar el artculo
27.3 (b) debera tener un plazo de cinco aos despus de concluido
el proceso de revisin (Kenya en nombre del Grupo Africano).
- Tambin hubo propuestas sobre el requisito de revelacin y
divulgacin del material gentico y el conocimiento tradicional
usado en las invenciones.
iii)
Alcance de las excepciones a la patentabilidad en el artculo 27.3 (b). En
primer lugar se destac que la ausencia de definiciones de los trminos "plantas",
"animales", "microorganismos" y otros especificados en esta disposicin
generaban dudas acerca del alcance del patentamiento (Brasil).
Con respecto a la definicin de los trminos "plantas" y "animales"
se sugiri que debera aclararse que las partes de plantas y animales son
materia excluida de patentabilidad (India), como tambin deberan prohibirse
el patentamiento de clulas, lneas de clulas, genes y genomas (Kenya).
En cuanto a los microorganismos se expres que no hay razones
cientficas para distinguir entre plantas y animales, por una parte, y
microorganismos, por la otra. Ambos deberan ser excluidos de patentabilidad
por el solo hecho de ser materia viva, la cual puede ser descubierta, no
inventada (Kenya). Tambin se manifest que no hay consenso cientfico
sobre el significado del trmino "microorganismo" (Brasil). Por ejemplo, se
ha cuestionado si las lneas celulares, enzimas, plsmidos y genes califican
como microorganismos (Brasil).
En respuesta a estas posiciones de pases en desarrollo, varios pases
desarrollados manifestaron que las distinciones del artculo 27.3 (b) estn de
acuerdo con la clasificacin de organismos generalmente aceptada a nivel
cientfico (Suiza) y que la prctica de clasificar las formas de vida en plantas,
animales y microorganismos es ampliamente aceptada en los acuerdos
internacionales, incluyendo la CDB (Japn). Se sostuvo que el hecho de que

106

La flexibilidad del A D P IC y su eventual erosin en las nego ciacion es bilaterales, m ultilaterales y regionales

el ADPIC no defina el trmino "microorganismo" slo refleja que ste no ha


sido definido por los expertos en patentes en otros mbitos como el Tratado de
Budapest sobre el reconocimiento internacional del depsito de microorganismos
y las reuniones de expertos en materia de invenciones biotecnolgicas en el
seno de la OMPI entre los aos 1984 y 1988. En un documento preparado por
las oficinas de patentes de Estados Unidos, Japn y Europa (OEP) se destaca
que ninguna de las leyes administradas por ellas contiene una definicin
formal del trmino "microorganismo". Las guas administrativas de patentes
tampoco lo definen y slo identifican microorganismos especficos en un
listado no exhaustivo de organismos que pueden ser incluidos dentro de tal
trmino. Como ha notado la OEP, sera poco prctico adoptar una definicin
sujeta a frecuentes actualizaciones por la rpida evolucin del conocimiento
en microbiologa. Por ello, si la definicin no se hizo antes, no sera acertado
que el Consejo del ADPIC la hiciera ahora.
En relacin con las acciones que deberan adoptarse en la OMC sobre el
tratamiento de los microorganismos se expresaron las siguientes opiniones:
- Los microorganismos y otros organismos vivos o biolgicos deberan
ser excluidos de la patentabilidad (Kenya).
- El alcance del trmino "microorganismo" debe ser clarificado para
excluir lneas celulares, enzimas, plsmidos, csmicos y genes (Kenya).
- Los Miembros pueden determinar y aplicar el trmino individualmente
en sus propias jurisdicciones nacionales de acuerdo con el artculo
1.1 del tratado de Budapest, sin tratar de definirlo. Como el tema es
complejo, su interpretacin debe dejarse a las oficinas de patentes
y a los expertos (Corea).
- El tema debe dejarse a las polticas nacionales para que ellas decidan
si los microorganismos son patentables (India).
- Resulta importante saber el camino tomado por cada Miembro
en el marco de su propio ordenamiento jurdico para tener un
entendimiento colectivo de los trminos en discusin (Australia).
En relacin con los procesos microbiolgicos y no biolgicos se
manifest la preocupacin de que el artculo 27.3 (b) incorpore obligaciones
especficas de patentamiento, pero que no proponga definicin alguna
(India). Se sugiri que la artificial distincin entre procesos esencialmente
biolgicos, por una parte, y microbiolgicos y no biolgicos, por la otra, sea
suprimida y se den a ambos procesos el mismo tratamiento (Kenya) o que
la distincin sea aclarada (Brasil).

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

107

iv)
Las condiciones de patentabilidad en el artculo 27.1 y las invenciones
relativas a plantas y animales. En el proceso de revisin se discuti la manera
en que se aplican los requisitos de novedad, altura inventiva (no obviedad) y
aplicacin industrial (utilidad) en microorganismos, procesos microbiolgicos y
otras invenciones relativas a plantas o animales que pueden resultar patentables
bajo las leyes nacionales. Al respecto se enfatiz la falta de definiciones
claras de la nocin de "invencin" y el alcance de los microorganismos, los
procesos microbiolgicos y los procesos no biolgicos patentables (India).
Por ello se expres que las oficinas nacionales de patentes son las que deben
definir estas cuestiones (Venezuela), aunque dejarlas a la sola discrecin de
los Miembros puede causar inconvenientes (India).
Uno de esos inconvenientes sera la laxitud en la apreciacin de los
requisitos de novedad, actividad inventiva y aplicacin industrial, lo que
pondra en entredicho la credibilidad del sistema (Brasil).
En las discusiones tambin surgi el problema de la distincin entre
descubrimientos e invenciones, en particular los requisitos para satisfacer
el test de la actividad inventiva o no obviedad. Se afirm que al estipularse
que los microorganismos y los procesos microbiolgicos son patentables,
el APDIC viola una premisa bsica del derecho de patentes que establece
que los descubrimientos, a diferencia de las invenciones, no son patentables
(Kenya en nombre del Grupo Africano).
A este enfoque se respondi que las formas de vida en su estado
natural no satisfacen el criterio de patentabilidad del ADPIC. Sin embargo,
fenmenos que ocurren naturalmente, tales como sustancias qumicas y
microorganismos que han sido aislados artificialmente de su entorno natural,
pueden constituir efectivamente invenciones. Cuando la materia de la
patente involucra suficiente intervencin humana, tal como el aislamiento
o la purificacin y resulta ser material cuya existencia se desconoca hasta
entonces, se le puede considerar una invencin patentable (Japn, Suiza,
Estados Unidos y Malasia). Para satisfacer el criterio de patentabilidad, las
plantas, animales o microorganismos y otros recursos genticos deben ser
alterados por la mano del hombre y producidos mediante procedimientos
tcnicos (Japn, Unin Europea, Estados Unidos y Suiza).
En cuanto al requisito de novedad se mencion que algunos Miembros
lo definen de manera tal que no reconocen como informacin disponible al
pblico aquella que es utilizada y transmitida en forma oral fuera de sus
jurisdicciones (India y Kenya). As, muchos conocimientos tradicionales se
convierten en objeto de patentes sin beneficiar a las comunidades que los
desarrollan y transmiten.

108

La flexibilidad del A D P IC y su eventual erosin en las nego ciacion es bilaterales, m ultilaterales y regionales

Tambin se sostuvo que no resulta claro si ciertas patentes que


reivindican microorganismos satisfacen adecuadamente el requisito de
aplicacin industrial, teniendo en cuenta que su utilidad es dudosa hasta
para el propio solicitante (Brasil). A ello se suma el hecho de que, en relacin
con las patentes de secuencias genticas, algunos Miembros exigen describir
su funcin y otros no (Pakistn).
Frente a estas preocupaciones se argument que el sistema prev
remedios tales como la oposicin o la revocacin de la patente (Suiza).
La preocupacin expresada por algunos pases en desarrollo es que tales
procedimientos son muy costosos, sobre todo los que no admiten una
oposicin previa a la concesin de la patente (India).
v)
Proteccin sui generis para las variedades vegetales: En relacin
con este punto, los pases desarrollados sostuvieron que las variedades
vegetales deben ser protegidas, toda vez que ello permite desarrollar nuevas
soluciones tecnolgicas en el campo de la agricultura. Los avances en la
materia incluyen el desarrollo de nuevos cultivos de mayor productividad
y resistencia a plagas y enfermedades (Japn y Estados Unidos).
Un grupo de pases en desarrollo manifest su preocupacin por el
impacto adverso que la proteccin de las variedades vegetales puede tener
en la seguridad alimenticia, el desarrollo de las comunidades rurales cuyos
conocimientos tradicionales han producido variedades corrientes, incluyendo
muchas con valor para la medicina, y la biodiversidad (Kenya). Tambin
se expres la preocupacin de que los sistemas de proteccin obstruyan
la cooperacin entre agricultores vecinos, situacin frecuente en muchos
pases en desarrollo (India).
En todo caso, hubo Miembros que manifestaron que el artculo 27.3
(b) permite a los Miembros flexibilidad para interpretar el significado de
proteccin sui generis de variedades vegetales y que por ello su estatus no
debe ser modificado (Brasil, Egipto, Malasia, Mxico, Per y Venezuela).
Algunos propusieron mantener el artculo 27.3 (b) como est, aadindole
algunas aclaraciones sobre el significado de "proteccin efectiva" (Brasil).
Se propusieron las siguientes:
Hacer referencia a la Convencin de UPOV (Unin Europea).
Incluir una nota de pie de pgina despus de la frase relativa a
la proteccin de variedades vegetales, declarando que cualquier
sistema de proteccin sui generis de las variedades vegetales puede
establecer: 1) proteccin de innovaciones de las comunidades
indgenas y agricultores locales en pases en desarrollo que sean

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

109

consistentes con la CDB y el Tratado Internacional sobre los Recursos


Fitogenticos para la Alimentacin y la Agricultura, en vigor desde
el 29 de junio de 2004; 2) continuacin de las prcticas agrcolas
tradicionales que incluyan el derecho a retener e intercambiar
semillas y a vender las cosechas de los agricultores, y 3) prevencin
de prcticas anticompetitivas.
Los Miembros tambin discutieron acerca de si hay un criterio para
juzgar la efectividad de un sistema suigeneris. Estados Unidos sostuvo que s
lo hay y que ya se aplica en otros mbitos de la propiedad real e intangible.
ste consiste en lo siguiente: 1) definir la naturaleza de la materia protegida;
2) establecer una clara diferencia entre la materia protegida y la materia
excluida; 3) determinar quin est legitimado para solicitar la proteccin; 4)
exponer con claridad las circunstancias bajo las cuales existen los derechos y
aparecen limitaciones; 5) especificar el perodo de vigencia de los derechos
y las circunstancias que determinan su prdida, caducidad y prolongacin,
y 6) identificar las acciones legales y los procedimientos para garantizar la
observancia de los derechos.
La posicin contraria fue expresada por India, que sostuvo que en
el ADPIC no hay criterio alguno para juzgar la efectividad de los sistemas
sui generis.
Sobre la materia a ser protegida por el sistema sui generis tampoco
hubo acuerdo. Para ser efectivo, el sistema debe comprender todo el reino
vegetal (Uruguay). Por el contrario, algunos pases expresaron que el artculo
27.3 (b) slo se refiere a un sistema sui generis, sin especificar detalles de las
variedades vegetales a ser protegidas (Per). Se destac tambin que algunos
privilegios del agricultor han sido dejados al legislador nacional (Suiza). En
respuesta a ello se argument que los privilegios del agricultor no deben
limitarse a la guarda y reutilizacin (plantacin) del material dentro de sus
plantaciones (Kenya).
Hubo tambin discrepancias en tomo a la duracin de los derechos.
Una postura les asign 20 aos desde la fecha de concesin para impedir
la comercializacin de la materia protegida o los preparativos para ello
por terceros sin autorizacin del titular. La duracin de la proteccin de
nuevas variedades de rboles y vinos debe ser de 25 aos debido a que su
desarrollo y comercializacin necesitan mayor tiempo (Estados Unidos).
En contra de esta opinin, otras delegaciones consideraron que un sistema
sui generis no requiere un plazo de proteccin igual que el de las patentes,
pues el artculo 27.3 (b) no lo especifica. Modelos de proteccin sui generis
efectivos como UPOV admiten una duracin diferente (India).

110

La flexibilidad del A D P IC y su eventual erosin en las nego ciacion es bilaterales, m ultilaterales y regionales

vi)
UPOV: sistema deproteccin "suigeneris" efectivo bajo el art.27.3 (b)?
Los Miembros tambin analizaron si la proteccin de variedades vegetales
mediante el sistema de UPOV puede ser considerada una proteccin sui generis
efectiva a la luz del artculo 27.3 (b) del ADPIC. Al respecto, se sostuvo:
1) El ADPIC no obliga a seguir el modelo de proteccin de UPOV,
pero ste, en todo caso, satisface el requisito de efectividad del
art. 27.3 (b) (Suiza, Japn, Estados Unidos, Uruguay y Unin
Europea).
2) El sistema de UPOV es el ms apto para favorecer y estimular el
desarrollo de nuevas variedades en todos los pases miembros
de la OMC (Estados Unidos).
3) Con relacin a las preocupaciones en tomo al impacto de UPOV
en los derechos de los agricultores y obtentores en pases en
desarrollo, se destac la flexibilidad del sistema para satisfacer
necesidades nacionales, como la excepcin que protege al
agricultor.
4) Algunas delegaciones reconocieron las dificultades de crear
y administrar sistemas sui generis para proteger variedades
vegetales, pero sostuvieron que la manera ms rpida y efectiva
de implementar el art. 27.3 (b) es apoyarse en los sistemas de
proteccin de variedades armonizados con flexibilidad para
satisfacer necesidades especiales nacionales (Unin Europea).
En respuesta a estas opiniones, otros pases consideraron:
1) El art. 27.3 (b) no debera hacer ninguna referencia a UPOV, ni
obligar a los Miembros a usar ese sistema (Noruega), si bien se
admite que ste es una importante referencia (Brasil). Los Miembros
pueden elegir entre otros modelos de proteccin, como el de la
CDB y el Tratado Internacional sobre los Recursos Filogenticos
para la Alimentacin y la Agricultura (Brasil, India, Zambia).
2) La incorporacin de referencias a UPOV podra alterar el delicado
equilibrio del artculo 27.3 (b) (Brasil).
3) No hay una interpretacin autorizada acerca de si UPOV satisface
los requisitos del artculo 27.3 (b) (India y Tailandia).
4) UPOV est basado en la proteccin de los obtentores vegetales
en pases industrializados, no las necesidades de los pases en

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

11 1

desarrollo, a pesar de que UPOV 1978 reconoce el privilegio


del agricultor de volver a sembrar semillas almacenadas de
anteriores cosechas (India).
Finalmente, se expresaron diferentes puntos de vista en tomo al valor
y mrito de las diversas Convenciones de UPOV a la luz del art. 27.3 (b). Un
grupo importante de pases desarrollados expres que UPOV 1991 establece
un adecuado equilibrio de intereses, derechos y obligaciones. Se destac
que este instrumento no permite a los Miembros limitar las variedades a
proteger. Esto significa que las nuevas variedades no comprendidas en UPOV
1978 quedan incluidas en el Convenio de 1991. Se hizo hincapi en que un
nmero cada vez mayor de Estados se ha adherido a UPOV 1991 y muchos
otros que firmaron UPOV 1978 estn en proceso de adherirse (Suiza).
Frente a ello, algunos pases en desarrollo sostuvieron que si bien es
cierto que ha aumentado el nmero de Estados miembros de UPOV 1991,
un nmero importante de pases en desarrollo se resiste a suscribirlo para
preservar la flexibilidad de UPOV 1978.11 En este sentido se destac que
UPOV 1978 permite a los agricultores almacenar, intercambiar y en cierta
medida vender semillas de variedades protegidas, mientras que UPOV
1991 transforma estos derechos en privilegios y excepciones, cuyo ejercicio
depender de la discrecin de los gobiernos que slo podrn permitir el
uso de las semillas por el agricultor en sus propias plantaciones, sujeto a
"restricciones razonables" y teniendo en cuenta los "legtimos intereses"
del obtentor. UPOV 1991 slo permite el uso de las semillas en la misma
plantacin. Esto afectara la seguridad alimenticia de muchas comunidades
en pases en desarrollo que dependen del almacenamiento, compartimiento
y recultivo de semillas de anteriores cosechas (Kenya). La perspectiva de
tener ahora que abonar regalas para llevar a cabo esas actividades afecta a
los pequeos productores (Brasil). Adems se sostuvo que UPOV 1991 slo
limita el derecho a vender o comercializar la semilla de la variedad protegida
en el territorio de la parte contratante, lo que constituye una alteracin del
balance establecido por el artculo 6 del ADPIC, que permite a los Estados
elegir el sistema de agotamiento de derechos que prefieran (Brasil).12
El debate en la OMC sobre el alcance de la nocin de materia patentable
y las excepciones a la patentabilidad se ha extendido a las deliberaciones
del Comit sobre el Derecho de Patentes en torno al Proyecto de Tratado
11 Al 30 de junio de 2004, 25 Estados eran miembros de UPOV 1978 y 28 haban suscrito
UPOV 1991; slo dos permanecen adheridos a la versin de 1961 (modificada por el acta
de 1972), UPOV Publication No. 437 (E).
12 Para mayores detalles sobre el proceso de revisin del artculo 27.3 (b) y las cuestiones
vinculadas con la relacin entre el ADPIC y la CDB, vanse las Notas de la Secretara
IP/C/W/369 e IP/C/W/368, del 8 de agosto de 2002.

112

La flexibilidad del A D P IC y su eventual erosin en las nego ciacion es bilaterales, m ultilaterales y regionales

sobre el Derecho Sustantivo de Patentes (SPLT) de la OMPI, cuyo objetivo


es armonizar los principios sustantivos del derecho de patentes. En ausencia
de consenso, algunos pases desarrollados, en especial Estados Unidos y los
de la Unin Europea, han avanzado mediante la suscripcin de tratados de
libre comercio con pases en desarrollo que extienden la proteccin patentara
ms all de los estndares previstos en el ADPIC. Es decir, la flexibilidad
del ADPIC se ha ido erosionando.

B.

Patentes y salud pblica

Con motivo de la crisis de salud pblica de mediados de la dcada


de 1990 en Sudfrica y las dificultades para garantizar el acceso a medicinas
esenciales a la mayor parte de la poblacin, los pases en desarrollo
comenzaron a plantear la cuestin de la relacin entre las patentes y el
acceso a los medicamentos en distintos foros internacionales, comenzando
por la Organizacin Mundial de la Salud (OMS).
Los conflictos entre la salvaguardia del acceso a medicamentos y las
obligaciones internacionales derivadas de los Acuerdos de la OMC hicieron
emerger dos importantes cuestiones. La primera es la conviccin de que la
combinacin de competencia en frmacos genricos y la facultad de recurrir
a las salvaguardias del ADPIC (e.g., licencias obligatorias), tuvo un efecto
pro-competitivo en el precio de los medicamentos, como qued evidenciado
en la reduccin superior al 95% del precio indicativo anual de la triple terapia
antirretroviral de 10.000 dlares en 1996 a 140 dlares en 2003. Esta realidad
fue confirmada cuando Brasil inici negociaciones despus de anunciar su
intencin de imponer licencia obligatoria a las "patentes antirretrovirales" de dos
importantes laboratorios transnacionales (Velsquez, Correa y Balasubramanian,
2004). Una consecuencia de este anuncio fue una importante reduccin de
precios de estos medicamentos en Brasil sin necesidad de imponer licencias
obligatorias. Un antecedente que contribuy a la idea de conciliar el acceso
a los medicamentos y el derecho de patentes fue la rapidez con que Canad
y Estados Unidos consideraron expedir licencias obligatorias para bajar el
precio del cirpofloxacin ante el temor a la diseminacin del ntrax despus del
11 de septiembre de 2001 (Velsquez y otros, 2004).
Estos antecedentes abrieron el camino a la Declaracin relativa al
Acuerdo sobre los ADPIC y la Salud Pblica adoptada en la ciudad de Doha
el 14 de noviembre de 2001 ("Declaracin de D oha").13
Como consecuencia del mandato conferido en el prrafo 6 de la
Declaracin de Doha al Consejo del ADPIC y luego de casi dos aos de
13 WT/MIN(01)/DEC/2 del 20 de noviembre de 2001 (www.wto.int)

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

113

negociaciones, los Miembros de la OMC acordaron una solucin de los


problemas que podran enfrentar los pases sin capacidad suficiente o
inexistente para manufacturar los productos protegidos por patentes al
expedir licencias obligatorias.
As, el 30 de agosto de 2003 el Consejo General adopt la Decisin
sobre la "Aplicacin del prrafo 6 de la Declaracin de Doha relativa al
Acuerdo sobre los ADPIC y la Salud Pblica" (WT/L/540), mecanismo
conocido como "Solucin del Prrafo 6".
En las negociaciones que desembocaron en la Declaracin de Doha
qued claro que los pases con poca o nula capacidad de fabricacin de
genricos que recurrieran a las licencias obligatorias iban a obtener muy poco
provecho. En efecto, dos requisitos del artculo 31 del ADPIC que regulan
las condiciones para otorgar licencias obligatorias generaban, a juicio de los
Miembros, problemas para el uso efectivo del sistema por los Miembros sin
capacidad de produccin de medicamentos, a saber:
1) El inciso f), que permite usos sin autorizacin del titular de la
patente "principalmente para abastecer el mercado interno del
Miembro que autorice tales usos".
2) El inciso h), que establece que "el tular de los derechos recibir una
remuneracin adecuada segn las circunstancias propias de cada
caso, habida cuenta del valor econmico de la autorizacin".
De aplicarse estrictamente, el primero de estos requisitos dificultara
la importacin del producto necesitado por el pas emisor de la licencia
obligatoria (el "pas importador"), pues si ste ha de adquirir el producto
de un fabricante extranjero de genricos diferente del tular de patente,
el fabricante extranjero se encontrara en la necesidad de obtener una
licencia obligatoria en su propio pas (el "pas exportador") si el producto
en cuestin estuviese protegido all por una patente, adems de que esta
ltima licencia obligatoria slo podra ser concedida en el pas exportador
"principalmente para abastecer el mercado interno" de ese Miembro [Art.
31 (f) del ADPIC].
Siguiendo el ejemplo anterior, el inciso h) del artculo 31 del ADPIC
exige pagar remuneracin al titular de la patente. Ello provocara un pago
doble, pues, de acuerdo con el inciso f), debera abonarse una "remuneracin
adecuada" en el pas exportador y en el importador, lo que anulara el propsito
de adquirir el producto a menor precio. En previsin de esta eventualidad,
la denominada "Solucin del Prrafo 6" autoriza exentar las obligaciones
establecidas en los apartados f) y h). Esto significa que slo el beneficiario

114

La flexibilidad del A D P IC y su eventual erosin en las nego ciacion es bilaterales, m ultilaterales y regionales

de la licencia del pas exportador deber remunerar al titular de la patente,


obligndose a exportar slo la cantidad de productos solicitada por el pas
importador. La solucin prev un procedimiento especial para evitar la
reexportacin del producto desde el pas importador hacia terceros pases
y un mecanismo de notificaciones para asegurar el control de la circulacin
de los productos, entre otras salvedades.
En el recuadro 1 se describen las principales caractersticas de la Solucin
del Prrafo 6 aplicable nicamente a productos farmacuticos, tal como se
define este concepto en la Decisin del Consejo General comentada.
El prrafo 11 de la Decisin establece que la Solucin del Prrafo 6,
incluidas las exenciones, quedarn sin efecto una vez que entre en vigor
una enmienda que sustituya estas disposiciones del ADPIC. All se establece
tambin que el Consejo del ADPIC iniciar a ms tardar a fines de 2003 los
trabajos de preparacin de esta enmienda para su adopcin dentro de los
seis meses siguientes (junio de 2004).
Esto no ha ocurrido an. En las ltimas reuniones del Consejo del ADPIC
los Miembros han expuesto posiciones divergentes sobre la implementacin
de la reforma. En la reunin del 19 de julio de 2004 se decidi prorrogar
la conclusin de los trabajos hasta fines de marzo de 2005, objetivo que
tampoco se ha cumplido.
Ahora bien, los recientes tratados de libre comercio firmados por
Estados Unidos con pases en desarrollo y otros que se estn negociando
contienen previsiones contrarias a la Solucin del Prrafo 6, o que al menos
pueden obstaculizar su implementacin. Por ejemplo, las disposiciones que
obligan a reconocer la exclusividad de los datos sometidos por las compaas
farmacuticas, qumicas y agroqumicas ante las autoridades regulatorias de
los Estados que demanden autorizacin previa para comercializar este tipo
de productos. Como se ver, esto hace ms difcil emitir licencias obligatorias,
toda vez que para obtener autorizacin para vender un producto sujeto a
autorizacin previa, el licenciatario deber solicitar al titular de la patente
su consentimiento para usar los datos del registro del producto en cuestin
y as ejercer las facultades previstas en la licencia obligatoria. A menos que
los Estados miembros de estos ltimos tratados hagan los ajustes legales
para posibilitar una interaccin y compatibilizacin ordenada y transparente
entre la proteccin de los datos y la Solucin del prrafo 6, la aplicacin de
la disposicin corre el riesgo de verse obstaculizada, si no anulada.
Frente a esta tendencia, puede ser importante para los pases menos
adelantados y aquellos en desarrollo que pudieran necesitar la Solucin
del Prrafo 6, lograr que la Decisin del Consejo General que la adopt se

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, Inn ovaci n y desarrollo e co n m ico

115

Recuadro 1
LA SOLUCIN DEL PRRAFO 6
LINEAMIENTOS DE LA SOLUCIN DEL PRRAFO 6
PRODUCTO FARMACUTICO

M IEMBRO IMPORTADOR

M IEMBRO EXPORTADOR

EXENCIN LEGAL ( WAIVER)

IMPLEMENTACIN

RE-EXPORTACIN
("D ESVIACI N ")

Fuente: Elaboracin propia.

Cualquier producto manufacturado mediante un proceso


patentado, necesario para hacer frente a problemas de salud
pblica. Incluye los ingredientes activos necesarios para su
fabricacin y los equipos de diagnstico para su uso.
Cualquier pas menos adelantado y cualquier otro Miembro
que haya notificado al Consejo de los ADPIC su inters en usar
el sistema como pas importador. Tal Miembro podr notificar
en cualquier momento que utilizar el sistema en forma total
o limitada (se puede usar el sistema para urgencias o para
fines pblicos no comerciales).
Todo Miembro que utilice el sistema afin de producir productos
farmacuticos y exportarlos hacia un Miembro importador
habilitado.
Se suspende temporalmente el art. 31 (f) del ADPIC que exige
que lo producido con licencia obligatoria sea para abastecer
predominantemente el mercado interno a fin de permitir al pas
exportador producir y exportar para satisfacer las necesidades
del miembro importador.
El requisito de la "remuneracin adecuada" (art.31 (h) del
ADPIC se debe cumplir nicamente en la jurisdiccin del
Miembro exportador. Por tanto, se suspende su aplicacin
en el pas importador.
El Miembro importador debe notificar al Consejo del ADPIC
la siguiente informacin:
Nombre y cantidad de productos requeridos.
Prueba de que es un pas menos adelantado o que no tiene
capacidad de manufacturacin.
Confirmacin de que se ha concedido o se conceder una
licencia obligatoria.
El Miembro exportador debe conceder licencia obligatoria
bajo las siguientes condiciones:
a) Slo puede producirse la cantidad requerida por el Miembro
importador;
b) Los productos fabricados bajo la licencia deben ser
claramente identificados con embalaje, color y forma
especial;
c) Antes de enviar los productos al Miembro importador, el
licenciatario deber publicar en su pgina de Internet la
cantidad y las caractersticas del producto, y
d) El Miembro exportador deber notificar al Consejo del
ADPIC que concedi licencia obligatoria.
Para asegurar que los productos importados bajo este sistema
se destinen exclusivamente a los fines previstos, el Miembro
importador deber adoptar medidas de seguridad para evitar
la reexportacin. Las medidas debern ser proporcionales a
su capacidad administrativa.

116

La flexibilidad del A D P IC y su eventual erosin en las nego ciacion es bilaterales, m ultilaterales y regionales

incorpore al cuerpo del Acuerdo sobre los ADPIC, con una referencia, de
ser posible, a su supremaca sobre cualquier otro acuerdo internacional en
contrario (Abbott, 2004).14

C.

Proteccin contra el uso


desleal de datos confidenciales

El artculo 39.1 del ADPIC establece que al garantizar una proteccin


eficaz contra la competencia desleal, en conformidad con el artculo 10 bis
del Convenio de Pars (1967), los Miembros protegern la informacin no
divulgada de acuerdo con el prrafo 2, y los datos que se hayan sometido a
los gobiernos o a organismos oficiales, en conformidad con el prrafo 3.
El apartado 2 clarifica y ampla la proteccin contra los actos de
competencia desleal o usos deshonestos a los que alude el artculo 10 bis del
Convenio de Pars y describe una serie de elementos de la informacin a ser
protegida. Mientras que el artculo 10 bis del Convenio de Pars describe actos
que entraan confusin y engao de los consumidores, el artculo 39.2 del
ADPIC precisa la materia a proteger (la informacin confidencial) y ampla
la enumeracin de conductas y usos deshonestos como el incumplimiento de
contratos, el abuso de confianza, la instigacin a la infraccin y la adquisicin
de informacin no divulgada de terceros que supieran, o que no supieran
por negligencia grave, que la adquisicin implicaba tales prcticas.
El apartado 3 del artculo 39 es el que ms problemas ha provocado
entre los Miembros, y su implementacin ha generado un amplio debate por
las repercusiones que la proteccin de datos tiene en la salud pblica. Ha
sido objeto de consultas entre Estados Unidos y Argentina, pues el primero
considera que el segundo no garantiza proteccin adecuada a los datos,
sin que hasta ahora hayan llegado a acuerdo (WT/DS196 del 5 de julio de
2001). El campo de proteccin de la informacin y datos utilizados para
obtener registro sanitario o aprobacin gubernamental ha sido ampliado
y precisado en diversos tratados de libre comercio recientemente firmados
entre Estados Unidos y diversos pases en desarrollo. En ellos se reconoce
la exclusividad sobre los datos sometidos por las compaas farmacuticas,
qumicas y agroqumicas ante las autoridades regulatorias de los Estados en
los que se requiera autorizacin previa para comercializar estos productos
en sus territorios. Esta disposicin ha emparentando la proteccin de la
informacin no divulgada con el rgimen de patentes, a pesar de que no
siempre entraa datos de productos innovadores. Los tratados de libre
comercio de ltima generacin protegen la exclusividad de datos relativos
14 Vanse las discusiones sobre la Decisin relativa a la Solucin del Prrafo 6 y la forma que
ha de adoptar la reforma del ADPIC en el documento de la sesin de Consejo del ADPIC
del 19 de julio de 2004 (IP/C/M/44).

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

117

a "productos nuevos", entendiendo por tales los que se presentan por


primera vez en el pas en cuestin para su registro y aprobacin. Es decir,
pueden protegerse la informacin y los datos sometidos a la autoridad
regulatoria respecto de un producto que est protegido por una patente
y los relativos a un producto viejo (no alcanzado por ninguna patente), el
cual se considera nuevo por ser la primera vez que se solicita autorizacin
para su comercializacin en algn pas.
As, la proteccin de los datos ya no se justifica slo por la competencia
desleal, sino que, independientemente de que se trate de un producto
patentado o no, su registro genera la obligacin del Estado de reconocer
exclusividad y control a quien haya solicitado la primera autorizacin en el
pas por cinco aos para productos farmacuticos y 10 aos para productos
qumicos y agroqumicos.
El principal inters detrs de este tipo de proteccin es preservar la
confidencialidad y el valor econmico de los datos y pruebas que han sido
necesarios para obtener la primera aprobacin del producto. En forma
simplificada puede decirse que un nuevo medicamento debe pasar un
complejo y largo proceso de seleccin, pruebas y desarrollo a fin de comprobar
su efectividad y minimizar sus efectos colaterales. Luego de determinados
tests iniciales simulados en computadora, los laboratorios deben realizar
investigacin preclnica para luego hacer experimentos en animales y
finalmente hacer pruebas en humanos. Este proceso demanda esfuerzos e
inversin considerables. En la prctica, los vastos recursos financieros y el
tiempo demandado por la recoleccin y generacin de los datos necesarios
para la aprobacin de una nueva droga crean por s solos una barrera de
mercado muy elevada y difcil de franquear para los fabricantes de genricos.
Y precisamente esta barrera est en el centro del debate sobre en qu medida
la exclusividad de los datos afecta el balance y posicin de mercado entre
compaas farmacuticas de investigacin y desarrollo y las dedicadas a la
produccin de genricos (Pugatch, 2004).
El perodo de exclusividad de los datos fue una iniciativa de Estados
Unidos y otros pases desarrollados en la Ronda Uruguay, que no prosper.
Ahora est prosperando por la va de los tratados de libre comercio bilaterales
y regionales. El efecto es que las autoridades no podrn basarse en un registro
previo para aprobar productos farmacuticos, qumicos y agroqumicos
por cinco aos desde su primera aprobacin en el primer caso, y por 10
aos en los casos de productos qumicos y agroqumicos, a menos que los
solicitantes obtengan el consentimiento del titular de la primera autorizacin.
Esto podra retrasar la entrada de nuevos competidores al mercado y hasta
excluir productos de la competencia con inevitables consecuencias sobre
los precios de los medicamentos (Correa, 2004).

118

La flexibilidad del A D P IC y su eventual erosin en las nego ciacion es bilaterales, m ultilaterales y regionales

Otro efecto de esta disposicin es que los Miembros no podrn


registrar frmacos genricos para uso no comercial en hospitales pblicos
(Abbott, 2004).
A ello se suma la extensin del plazo de la patente para compensar
las demoras injustificadas incurridas en el trmite de aprobacin de
comercializacin del producto.
Igual que el TLC de Estados Unidos y Chile, el DR-CAFTA15no menciona
al "uso comercial desleal", que es la principal condicin para determinar
si un acto est permitido o prohibido segn el artculo 39.3 del ADPIC. El
tratado condene tambin la prohibicin de autorizar la comercializacin
de productos farmacuticos por cinco aos y agroqumicos por 10 aos sin
consentimiento del titular de la aprobacin previa [art. 15.10.1 (a)].
El DR-CAFTA extiende el alcance de esta obligacin al disponer que un
tercero (un productor de genricos) no podr por cinco o 10 aos, segn fuere
el caso, basar su solicitud de autorizacin para comercializar un producto
en una aprobacin previa otorgada en otro pas o en informacin relativa a
la seguridad y eficacia entregada previamente para obtener la aprobacin
en el territorio de otro Estado. Slo podr hacerlo con el consentimiento del
titular de la autorizacin en el otro territorio; de lo contrario, deber esperar
a que expiren los plazos de exclusividad antes mencionados.
De propagarse, estas nuevas disposiciones debern ser tamizadas
y reglam entadas con m ayor detalle a la luz del derecho nacional,
independientemente de que estn previstas en tratados de libre comercio,
pues si stos no derogan las estipulaciones del ADPIC, puede considerarse
que estn implementando las obligaciones emanadas del artculo 39.3 de
este acuerdo a travs del principio de libertad de mtodos para su aplicacin
previsto en el artculo 1.1. En otras palabras, los Estados pueden y resultar
conveniente que adopten medidas internas para compatibilizar el rgimen
de exclusividad de datos con el de las licencias obligatorias, la "Solucin
del Prrafo 6" de la declaracin de Doha y el derecho de defensa de la
competencia para lograr un adecuado balance entre la proteccin de los
bienes inmateriales y el acceso a la salud.

D.

Agotamiento de derechos e importaciones paralelas

Es bien sabido que el carcter territorial de las leyes de propiedad


intelectual puede conllevar a que los derechos exclusivos que stas reconocen
a los titulares de patentes (u otros ttulos) sean empleados para impedir
15 Tratado de Libre Comercio recientemente firmado por Estados Unidos, Repblica Dominicana
y Honduras, Nicaragua, El Salvador, Costa Rica y Guatemala.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

119

la libre circulacin de los productos dentro de un territorio o entre pases


en detrimento del libre comercio. Es por ello que desde hace mucho los
tribunales de varios pases industrializados desarrollaron la doctrina del
"agotamiento de los derechos de propiedad intelectual" para limitar el abuso
de los derechos exclusivos por parte de los titulares de patentes y otros
ttulos. Esta doctrina establece que los derechos de propiedad intelectual
se agotan, esto es, no pueden ser invocados una vez que el propio titular
puso el bien protegido por la patente en el comercio o autoriz a un tercero
(licenciatario, distribuidor) a hacerlo, pues el titular pudo as beneficiarse
econmicamente.
Esta doctrina fue luego utilizada y desarrollada por el Tribunal de
Justicia Europeo desde mediados de los aos sesenta para conciliar la
proteccin de la propiedad intelectual con la libre circulacin de bienes y
servicios en el mbito comunitario. El Tribunal estim que la venta efectuada
por el titular de un derecho de propiedad intelectual exclusivo, o por un
tercero por l autorizado en uno de los Estados miembros de la Comunidad
Europea, agotaba los derechos de propiedad intelectual en los estados donde
se hubiera obtenido proteccin paralela. Se consider que, de lo contrario,
los mercados quedaran a merced de las polticas de distribucin de los
titulares de patentes, con el consecuente menoscabo del flujo comercial entre
los estados miembros y el perjuicio de los consumidores, que veran as
coartada su libre eleccin al quedar privados de una saludable competencia
de precios en relacin con productos genuinos protegidos por patente.
El artculo 6 del ADPIC deja al criterio de los Miembros adoptar el
sistema de agotamiento de derechos que consideren conveniente al disponer
sencillamente que para los efectos de la solucin de diferencias, a reserva de
lo dispuesto en los artculos 3 (trato nacional) y 4 (nacin ms favorecida),
no se har uso de ninguna disposicin del presente Acuerdo en relacin con
la cuestin del agotamiento de los derechos de propiedad intelectual.
Esto significa que esta doctrina puede aplicarse sobre la base "territorial"
(agotamiento nacional o territorial), en cuyo caso la primera venta del
producto patentado en el Estado A slo agota los derechos en ese territorio.
El titular de la patente en A puede, entonces, invocar sus derechos exclusivos
de importacin en A para impedir la importacin del producto si su venta
se efectu en el Estado B. Esta doctrina puede aplicarse tambin sobre
una base "regional". En tal supuesto, la venta en el territorio en un Estado
miembro de una zona de libre comercio, unin aduanera o mercado comn
agota los derechos en los dems estados miembros. Es decir, despus de la
primera venta lcita del producto, el titular "agota" su derecho de controlar
las sucesivas reventas en la zona en cuestin. Sin embargo, el titular de la
patente podr invocar sus derechos exclusivos para frenar la importacin

120

La flexibilidad del A D P IC y su eventual erosin en las nego ciacion es bilaterales, m ultilaterales y regionales

de un producto puesto por l en el comercio en un pas no miembro de la


zona de libre comercio, unin aduanera o mercado comn. Y finalmente,
el agotamiento puede ser de carcter "internacional", lo que significa que
la primera venta hecha en cualquier pas "agota" los derechos del titular a
controlar las sucesivas reventas y distribucin del producto patentado.
La adopcin de uno u otro sistema es de gran relevancia, pues de
ello depender la legalidad o ilegalidad de las llamadas "importaciones
paralelas". Este tipo de operaciones implica la importacin de un producto
a un pas (el Estado A) donde tal producto se halla patentado, proveniente
de otro pas (el Estado B), donde el producto fue puesto en el mercado
por el propio titular o por un tercero con su consentimiento. Depender,
entonces, del sistema de cada pas si el titular puede invocar sus derechos
exclusivos para bloquear la importacin proveniente de otro pas. Se habla
de comercio o importaciones paralelas porque el "importador paralelo",
si bien vende productos genuinos, lo hace al margen de la red oficial de
distribucin establecida por el titular de la patente. En forma simplificada
puede decirse que la actividad del revendedor libre o no autorizado consiste
en adquirir productos autnticos en mercados donde su precio es inferior
debido a la mayor competencia o a diferencias cambiarias, para luego
revenderlo a precios ms altos, donde, por lo general, acta el titular de la
patente o el fabricante, distribuidor o licenciatario favorecido por un derecho
de exclusividad territorial.
En todo caso, el ADPIC asume una posicin neutra frente al sistema
de agotamiento de derechos al aclarar en dos notas de pie de pgina que:
i) los Miembros no estn obligados a aplicar las denominadas medidas de
frontera para impedir importaciones paralelas (nota al artculo 51), y ii)
que el derecho de importacin est sujeto al artculo 6 (es decir, al sistema
de agotamiento que el Miembro haya implementado en su legislacin
nacional) (nota 6 del artculo 28). La libertad para determinar el sistema
de agotamiento que ms convenga a los Miembros fue reafirmada por la
Declaracin de Doha sobre los ADPIC y la Salud Pblica.
La Solucin del Prrafo 6 (descrita en la Seccin B; vase el recuadro 1)
parece reafirmar la idea de que el agotamiento no se produce con cualquier
venta lcita del producto, sino siempre que la primera venta haya sido realizada
por el titular de la patente o por un tercero autorizado por l. Ello es as porque
para exportar al Miembro importador, el titular de una licencia obligatoria
deber recurrir al mecanismo de notificacin e identificacin de productos
establecidos en la Solucin del Prrafo 6 y deber adoptar medidas para
evitar su reexportacin. Es decir, en el caso de que la venta fuera realizada
por el titular de una licencia obligatoria, no habra agotamiento de derechos.
Por el contrario, la exportacin del producto se har por conducto de una

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

12 1

suerte de red de distribucin ad hoc instaurada y autorizada especialmente


mediante el procedimiento previsto en la Solucin del Prrafo 6 para el efecto
de satisfacer una necesidad concreta del Miembro importador.16
Los pases desarrollados son proclives a adoptar el agotamiento
territorial en materia de patentes. La posibilidad de bloquear las importaciones
paralelas permite adaptar los precios de los productos a la elasticidad del
mercado y amortizar as los costos de investigacin y desarrollo incurridos
por el titular de la patente. Los defensores de las importaciones paralelas (que
se oponen al agotamiento territorial) argumentan que tales importaciones no
impiden maximizar las ganancias, sino que slo reducen el margen, lo que
beneficiar a los consumidores. La cuestin es saber a partir de qu momento
el titular de una patente puede estimar que su nivel de ganancias deja de
ser suficiente y que no vale la pena seguir distribuyendo el producto en un
determinado mercado. Tal producto sera retirado del mercado cuando el
costo marginal de produccin sea superior a la ganancia que genera.

E.

Conclusiones

Los pases en desarrollo imaginaron inicialmente que el ADPIC


constituira un techo de estndares y exigencias de los derechos de propiedad
intelectual. La realidad ha superado esta ilusin, pues varios tratados de libre
comercio bilaterales y regionales recientes entre pases en desarrollo y pases
desarrollados, principalmente Estados Unidos y la Unin Europea, establecen
estndares de proteccin ms elevados y exigentes que los del ADPIC. Los
nuevos acuerdos reducen notablemente los mrgenes de flexibilidad del ADPIC
respecto de la materia patentable, sus excepciones, el recurso a las licencias
obligatorias, el acceso a medicamentos por los consumidores y el acceso a
los mercados de genricos por empresas establecidas en pases en desarrollo.
Los tratados comerciales recientes se alejan de los principios de
flexibilidad y de la necesidad de evitar que la propiedad intelectual se erija
en obstculo para garantizar el pleno acceso a las medicinas postulado por
la Declaracin de Doha sobre el ADPIC y la Salud Pblica.
La tendencia a proteger los datos de pruebas relativos a productos
qumicos, agroqumicos y farmacuticos en los tratados de libre comercio de
ltima generacin, adems de exceder con creces los estndares de proteccin
estipulados por el ADPIC, plantea problemas nuevos de alta complejidad.
De no establecerse regulaciones nacionales adecuadas, la exclusividad de
16 Hay opiniones en el sentido de que la Solucin del Prrafo 6 acota el margen de libertad en
materia de agotamiento reconocido en el artculo 6 del ADPIC y en la Declaracin de Doha,
pues todo el sistema presupone implcitamente la existencia del agotamiento territorial
(Gonzlez Perini, Lowenstein y Wegbrait, 2004).

122

La flexibilidad del A D P IC y su eventual erosin en las nego ciacion es bilaterales, m ultilaterales y regionales

los datos de prueba puede tornar ms costoso el proceso de aprobacin de


productos farmacuticos, qumicos y agroqumicos. Tambin puede tomar
ms difcil, si no imposible, autorizar licencias obligatorias que, bajo ciertas
condiciones, el ADPIC admite.
Los esquemas multilaterales tampoco evitan en todos los casos la
erosin de esa flexibilidad. Un ejemplo es la solucin acordada entre Estados
Unidos y Argentina, por la cual este ltimo pas redujo sustancialmente
el alcance de la excepcin del agotamiento de derechos previsto en su ley
de patentes, no obstante que el tema es ajeno al sistema de solucin de
controversias previsto en el ADPIC.
En consecuencia, la diversidad de tratados comerciales bilaterales,
regionales y multilaterales que se superponen o pretenden coexistir y que
contienen regulaciones en materia de propiedad intelectual, ha abierto una
agenda de negociaciones internacionales permanente que obliga a los pases
en desarrollo a poner nfasis en la adecuada interaccin de los distintos
niveles y escenarios normativos y sus diferentes objetivos.
Finalmente, ello determina que en lo sucesivo las legislaciones
nacionales en la materia tomen nota de tal objetivo y de la necesidad de
suplir los vacos e inconsistencias derivadas de los mltiples objetivos y
estndares de proteccin de diversas normas internacionales.

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la revisin del art. 27.3 (b) del ADPIC y su relacin con UPO V y la CDB.

124

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

125

Captulo IV

La propiedad intelectual y la nueva generacin


de acuerdos de libre comercio: el tratado entre
Chile y Estados Unidos de Norteamrica
Pedro Roffe1

Introduccin
El Acuerdo de Libre Comercio entre Chile y Estados Unidos (en
adelante el Acuerdo), suscrito en 2003 y en vigor desde el 1 de enero 2004,
marca una etapa importante en la nueva generacin de Acuerdos de Libre
de Comercio. La incorporacin de un captulo sobre propiedad intelectual,
siguiendo la pauta de acuerdos previos suscritos por Estados Unidos, ha
servido de modelo a acuerdos posteriores (DR-CALTA, Colombia, Per) y
se profundiza en acuerdos negociados por Estados Unidos con Australia,
Bahrein, Marruecos y Omn.
Para Estados Unidos, la propiedad intelectual es una preocupacin
constante. A nivel domstico ha aumentado los estndares de proteccin
y monitorea sistemticamente su observancia en el mbito internacional
mediante el Informe Especial 301, el cual incluye una lista de pases que a
juicio de la autoridad comercial de ese pas no cumplen los compromisos en
la materia. Dicho informe es parte de la Ley de Comercio, y la lista es el paso
1

Pedro Roffe es Senior Fellow del International Centre for Trade and Sustainable Development
(ICTSD) en asuntos de Propiedad Intelectual y Desarrollo Sustentanble. El trabajo que
se reproduce en este volumen se basa en una versin actualizada del estudio del autor
intitulado "Acuerdos bilaterales ADPIC -p lu s: El Tratado de Libre Comercio entre Chile y
Estados Unidos de Norteamrica" patrocinado y publicado por QUNO (2004), disponible
en http://www.quno.org/geneva/pdf/economic/Issues/Bilateral-Agreements-andTRIPS-plus-Spanish.pdf

126

La p rop ied ad intelectual y la nueva g e n e raci n d e acu erd o s d e libre co m ercio

previo a la imposicin de sanciones comerciales a los pases que violan los


derechos de los titulares estadounidenses. Estados Unidos fue el promotor
del primer tratado sobre propiedad industrial a fines del siglo XIX (Convenio
de Pars de 1883) y ha desempeado un papel preponderante en elevar los
niveles de proteccin, sobre todo a partir de la Ronda Uruguay y luego
con el Acuerdo sobre Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con
el Comercio (ADPIC). El TLCAN (NAFTA, por sus siglas en ingls) fue el
primer acuerdo post ADPIC con un pas latinoamericano con disposiciones
estrictas en la materia. Este propsito de Estados Unidos se expresa tambin
en las negociaciones del ALCA, cuyo captulo sobre propiedad intelectual se
asemeja al modelo que ese pas ha seguido en varios acuerdos bilaterales.
El propsito de este estudio es analizar los aspectos centrales de
estos acuerdos, tomando como referencia el Acuerdo entre Chile y Estados
Unidos y comparndolo con otros acuerdos de libre comercio negociados
por Estados Unidos, particularmente con pases de Amrica Latina.

A.

Objetivos del acuerdo: el prembulo

Los objetivos del Acuerdo en materia de propiedad intelectual estn


expuestos en el Prembulo del captulo 17, el cual declara que su objetivo
principal es "reducir las distorsiones del comercio y los obstculos al mismo
entre las Partes." Este objetivo se cumplir al asegurar "que las medidas y
procedimientos destinados a hacer respetar dichos derechos no se conviertan,
a su vez, en obstculos al comercio legtimo" por medio de una mayor
eficiencia y transparencia en la administracin del sistema.
El objetivo de la transparencia es detallado en el cuerpo del Acuerdo:
"Cada Parte garantizar que todas las leyes, reglamentos y procedimientos
relativos a la proteccin u observancia de los derechos de propiedad intelectual,
y todas las decisiones judiciales definitivas y resoluciones administrativas de
aplicacin general correspondientes a la observancia de tales derechos, se
harn por escrito y sern publicadas, o cuando tal publicacin no sea factible,
puestas a disposicin del pblico, en el idioma del pas, de forma que permita
a la otra Parte y a los titulares de los derechos tomar conocimiento de ellos,
con el objeto que la proteccin y la observancia de los derechos de propiedad
intelectual sea transparente. Nada en este prrafo obligar a una Parte a divulgar
informacin confidencial, que impida la aplicacin de la ley o sea de otro modo
contrario al inters pblico o perjudique los intereses comerciales legtimos
de determinadas empresas pblicas o privadas" (Artculo 17.1.12).
La disposicin sobre transparencia es similar a la del ADPIC (Artculo
63). El Acuerdo aclara en una nota de pie de pgina que el requisito de
publicacin puede ser satisfecho con slo poner un documento escrito en

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

127

Internet. El principio de transparencia es generalmente aceptado en el derecho


internacional. En el contexto del comercio internacional, la transparencia de la
legislacin nacional de propiedad intelectual sirve al objetivo de familiarizar
a los operadores econmicos extranjeros con la reglamentacin domstica,
haciendo las transacciones comerciales ms predecibles.
La cuarta clusula del Prembulo destaca que el Acuerdo se basa en
los fundamentos de la arquitectura internacional de la propiedad intelectual,
reafirmando, entre otros, "los derechos y obligaciones establecidos en el
Acuerdo sobre los ADPIC."
El Prembulo hace referencia explcita a los principios establecidos en
la Declaracin de Doha sobre el ADPIC y la Salud Pblica.2 Para Chile era
muy importante recoger expresamente este documento, el cual confirma:
"...que el Acuerdo sobre los ADPIC no impide ni deber impedir que los
Miembros adopten medidas para proteger la salud pblica. En consecuencia,
(...) el Acuerdo sobre los ADPIC (...) puede y deber ser interpretado y
aplicado de una manera que apoye el derecho de los Miembros de la OMC
de proteger la salud pblica y, en particular, de promover el acceso a los
medicamentos para todos."
La clusula sexta del Prembulo se asemeja a los objetivos generales
del artculo 7 del ADPIC al destacar que la proteccin y observancia de
los derechos de propiedad intelectual es un "...principio fundamental de
este Captulo que ayuda a promover la innovacin tecnolgica, as como
la transferencia y difusin de tecnologa para el mutuo beneficio de los
productores y usuarios de tecnologa, y que incentiva el desarrollo del
bienestar social y econmico."
El Prembulo refrenda la importancia de la inversin pblica y privada
y el papel de la comunidad de negocios en la investigacin, innovacin y
transferencia de tecnologa.
El Acuerdo incluye otros dos objetivos. El primero se refiere a las
prcticas anticompetitivas que pueden ser asociadas a los derechos de
propiedad intelectual, pero no se separa de los principios del ADPIC, dejando
libertad a las Partes para legislar al respecto. Una disposicin idntica
contiene el DR-CAFTA y los acuerdos de Estados Unidos con Colombia
y Per. El segundo objetivo se refiere a la cooperacin tcnica bilateral, la
cual puede ser til para cumplir las obligaciones entre partes con distintos
grados de desarrollo.
2

Vase el texto de la Declaracin en http://www.wto.org/spanish/thewto_s/minist_s/


min01_s /mindecl_trips_s.htm.

128

La p rop ied ad intelectual y la nueva g e n e raci n d e acu erd o s d e libre co m ercio

El DR-C AFTA vincula la cooperacin tcnica al Comit para la Creacin


de Capacidades Relacionadas con el Comercio, comit instituido por el mismo
acuerdo. Los acuerdos suscritos con Colombia y Per no hacen referencia
directa a la cooperacin tcnica, pero incluyen una novedosa seccin sobre
promocin de la innovacin y desarrollo tecnolgico para alentar iniciativas
y sociedades pblico-privadas.
El Acuerdo aborda en detalle la entrada en vigor de sus disposiciones y
las modificaciones necesarias a la legislacin interna. Ala fecha de su entrada
en vigor, cada Parte habr aceptado las disposiciones sobre derechos de
propiedad intelectual, incluyendo su adhesin a varios tratados internacionales
administrados por la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual
(OMPI). Un informe del Grupo Industrial Asesor del Representante Comercial
de Estados Unidos (USTR por sus siglas en ingls) en materia de propiedad
intelectual (febrero de 2006) enfaza la necesidad de no slo monitorear
estrictamente la implementacin de los acuerdos de libre comercio, sino de
asegurar que antes de su entrada en vigencia la contraparte haya acatado
sus obligaciones, en especial las de propiedad intelectual.3

B.

Principios generales

1.

Estndares mnimos

La primera disposicin del captulo 17 del Acuerdo reitera el principio de


estndares mnimos, pilar del sistema establecido por ADPIC. Esta disposicin
se reproduce casi idntica en todos los acuerdos de libre comercio en la regin.
El Acuerdo seala: "[c]ada Parte aplicar las disposiciones de este Captulo
y podr prever en su legislacin interna, aunque no estar obligada a ello,
una proteccin ms amplia que la exigida por este Captulo, a condicin de
que tal proteccin no infrinja las disposiciones del mismo" (17.1.1).
La disposicin se asemeja a la del artculo 1 del ADPIC, pero no incluye
la crucial salvedad de que los Miembros podrn establecer el mtodo que
consideren ms adecuado para aplicar las disposiciones del Acuerdo en el
marco de su propio sistema y prctica. En relacin con este principio general,
cabe destacar lo siguiente:
3

The Industry Trade Advisory Committee on Intellectual Property Rights (ITAC-15), with
respect to the FTA recently signed with Peru, stated: "ITAC15 urges the US not only to monitor
very closely the implementationby Peru (and other FTApartners) of their FTA obligations but
also to ensure that Peru and other FTA partners have in place, before the entry into force of the
FTAs, national legislation that faithfully reflects their FTAs obligations IFAC-15 commends
the US for working with FTA partners to secure fully-compliant national legislation before
each agreement enters into force. ITAC-15 considers it essential that, if need be, entry into
force be postponed until full compliance is achieved." Citado por P. Roffe (2006), Intellectual
property provisions in bilateral and regional trade agreements: the challenges o f implementation, CIEL.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

129

a) El requisito de implementar acuerdos internacionales est implcito


en la obligacin de cumplirlo de buena fe ("pacta sunt servanda"),
obligacin estipulada por la Convencin de Viena sobre el Derecho
de los Tratados (CVDT)4y en el derecho consuetudinario. El Acuerdo
seala que cada Parte "aplicar [sus] disposiciones", reiterando la
obligacin internacional bsica.
b) El Acuerdo confirma el principio de aplicacin de estndares mnimos
y, por consiguiente, que las Partes pueden, aunque no estn obligadas,
establecer una proteccin ms amplia que la exigida por el tratado. De
hecho, el Acuerdo va ms all de los estndares mnimos establecidos
por el ADPIC sin dejar de ser compatible con ellos, pues el propio
ADPIC da libertad a los miembros de la OMC para adoptar estndares
de proteccin ms elevados.
c) Sin embargo, el Acuerdo no hace ninguna referencia al "mtodo de libertad
de implementation" estipulado en el ADPIC, el cual significa que cada
miembro de la OMC tiene la opcin de adoptar la legislacin que considere
conveniente para su implementation, o adoptar el texto del ADPIC.
d) A la luz del principio de no-derogacin que se discute ms adelante,
hay que considerar si el Acuerdo conserva el principio de "libertad de
implementation". Una explicacin de su omisin es que el Acuerdo
establece modalidades especficas de implementacin de algunas
disposiciones sin dejar mucha libertad a las Partes sobre el mtodo
para hacerlo. Es decir, la libertad de implementacin reconocida por
el ADPIC se ve constreida, pero no eliminada en el Acuerdo.

2.

La clusula de no-derogacin y la arquitectura internacional


de la propiedad intelectual

Un principio del Acuerdo sobre la forma en que ste debe ser interpretado
prescribe que "Ninguna disposicin de este Captulo relativo a los derechos
de propiedad intelectual ir en detrimento de las obligaciones y derechos de
una Parte respecto de la otra en virtud del ADPIC o tratados multilaterales
de propiedad intelectual concertados o administrados bajo los auspicios de
la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)"5 (17.1.5).
Esta es la primera vez que el principio de no-derogacin aparece en
algn acuerdo comercial firmado por Estados Unidos. No se encuentra en el
4

Vase Artculo 26 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Existen 23 Acuerdos concluidos o administrados bajo los auspicios de la OMPI en materia


de Propiedad Intelectual. Vanse los textos de estos Acuerdos en http://www.wipo.
int /treaties/es/index.html.

130

La p rop ied ad intelectual y la nueva g e n e raci n d e acu erd o s d e libre co m ercio

TLC AN ni en los tratados con Jordania, Singapur y Australia, pero s en el DRCAFTA6y en los recientes acuerdos firmados con Colombia y Per, aunque con
diferentes redacciones. Una consecuencia de este principio es su extensin a
todas las materias relativas a propiedad intelectual y no slo a las Partes I a IV
del ADPIC (las disposiciones generales y principios bsicos, normas relativas
a la existencia, alcance y ejercicio de los derechos de propiedad intelectual,
observancia de la propiedad intelectual y adquisicin y mantenimiento de
los derechos y procedimientos contradictorios relacionados).
El principio se extiende tambin a "derechos" y no slo a "obligaciones", a
los tratados multilaterales de propiedad intelectual concertados o administrados
por la OMPI, adems del ADPIC, y apunta hacia la no-derogacin de cualquier
derecho u obligacin de una parte respecto de la otra derivado de esos tratados
internacionales. Salvo disposicin en contrario, el principio de no-derogacin
debera permitir a las Partes preservar todos los derechos y obligaciones
establecidos en el ADPIC y en las convenciones presentes y futuras concertadas
o administradas por la OMPI, de las que Estados Unidos y Chile sean parte. Por
lo tanto, decisiones permitidas por el ADPIC, como la concesin de licencias
obligatorias, las cuales no se mencionan expresamente en el captulo 17 del
Acuerdo, quedan inclumes. La confirmacin de que las licencias obligatorias
son vlidas deriva de la referencia del captulo sobre inversiones del Acuerdo
al Artculo 31 del ADPIC, entre otras referencias.
El principio de no-derogacin est implcito en la referencia a la
arquitectura internacional de la propiedad intelectual aludida en el Prembulo:
"Deseosas de construir sobre las bases establecidas en tratados internacionales
existentes en el campo de la propiedad intelectual, incluido el Acuerdo
sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados
con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC) de la Organizacin Mundial
del Comercio (OMC) y reafirmando los derechos y obligaciones establecidos
en el Acuerdo sobre los ADPIC". Para estos efectos, los acuerdos de libre
comercio establecen obligaciones precisas para las Partes, las cuales se deben
adherir, en plazos estipulados en los acuerdos mismos, a diversos tratados
internacionales relacionados con aspectos sustantivos de proteccin7 y con
los destinados a facilitar la adquisicin de derechos.8
6

En el DR-CAFTA la referencia a tratados concluidos o administrados por la OMPI est limitada


a aquellos respecto de los cuales ambas partes son miembros (vase el Artculo 15.1.6).

Por ejemplo, la Convencin Internacional sobre la Proteccin de Nuevas Variedades de


Plantas (1991), el Tratado sobre Derechos de Marcas (1994) y el Convenio sobre la Distribucin
de Seales Portadoras de Programas Transmitidas por Satlite (1974).

Por ejemplo, el Tratado de Cooperacin en Materia de Patentes (1970), el Tratado sobre


Derecho de Patentes (2000), el Acuerdo de la Haya sobre el Depsito Internacional de Diseos
Industriales (1999) y el Protocolo del Arreglo de Madrid sobre Registro Internacional de
Marcas (1989).

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

3.

13 1

Los principios de trato nacional y de nacin ms favorecida

El Trato Nacional (TN) ha sido un principio rector del sistema comercial,


incluidos el Acuerdo General de Aranceles y Comercio de 1947 (GATT, 1947)
y el ADPIC. Es tambin uno los aspectos fundamentales de los tratados
administrados por la OMPI, desde el Convenio de Pars para la Proteccin de
la Propiedad Industrial de 1883. Segn el Acuerdo, este principio garantiza
la no-discriminacin entre nacionales chilenos y estadounidenses en materia
de propiedad intelectual. En el ADPIC el principio de trato nacional tiene
excepciones que en general el Acuerdo incorpora (Roffe, 2004).
El principio de Nacin Ms Favorecida (NMF) se aplica a terceras
partes miembros de la OMC. Su vigencia en el Acuerdo es consecuencia
del principio de no-derogacin. En general, la aplicacin del principio de
NMF a la proteccin de derechos de propiedad intelectual es una innovacin
en el contexto multilateral. El ADPIC lo recoge al establecer la extensin
inmediata e incondicional para los nacionales de otros miembros de toda
ventaja, favor, privilegio o inmunidad que conceda un Miembro a los
nacionales de un tercer pas.
El ADPIC admite excepciones al principio de NMF. Una es la que se
refiere a toda ventaja, favor, privilegio o inmunidad derivados de acuerdos
internacionales sobre proteccin de propiedad intelectual que hayan entrado
en vigor antes de la creacin de la OMC.9Dos condiciones adicionales deben
cumplirse en este caso: que el o los acuerdos se notifiquen a la OMC10y que
stos no entraen "una discriminacin arbitraria o injustificable contra los
nacionales de otros Miembros."
El sentido de este principio es que cualquier ventaja, favor, privilegio
o inmunidad otorgadas por un Miembro de la OMC a los nacionales de
otro pas (no necesariamente un Miembro de la OMC) despus del Io de
enero de 1995 se extender inmediatamente a los nacionales de cualquier
otro Miembro.
En resumen, como resultado del principio de NMF, las ventajas,
favores, privilegios e inmunidades establecidas en el Acuerdo entre Chile y
Estados Unidos se extienden "inmediata e incondicionalmente" a los dems
miembros de la OMC. Esta conclusin es aplicable a los otros acuerdos
comerciales suscritos por Estados Unidos, incluidos el DR-CAFTA y los
firmados con Colombia y Per.
9

El ADPIC entr en vigor el I o de enero de 1995.

10 Las 41 notificaciones hechas hasta la fecha por Miembros de la OMC sobre el artculo 4 (d)
del ADPIC estn disponibles en el sitio web de la OMC (http/ /www.wto.org/english/
tratop_e/TRIPS_e /intel7_e.htm).

132

La p rop ied ad intelectual y la nueva g e n e raci n d e acu erd o s d e libre co m ercio

C.

Las normas sobre propiedad intelectual

1.

Introduccin

El Acuerdo fija disciplinas y estndares de proteccin de la propiedad


intelectual en general ms estrictos que los del ADPIC. Las siguientes
secciones describen sus principales rasgos. Para las disciplinas no reguladas
expresamente en el Acuerdo prevalecen las disposiciones del ADPIC y de
los otros acuerdos internacionales firmados por ambas Partes. Tal es el caso
de los dibujos y diseos industriales y los esquemas de trazado de circuitos
integrados no regulados por el Acuerdo, pero s por el ADPIC. Adems de
fijar estndares ms estrictos, el Acuerdo y otros suscritos por Estados Unidos
incluyen nuevas materias, como los nombres de dominio, los dispositivos
contra la elusion de medidas tecnolgicas de proteccin y la limitacin de
responsabilidad de los proveedores de servicios por Internet (ISP, por sus
siglas en ingls).

2.

Patentes y productos regulados


a)

Patentes

Comparada con el ADPIC, la seccin del Acuerdo sobre patentes es


breve, pero est complementada por una seccin sobre productos regulados.
La seccin sobre patentes estipula principalmente la materia patentable,
las excepciones, la proteccin de plantas, la revocacin y las demoras en la
concesin de patentes. La brevedad del texto se explica por el hecho de que
en las materias no especficamente tratadas rigen los principios y estndares
del ADPIC.
En lo relativo al agotamiento de derechos de patentes, el Acuerdo
no se pronuncia, dejando a las Partes libertad de adoptar el sistema ms
adecuado. La ley chilena de implementacin del Acuerdo opta por el
agotamiento internacional de derechos. Tradicionalmente, Estados Unidos
ha promovido el rgimen de agotamiento nacional, y en sus tratados con
Singapur, Australia y Marruecos las importaciones paralelas pueden al
menos ser restringidas contractualmente. El DR-CAFTAy los acuerdos con
Per y Colombia siguen el modelo del Acuerdo con Chile.
Respecto de los criterios sobre patentabilidad, el Acuerdo reproduce
parcialmente una disposicin similar del ADPIC (Artculo 27.1), incorporando
su respectiva nota al pie de pgina en el cuerpo principal. Pero omite la
referencia a que las patentes podrn obtenerse y sus derechos gozarse sin
discriminacin del lugar de la invencin, el campo de la tecnologa o el hecho
de que los productos sean importados o producidos en el pas.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

133

El Acuerdo incluye el requisito fundamental de que las patentes se


otorgarn a invenciones de todo tipo de productos o de procedimientos,
prohbe discriminar campos tecnolgicos y no obliga expresamente a proteger
los "segundos usos" de productos.
Sin alterar los criterios del ADPIC, la solicitud de patente debe satisfacer
los requisitos de novedad, actividad inventiva y aplicacin industrial. El
Acuerdo, igual que el ADPIC, no define el trmino "invencin", lo que otorga
libertad considerable a las Partes, incluso para negar patente a sustancias
naturales "descubiertas", es decir, no "inventadas." El Acuerdo tampoco
define, a diferencia del DR-CAFTA, el significado de "aplicacin industrial."
El DR-CAFTA, importando un concepto de la ley estadounidense, prescribe:
"[c]ada Parte proveer que una invencin reclamada es susceptible de
aplicacin industrial si posee una utilidad especfica, sustancial y creble." Los
tratados suscritos entre Estados Unidos y Colombia y Per, respectivamente,
adoptan una frmula similar.
El Acuerdo establece que los requisitos de novedad y de actividad
inventiva no se vern afectados cuando la divulgacin pblica de la invencin
sea autorizada o realizada por el solicitante de la patente, siempre que sta se
produzca dentro de los 12 meses anteriores a la presentacin de la solicitud
de la patente. Esta frmula es comn al DR-CAFTAy a los acuerdos firmados
con Colombia y Per.
Una de las disposiciones controvertidas de los acuerdos de libre
comercio es la proteccin de la materia viva. En este punto, el Acuerdo introduce
normas diferentes a las del ADPIC. Algunos pases regulan esta materia bajo
el sistema de patentes. Otros no prohben explcitamente su patentabilidad y
otros la regulan mediante leyes sui generis. Algunos pases prevn proteccin
para todo tipo de plantas sin considerar su mtodo de reproduccin, mientras
que otros (por ejemplo, la Repblica de Corea) slo protegen mediante
patentes las plantas que se reproducen asexuadamente.
El Acuerdo no instituye la obligacin expresa de proteger plantas
mediante patentes, pero incluye una clusula de "mejor esfuerzo" para que
cada Parte desarrolle y proponga dentro de los cuatro aos siguientes a la
entrada en vigor del Acuerdo una ley para proteger mediante patentes a
los dueos de plantas que sean nuevas, entraen una actividad inventiva y
sean susceptibles de aplicacin industrial. Esta clusula, que en la prctica
se aplica slo a Chile, no obliga a reconocer las plantas como materia a ser
protegida por patentes, sino que slo establece el compromiso de iniciar
un proceso legislativo al efecto. Los acuerdos de libre comercio posteriores
al de Chile contienen disposiciones similares, aunque con modalidades
de implementacin diferentes. En el DR-CAFTA los pases que no tengan

134

La p rop ied ad intelectual y la nueva g e n e raci n d e acu erd o s d e libre co m ercio

proteccin para plantas a la entrada en vigor del acuerdo, debern realizar


todos los esfuerzos razonables para tenerla, aunque no se establece plazo
alguno. Los que ya la tengan, tanto para plantas como animales, se obligan
a no alterarla.
Las patentes otorgan un derecho "exclusivo" a sus titulares, es decir,
la potestad de impedir que otros utilicen su invencin sin su autorizacin.
El poder de mercado otorgado por las patentes y los beneficios que sus
titulares pueden obtener son los elementos esenciales de tales autorizaciones.
Sin embargo, la mayora de las leyes en la materia, incluyendo el Acuerdo,
imponen determinadas excepciones a estos derechos.
Las excepciones pueden ser invocadas por terceros en cualquier momento
de vigencia de la patente como defensa contra supuestas infracciones. Igual
que en el ADPIC, las excepciones deben cumplir las siguientes condiciones:
ser "limitadas", no atentar "de manera injustificable contra la explotacin
normal de la patente" y no causar "un perjuicio injustificado a los legtimos
intereses del titular de la patente, teniendo en cuenta los intereses legtimos
de terceros." Esta disposicin se reproduce en general en los acuerdos de
libre comercio subsiguientes, incluido el DR-CAFTA.
El artculo 17.9.4 del Acuerdo permite invocar la "excepcin Bolar" (as
llamada por el nombre del laboratorio que sent el precedente) o "excepcin
reglamentaria" bajo las siguientes circunstancias: "Si una Parte autoriza la
utilizacin de una materia protegida por una patente vigente por parte de
un tercero, para apoyar la solicitud de autorizacin de comercializacin o
permiso sanitario de un producto farmacutico, la Parte deber establecer
que ningn producto fabricado en virtud de dicha autorizacin podr ser
fabricado, usado o vendido en el territorio de la Parte, excepto para cumplir
con los requisitos de obtencin de la autorizacin de comercializacin o
permiso sanitario y, si la exportacin es permitida, el producto slo ser
exportado fuera del territorio de la Parte para el propsito de cumplir con
los requerimientos para emitir la autorizacin de comercializacin o permiso
sanitario en la Parte exportada."
El objeto de la "excepcin Bolar" es permitir el ingreso de medicamentos
genricos al mercado tan pronto como expire la proteccin de las patentes
respectivas, permitiendo a los fabricantes de genricos adelantar su produccin
durante el perodo de proteccin. En ausencia de esta clusula, el productor
tendra que esperar la expiracin de la patente para comenzar a fabricar la
copia y hasta entonces solicitar la aprobacin del medicamento, lo cual sera,
de hecho, una extensin de la patente, pues los productos competidores
tendran que esperar varios aos para ingresar al mercado.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

135

En este punto, el Acuerdo prev dos situaciones. La primera permite a


terceros utilizar la materia protegida por la patente para obtener autorizacin
sanitaria o de comercializacin de productos farmacuticos. La segunda permite
a terceros utilizar la materia protegida por la patente cuando el producto sea
exportado, pero slo para cumplir los requisitos del permiso sanitario o de
comercializacin en el pas de exportacin. Esta excepcin se reproduce en
trminos similares en el DR-CAFTA11y en los acuerdos con Colombia y Per.
Otra disposicin del Acuerdo se refiere a la revocacin y cancelacin de
las patentes: "Una Parte podr revocar o anular una patente solamente cuando
existan razones que pudieran haber jusficado el rechazo al otorgamiento
de la patente" (Artculo 17.9.5).
Aparentemente, las nicas causales de revocacin seran que la
invencin fuera conocida, obvia o no susceptible de aplicacin industrial.
Una nota aclara que el fraude en la obtencin de la patente puede tambin
ser causal de revocacin. Uno podra preguntarse si estas son las nicas
causales de revocacin o si las Partes estn facultadas para establecer las
que consideren convenientes, como la conducta desleal o la declaracin
falsa. Otros acuerdos recientes son ms explcitos en la materia, como es el
caso del DR-CAFTA.12
Otro aspecto del Acuerdo, comn a los acuerdos de libre comercio
suscritos por Estados Unidos, como el DR-CAFTA,13 prev la extensin del
trmino de las patentes para compensar las demoras injustificadas durante
el proceso de concesin.
Esta disposicin tiene origen en la Ley de Precios de Medicamentos
y Restauracin del Trmino de las Patentes de Estados Unidos de 1984
(Drug Price Competition and Patent Term Restoration Act o f 1984, conocida
como Hatch-Waxman Act). Esta ley, adems de conceder un aumento del
trmino de proteccin por demoras administrativas de la Administracin de
Alimentos y Medicamentos (FDA, por sus siglas en ingls), otorga extensin
del trmino por demoras habidas durante el proceso de concesin de la
patente. El Acuerdo tambin prev extender el trmino de proteccin de
la patente para compensar al titular por el retraso injustificado resultante
del proceso de autorizacin, pero no define la "disminucin injustificada
del plazo de la patente", de modo que cada Parte establecer el perodo
que considere razonable. Las disposiciones del Acuerdo en la materia son
recogidas en el DR-CAFTA y los acuerdos con Colombia y Per.
11 Vase el Artculo 15.9.5.
12 Vase el Artculo 15.9.4.
13 Vase Artculo 15.9.6 (a).

136

La p rop ied ad intelectual y la nueva g e n e raci n d e acu erd o s d e libre co m ercio

b)

Productos regulados

sta es una de las secciones ms controvertidas de los captulos de


propiedad intelectual en los acuerdos de libre comercio. Su objeto es reforzar
la proteccin y posible uso de informacin no divulgada sobre la seguridad
y eficacia de productos farmacuticos y agroqumicos que contengan nuevas
entidades qumicas.
Al respecto, el ADPIC establece principios generales bajo la modalidad
de proteccin contra el uso desleal de informacin. En el TLCAN, Estados
Unidos introdujo una definicin ms extensa que la de ADPIC al estipular la
proteccin de "datos sobre experimentos o datos de otro tipo" necesarios para
determinar la seguridad y eficacia de productos con "nuevos componentes
qumicos", cuando la generacin de tales datos "implique un esfuerzo
considerable." Slo la persona que entreg la informacin puede fundamentar
la solicitud de aprobacin de un permiso de comercializacin de productos
farmacuticos o agroqumicos durante un perodo no menor de cinco aos
en el primer caso y de 10 en el segundo.
Los recientes acuerdos de libre comercio amplan esta proteccin,
aspiracin de Estados Unidos desde la negociacin del ADPIC. Es necesario
destacar que los acuerdos de libre comercio no se atienen a un modelo nico
de proteccin de informacin no divulgada (vase el recuadro 1).
El Acuerdo con Chile dispone: "Si una Parte exige la presentacin de
informacin no divulgada relativa a la seguridad y eficacia de un producto
farmacutico o qumico agrcola, que utilice una nueva entidad qumica
que no haya sido previamente aprobada, para otorgar la autorizacin
de comercializacin o permiso sanitario de dicho producto, la Parte no
permitir que terceros, que no cuenten con el consentimiento de la persona
que proporcion la informacin, comercialicen un producto basado en esa
nueva entidad qumica, fundados en la aprobacin otorgada a la Parte
que present la informacin. Cada Parte mantendr dicha prohibicin
por un perodo de a lo menos cinco aos contado a partir de la fecha de
aprobacin del producto farmacutico y de diez aos contado desde la fecha
de aprobacin del producto qumico agrcola. Cada Parte proteger dicha
informacin contra toda divulgacin, excepto cuando sea necesario para
proteger al pblico." (Artculo 17.10.1).
En ausencia de una disposicin de este tipo, lo habitual es que la
informacin sobre la seguridad y eficacia de un producto sometido a la
autorizacin de permiso sanitario o de comercializacin sea presentada por
la primer persona que solicit el permiso. Quienes posteriormente soliciten
permiso o autorizacin para un producto igual o similar se beneficiarn de

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

137

Recuadro 1
PRODUCTOS REGULADOS EN RECIENTES TRATADOS DE LIBRE
DE COMERCIO SUSCRITOS POR ESTADOS UNIDOS
El tratado de libre de comercio con Jordania (artculo 4.22) establece proteccin de
los datos o anlisis de prueba no divulgados, presentados para la obtencin del permiso
de comercializacin de productos farmacuticos y agroqumicos que contengan nuevas
entidades qumicas cuya elaboracin "suponga un esfuerzo considerable". El tratado prev
que nuevas entidades qumicas podran permitir nuevos usos de productos para cuyos efectos
la proteccin se extendera tres aos. En los casos en que la informacin no divulgada est
sustentada en una aprobacin en otro pas, Jordania la proteger del uso desleal por el mismo
perodo como mnimo.
El tratado con Singapur (artculo 16.8.1) va un poco ms all al reconocer que:
"Si una Parte exige la presentacin de informacin relativa a la seguridad y eficacia de
productos farmacuticos o qumicos agrcolas como condicin para aprobar la comercializacin
de esos productos, la Parte no permitir que terceros que no cuenten con el consentimiento
de la Parte que ha entregado la informacin, comercialicen el mismo producto o un producto
similar sobre la base de la autorizacin concedida a la Parte que entreg dicha informacin por
un perodo de al menos cinco aos desde la fecha de aprobacin del producto farmacutico
y diez aos desde la fecha de aprobacin para un producto qumico agrcola".
Ntese que la proteccin no se limita a productos con nuevas entidades qumicas.
El Acuerdo con Australia tiene un conjunto de complicadas disposiciones que distinguen
entre productos farmacuticos y qumicos agrcolas:
"Si una Parte exige como condicin para aprobar la comercializacin de un producto
farmacutico nuevo, la presentacin de informacin o datos de prueba no divulgados relativos a
la seguridad y eficacia del producto, la Parte no permitir que terceros sin el consentimiento de la
persona que entreg dicha informacin, comercialicen el mismo producto o uno similar sobre la
base de (1 ) la informacin o (2) la aprobacin otorgada a la persona que entreg esa informacin por
un perodo de al menos cinco aos desde la fecha de aprobacin en la Parte." (artculo 17.10.1 (a)).
Para productos qumicos agrcolas seala:
"Si una Parte exige como condicin para aprobar la comercializacin de un producto
qumico agrcola, incluidos ciertos nuevos usos de un mismo producto, la presentacin de
informacin o datos de prueba no divulgados relativos a la seguridad y eficacia del producto, la
Parte no permitir que terceros sin el consentimiento de la persona que entreg dicha informacin,
comercialicen el mismo producto o uno similar sobre la base de (1) la informacin o (2) la
aprobacin otorgada a la persona que entreg esa informacin por un perodo de diez aos desde
la fecha de aprobacin del nuevo producto qumico agrcola en la Parte." (artculo 17.10.1 (b)).
Un producto nuevo es:
"...el que no contiene una entidad qumica que haya sido aprobada previamente en la
Parte" (artculo 17.10.1(d)). El Acuerdo tambin contiene disposiciones sobre la proteccin
de "nueva informacin clnica (distinta de aquella relativa a bioequivalencia)" y a "evidencia
de una aprobacin anterior del producto en otro territorio que sea esencial a la aprobacin
del producto farmacutico." (artculo 17.1 0.2).

138

La p rop ied ad intelectual y la nueva g e n e raci n d e acu erd o s d e libre co m ercio

la informacin entregada por el primer solicitante, en la cual la autoridad


basar su aprobacin. El objeto de esta disposicin es obligar a terceros
solicitantes de permiso sanitarios o de comercializacin a que entreguen
a la autoridad su propia informacin sobre la seguridad y eficacia del
producto. Estas nuevas disposiciones han sido motivo de crticas por su
posible impacto en el acceso a medicamentos genricos, cuyos precios son
menores que los de los originales.
En este aspecto, el Acuerdo establece una previsin ms detallada
que la del ADPIC y el TLCAN, por lo que ha sido tomada como modelo
para los subsecuentes acuerdos de libre comercio firmados por Estados
Unidos. El DR-CAFTA establece una normativa ms extensa sobre productos
regulados, cubriendo aspectos no tratados en el Acuerdo con Chile, como
la convalidacin de permisos sanitarios obtenidos en el otro pas. Esto ha
sido recogido en los acuerdos suscritos posteriormente por Estados Unidos
con Colombia y Per.
Las disposiciones sobre productos regulados se complementan con
tres pos de obligaciones. La primera es la ya descrita sobre compensacin
del perodo de vigencia. La segunda es la relativa a poner a disposicin
del titular de la patente la identidad de terceros que soliciten autorizacin
de comercializacin del producto durante el trmino de proteccin. La
tercera es que una Parte no otorgar autorizacin de comercializacin a
terceros antes de la expiracin de la patente, salvo con el "consentimiento
o aquiescencia" de su titular. Esta obligacin ha sido caracterizada como el
vnculo entre la comercializacin y la patente del titular. Este "vnculo" ha
sido interpretado de diversas maneras, lo cual origina ciertas ambigedades
sobre la efectividad de la flexibilidad del ADPIC en materia de acceso a
medicamentos y uso de licencias obligatorias.14 La reserva ms seria sobre
el particular se relaciona con las eventuales obligaciones de la autoridad
sanitaria respecto de la existencia y validez de patentes, cuya materia no
es de su competencia. Las obligaciones sobre el vnculo entre permiso de
comercializacin y patente son recogidas en el DR-CAFTA y en los acuerdos
suscritos con Colombia y Per.15

14 Esta ambigedad ha sido aducida en el caso de Chile, lo que ha provocado una controversia
con su socio comercial, en el sentido de que la obligacin de "linkage" no existira en el
Acuerdo porque sta se refiere al "permiso de comercializacin" y no al permiso sanitario.
Chile slo autoriza permisos sanitarios.
15 El tratado con Colombia admite que estas materias pueden implementarse bajo diversas
modalidades.

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3.

139

Derechos de autor y derechos conexos


a)

Derechos de autor

El Acuerdo es el primero suscrito por Estados Unidos en que los


derechos de autor son tratados separadamente de los derechos conexos. Los
acuerdos de Estados Unidos con Singapur y Marruecos y el DR-CAFTA tratan
el tema como un todo, reflejando la filosofa jurdica de Estados Unidos y
las preferencias de su industria.
El modelo del DR-CAFTA no se reproduce en los acuerdos con Per
y Colombia, los cuales siguen la formula utilizada con Chile.
Respecto de la materia protegida por derechos de autor, el Acuerdo
se atiene a las estipulaciones del Convenio de Berna y el ADPIC sobre
obras literarias y artsticas y programas de informtica y compilaciones de
datos en conformidad con el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor
de 1996 (TODA).
El Acuerdo reconoce a los autores "...el derecho de autorizar o prohibir
toda reproduccin de sus obras, de cualquier manera o forma, ya sea
permanente o temporal (incluido su almacenamiento temporal en forma
electrnica)" (Artculo 17.5.1).
Esta disposicin se basa en el Convenio de Berna, que reconoce al
autor el derecho de reproduccin de su obra "por cualquier procedimiento
y bajo cualquier forma", y en la Declaracin Concertada relativa al artculo
1(4) del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA), que dispone
que el derecho de reproduccin establecido en el Convenio de Berna es
"totalmente aplicable(s) en el entorno digital, en particular a la utilizacin de
obras en forma digital." Sin perjuicio de la Declaracin Concertada, agrega
que el almacenamiento de obras protegidas en formato digital constituye
una reproduccin, pero no establece nada sobre copias temporales, como
las que se hacen en la memoria RAM de computadoras. En este punto, el
Acuerdo va ms all del Convenio de Berna y del TODA, pues aclara que
las copias temporales en formato electrnico estn sometidas al derecho
de reproduccin. Pero una nota al texto principal admite excepciones en el
ambiente digital:
"Para las obras que no sean programas de computador y otras materias,
dichas limitaciones y excepciones podrn incluir reproducciones temporales
que sean transitorias o accesorias y que forman parte integrante y esencial de
un proceso tecnolgico y cuya nica finalidad es permitir: (a) la transmisin
lcita en una red entre terceros por parte de un intermediario; o (b) un uso

140

La p rop ied ad intelectual y la nueva g e n e raci n d e acu erd o s d e libre co m ercio

lcito de una obra u otra materia protegida y que no tenga por s misma una
significacin econmica independiente." (Nota al artculo 17.7.3).
Vista la importancia de las copias temporales en el ambiente digital, la
posibilidad expresa de contar con excepciones al derecho de reproduccin,
sometidas a la tradicional "regla de los tres pasos,"16 puede ser importante
al establecer polticas nacionales apropiadas. La rpida evolucin de la
tecnologa en esta rea explica la necesidad de crear excepciones para copias
temporales. La misma ley de Estados Unidos prev excepciones, como
las copias para el mantenimiento o reparacin de computadoras y copias
incidentales a la transmisin por red ("copias buffer"). Por lo tanto, otras
copias temporales, distintas de las expresamente exceptuadas, deben ser
evaluadas en el contexto de su uso honesto (fair us) de la Seccin 107 de la
Ley de Derechos de Autor de Estados Unidos. La Unin Europea ha incluido
una excepcin amplia en su Directiva sobre armonizacin17 mediante una
formulacin similar a la del Acuerdo.
Ni el DR-CAFTA ni los acuerdos firmados por Estados Unidos con
Australia, Singapur, Marruecos y Jordania contienen una disposicin
similar a la del Acuerdo sobre excepcin de copias temporales al derecho
de reproduccin.
Respecto del derecho de comunicacin al pblico, el Acuerdo adopta
los trminos del TODA. En consecuencia, este derecho incluye todo tipo
de obras comunicadas al pblico por medios almbricos e inalmbricos sin
perjuicio de las disposiciones del Convenio de Berna.
Sin embargo, el Acuerdo establece que los autores tienen derecho
de autorizar o prohibir la comunicacin al pblico, incluida la puesta a
disposicin de sus obras, de tal forma que el pblico pueda acceder a ellas
desde el lugar y en el momento elegidos (Artculo 17.5.2).
Esto significa que las Partes debern reconocer un derecho exclusivo para
comunicaciones interactivas. Esta disposicin no incluye las comunicaciones
privadas, tales como el envo de correos electrnicos con contenidos protegidos
por derechos de autor.

16 La llamada regla de los tres pasos permite a las Partes circunscribir "las limitaciones o
excepciones impuestas a los derechos exclusivos a determinados casos especiales que no
atenten contra la explotacin normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los
intereses legtimos del titular de los derechos". Vase el artculo 13 del ADPIC.
17 Vase el artculo 5 de la Directiva 2001 /29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del
22 de mayo de 2001 relativa a la armonizacin de determinados aspectos de los derechos
de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la informacin.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

14 1

Con respecto al derecho de distribucin, el Acuerdo prcticamente


reproduce la disposicin del TODA, pero omite el agotamiento de derechos
previsto en ella, la cual prescribe que: "Nada en el presente Tratado afectar
la facultad de las Partes Contratantes de determinar las condiciones, si las
hubiera, en las que se aplicar el agotamiento del derecho del prrafo (1)
despus de la primera venta u otra transferencia de propiedad del original
o de un ejemplar de la obra con autorizacin del autor."
Sin embargo, las Partes son libres para adoptar el rgimen de agotamiento
nacional o el internacional. Esta conclusin se basa en la aplicacin del
principio de no-derogacin discutido anteriormente. En su ley de aplicacin
del Acuerdo, Chile dispuso un rgimen de agotamiento internacional de
derechos junto con el derecho de distribucin. Estados Unidos, por su parte,
tradicionalmente ha aplicado el rgimen de agotamiento nacional.
El derecho de distribucin aplica slo a las copias fijadas que pueden
ponerse en circulacin por medios tangibles, no a las copias electrnicas.
Algunos argumentan que las limitaciones al derecho de distribucin, tales
como la doctrina del agotamiento o de la "primera venta", no aplican a
la transmisin digital de copias electrnicas legtimas, pues el remitente
siempre mantendr en su poder una copia de la obra. Surge la duda de si
las Partes pueden limitar el derecho de distribucin de copias electrnicas
cuando el remitente borra o destruye la copia original en su computador
al enviar una copia electrnica. Esto podra considerarse una transferencia
de propiedad, igual que vender un libro en el mundo analgico. Dado que
esta disposicin y su nota al pie de pgina estn limitadas al derecho de
distribucin (de objetos tangibles), pareciera que las Partes podran establecer
un derecho digital de "primera venta."
Consistentemente con el Convenio de Berna ("los pases de la Unin
tienen la facultad de conceder plazos de proteccin ms extensos que los
previstos en los prrafos precedentes"), el Acuerdo aumenta 20 aos a
los 50 establecidos en el ADPIC para la mayora de las obras. En los casos
en que el trmino de proteccin est calculado sobre una base distinta al
tiempo de vida de las personas, como aquellas cuyo autor es una persona
jurdica, la proteccin no puede ser inferior a 70 aos desde el final del ao
calendario de la primera publicacin autorizada de la obra, o faltando dicha
publicacin autorizada, dentro de los 50 aos siguientes a la creacin de
la obra, no pudiendo ser inferior a 70 aos contados desde el fin del ao
calendario en que se cre la obra. La industria celebr estas disposiciones
como avance, las cuales fueron recogidas por el DR-CAFTA.
Para las obras fotogrficas, la regla en la mayora de los pases sigue
siendo la proteccin por 25 aos desde su creacin, segn el Convenio

142

La p rop ied ad intelectual y la nueva g e n e raci n d e acu erd o s d e libre co m ercio

de Berna y el ADPIC. Los signatarios del TODA modificaron esta regla


al establecer que "no se aplicarn las disposiciones del Artculo 7(4) del
Convenio de Berna." El trmino de proteccin para obras fotogrficas pas
de 25 aos a la vida del autor ms 50 aos, que es la regla general en el
Convenio de Berna. El Acuerdo, igual que el DR-CAFTA y los firmados
con Colombia y Per, extendi 20 aos la proteccin sobre el trmino
establecido en el TODA.
b)

Derechos conexos

En materia de duracin de derechos, los titulares de derechos conexos


reciben un trato similar al de derechos de autor. A los artistas y productores
de fonogramas se les otorga un trmino mnimo de 70 aos contados desde
el fin del ao calendario de la primera publicacin autorizada de la obra. O,
faltando tal publicacin autorizada, dentro de un plazo de 50 aos a partir
de la fecha de la fijacin de la interpretacin, ejecucin o fonograma, la
duracin no deber ser inferior a 70 aos contados desde el final del ao civil
en que fue fijada la interpretacin, ejecucin o fonograma. Esta disposicin
se aplica cuando el trmino debe ser calculado sobre una base distinta a
la de la vida de una persona natural. ste es el caso de obras colectivas,
obras por encargo en Estados Unidos y programas de computador y obras
cinematogrficas en Chile. Estos plazos son idnticos en el DR-CAFTA y en
los acuerdos con Colombia y Per.
El hecho de que los derechos conexos sean tratados separadamente
de los derechos de autor no significa que no haya similitudes entre ellos.
Los derechos de reproduccin y distribucin (puesta a disposicin del
pblico) estn tratados de la misma forma para autores, artistas intrpretes
y ejecutantes y productores de fonogramas. En cuanto a las regulaciones
de los derechos de reproduccin y distribucin para artistas intrpretes y
ejecutantes y productores de fonogramas, la terminologa del Acuerdo se
basa en el Tratado de la OMPI sobre Interpretacin o Ejecucin Fonogramas
de 1996 (TOIEF).
En cuanto al derecho de comunicacin al pblico18 para los titulares
de derechos conexos, el estndar es el mismo que el de los derechos de autor.
Junto con el derecho de comunicacin para interpretaciones y ejecuciones

18 "Comunicacin al pblico de una interpretacin o ejecucin o de un fonograma significa


la transmisin al pblico, por cualquier medio que no sea la radiodifusin, de sonidos de
una interpretacin o ejecucin o los sonidos o las representaciones de sonidos fijadas en
un fonograma. Para los efectos del artculo 17.6 (5), se entender que 'comunicacin al
pblico' incluye tambin hacer que los sonidos o las representaciones de sonidos fijados
en un fonograma resulten audibles para el pblico."

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

143

fijadas19 o fonogramas,20 incluida la comunicacin interactiva, el Acuerdo


mantiene las excepciones y limitaciones autorizadas por otros tratados. En
consecuencia, las Partes pueden establecer excepciones a la "radiodifusin
o comunicacin al pblico de interpretaciones o ejecuciones o fonogramas
a travs de comunicaciones analgicas y radiodifusin libre inalmbrica, y
las excepciones y limitaciones a dicho derecho respecto de esas actividades
ser materia de legislacin interna. Cada Parte podr adoptar excepciones
y limitaciones, incluyendo licencias obligatorias, al derecho de autorizar o
prohibir la radiodifusin o comunicacin al pblico de interpretaciones o
ejecuciones o fonogramas con respecto a otras transmisiones no interactivas de
Acuerdo con el artculo 17.7(3). Dichas licencias obligatorias no perjudicarn
el derecho del artista intrprete o ejecutante o del productor de un fonograma
de recibir una remuneracin equitativa" (Artculo 17.6.5 (b)).
Menos explcitamente que en el DR-CAFTAy en el acuerdo de Estados
Unidos con Australia, el Acuerdo disminuye las asimetras entre los derechos
de autor y los derechos conexos. Hasta diciembre de 2003, la Ley de Propiedad
Intelectual de Chile dispona que en caso de conflicto entre el autor y el
productor respecto de la ejecucin pblica del fonograma, el derecho del
primero prevalecera sobre el del segundo. La ley de implementacin del
Acuerdo elimin esta disposicin.
El Acuerdo establece la libertad de contratacin de derechos
patrimoniales en oposicin a los derechos morales. Tambin seala que
el licenciatario y el empleador, en el caso de obras por encargo, tendrn la
facultad de ejercer los mismos derechos que el creador original de la obra
(licenciante y empleador).21
Sin embargo, a pesar de la aparente libertad de contratacin y la
regla general de que el empleador podr ejercitar libremente tales derechos,
el Acuerdo agrega que las Partes pueden establecer "cules contratos de
empleo que implican la creacin de una obra, interpretacin o ejecucin o
fonograma, en ausencia de un acuerdo por escrito, implican una transferencia
de los derechos econmicos en virtud de la ley, y lmites razonables respecto
de las disposiciones establecidas en el prrafo 2(a), para proteger los intereses de
los titulares originarios, tomando en consideracin los legtimos intereses de los
cesionarios". (nfasis del autor).
19 "Fijacin significa la incorporacin de sonidos, o la representacin de stos, a partir de la
cual puedan percibirse, reproducirse o comunicarse mediante un dispositivo."
20 "Fonograma significa toda fijacin de los sonidos de una ejecucin o interpretacin o de
otros sonidos, o de una representacin de sonidos que no sea en forma de una fijacin
incluida en una obra cinematogrfica o audiovisual."
21 Respecto del DR-CAFTA, vase el Artculo 15.5.6.

144

La p rop ied ad intelectual y la nueva g e n e raci n d e acu erd o s d e libre co m ercio

El Acuerdo permite limitaciones y excepciones a los derechos cuando


su uso no atente contra la explotacin normal de la obra, interpretacin o
ejecucin o del fonograma, ni cause perjuicio injustificado a los intereses
legtimos del titular de los derechos. En el mismo sentido que la "regla de
los tres pasos" establecida en el ADPIC (artculo 13), el Convenio de Berna
(artculo 9.2), el TODA (artculo 19) y el TOIEF (artculo 16).
Con respecto a las excepciones y limitaciones en el ambiente digital,
el Acuerdo reproduce la Declaracin Concertada sobre los artculos 10 y
16 del TODA y el TOIEF, pero va ms all al permitir copias temporales
transitorias o incidentales que sean parte integral del proceso tecnolgico
y cuyo fin sea su transmisin lcita por un intermediario en una red entre
terceros o el uso lcito de obras u otra materia protegida que no tenga un
beneficio econmico independiente.
El Acuerdo reafirma que los organismos de gobierno deben utilizar
programas de computacin autorizados. Con ese propsito, las Partes
emitirn instrumentos legales para regular la adquisicin y administracin de
programas de computacin. Tales medidas podrn consistir en procedimientos
como el registro y la elaboracin de inventarios de los programas y licencias
incorporadas a los computadores. El DR-CAFTA contiene disposiciones
similares.
c)

Elusion de medidas tecnolgicas efectivas


e informacin sobre la gestin de derechos

El Acuerdo establece reglas estrictas contra la elusion de medidas


tecnolgicas de proteccin (TPM, por sus siglas en ingls) de los autores,
artistas y productores de fonogramas para proteger sus obras, interpretaciones,
ejecuciones y fonogramas amparados por derechos de autor y derechos
conexos.22
Las disposiciones sobre las TPM son ms estrictas que las del TODAy
el TOIEF, pues establecen sanciones civiles y penales a quienes violen medidas
que controlen el acceso a obras y fonogramas. Establecen responsabilidad
civil para los actos dolosos con objetivos comerciales prohibidos, y la
responsabilidad penal por la fabricacin, distribucin, venta o arriendo
de aparatos, productos, o componentes que sirven para eludir medidas
tecnolgicas efectivas que controlan el acceso y los derechos exclusivos de
obras o fonogramas.
22 Una "medida tecnolgica efectiva" es cualquier tecnologa, dispositivo o componente
que, en el curso normal de su operacin, controle el acceso a una obra, interpretacin o
ejecucin, fonograma u otro material protegido, o proteja un derecho de autor u otros
derechos conexos, los cuales no pueden ser eludidos accidentalmente.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

145

Existen excepciones en ingeniera inversa para lograr interoperabilidad


entre programas de computador, analizar e identificar fallas en tecnologas
de encriptacin, evitar el acceso de menores a contenidos inapropiados en
la red, corregir la inseguridad de computadores, deshabilitar funciones de
recoleccin y diseminacin de informacin personal, actividades legtimas
de funcionarios de gobierno y acceso a obras por parte de bibliotecas,
archivos o instituciones educativas sin fines de lucro con el objeto de tomar
decisiones sobre adquisiciones.
Las disposiciones sobre TPM tienen un plazo de cinco aos para su
aplicacin en Chile, uno de los ms extensos en las disposiciones transitorias. En el
DR-CAFTAlos plazos varan segn los pases, pero en promedio son de tres aos.
El Acuerdo protege igualmente la informacin sobre la gestin de
derechos (RMI, por sus siglas en ingls) en trminos similares a los del
TODA y el TOIEF.23 La diferencia est en que establece sanciones civiles y
penales para actos cometidos con dolo y propsitos comerciales.

4.

Proteccin de seales de satlites

El Acuerdo obliga a las Partes a ratificar diversos tratados internacionales


de la llamada arquitectura internacional de la propiedad intelectual. Chile
debe adherirse antes del 1 de Enero del 2009 al Convenio de Bruselas sobre la
Distribucin de Seales Portadoras de Programas Transmitidas por Satlite
(Convenio de Bruselas), firmado el 21 de mayo de 1974. El DR-CAFTA
estipula la misma obligacin a cumplirse antes del 1 de enero de 2008. Esta
obligacin es ms estricta en los acuerdos de libre comercio posteriores. En
los de Colombia y Per la adhesin debe coincidir con la entrada en vigor
de los acuerdos.
El Convenio de Bruselas establece que cada Parte tomar medidas
para evitar la distribucin no autorizada de seales de satlite portadoras de
programas. El artculo 8 de este convenio permite a los miembros imponer
reservas en circunstancias especiales, salvedades no excluidas en el Acuerdo,
pero ste incorpora las siguientes obligaciones complementarias:
23

El Acuerdo define informacin sobre la gestin de derechos como: a) la informacin que


identifica a la obra, a la interpretacin o ejecucin o al fonograma; al autor de la obra, al
artista intrprete o ejecutante, o al productor del fonograma; o al titular de cualquier derecho
sobre la obra, interpretacin o ejecucin o fonograma; b) la informacin sobre los trminos
y condiciones de utilizacin de las obras, interpretacin o ejecucin o fonograma, y c) todo
nmero o cdigo que represente tal informacin cuando cualquiera de estos elementos
estn adjuntos a un ejemplar de una obra, interpretacin o ejecucin o fonograma, o
figuren en relacin con la comunicacin o puesta a disposicin del pblico de una obra,
interpretacin o ejecucin o fonograma. Estas definiciones son prcticamente idnticas en
los otros acuerdos de libre comercio. Vase, por ejemplo, DR-CAFTA, Artculo 15.5.8 (c).

146

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La construccin, ensamblaje, modificacin, importacin, exportacin,


venta, arrendamiento y distribucin de aparatos o sistemas tangibles e
intangibles pueden ser considerados infracciones civiles o penales si el
responsable, sin autorizacin del distribuidor legal de la seal, sabe que la funcin
principal del aparato o sistema es decodificar seales de satlite portadoras de
programas codificados. El conocimiento de la funcin principal del aparato o
sistema puede ser demostrado mediante evidencias razonables, tomando en
cuenta los hechos y circunstancias que rodean el acto. Tambin la recepcin
voluntaria o la distribucin de seales de satlite portadoras de programas
codificados con conocimiento de que han sido decodificadas sin autorizacin
del distribuidor legtimo sern consideradas infracciones civiles o penales.
En el DR-CAFTA24 la infraccin es considerada slo penal y no
alternativamente civil o penal.

D.

Nombres de dominio en Internet

Las disposiciones del Acuerdo sobre nombres de dominio en Internet


regulan la solucin de diferencias y la transparencia en la administracin
de los dominios de nivel superior de pas (ccTLD).25
El Acuerdo no especifica las reglas del "procedimiento adecuado para la
solucin de diferencias." En este caso, las Partes deben establecer procedimientos
basados en los "principios" del Uniform Dispute Resolution Policy (UDRP), pero
no necesariamente en las "reglas UDRP", las cuales detallan el procedimiento
para determinar cundo, dnde y cmo deben entablarse y responderse los
reclamos. El UDRP entr en vigor el 1 de diciembre de 1999.
Las Partes pueden determinar si las diferencias relativas a ciberpiratera
de marcas en su gTLD sern resueltas mediante el mismo UDRP o mediante
una "Poltica Local de Solucin de Diferencias" (LDRP por sus siglas en ingls).
Las disposiciones en la materia son casi idnticas en los otros acuerdos
de libre comercio suscritos con pases de la regin.26
24 Vase el Artculo 15.8.
25 Para ser identificado, cada computador conectado a Internet tiene una direccin numrica
llamada "Protocolo de Internet" (Internet Protocol). Debido a que las combinaciones de nmeros
son fciles de olvidar, las direcciones de protocolo de Internet son convertidas en letras y
nmeros, de manera que las personas puedan recordarlas. Este sistema (alfa numrico) es
conocido como "nombre de dominio" el que, por lo general, se compone de dos partes. El
primero es el nombre principal, por lo general el nombre de una compaa, persona, pas o
ciudad, seguido por un punto y sufijos tales como org, com, edu, o biz. El sufijo en el nombre
de dominio es conocido como dominio de nivel superior o top level domain (TLD). Cada
direccin de Internet tiene un TLD que corresponde a la ltima parte del nombre de dominio.
26 Vase el Artculo 15.4 del DR-CAFTA.

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E.

Signos de identificacin:
marcas e indicaciones geogrficas

1.

Marcas

147

En las negociaciones del Acuerdo se concedi gran importancia a las


marcas colectivas y de certificacin y a los sistemas de marcas existentes
en Chile y Estados Unidos. Ya que en Estados Unidos las indicaciones
geogrficas son protegidas mediante el sistema de marcas, hubo dificultades
para ponerse de acuerdo.
El Acuerdo establece que las marcas incluyen a las marcas colectivas,
las de certificacin y las sonoras, pudiendo incluir indicaciones geogrficas
y marcas olfativas de productos comerciales. Esto significa que habr al
menos tres categoras de marcas protegidas: colectivas, de certificacin y
sonoras. Pero hay dos categoras en las que la proteccin no es obligatoria: las
indicaciones geogrficas y las marcas olfativas. En este sentido, el Acuerdo
va ms all del ADPIC, ya que ste no obliga a proteger las marcas de
certificacin ni las sonoras. En el tratado entre Estados Unidos y Australia
la proteccin de marcas colectivas y de certificacin es tambin obligatoria,
mientras que la de las indicaciones geogrficas es facultativa. Las marcas
olfativas y las sonoras estn excluidas. Los acuerdos de Estados Unidos
con Jordania, Singapur y el DR-CAFTA tienen disposiciones similares a las
del Acuerdo con Chile. En este ltimo no es necesario reconocer las marcas
de certificacin como categora separada de las marcas, pero el signo en s
mismo debe ser protegido como marca comn.
De forma consistente con el ADPIC, el Acuerdo establece que el
titular de la marca tendr el derecho exclusivo de impedir que terceros
utilicen signos idnticos o similares sin su consentimiento, pero introduce
dos importantes diferencias.
La primera es que el titular de la marca tiene el derecho de impedir que
terceros, sin su consentimiento, utilicen en operaciones comerciales signos
idnticos o similares, incluidas las indicaciones geogrficas posteriores, ya
que stas pueden constituir una marca. La segunda es que el derecho del
titular no slo se extiende a productos y servicios idnticos o similares a
aquellos para los cuales se registr la marca, sino a los bienes y servicios
relacionados "cuando ese uso d lugar a probabilidad de confusin." La
probabilidad de confusin es algo que deber ser definido por la legislacin
nacional.27
27 Ejemplos de productos relacionados podran ser una marca de equipo mdico que tambin
se use en uniformes mdicos, o una marca de sushi que tambin sea usada para distinguir
los palitos empleados para degustarlo.

148

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El Acuerdo no prev una disposicin paralela a la del ADPIC sobre


la duracin mnima y la renovacin de marcas. ste no es el caso de los
acuerdos de Estados Unidos con Australia, Marruecos, Colombia, Per y
el DR-CAFTA,28 los cuales establecen un mnimo de 10 aos de duracin
en lugar de los siete establecidos en el ADPIC.
En las negociaciones se discuti la prohibicin de requerir el registro
de licencias de marcas como condicin de validez de dichas licencias, pero
no se lleg a acuerdo, de modo que la situacin en este aspecto qued igual
que en el ADPIC. Los acuerdos de Estados Unidos con Australia, Jordania,
M arruecos y Singapur s incluyen una d isposicin al respecto. El
DR-CAFTA29 y los acuerdos con Colombia y Per tambin prohben exigir
registro de licencia como condicin de validez de la misma.
El Acuerdo establece disposiciones adicionales sobre el registro de
marcas relativas a: requisitos formales bsicos de decisiones y notificaciones;
modernizacin del sistema de registro mediante sistemas electrnicos; y uso
de la Clasificacin Internacional del Arreglo de Niza.
No existen disposiciones similares en los acuerdos de Estados Unidos
con Jordania y Singapur, pero s en el acuerdo con Australia y en el DRCAFTA. En lo sustantivo, las obligaciones sobre el registro de marcas ya
se encontraban en el ADPIC, aunque de manera menos gravosa y ms
flexible.
Segn el Acuerdo, en los casos en que el cumplimiento cabal de las
obligaciones imponga a una Parte modificar su legislacin o destinar a ellas
recursos econmicos adicionales, los cambios debern entrar en vigor tan
pronto como sea posible y nunca despus de dos aos a partir de la entrada
en vigor del Acuerdo.

2.

Proteccin especial para marcas notoriamente conocidas

Al igual que en el ADPIC, el nivel de proteccin del Acuerdo de marcas


notoriamente conocidas es el mismo que el establecido en el Convenio de
Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial (1967), pero incluye
productos y servicios. En el Acuerdo las marcas notoriamente conocidas no
registradas tambin se benefician de la proteccin contra la dilucin. Una
disposicin similar se encuentra en los acuerdos de Estados Unidos con
Jordania, Singapur, Marruecos, Australia y el DR-CAFTA.

28 Vase el Artculo 15.2.9 del DR-CAFTA.

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149

En varios aspectos, el Acuerdo va ms all del ADPIC, particularmente


en la proteccin adicional de marcas notoriamente conocidas. Estipula que las
Partes, de conformidad con su legislacin interna, establecern medidas para
prohibir o adecuar el registro de marcas de fbrica o comerciales idnticas
o similares a marcas notoriamente conocidas si su uso pudiera provocar
confusin o indujera a error o engao, o si existiera el riesgo de asociarla
con la marca notoriamente conocida, o constituyera una explotacin desleal
de su reputacin.

3.

Indicaciones geogrficas

A pesar de que Chile y Estados Unidos han defendido posiciones


similares y presentado propuestas conjuntas sobre indicaciones geogrficas
en la OMC, subsisten diferencias entre ellos sobre su mbito de validez y
medios de proteccin. Estados Unidos protege las indicaciones geogrficas
mediante el sistema de marcas. El Acuerdo trata de acomodar ambas
modalidades.
Adems del marco de proteccin establecido en la seccin de indicaciones
geogrficas, Chile y Estados Unidos acordaron seguir el modelo del TLCAN
y proteger algunas indicaciones geogrficas como productos distintivos. Por
lo tanto, el Captulo 3 del Acuerdo, "Trato Nacional y Acceso a Mercado
de Bienes", protege algunas indicaciones geogrficas30 como el Bourbon
Whiskey de Estados Unidos y el Pisco chileno. Una lectura superficial de
esta disposicin podra interpretar que la colocacin de las indicaciones
geogrficas en el Captulo de Acceso a Mercado tiene el nico propsito
de garantizarles acceso a los mercados, pero la disposicin tambin otorga
proteccin a los trminos geogrficos, pues las Partes se obligan a prohibir
la venta en sus territorios de productos designados con tales indicaciones
sin autorizacin.
En cuanto a la definicin de "indicaciones geogrficas", el Acuerdo
adopta la del ADPIC,31 pero la ampla para comprender la posibilidad
de que una marca incluya marcas colectivas y de certificacin, las cuales
puedan ser protegidas como indicacin geogrfica, como se hace en Estados
Unidos. A diferencia del ADPIC, que distingue las marcas de las indicaciones
geogrficas como categoras de propiedad intelectual, el Acuerdo tiende
a asim ilarlas. El DR-CAFTA sigue un esquema similar.
Por su amplitud, la definicin adoptada en el Acuerdo puede acarrear
consecuencias no deseadas. Por ejemplo, cualquier Miembro de la OMC
30 Artculo 3.15.
31 Artculo 22.1 del ADPIC.

150

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podra exigir a Chile o a Estados Unidos, segn el principio de Nacin Ms


Favorecida, extender la proteccin a signos o combinaciones de signos como
indicaciones geogrficas. Tal definicin puede ampliar el mbito de los trminos
protegidos, lo cual podra ocasionar solicitudes y registros indiscriminados.
Dado que el estndar de proteccin de las indicaciones geogrficas en el
ADPIC es objetivo en el sentido de que el bien y sus caractersticas distintivas
deben ser originarios de un territorio determinado, se podra suponer que el
registro debera ser ms o menos automtico. Sin embargo, las indicaciones
geogrficas protegidas mediante marcas deben cumplir de todos modos el
requisito de "distincin" o test del sentido secundario, ya que son esencialmente
trminos descriptivos (no intrnsicamente distintivos).
En cuanto a los medios legales de cada Parte para que la otra proteja
sus indicaciones geogrficas, el Acuerdo introduce una diferencia de criterio
en ambos pases.32 Las partes debern proporcionar los medios legales para
identificar y proteger las respectivas indicaciones geogrficas de personas que
satisfagan los criterios de la definicin. La diferencia est en el concepto de
"persona" para Chile. Debido a que Estados Unidos protege las indicaciones
geogrficas mediante un sistema de marcas colectivas y de certificacin, sus
titulares son por lo general personas jurdicas estadounidenses. Para todos
los efectos, el Acuerdo define "personas"33 como una "persona natural o
una empresa." Pero Chile protege las indicaciones geogrficas mediante
legislacin y reglamentacin especficas, y tcnicamente su titular es el Estado,
y por lo menos las indicaciones geogrficas de vinos y bebidas espirituosas
son asignadas por Decreto Supremo del Presidente de la Repblica. Para
superar esta diferencia, una nota de pie de pgina seala que "personas
de una Parte tambin significa organismos de gobierno". As, los rganos
de gobierno de ambos pases pueden solicitar el registro de indicaciones
geogrficas.
Debido a las mismas consideraciones, el Acuerdo incluye una disposicin
especial para indicaciones geogrficas de vinos y bebidas espirituosas. Esto
significa que Chile otorgar a las indicaciones geogrficas de Estados Unidos
el mismo reconocimiento que otorga a vinos y espirituosas bajo el sistema
chileno. Estados Unidos, a su vez, otorgar a las indicaciones geogrficas
chilenas el mismo bato que otorga a vinos y bebidas espirituosas segn
el sistema de Certificado de Aprobacin de Etiquetas (Certificate o f Label
Approval), administrado por la Oficina de Impuestos al Alcohol y el Tabaco
del Departamento del Tesoro o la agencia que la reemplace, sin perjuicio de
las disposiciones de la Ley de Marcas de Estados Unidos.
32 A rtcu los 17.4.2 y 17.4.3 del TLC. Estas dos disposicion es no se en cuentran en el
DR-CAFTA o en el acuerdo con Marruecos.
33 Artculo 2.1 del TLC sobre Disposiciones Generales.

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15 1

Otras disposiciones del Acuerdo en la materia tienen los propsitos


de simplificar las formalidades de registro y proteccin de indicaciones
geogrficas; dar publicidad y transparencia a las normas de solicitud de
registro; establecer procedimientos de oposicin y directrices para procesar
las solicitudes y definir las causas de rechazo a solicitudes de indicaciones
geogrficas para proteger marcas preexistentes.
Con exclusin de las medidas especiales sobre vinos y alcoholes en
el caso de Chile, y con las salvedades anotadas, las disposiciones sobre
indicaciones geogrficas en el Acuerdo y el DR-CAFTA son similares.

F.

Observancia y solucin de controversias

La observancia de derechos y obligaciones son principios bsicos de


todo acuerdo comercial. Los mecanismos de solucin de controversias son
indispensables para que los problemas que surjan sean resueltos eficientemente.
El Acuerdo y la OMC tienen reglas especficas sobre observancia de derechos
de propiedad intelectual. El Acuerdo incluye un mecanismo de solucin de
controversias propio.
Las disposiciones del Acuerdo sobre observancia de derechos de
propiedad intelectual siguen la pauta del ADPIC. Contienen normas sobre
obligaciones generales, procedimientos y recursos civiles y administrativos,
medidas precautorias, medidas en frontera y procedimientos y recursos
penales. El mayor logro de Estados Unidos en la negociacin con Chile
probablemente fue que muchas sanciones que son facultativas en el ADPIC
son obligatorias en el Acuerdo. Sobre Internet, la novedad ms importante
del Acuerdo (y de todos los suscritos hasta la fecha en la materia) respecto
del ADPIC y la OMPI es que regula la limitacin de la responsabilidad de
los proveedores del servicio.
El Acuerdo dispone que cada Parte pondr al alcance de los titulares
de derechos de propiedad intelectual procedimientos judiciales civiles para
su vigencia (Artculo 17.11.7).
Esto fue prcticamente transcrito del ADPIC (artculo 42) con la
diferencia de que el Acuerdo prescribe que los procedimientos civiles se
aplicarn a los derechos de propiedad intelectual presentes y futuros que
sean reconocidos por las legislaciones de ambos pases.
El Acuerdo complementa el ADPIC34en el sentido de que las medidas
precautorias inaudita altera parte (sin haber odo a la otra parte) deben ser
34 Artculo 50.2.

152

La p rop ied ad intelectual y la nueva g e n e raci n d e acu erd o s d e libre co m ercio

expeditas segn el procedimiento judicial de cada Parte. El Acuerdo faculta a


las autoridades para requerir pruebas a quien solicite medidas precautorias
slo cuando la infraccin sea inminente, no cuando sta se est produciendo,
como lo establece el ADPIC.35 Lo que el Acuerdo agrega al ADPIC es que la
garanta razonable o caucin equivalente debe ser suficiente para proteger
al demandado y prevenir abusos. Dicho monto no deber desincentivar
injustificadamente la utilizacin de estos procedimientos.
En lo que respecta a medidas en frontera, el Acuerdo tambin va ms
all que el ADPIC. Este ltimo las prev, incluidas medidas de actuacin de
oficio, slo para combatir la importacin de marcas falsificadas y artculos
piratas. La aplicacin de medidas en frontera a bienes exportados y a bienes
en trnsito es facultativa. El Acuerdo, en cambio, admite actuaciones de oficio
para inspeccionar bienes importados, de exportacin y en trnsito.
Igual que el ADPIC, el Acuerdo establece sanciones penales para
quienes falsifiquen con dolo marcas o piratera de derechos de autor a escala
comercial. Pero va ms all al ampliar la definicin de infraccin dolosa
a escala comercial, incluyendo dos situaciones. La primera se refiere a la
obligacin de las Partes de asegurar que la infraccin maliciosa al derecho
de autor y derechos conexos con fines comerciales o ganancia econmica
sern objeto de sanciones penales [(Artculo 17.11.22 (a)]. Esta disposicin
sustituye el requisito cuantitativo de "escala comercial" establecido en el
ADPIC por la nocin de "beneficio comercial o ganancia econmica".
La segunda es el establecimiento de normas sobre la limitacin de
la responsabilidad de los proveedores de servicio de Internet (ISP, por sus
siglas en ingls), basadas en la Ley de Derechos de Autor de Estados Unidos.
Esta materia fue extensamente discutida en las negociaciones debido a lo
novedoso del tema en materia de propiedad intelectual.
El Acuerdo establece reglas sobre responsabilidad y limitacin de
la responsabilidad de Proveedores de Servicio de Internet por el material
infractor transmitido o almacenado en sus redes, por almacenar informacin
a solicitud de un usuario (hosting), almacenamiento temporal (caching) o
vincular informacin entre s o a un sitio web (linking). Estas disposiciones
tambin se encuentran en los acuerdos de Estados Unidos con Australia,
Singapur, Colombia, Per y el DR-CAFTA.36

35 Artculo 50.3.
36 Vase el Artculo 15.11.27.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

1.

153

El mecanismo de solucin de controversias

En el sistema de la OMC, el mecanismo de solucin de controversias


est basado en el principio de que cualquier Miembro puede impugnar
medidas comerciales tomadas por otro, de modo que pases econmicamente
dbiles pueden desafiar a sus socios poderosos. Sin embargo, la ejecucin
de este principio no es obvia.
La activacin del mecanismo de solucin de controversias surge cuando
una Parte considere que sus beneficios han sido afectados por medidas de la
otra Parte. Debido a que el Acuerdo est basado en el principio de beneficios
econmicos mutuos mediante la liberalizacin comercial, el objetivo del
mecanismo de solucin de controversias es restablecer tan pronto como sea
posible la situacin en que la Parte pueda recibir plenamente los beneficios
que le corresponden.
Estados Unidos ha promovido desde larga data una mayor transparencia
del sistema de solucin de controversias de la OMC. Su posicin se sustenta
en que, segn muestra la experiencia, las recomendaciones y decisiones en
problemas de este tipo tienen efectos importantes en vastos segmentos de
la sociedad civil. Por otra parte, el aumento de la membresa de la OMC ha
provocado que un nmero mayor de gobiernos y particulares se interesen
en sus sentencias y decisiones. Segn esta postura, a la sociedad civil y a
los Miembros que no son parte en un procedimiento particular no les ha
sido posible conocer los argumentos u observar los procedimientos que
conducen a las recomendaciones y decisiones; as que debe haber mayor
transparencia.
El mecanismo de solucin de controversias del Acuerdo se aplica a
casi todas las materias cubiertas, incluyendo todo lo relativo a la propiedad
intelectual. Se excluyen slo algunas disposiciones relativas a Poltica de
Competencia, Monopolios Designados y Empresas del Estado (Captulo 16).
Se incluyen algunos procedimientos especiales para Servicios Financieros,
Medio Ambiente y Asuntos Laborales, en los que se prevn consultas
tcnicas.
El mecanismo incluye consultas, buenos oficios, conciliacin y mediacin
y el establecimiento de paneles arbitrales para solucionar no slo diferencias
por infracciones, sino reclamaciones sobre medidas que, sin contravenir el
Acuerdo, una de las Partes considere que anulan o menoscaban los beneficios
razonablemente esperados.
En el sistema de la OMC, la diferencia entre los recursos por violacin y
aquellos en que no exista infraccin es que en los primeros la competitividad

154

La p rop ied ad intelectual y la nueva g e n e raci n d e acu erd o s d e libre co m ercio

se ve afectada por la violacin de una determinada obligacin. En la segunda


situacin la relacin de competitividad es perjudicada por acciones de un
Miembro consistentes con los acuerdos, pero que menoscaban el acceso a
mercado de la otra Parte. Si un Miembro, por medidas internas, frustra las
expectativas legtimas de los dems Miembros sobre las ventajas competitivas
que sus productos han obtenido de una concesin arancelaria negociada,
el mecanismo de solucin de diferencias puede ser activado. Sin embargo,
esas expectativas legtimas no pueden ser invocadas si el demandante
pudo haber previsto, al momento de negociar la concesin, la posible
adopcin de una medida interna futura por el demandado, que podra
anular su ventaja competitiva. Este requisito asegura que las reclamaciones
por anulacin o menoscabo sean utilizadas en casos en que se frustren las
legtimas expectativas, y no simplemente sobre la base de un desarrollo
econmico negativo. Esta distincin y la racionalidad de este tipo de accin
en el sistema de la OMC son aplicables al sistema de solucin de diferencias
previsto en el Acuerdo.
El captulo sobre derechos de propiedad intelectual del Acuerdo
no contiene normas especficas sobre reclamaciones en casos que no haya
infraccin. En consecuencia, las reclamaciones por operacin de los principios
generales de solucin de diferencias son aplicables a las diferencias en
materia de propiedad intelectual. Sin embargo, la aplicacin automtica de
acciones en caso de que no exista infraccin de los derechos de propiedad
intelectual no es obvia. En el ADPIC se reconoci que sta es una materia
que merece mayor consideracin, por lo que se incorporaron disposiciones
de transicin al respecto. La cuestin de la aplicacin del Acuerdo a este
tipo de reclamaciones sigue siendo una de las materias importantes no
resueltas en el Consejo de los ADPIC y sobre la cual las posiciones de sus
Miembros difieren de modo significativo. Se ha observado que los acuerdos
de Chile, Australia y el DR-CAFTA irrevocablemente incluyen la propiedad
intelectual en el mbito de las reclamaciones sin infraccin, cuyos efectos
sobre los derechos de las Partes para regular la propiedad intelectual en
el inters pblico podran ser adversos al permitir demandas basadas en
reclamaciones ambivalentes, las cuales pueden someter a pases en desarrollo
a gran nmero de demandas infundadas, hacindolos ms vulnerables a
presiones para que se abstengan de usar las flexibilidades permitidas en los
acuerdos internacionales37 (South Centre/CIEL, 2004).
37 South Centre/CIEL, 2004. El informe reconoce: "Sin embargo, estos acuerdos bilaterales
establecen ciertas limitaciones para reclamaciones sin infraccin que deben ser tomadas
en cuenta. En el TLC Estados Unidos-Chile, por ejemplo, los beneficios esperados bajo el
captulo de propiedad intelectual no pueden ser invocados con respecto a medidas tomadas
bajo las disposiciones sobre excepciones generales. Esto es, las medidas tomadas bajo el
artculo XX del GATT 1947 (incorporado con sus notas interpretativas, mutatis mutandis
en los acuerdos) no pueden ser objetadas sobre la base de anulacin o menoscabo de los
beneficios esperados bajo las disposiciones de propiedad intelectual".

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

G.

155

Conclusiones

El ADPIC representa un cambio sin precedentes en las relaciones


econmicas internacionales. Por primera vez la propiedad intelectual fue
integrada al marco institucional del sistema comercial internacional. Esto
reflej la voluntad de Estados Unidos por vincular sus relaciones comerciales
con la proteccin de la propiedad intelectual desde la Ley de Comercio de
1974. Los antecedentes y la racionalidad de incluir los derechos de propiedad
intelectual en el sistema comercial en la Ronda Uruguay son complejos. La
iniciativa fue originalmente resistida por numerosos pases en desarrollo,
los cuales expresaron preocupacin por el sometimiento, por ejemplo, de
inventos relacionados con la salud pblica a las normativas sobre patentes
bajo el nuevo rgimen comercial internacional.
Mientras que el ADPIC establece estndares mnimos de proteccin
con algunas flexibilidades, las tendencias recientes sugieren la emergencia de
un contexto caracterizado como ADPIC plus. En este contexto, los pases en
desarrollo se ven obligados a armonizar sus leyes con las de pases econmica
y tecnolgicamente ms avanzados, y adoptar as estndares ms estrictos
que los del ADPIC. Este patrn ha sido introducido en acuerdos bilaterales
regionales y multilaterales. Las preocupaciones han sido motivadas por la
reduccin del espacio de polticas pblicas en reas consideradas crticas para
el desarrollo econmico y el bienestar social. La percepcin de muchos es
que los nuevos requisitos impedirn a los pases recurrir a las flexibilidades
del ADPIC y fomentar polticas industriales con sistemas de proteccin
de derechos de propiedad intelectual ms laxos, como los utilizados en el
pasado por pases desarrollados y hasta hace muy poco por pases como la
Repblica de Corea y la provincia china de Taiwn.
El fenmeno ADPIC plus refleja la idea de que el ADPIC no es suficiente
para garantizar los niveles de proteccin de la propiedad intelectual necesarios
para promover el comercio global en la era digital. Estados Unidos y otros
pases desarrollados han adoptado en aos recientes una poltica comercial
bilateral explcita de ampliacin del ADPIC. Los acuerdos comerciales
recientes de la Asociacin Europea de Libre Comercio (EFTA, por sus siglas
en ingls) y la Unin Europea con pases latinoamericanos (Chile y Mxico)
incluyen disposiciones que obligan a las partes a dar proteccin efectiva
a la propiedad intelectual segn los ms altos estndares, incluyendo
medios efectivos de observancia. La agenda bilateral de Estados Unidos es
ms ambiciosa, pues incluye disposiciones para fortalecer la proteccin de
los derechos de autor, marcas y patentes, de productos farmacuticos con
disposiciones ms estrictas sobre informacin no divulgada; ratificar y firmar
tratados administrados por la OMPI; proteger formas de vida mediante
patentes; limitar las licencias obligatorias sobre patentes y las flexibilidades

156

La p rop ied ad intelectual y la nueva g e n e raci n d e acu erd o s d e libre co m ercio

sobre el agotamiento de derechos de propiedad intelectual, y fortalecer las


medidas de observancia.
El anlisis del Acuerdo con Chile es una incursin estimulante en el
mundo ADPIC plus. Sin embargo, es difcil determinar el impacto general
de sus disposiciones sobre propiedad intelectual o extrapolarlas a otros
pases. El Acuerdo es un tratado comprehensivo que, desde el punto de
vista de Chile, es un instrumento importante de su poltica de promocin
de exportaciones. Por lo tanto, su impacto no puede determinarse sin tomar
en cuenta estas consideraciones.
Una conclusin preliminar es que las disposiciones del Acuerdo sobre
proteccin y observancia de los derechos de propiedad intelectual son menos
estrictas que las negociadas por Estados Unidos con Singapur, Australia,
Bahrein y Marruecos. Sin embargo, el Acuerdo con Chile se ha constituido
en el modelo o base de acuerdos bilaterales, regionales y multilaterales
subsecuentes.
Las disposiciones sobre productos farmacuticos han suscitado crticas
y comentarios adversos. Al respecto, cabe apuntar que la extensin de la
proteccin de productos farmacuticos est en alguna medida condicionada
a la Declaracin Ministerial de la Ronda de Doha sobre el ADPIC y la Salud
Pblica del 14 de noviembre de 2001, la cual es mencionada expresamente
en el Prembulo del Captulo 17 del Acuerdo. El DR-CAFTA y los acuerdos
con Colombia y Per han necesitado cartas de entendimiento para precisar
la relacin de la propiedad intelectual y el acceso a la salud. El Prembulo
del Acuerdo con Chile es innovador en comparacin con otros acuerdos
suscritos recientemente por Estados Unidos. La relacin entre el Prembulo y
los principios generales del Acuerdo, tales como la clusula de no-derogacin
y las disposiciones sobre productos farmacuticos, son al menos ambiguas
y dejan margen para una implementacin creativa.
Una de las reas no reguladas por el Acuerdo es la de las licencias
obligatorias para usar patentes sin autorizacin del titular. En esta rea
y otras no reguladas, el Acuerdo no innova respecto de la arquitectura
internacional en la materia. El DR-CAFTA y los acuerdos con Colombia y
Per mantienen en este aspecto el mismo esquema.
El Acuerdo no regula todas las materias relativas a la propiedad
intelectual. Por ejemplo, los conocimientos tradicionales respecto de los cuales
varios pases en desarrollo sostienen que los regmenes internacionales de
propiedad intelectual no los regulan adecuadamente. El Acuerdo tampoco
toma postura en los debates sobre el tema en el Consejo sobre los ADPIC
y la OMPI.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

157

Tampoco regula el agotamiento de los derechos en patentes y marcas.


A este respecto, la Declaracin de Doha sobre el ADPIC y la Salud Pblica
confirma el derecho de los Miembros de la OMC a usar al mximo las
disposiciones respectivas, incluyendo la libertad de elegir el rgimen de
agotamiento ms conveniente. Cabe indicar que el acuerdo de Estados Unidos
y Australia permite limitar contractualmente la importacin de productos
patentados introducidos por el titular de la patente.
Los recientes acuerdos de libre comercio agregan una pgina importante
a la historia de la propiedad intelectual iniciada particularmente en 1994 con
el ADPIC, el cual, a su vez, es parte trascendental en una ms larga historia.

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G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

159

Captulo V

Tratados de libre comercio y propiedad


intelectual: impactos y desafos
Alvaro Daz1

Introduccin
Una dcada despus de haberse adherido al acuerdo de la Organizacin
Mundial de Comercio (OMC) sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad
Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC), 10 pases de Amrica
Latina y El Caribe han firmado tratados de libre comercio (TLC) con Estados
Unidos, los cuales contienen extensos captulos de propiedad intelectual que
van ms all del acuerdo ADPIC de 1994 en aspectos relevantes.
Los tratados han provocado intensos debates en todos los pases
signatarios. En Costa Rica, el pas con mayor tradicin democrtica en
el continente, el DR-CAFTA es objeto de aguda controversia y por ello la
Asamblea Legislativa acord realizar en octubre de 2007 un referndum
para que la ciudadana decida si aprueba o rechaza el tratado negociado
en 2004. En Estados Unidos el proceso tampoco ha sido fcil. El DR-CAFTA
fue aprobado apenas por un voto de diferencia, y la derrota del Partido
Republicano en la eleccin parlamentaria de 2006 pospuso la votacin sobre
los acuerdos con Per, Colombia y Panam hasta el segundo semestre de 2007.
El reciente acuerdo bipartito entre republicanos y demcratas implicar que
los tratados ya negociados debern incorporar nuevas clusulas laborales y
ambientales. Est por verse cmo se incorporar la flexibilizacin acordada
en materia de patentes farmacuticas e informacin no divulgada.
1

Embajador de Chile en Brasil, fue Asesor Regional de la CEPAL en Brasil y Negociador


Comercial en el tema de Propiedad Intelectual en Chile.

160

Tratados d e libre co m ercio y p rop ied ad intelectual: im p actos y desafos

De resolverse estas dificultades, casi toda la costa del Pacfico de


Amrica Latina tendr en los prximos aos tratados comerciales con Estados
Unidos. Si se considera a Mxico, que es parte del TLCAN, sern 11 los
pases de la regin en tal situacin. Ellos representan casi 30% del territorio
subcontinental y 45% de la poblacin y del PIB regional. La excepcin es
Ecuador, donde las negociaciones fueron primero interrumpidas en 2006
por Estados Unidos y luego suspendidas por el Presidente Rafael Correa.2
Es difcil que esta oleada incorpore a Brasil y Argentina, pues parece claro
que ninguno de ellos subscribir con Estados Unidos tratados que incluyan
compras pblicas y propiedad intelectual si ste no reduce sustancialmente
los subsidios agrcolas, lo que a su vez depende de sus negociaciones
con la Unin Europea. Por ello Brasil y Argentina siguen apostando a las
negociaciones multilaterales de la Ronda de Doha.
Los propsitos de los pases latinoamericanos que negociaron acuerdos
comerciales con Estados Unidos fueron consolidar, diversificar e incrementar
las exportaciones hacia este ltimo pas y promover la inversin extranjera
directa a cambio de reducir aranceles, fortalecer los derechos de propiedad
intelectual, abrir las compras pblicas y disminuir la regulacin del movimiento
de capitales y servicios financieros.
Es evidente que los tratados de libre comercio profundizarn la
apertura y la orientacin exportadora de estas economas latinoamericanas.
Los gobiernos de la regin encargaron estudios que estimaban los efectos
de la reduccin arancelaria sobre el comercio exterior, pero ninguno de
stos pudo cuantifcar los impactos de materias tales como la propiedad
intelectual. Hay consenso de que habr importantes consecuencias econmicas,
pero la escasez de datos estadsticos, la incertidumbre sobre los modos de
implementacin de los tratados comerciales y la posible generacin de nuevas
polticas pblicas imposibilitan realizar estimaciones confiables.
En este contexto, existen dos visiones. Por una parte, la visin ortodoxa
asegura que los tratados pueden tener costos transitorios, pero que sus
beneficios sern mayores, siempre y cuando las obligaciones contradas se
apliquen plenamente y se completen con nuevas reformas y desregulaciones
que fortalezcan el libre mercado. Por la otra, la visin heterodoxa sostiene que
2

La ola de tratados abri espacio para que Uruguay y Estados Unidos subscribieran uno
de inversiones y servicios en diciembre de 2006, el cual podra ser ampliado con captulos
de compras pblicas y propiedad intelectual, aunque su alcance sera menor que el resto.
Uruguay est profundamente integrado a Brasil y Argentina, y sus mrgenes de maniobra
son menores. Una reciente declaracin conjunta de los presidentes Lula y Tabar Vzquez
admite la posibilidad de un acuerdo Estados Unidos-Uruguay, pero ste permanecer en
el MERCOSUR. Este tambin podra ser el rumbo de Paraguay en el futuro.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

16 1

los acuerdos entraan riesgos para la estabilidad macroeconmica, pueden


generar efectos sociales regresivos y afectar algunas ramas productivas, lo
que podra no ser compensado por la expansin de las exportaciones, ni
por mayor inversin extranjera, si la hubiera.
Este captulo adopta la segunda visin, enfatizando que las
consecuencias de los tratados dependern de las flexibilidades que se logren
en su implementacin y de las polticas pblicas que se desplieguen antes
y despus de su entrada en vigor. En este sentido, una nueva generacin
de polticas pblicas y regulaciones posconsenso de Washington podra
obtener importantes beneficios de los tratados y minimizar su impacto
negativo. Esto podra parecer ilusorio porque es comn establecer una
relacin de causalidad entre los tratados, el fortalecimiento del mercado y
el retroceso del Estado. Sin embargo, los acuerdos con Estados Unidos no
son incompatibles con una mayor actividad del sector pblico en polticas
sociales, la expansin de las polticas pblicas en innovacin y desarrollo
tecnolgico, el desarrollo de slidas regulaciones en servicios de utilidad
pblica, el avance de la legislacin y los organismos que velan por la
competencia, as como el fortalecimiento de los derechos del consumidor,
derechos laborales y la proteccin del medio ambiente. Asimismo, los tratados
no impiden la autonoma poltica de los pases en cuestiones internacionales,
como ocurri cuando Mxico y Chile se opusieron a la intervencin de las
Naciones Unidas en Irak. Tampoco evitan la integracin del subcontinente
en una perspectiva de regionalismo abierto, lo que esperamos sea la prxima
generacin de acuerdos.
Esta perspectiva tambin puede aplicarse al caso de los derechos
de propiedad intelectual (DPI). Ciertamente, debe partirse reconociendo
que los tratados amplan y fortalecen los DPI generando importantes
consecuencias para la dinmica de la innovacin tecnolgica, as como
el consumo de productos intensivos en tecnologas de informacin y
comunicacin (TIC). Tambin tendrn fuerte impacto en los sectores
agrcola y farmacutico.
Los compromisos de fortalecimiento de los DPI debern ser plenamente
implementados hacia el ao 2010. Inevitablemente habr posposiciones,
pero aun as causarn un rpido cambio institucional y regulatorio. Para
entender su amplitud, no cabe duda que el texto de los tratados comerciales
constituye un punto de partida para analizar los posibles impactos de los
DPI. Sin embargo, esto no es suficiente. En primer lugar porque, a pesar de
su complejidad tcnico-legal, los TLC constituyen "contratos incompletos",
vale decir, explicitan numerosas estipulaciones pero dejan silencios y
ambigedades que slo pueden ser llenados con leyes, reglamentos y la
jurisprudencia de cada pas. En segundo lugar porque otras instituciones y

162

Tratados d e libre co m ercio y p rop ied ad intelectual: im p actos y desafos

polticas pblicas (los sistemas de innovacin, la defensa de la competencia,


los derechos del consumidor y las polticas y regulaciones en salud y
educacin) determinarn su alcance.
Uno de los escenarios posibles es que haya una implementacin rgida
de los TLC generando una sobreproteccin de los DPI, lo que podra estar
combinado con una persistencia de polticas pblicas dbiles en innovacin,
salud, competencia, derechos del consumidor y otras. En este contexto,
podra haber impactos negativos en el acceso de la poblacin a la salud y
en la competitividad de la pequea produccin agrcola, entorpeciendo
tambin la dinmica de innovacin local y aumentando la desigualdad de
acceso al conocimiento y la informacin.
Otro escenario es que los pases logren una implementacin flexible
de los TLC, generando un equilibrio ms adecuado entre detentores de
derechos de propiedad intelectual e intereses generales de la sociedad, lo
que podra combinarse con una nueva generacin de polticas pblicas
muy activas en materia de innovacin, salud, competencia y derechos del
consumidor. En este contexto, los impactos negativos podran minimizarse
e incluso podran generarse condiciones ms favorables para una senda de
crecimiento con equidad.
Para abordar estos desafos, este captulo aborda dos grandes cuestiones.
La seccin A. analiza los posibles impactos de los tratados de libre comercio
concentrando su atencin en innovacin tecnolgica y la economa digital.3
La seccin B. hace recomendaciones para dar un nuevo tratamiento de
los DPI en relacin con los intereses de la sociedad, incentivar la creacin
e innovacin, masificar la transferencia de conocimiento y maximizar la
difusin de sus beneficios. Para cerrar este captulo, la seccin C. resume los
principales desafos que los pases de la regin confrontan: la construccin
de un nuevo trato en materia de propiedad intelectual y el impulso de una
nueva generacin de polticas pblicas posconsenso de Washington.

A.

Impactos de los tratados de libre comercio

1.

Innovacin

Los tratados de libre comercio dedican poco espacio a las patentes, y la


mayor parte de las disposiciones regula patentes de productos farmacuticos
y agroqumicos. Los cambios relevantes son tres: primero, aunque no imponen
obligaciones, abren las puertas a una ampliacin de la materia patentable,
3

El impacto sobre la economa agrcola y el mercado farm acutico est considerado


extensamente en el libro de A. Daz (2007) "TLC y propiedad intelectual: desafos de
poltica pblica en 10 pases de Amrica Latina y el Caribe", prximo a ser publicado.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

163

particularmente en mtodos de negocios, software y el patentamiento de


plantas;4 segundo, fortalecen la observancia de la propiedad intelectual
con procedimientos administrativos, civiles y penales; y tercero, obligan a
compensar en tiempo de vigencia de patente las demoras administrativas
superiores a 5 aos, lo que en la prctica no constituye una obligacin
excesiva.
No obstante, los TLC van acompaados de numerosas ambigedades
y silencios. Los pases no estn estrictamente obligados a ampliar la materia
patentable y podran oponerse a patentar mtodos de negocios, software y
plantas.5 Asimismo, los TLC no definen la "altura" o grado de exigencia
para calificar innovaciones patentables, ni tampoco establecen condiciones
para licencias obligatorias e importaciones paralelas. As es que los pases
conservan un margen de libertad para llenar estos vacos con sus leyes y
sus polticas de innovacin tecnolgica.
Pero nada de esto est garantizado. La economa poltica de la
implementacin de los tratados muestra que hay pases que podran endurecer
an ms lo establecido por los tratados comerciales. Se requieren consensos
nacionales para aprovechar efectivamente los espacios en regulacin de patentes
e impulsar una nueva generacin de polticas de innovacin tecnolgica.
a)

Innovacin tecnolgica y patentes

El fortalecimiento del sistema de patentes inducir ms innovacin


local y estimular el registro de patentes por entidades privadas y universitarias
nacionales? Para unos, la respuesta inequvoca es afirmativa bajo el supuesto
de que la innovacin tecnolgica en los pases latinoamericanos es dbil
porque los DPI no permiten que las firmas aseguren la apropiabilidad de las
inversiones realizadas, por lo cual tienden a subinvertir en investigacin y
desarrollo (I+D). Por lo tanto, se piensa, el fortalecimiento de los DPI estimular
la innovacin tecnolgica y aumentar las solicitudes de patentes nacionales.
Este enfoque reduccionista induce a conclusiones equvocas de
diagnstico y diseo de polticas pblicas apropiadas.
4

El Salvador acord mantener las patentes de plantas, Nicaragua las adopt en las leyes de
implementacin, y Chile las rechaz, pero opt por patentar secuencias genticas aisladas
que tuvieran aplicacin industrial.

Chile decidi no patentar plantas ni mtodos de negocios, y su nueva Ley de Propiedad


Industrial mantiene el criterio de que las patentes deben tener "aplicacin industrial",
con lo que excluy las patentes de software "stand alone. Por su parte, Nicaragua decidi
permitir las patentes de plantas, mientras que El Salvador opt por aceptar una clusula del
DR-CAFTA que lo obligara a mantenerlas. Sin embargo, ambos pases conservan amplios
mrgenes de libertad sobre cmo aplicarn esa legislacin.

164

Tratados d e libre co m ercio y p rop ied ad intelectual: im p actos y desafos

Es sabido que los 10 pases signatarios de acuerdos comerciales con


Estados Unidos dependen de importaciones de bienes de capital con tecnologa
incorporada, y no disponen de infraestructura cientfica y tecnolgica relevante.
Asimismo, la inversin en I+D es baja y con escasa participacin privada,
lo que se evidencia en que por cada milln de dlares invertidos en ciencia
y tecnologa se generan cuatro veces ms artculos cientficos que patentes.
En el cuadro V.l se sintetiza la realidad latinoamericana en estas materias y
se muestra que los 10 pases que suscribieron tratados con Estados Unidos
representan 23,3% de la poblacin y 14,3% del PIB, pero slo 11,1% de los
artculos cientficos y 8,9% de las solicitudes de patentes nacionales.
Las asimetras se han profundizado con el tiempo. En la dcada
1994-2004 el crecimiento de las solicitudes de patentes extranjeras ms que
duplic el de las nacionales 6 y actualmente de cada 10 solicitudes, nueve
son extranjeras y una nacional. Al mismo tiempo, el coeficiente artculos
cientficos-patentes aument de 1,3 en 1994 a 4 en 2004.
Sin embargo, lo anterior no ha impedido el cambio tecnolgico
impulsado principalmente por importaciones de bienes de capital con
tecnologa incorporada, por el dinamismo exportador que induce cambios
en las tecnologas de producto y proceso, por los efectos de las inversiones
extranjeras, el desarrollo de infraestructura en telecomunicaciones e Internet
y los cambios en la gestin de las empresas. Si bien la mayor parte de las
empresas avanzadas desarrolla poca investigacin y desarrollo en sentido
convencional, tambin es cierto que dedican importantes esfuerzos a
innovaciones imitativas, adaptatvas e incremntales.
Una razn de esto es que las empresas latinoamericanas que pueden
patentar son inhibidas por los riesgos de litigacin, cuyos costos pueden
superar los beneficios esperados. Esto es particularmente desalentador
para las pequeas y medianas empresas (PYMES) innovadoras, las cuales
carecen de equipos humanos especializados y capital para aventurarse a
patentar. Sin embargo, las firmas innovadoras disponen de otras estrategias
alternativas para sortear los problemas de apropiabilidad: secreto industrial,
tiempos de liderazgo comercial (market-lead time), generacin de "efectos
candado" en los consumidores y otras modalidades (Levin y otros, 1987).
Estudios empricos concluyen que las innovaciones ocurren en la mayor
parte de las industrias pese a la escasez de patentes (Arundel y Kabla, 1998;
Cohen y otros, 2003).

Entre los 10 pases citados, Chile representa ms del 50% de las solicitudes extranjeras.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

165

Cuadro V.1
INDICADORES 2000-2004 OCDE-AMRICA LATINA Y EL CARIBE7
(Medias quinquenales a precios de 2000)
l+D
Regiones

Poblacin

y pases

(Millones)

PIB (M iles
de Millones
de dolares)

(Millones A rtcu lo s
de

cientficos

dlares)

l+D como
porcentaje
del PIB

-4

Solicitud
de patentes

-1

-2

-3

(3/2)

OECD

910

25 091

622 706

2,50

533 267

754 835

ALC

Solicitud
de patentes
USPTO

-5

-6
310 672

522

2 007

11 222

0,60

17 575

5 496

702

Brasil

180

623

6 177

1,00

7 918

3 403

246

Mxico

102

592

2 395

0,40

3 492

505

181

38

270

1 131

0,40

3 066

753

119

10 Pases c/TLC 122

287

840

0,29

1 954

491

88

Argentina
Chile

16

81

499

0,60

1 370

318

34

Colombia

44

88

161

0,20

334

68

21

Costa Rica

17

52

0,30

88

28

El Salvador

14

11

0,10

Honduras

0,00

11

Nicaragua

0,00

Panam

12

44

0,40

45

10

27

56

58

0,10

88

28

Per
Repblica
Dominicana

10

0,10

15

Resto de ALC

83

234

680

0,29

1 138

338

72

Venezuela

25

114

384

0,30

533

87

36

Cuba

11

30

181

0,60

262

148

11

Uruguay

19

44

0,20

165

42

Bolivia

24

0,30

32

16

Ecuador

13

17

14

0,10

30

11

Guatemala

12

20

10

0,10

14

0,10

49

10

Jamaica
Trinidad y
Tabago

11

0,10

46

Paraguay

0,10

11

TLC10/ALC ( % ) 23,3

14,3

7,5

11,1

8,9

12,5

TLC11/ALC ( % ) 42,9

43,8

28,8

30,1

18,1

38,3

Fuente: CEPAL, OM PI, USPTO, UNESCO , RICYT, Estadsticas de Oficinas Nacionales de Patentes.

Los pases del Caribe sobre los cuales no se dispone de informacin son: Antigua y Barbuda,
Bahamas, Barbados, Belice, Dominica, Granada, Hait, Guyana, Suriname, Santa Luca,
San Kitts y Nevis y San Vicente y las Granadinas. Estos pases tienen una poblacin de
11,6 millones de habitantes (2,2% del total regional) y un PIB de 18.000 millones de dlares
(0,9% de total regional).

166

Tratados d e libre co m ercio y p rop ied ad intelectual: im p actos y desafos

Por otra parte, las condiciones de apropiacin de los beneficios de la


innovacin varan entre sectores. En los sectores qumicos y farmacuticos
las patentes son muy importantes porque los costos hundidos de I+D
son elevados, mientras que los de imitacin y reproduccin son bajos. En
servicios financieros, comercio al detalle y servicios por Internet los costos
de innovacin son relativamente bajos, pero la ventaja de ser primero es
importante. En estos casos, los problemas del polizonte (free-rider) y los juegos
de espera son menores, lo que reduce la importancia de las patentes.
Para los pases latinoamericanos con tratados comerciales con Estados
Unidos, una parte importante de su I+D muchas veces no computada
como tal est vinculada con recursos naturales: adaptacin de especies,
exploracin y prospeccin minera, estudios de biomasa, identificacin de
ecosistemas y combate a plagas silvoagropecuarias. Estas actividades captan
recursos pblicos y generan artculos cientficos, pero difcilmente pueden
obtener patentes de invencin porque son pocos los pases que autorizan
patentes de genes, plantas y animales.
Finalmente, debe considerarse que en estos pases las polticas
pblicas de ciencia y tecnologa se concentran en promover la transferencia
tecnolgica hacia la pequea empresa y en apoyar la investigacin cientfica
de las universidades.8 Esto es necesario, pero ciertamente insuficiente para
incentivar esfuerzos privados en investigacin y desarrollo.
b)

Lecciones de la experiencia mexicana

La experiencia mexicana despus del TLCAN indica que la aplicacin


rgida del tratado no incentiva la innovacin local susceptible de ser protegida
por propiedad intelectual. Entre 1995 y 2005 el registro de patentes mexicanas
disminuy 12%, mientras que el de patentes extranjeras se duplic, a pesar
de que el gasto en I+D creci desde 0,2% a 0,4% del PIB, coeficiente de todas
maneras cinco veces menor que la media de la OCDE.9
Este pobre desempeo en patentes se manifiesta tambin en los modelos
de utilidad y diseos industriales, lo cual contrasta con el notable aumento
8

Al mismo tiempo, el sistema de evaluacin acadmica predominante incentiva a los


investigadores a publicar artculos, no a registrar patentes u otros ttulos de propiedad
intelectual.

Lo anterior quiere decir que la elasticidad I+D-patentes fue negativa para la dcada
1994-2004, lo que parece contradecir estudios que estiman una elasticidad unitaria (Jaffe
y Trajtenberg, 2002 y Griliches, 1990). La experiencia mexicana de esa dcada tampoco
corrobora el estudio de Aghion y Howitt (1998), que muestra retornos constantes para I+D
tomada como porcentaje del PIB. Sin embargo, podra ser consistente con enfoques que
plantean retornos decrecientes en patentes con relacin al gasto en I+D.

G e n e raci n y p ro tecci n del co n o cim ien to : p ro p ie d ad intelectual, in n o vaci n y desarrollo e co n m ico

167

Grfico V.1
MXICO: SOLICITUDES DE PATENTES SEGN ORIGEN
NACIONAL O EXTRANJERO, 1980-2005
Solicitudes de Extranjeros i

Solicitudes de Mexicanos ---------

Mexicanos/Total (% )

Fuente: Daz, 2007.

de artculos publicados en revistas cientficas clasificadas en el Science Index.


Entre 1990 y 2004, Mxico casi cuadruplic la produccin anual de artculos
cientficos con un desempeo superior a la media latinoamericana.
Cules fueron las causas de este descenso post-TLCAN de los registros
mexicanos de patentes en el Instituto Mexicano de la Propiedad Intelectual
(IMPI)? A raz del tratado empez a producirse una profunda integracin
de Mxico con la economa norteamericana. Aunque entre 1994 y 2004 el
PIB slo aument 30%, las exportaciones y las importaciones se triplicaron,
mientras que la inversin extranjera creci rpidamente. Esto gener una
reestructuracin productiva y social marcada por la emergencia de nuevas
industrias y el retroceso de otras.
Todo ello facilit la sustitucin de patentes nacionales por extranjeras,
marcada por tres fenmenos: primero, la entrada de inversiones extranjeras
se tradujo en un incremento del registro extranjero de patentes, especialmente
de innovaciones automotrices, electro-electrnicas, metalmecnicas, qumicas,
farmacuticas y agroindustriales, lo que fue facilitado por un rgimen
de propiedad intelectual ms estricto y por la suscripcin del Tratado de
Cooperacin en materia de Patentes (Patent Coopration Treaty, PCT).10
10 El PCT unifica la tramitacin de solicitudes de patentes en los pases signatarios con la
presentacin, ante la oficina receptora (que en el caso de Mxico es el IMPI), de la solicitud
internacional "PC T", que evita la tramitacin en cada pas, disminuyendo los costos e
incentivando el patentamiento en los pases ajenos al de residencia del solicitante.

168

Tratados d e libre co m ercio y p rop ied ad intelectual: im p actos y desafos

Segundo, es probable que la aceleracin de registros de patentes


extranjeras haya desplazado a innovadores locales (crowding out) con
capacidad de patentar, especialmente en las reas ms impactadas por
la reestructuracin y reconversin productiva. Esto se explica porque las
patentes extranjeras generan derechos monoplicos e incrementan los costos
y riesgos de litigacin para los innovadores locales (Jones, 1995; Kortum,
1993; Reinganum, 1983).
Tercero, entre 1994 y 2004 la I+D mexicana slo avanz de 0,2% a 0,4%
del PIB y la participacin privada no supera el 30% del gasto total en el rengln,
lejos de la media de los pases desarrollados. El incremento del gasto en I+D
se concentr en las universidades y los centros de investigacin cientficotecnolgica, lo que explica el aumento de artculos cientficos en 160%.
Esta situacin puede cambiar, pero no ser sencillo. Los cientficos
y tecnlogos mexicanos pueden utilizar el nmero creciente de patentes
vigentes y no vigentes para desarrollar innovaciones (Romer, 1990; Aghion
y Howitt, 1992), pero esto puede ser insuficiente para compensar los costos
de litigacin y los de generar conocimiento como oportunidad tecnolgica
(Evenson, 1993; Evenson y Kislev, 1976; Kortum, 1996; Segerstrom, 1998).
Ms an, el dinamismo innovador de varias industrias mexicanas no suele
requerir estrategias competitivas basadas en patentes, sino en las alternativas
descritas anteriormente.
c)

Importancia de la investigacin y el desarrollo

La evidencia indica que hay una clara asociacin entre gasto en I+D
y ritmo de patentamiento, como lo ilustra el grfico IV.2, que considera
una muestra de 44 pases para el perodo 2000-2004. Se utiliza una funcin
Cobb-Douglas, P = I&D'Vy.., donde P son las solicitudes de patentes, I&D
el gasto en I+D en dlares constantes de 2000 y (1 es la elasticidad que
relaciona a ambos. La regresin arroja un coeficiente de correlacin de 0,92,
que es estadsticamente robusto. La elasticidad (1 patentes - I&D es de 0,93.
Una correlacin similar se observa cuando la variable dependiente son las
solicitudes de patentes en el United States Patent and Trademark Office
(USPTO).
Aun cuando la correlacin entre gasto en I+D y patentes ha sido
ampliamente documentada, permanecen aspectos controvertidos. Trajtenberg
(2002) y Griliches (1990) encuentran que si bien las patentes son claramente
proporcionales a la I+D en estudios cross-section, en una perspectiva ms
dinmica aparecen retomos decrecientes. En un estudio dinmico de panel,
Bosch y otros (2005) encuentran alta correlacin entre ambas variables. Para
pases desarrollados hay una elasticidad unitaria consistente con la hiptesis

G e n e raci n y p ro tecci n del co n o cim ien to : p ro p ie d ad intelectual, in n o vaci n y desarrollo e co n m ico

169

Grfico V.2
AMRICA LATINA Y OCDE: NM ERO DE SOLICITUDES DE PATENTES CO M O
FUNCIN DEL GASTO EN l+D (44 PASES)
(Dlares a precios constantes, media 2 0 0 0 -2 0 0 4 )

Ln de Gasto l+D (dlares), media 2000-2004

Fuente: Daz, 2007.

de retomos constantes pero no crecientes, mientras que en pases en vas de


desarrollo encuentran baja elasticidad, lo que es consistente con retornos
decrecientes, a la vez que con tasas de retorno de patentes significativamente
menores a las de pases desarrollados. Los autores explican estas diferencias
de elasticidad en factores institucionales (educacin, derechos de propiedad
y calidad de los sistemas de innovacin).
La experiencia de pases desarrollados y la ms reciente de India,
China y Brasil indica que la expansin de la I+D privada y pblica precede
al fortalecimiento de los DPI. Estados Unidos tuvo durante casi un siglo
un rgimen de propiedad intelectual "dbil" que facilitaba la absorcin de
conocimientos tecnolgicos extranjeros sin pagar las licencias correspondientes.
A medida que la innovacin y las inversiones norteamericanas en el exterior se
aceleraron, la tendencia al fortalecimiento de los DPI se aceler tambin.
La "debilidad" de los regmenes de propiedad industrial en Amrica
Latina con excepcin de Mxico desde 1994-, facilita la imitacin, la copia,
la integracin y la adaptacin de tecnologas. El desarrollo de economas
exportadoras se bas en un esfuerzo de importacin de conocimientos y
tecnologas Requieren estos pases ahora un fortalecimiento significativo
del sistema de patentes? La respuesta es no, pues ello no incentivar por s
mismo el incremento del esfuerzo nacional en I+D ni el de patentes nacionales.
Al contrario, podra obstaculizar el desarrollo tecnolgico al encarecer la
innovacin imitativa, adaptativa e incremental.

170

Tratados d e libre co m ercio y p rop ied ad intelectual: im p actos y desafos

Por ello resulta ms importante crear sistemas nacionales de innovacin


basados en polticas pblicas orientadas a promover la ciencia, la tecnologa
y la innovacin. En este contexto, lo razonable es aprovechar la flexibilidad
estipulada por el ADPIC y los acuerdos comerciales mismos para disear
regulaciones apropiadas en la materia.
El incremento de la inversin pblica y privada en I+D no necesariamente
aumentar las patentes de origen privado. Las empresas privadas hacen I+D
para el aprendizaje y la innovacin adaptativa, que pocas veces genera
productos patentables. El financiamiento pblico para formar recursos
humanos de nivel mundial y de la I+D de universidades podra ser orientado
a incrementar las patentes y otros ttulos de propiedad intelectual, apoyando la
articulacin universidad-empresa. Esto requiere cambios de poltica cientficotecnolgica como usar los instrumentos de "transferencia tecnolgica"
para incrementar el uso de la propiedad intelectual. Aunque es posible
que las universidades y laboratorios de ciencia y tecnologa emerjan como
fuentes de ttulos de propiedad intelectual, no conviene crear espejismos. La
experiencia norteamericana muestra que son pocas las universidades que
obtienen financiamiento significativo por derechos de patentes.

2.

Derechos de autor en la economa digital11

La economa digital ser fuertemente impactada por los tratados. De


aplicarse plenamente las disposiciones, las condiciones de difusin de los
computadores e Internet cambiarn, pues hasta ahora la piratera (con fines
comerciales) y las copias ilegtimas (sin fines comerciales) de bienes como
el software, la msica y los videos han masificado el acceso. En principio,
los usuarios de bajos ingresos resentirn los mayores costos de acceso al
software y contenidos protegidos por propiedad intelectual (por lo menos en
su versin completa), lo que no les impedir seguir accediendo al software
de cdigo abierto y a contenidos libres.
El fortalecimiento excesivo de los DPI sin asegurar que sigan operando
en el mundo digital las excepciones y limitaciones a los derechos de autor,
consagradas en tratados internacionales como el de Berna, podra frenar la
difusin de las TIC en software y contenidos. Ello ocurrira en un momento
delicado para los 10 pases que firmaron un acuerdo comercial con Estados
Unidos, que ya estaran cerca de la saturacin de la demanda del 10% ms
rico de la poblacin, confrontando ahora el desafo de llegar a los grupos
de menores ingresos localizados en zonas urbanas y rurales.
11 Los derechos de autor y derechos conexos valen para "todas las producciones en los
campos literario, cientfico y artstico, cualquiera que sea el modo o forma de expresin."
Ambos derechos son protegidos por igual porque autores, artistas, intrpretes, productores,
radiodifusores y otros son elementos indispensables de las industrias culturales.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

17 1

Apesar de la importancia de los mercados involucrados y la importancia


econmico-social del software y los contenidos digitales, se suele prestar
menos atencin a estas secciones del captulo de propiedad intelectual que
a las de patentes, y medicamentos. Tres factores influyeron en esta conducta.
Primero, el poco conocimiento que los gobiernos tenan de la economa
digital y la sociedad de la informacin en el momento de las negociaciones.
Segundo, el escaso desarrollo de una industria nacional de hardware, software
y contenidos digitales que presionara por sus intereses estratgicos. Y tercero,
la convergencia de las industrias culturales nacionales con las industrias
del software y multimedia de Estados Unidos. El resultado es que hubo
mucho activismo en temas como el de acceso a la salud, pero bastante poco
(todava) en derechos de autor.
a)

La difusin de las TIC en Amrica Latina y el Caribe

El desarrollo de los pases de Amrica Latina y el Caribe ha sido


crecientemente influido por la revolucin digital los ltimos 10 aos. A
2005, la Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL)
estimaba que haba casi 19 millones de lneas telefnicas fijas, 52 millones de
telfonos mviles, 33 millones de computadoras y 20 millones de usuarios
de Internet. El crecimiento de lneas fijas fue bajo en el perodo 2000-2005,
pero notable en el resto de las categoras, especialmente en Internet. Chile
encabeza la tendencia de penetracin de banda ancha, seguido por Costa
Rica y Colombia.
Pese a su rezago respecto de pases desarrollados y a la persistencia
de brechas de acceso, un nmero creciente de empresas, consumidores e
instituciones pblicas de Amrica Latina est utilizando cada vez con ms
intensidad las TIC. El desarrollo de la infraestructura de telecomunicaciones
y la difusin de los computadores ha ido acompaada de una masiva
expansin del software, msica, videos y contenidos digitalizados a travs
de Internet. Durante la mayor parte de los aos noventa la difusin de
contenidos digitales se despleg principalmente va CD y DVD. En los
ltimos cinco aos ha sido crecientemente por Internet.
Sin embargo, los pases de la regin parecen entrar a una etapa difcil
de la expansin de Internet y las tecnologas digitales, pues las TIC estn
comenzando a saturar los mercados urbanos de altos ingresos y surge
ahora el desafo de llegar a zonas con mayores costos de infraestructura y
sectores con menor poder adquisitivo. Esto no se traducir necesariamente
en estancamiento, sino en una expansin ms lenta, hasta que las tecnologas
inalmbricas sean ms competitivas y la competencia vigorice la natural
inercia de las empresas incumbentes. En este contexto, las polticas pblicas
pueden facilitar y catalizar el proceso.

Cuadro V.2
EXPANSIN DE LAS TIC EN AMRICA LATINA, 2000-2005
Pases

Costa Rica
El Salvador
Guatemala
Honduras
Nicaragua
Repblica Dominicana
Panam
Per
Colombia
Chile
Subtotal
Amrica Latina
y el Caribe
Participacin en Amrica
Latina y el Caribe
(Porcentajes)

Telfonos fijos

Telfonos mviles

2000

2005

899
625
677
299
164
894
429
1 717
7 193
3 303
16 200

1 389
972
1 132
494
221
895
440
2 251
7 767
3 436
18 997

55
56
67
65
35
0
3
31
8
4
17

65 549

96 864

25

20

Fuente: ITU y estimaciones de la CEPAL.

Var.
2000
(Porcentajes)

Computadores

Usuarios de Internet

2005

Var.
(Porcentajes)

2000

2005

Var.
2000
(Porcentajes)

2005

Var.
(Porcentajes)

212
744
857
155
90
705
410
1 274
2 257
3 402
10106

1 101
2 412
3 168
1 282
1 119
3 623
1 352
5 583
21 850
10 570
52 060

419
224
270
727
1143
414
230
338
868
211
415

600
120
130
70
120
198
105
1 050
2 257
1 420
6 070

950
401
267
121
231
728
1 352
4113
21 850
3 000
33 01 3

58
234
105
73
93
268
1188
292
868
111
444

228
70
80
55
50
327
90
800
878
2 537
5 115

1 111
628
1 039
242
826
985
487
3 638
6 004
4 623
19 583

387
797
1 199
340
1 552
201
441
355
584
82
283

48

62 385

236 916

280

24 523

56 165

129

19 673

80 072

307

-21

16

22

36

25

59

137

26

24

-6

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

173

Si bien los pases que han firmado tratados comerciales con Estados
Unidos no se caracterizan con excepcin de Costa Rica como exportadores
de bienes y servicios de TIC, s han desarrollado importantes sectores de
telecomunicaciones y de servicios en tecnologas de informacin. Adems
en todos los pases se ha expandido un sector que ofrece amplia y creciente
diversidad de contenidos y servicios va Internet.
b)

Rezago creciente del viejo rgimen de propiedad intelectual

En Amrica Latina y el Caribe est emergiendo una economa donde


proliferan productos y redes digitales en tomo a Internet. Ello se traduce en
progresivo desmoronamiento de los modos de proteccin de derechos de
autor y conexos creados para la comunicacin impresa en papel.
Toda obra en formato digital o analgico sin proteccin tecnolgica
efectiva puede ser copiada, almacenada, reproducida y distribuida va
Internet con copias de idntica calidad a la del formato original, innumerables
veces. Esto plantea un problema econmico bsico para los derechos de
autor: mientras la creacin y produccin de una obra original requieren
altas inversiones, el costo marginal para reproducirla es casi de cero.
Convencionalmente se afirma que de no existir medidas tecnolgicas efectivas
(i.e. encriptamiento) y/u observancia (enforcement) de los derechos de autor,
el beneficio social de una obra original ser mayor que el beneficio privado
para los creadores y stos no tendran incentivos a seguir produciendo.
El problema se hace ms complejo en Internet. Hasta hace poco,
el enemigo principal de la industria de la msica, software y productos
audiovisuales era la venta de copias piratas en CD y DVD en el mercado
negro. Ahora las copias fluyen por Internet.
Para Estados Unidos, Amrica Latina y el Caribe es ahora un
subcontinente donde predomina la piratera digital. Desde hace varios aos, la
Business Software Alliance (BSA) publica informes estadsticos anuales sobre
la "piratera" de software, los cuales son utilizados por el United States Trade
Representative (USTR) para fundamentar sus demandas. Segn el BSA, en
2005 en Amrica Latina habra un 68% de computadores con software "pirata",
lo que equivale a prdidas por unos 2.026 millones de dlares, cifra pequea
comparada con las prdidas en Estados Unidos, sin diferenciar lo que constituye
una copia para uso personal que puede ser o no ilegtima de la piratera
propiamente tal.12Otros informes similares de asociaciones que representan a
12 Business Software Alliance (BSA) e International Data Corporation (IDC), mayo de 2006.
Cabe hacer notar que la BSA no ha revelado las fuentes y metodologa. Un artculo del
Economist "Software piracy: BSA or just BS?", del 19 de mayo de 2005, seala que la
metodologa del BSA calcula prdidas a partir de una estimacin del stock de computadores

174

Tratados d e libre co m ercio y p rop ied ad intelectual: im p actos y desafos

la industria de la msica o la industria audiovisual. Son igualmente opacos,


lo que genera fuertes dudas sobre su objetividad.13 Sin embargo, aunque
pueda discutirse la magnitud econmico-social del fenmeno, no cabe duda
que su importancia se acrecent significativamente en la ltima dcada.
c)

El debate sobre el nuevo rgimen de derechos de autor

Los tratados de libre comercio fortalecen la proteccin a los derechos


de autor en el mundo digital y en el de papel como nunca antes. Expanden
la materia protegida a las copias efmeras y transmisiones radiales digitales
interactivas, aumentan la duracin de la proteccin desde 50 hasta 70
aos y fortalecen su observancia mediante procedimientos judiciales y
administrativos. De aplicarse literalmente, tales cambios pueden incrementar
los DPI y alterar el equilibrio creado durante el siglo XX. En particular,
alterarn el funcionamiento y las reglas del juego que permitieron expandir
la economa digital durante los ltimos veinte aos.
Las nuevas normas podran acotar significativamente las excepciones
a los derechos de autor, tales como el derecho a copia para fines personales o
la reproduccin de material para fines de educacin e investigacin cientficotecnolgica, establecidas en el Tratado de Berna y en los acuerdos 1996 de la
Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Ello se origina
principalmente en las restricciones a las copias temporales (almacenamiento
electrnico temporal) y el fortalecimiento del respaldo legal de las llamadas
Medidas Tecnolgicas Efectivas de Proteccin Tecnolgica (MTE) utilizadas
para impedir, a travs del encriptamiento o de dispositivos, el acceso no
autorizado a software y contenidos.14
La lgica argumentai de estas disposiciones es la siguiente: las TIC
permiten realizar infinitas copias y difundirlas globalmente por Internet,
haciendo cada vez ms difcil delimitar las excepciones antes mencionadas.
Esta dificultad de control exigira limitar el derecho a obtener copias
digitales de las obras para fines privados no comerciales y restringir la
y su incremento anual, la cantidad de software estimada por PC y las ventas de software
legtimo. La diferencia entre software legtimo vendido y el aumento del stock de total
de software existente se asume como software "pirata". Para estimar prdidas en ventas, la
diferencia se multiplica por los precios de mercado del software legtimo, sin consideraciones
de elasticidad de precio e ingreso, lo que sobrestima fuertemente las prdidas.
13 Cuando Chile inici la negociacin del acuerdo comercial con Estados Unidos, el BSA
declar que Chile tena 51% de piratera. Doce meses despus, al final de la negociacin
declar inexplicablemente que la cifra era de 63%.
14 Las MTE son dispositivos o componentes que restringen el acceso no autorizado a material
protegido por derechos de autor y/o conexos, as como otros contenidos no necesariamente
protegidos. Hay dos tipos de MTE: las que controlan el acceso y las que aseguran los
derechos de reproduccin (anticopia).

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

175

reproduccin no comercial de obras por establecimientos educacionales,


centros de investigacin y bibliotecas, dado que existe el riesgo de desvo
hacia copias ilegtimas.
Aun cuando los TLC permiten una aplicacin flexible, la fuerte
presin externa e interna para incrementar fuertemente la proteccin de
los derechos de autor, podra conducir a una implementacin rgida de las
obligaciones incurridas. De esta forma, la restriccin de las excepciones
y limitaciones a los derechos de autor, conjuntamente con una aplicacin
indiscriminada de las MTE, podran anular en la prctica las provisiones
de la Convencin de Berna, el ADPIC y la OMPI. Esto puede dificultar la
piratera, pero al mismo tiempo podra incrementar los costos sociales de
acceso a la informacin y el conocimiento, limitar la competencia y dificultar
la innovacin y la creacin.
d)

Las consecuencias sobre la brecha digital

Hay dos tipos de impactos a considerar: las consecuencias sobre los


mercados de software y los mercados de contenidos audiovisuales. En el
primer caso, el aumento de la proteccin reducir la piratera e incrementar
la capacidad de apropiacin de las empresas productoras de software por
medio del pago obligatorio de copias autorizadas. Sin embargo, ello tiende
a excluir a la microempresa y sectores de ingresos medios y bajos, lo que
puede ser parcialmente compensado mediante estrategias de discriminacin
de mercados, donde versiones de menor calidad y funcionalidades sean de
libre acceso o se vendan a menor precio. Al mismo tiempo, la reduccin de
la piratera crear mejores condiciones para el desarrollo de mercados de
software de cdigo abierto (free and open source software, FOSS), el cual ofrece
plataformas y programas populares como Linnux y Open Office. Sin embargo,
las economas de red involucradas slo harn posible esta alternativa en la
medida en que los sectores pblicos y establecimientos educativos asuman
estrategias de utilizacin creciente de software tipo FOSS.
Distinto es el caso de contenidos digitales porque es muy difcil
discriminar mercados mediante versiones reducidas de una obra original, con
lo que se corre el riesgo de que grandes parcelas de la poblacin no tengan
acceso al conocimiento y al acervo cultural de la humanidad. Por ello se
requerirn polticas pblicas proactivas p.e. digitalizacin de contenidos y
difusin de las bibliotecas pblicas, estrategias empresariales innovadoras
(p.e. Google) y opciones voluntarias tales como creative commons basadas
en derechos de autor para asegurar el acceso masivo al conocimiento y
la informacin.

176

Tratados d e libre co m ercio y p rop ied ad intelectual: im p actos y desafos

En todo caso, la experiencia de pases desarrollados y de la regin


latinoamericana indica que es muy difcil lograr eficiencia completa en
observancia, y las MTE no han frenado la proliferacin de copias ilegales.
Esta realidad ha generado un enriquecimiento de las estrategias
competitivas de software y contenidos propietarios. Algunas firmas como
IBM han establecido una relacin simbitica de alianza y competencia con
las empresas y proyectos de software de cdigo abierto (Lerner y Tirle,
2005). Trabajan con ellas porque, por una parte, pueden ofrecer servicios
y bienes complementarios en segmentos del mercado propietario y, por la
otra, se interesan en participar en proyectos de I+D en FOSS para asimilar
sus fortalezas y debilidades (Lerner y Tirle, 2005). Otras firmas basadas en
el hecho de que el software es un bien-experiencia, distribuyen copias gratis
para luego vender originales de ms calidad o con ms funciones. Tambin
fijan precios suficientemente bajo para desincentivar copias no autorizadas
y ofrecer servicios complementarios slo accesibles mediante el original.
Por su parte, las firmas de contenidos propietarios tambin recurren
a la distribucin de copias gratis como parte de su estrategia de negocios
(Varan, 2005). Pueden distribuir gratuitamente copias de algunas canciones
con la intencin de que los consumidores compren el CD completo o para
asegurar pblico para los conciertos y ventas de camisetas u otros bienes
similares. Estas tendencias se estn generalizando y estn marcando profundas
transformaciones en las industrias de contenidos.
e)

Las consecuencias sobre la innovacin y la creacin

El discurso corriente es que en un contexto de uso masivo de copias no


autorizadas de software y contenidos, el fortalecimiento de los DPI incentivar
la creacin fomentando as el desarrollo de las industrias culturales. Pero la
creatividad no slo est determinada por la apropiabilidad que garantizan
los DPI, sino tambin por un conjunto de factores entre los cuales est la
capacidad de cada autor de inspirarse utilizando, reutilizando, mezclando,
combinando y hasta copiando contenidos que ya estn en el patrimonio
cultural y cientfico de la humanidad. La creacin genera nuevos conocimientos
pero tambin requiere del conocimiento preexistente. Para incentivar la
creacin son necesarios los derechos de propiedad intelectual que aseguren
apropiabilidad, pero stos deben combinarse con regulaciones que aseguren
mxima difusin. Un exceso de proteccin de los DPI puede restringir el
acceso masivo al acervo cultural de una nacin y con ello desalentar la
creacin y la innovacin.
En este sentido, no est probado que ms proteccin de la propiedad
intelectual se traduzca en ms creacin a partir de un cierto nivel. En una

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

177

crtica a la Digital Millenium Copyrigth Act de Estados Unidos, un grupo de


economistas calcul que a una tasa de descuento de 7%, un aumento desde
50 a 70 aos de la proteccin del derecho de autor tiene efectos triviales y
su rendimiento no sera superior a 0,33% del valor presente de los primeros
50 aos de proteccin. Tambin se ha discutido si plazos de proteccin tan
amplios tienen sentido sin pagar tasas de renovacin de los derechos. En
efecto, slo una proporcin reducida de obras tiene un mercado significativo
durante perodos tan largos (70 aos despus de la muerte del autor). En
Estados Unidos, entre 1883 y 1964, cuando la renovacin era obligatoria, slo
11% de las obras tuvieron solicitud de renovacin del perodo de 28 aos.
Landes y Posner (2003) observan que de ms de 10.000 libros publicados
en 1930, menos de 200 estaban en imprenta en 2001.
El exceso de proteccin de la propiedad intelectual puede generar
un efecto contrario al buscado. Sin leyes que restauren el equilibrio entre
la proteccin de los DPI y el libre acceso al conocimiento y la cultura, los
creadores e innovadores podran vivir en una jungla de restricciones y
amenazas de litigacin que podran frenar el desarrollo de las industrias
culturales.
f)

Nuevos roles para el sector pblico

Los TLC contienen un conjunto de obligaciones orientadas a fortalecer los


derechos de propiedad intelectual en el mundo digital. En su implementacin,
los gobiernos debern cuidarse de preservar las flexibilidades permitidas
por los acuerdos multilaterales de Berna y OMPI, con el propsito de no
sobreproteger los DPI, dado que ello podra tener efectos negativos sobre
la equidad y la innovacin. Al mismo tiempo, esto genera la necesidad
de avanzar hacia una nueva generacin de polticas pblicas orientadas a
masificar la educacin y el acceso al conocimiento, como tambin aquellas
que se proponen incentivar la innovacin y la creacin.
Cabe destacar que la expansin de la economa digital en Amrica Latina
y el Caribe abre oportunidades inditas para la masificacin de la produccin
y distribucin de bienes pblicos digitales. Por una parte, hay un importante
desarrollo del llamado gobierno electrnico, es decir, la creciente utilizacin
de la tecnologa digital por las agencias de gobierno para captar, procesar,
producir y distribuir informacin y conocimiento pblico y gratuito a travs
de Internet. Por otra, un proceso similar est ocurriendo en las universidades,
los centros de investigacin, las organizaciones no gubernamentales y las
organizaciones internacionales, que estn ampliando aceleradamente la
oferta de contenidos pblicos y gratuitos a travs de Internet. Al mismo
tiempo, han surgido nuevas industrias digitales proveedoras de acceso
a Internet y de mquinas de bsqueda (search engines) donde el negocio

178

Tratados d e libre co m ercio y p rop ied ad intelectual: im p actos y desafos

se construye sobre la base de la masificacin del acceso a la informacin. En


este contexto, las polticas pblicas deben promover su desarrollo, aplicando
criterios y coherentemente la legislacin de propiedad intelectual.
Todo ello expande el dominio pblico y abre espacio a la innovacin
en polticas pblicas, las cuales se manifiestan en proyectos tales como la
digitalizacin del patrimonio cultural, la colocacin de volmenes crecientes de
informacin pblica en Internet y la informatizacin de las bibliotecas pblicas.
En la medida en que estos procesos se generalicen y el sector privado desarrolle
iniciativas similares, se lograr armonizar el incremento de los DPI con los
objetivos de inclusin digital y la promocin de la innovacin y la creacin.

B.

Desafos de implementacin y poltica econmica

La experiencia acumulada en los pases con tratados comerciales con


Estados Unidos indica que stos adquirirn plena fisonoma en las etapas de
implementacin legislativa y normativa. La experiencia de pases como Chile,
Honduras, Nicaragua, Guatemala y El Salvador, indica que este proceso no
ser sencillo. A la pugna de intereses locales se suma la decisin de Estados
Unidos de incidir plenamente en la configuracin de leyes y reglamentos
en cada uno de los 10 pases signatarios de la regin.
Los acuerdos pueden dividirse en tres etapas: negociacin, aplicacin
inmediata e implementacin de mediano plazo. El proceso se agotar
formalmente el ao 2010 cuando se cumplan todas las obligaciones estipuladas,
pero podra extenderse ms all.
La primera etapa comienza con la ronda de negociacin y termina
con la firma gubernamental del tratado. La segunda o de aplicacin de corto
plazo comienza con la ratificacin parlamentaria del tratado y culmina con
su vigencia efectiva. La tercera es la implementacin de mediano plazo, en
la que se suscriben convenios internacionales, hay debate parlamentario
de proyectos de ley que implementan los TLC y se establecen las normas
y reglamentos correspondientes. Este es un proceso en el cual intervienen
varios ministerios sectoriales y donde se manifiestan diversos tipos de
intereses (vase la figura V.l).
Cada etapa est marcada por una intensa economa poltica que se
manifiesta, por un lado, en las leyes y reglamentos que implementan los
TLC, lo que posibilita aplicaciones ms o menos flexibles dependiendo de
las condiciones polticas y sociales de cada pas y, por el otro, en el desarrollo
de polticas pblicas relacionadas, tales como las polticas de salud y de
competencia, que pueden limitar o ampliar el alcance de las disposiciones
previamente acordadas.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

179

Figura V.1
ETAPAS DE LOS ACUERDOS COMERCIALES

Fuente: Elaboracin propia.

La propiedad intelectual es un conjunto complejo de convenios


internacionales, leyes y reglamentos. No existe una sino varias economas
polticas sectoriales que determinan diferentes senderos de implementacin.
En patentes de productos farmacuticos existe una polarizacin bien
definida: por una parte, los ministerios de salud, las industrias genricas y las
organizaciones no gubernamentales y, por la otra la industria farmacutica
de marca y el gobierno de Estados Unidos. En derechos de autor los intereses
de las industrias nacionales y extranjeras tienden a coincidir en incrementar
su observancia, mientras que los ministerios de educacin, las bibliotecas
y los Proveedores de Servicios de Internet (ISP, por sus siglas en ingls)
enfatizan la necesidad de acceso a la informacin y al conocimiento.
Las ambigedades y silencios de los tratados de libre comercio son
objeto de aguda controversia en la implementacin de corto plazo. Estados
Unidos dispone de instrumentos de presin como el de dilatar la puesta en
vigencia del tratado para asegurar que su implementacin inmediata sea de
acuerdo con sus intereses. Esto se manifest con toda crudeza en los casos
de Guatemala, Honduras, El Salvador y Nicaragua.15 Con Chile no ocurri
lo mismo en parte porque como miembro no permanente del Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas se opona a la intervencin en Irak y
Estados Unidos enfrentaba altos costos polticos si en represalia frenaba el
TLC. Sin embargo, actualmente Chile discute la nueva legislacin de derechos
de autor y Estados Unidos ha incrementado su presin, colocndolo en la
"Special Watch List" del Informe Especial 301 del USTR (2006) despus de
16 aos de haberlo mantenido en el "Watch List".
En este contexto, los pases de Amrica Latina y el Caribe que han
suscrito tratados comerciales con Estados LJnidos confrontan un triple desafo.
Primero, implementar leyes de propiedad intelectual que, cumpliendo
lo acordado, utilicen las flexibilidades para balancear los incentivos a la
innovacin y la creacin con facilidades de acceso al conocimiento y el
15 Algo similar ocurri en el acuerdo con Marruecos que fue suscrito en marzo de 2004, pero
que no entr en vigor sino hasta que el pas acat las exigencias del USTR en enero de 2006.

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Tratados d e libre co m ercio y p rop ied ad intelectual: im p actos y desafos

patrimonio cultural, proteccin de la salud humana y bienes y servicios


protegidos a precios razonables.
Segundo, desarrollar una agenda complementaria o conjunto de polticas
pblicas y de legislacin en innovacin, educacin, poltica de competencia
y derechos del consumidor.
Tercero, considerar a la propiedad intelectual como campo de poltica
pblica que requiere resolver fallas de coordinacin al interior de los gobiernos.
La propiedad intelectual no puede ser asunto exclusivo de las agencias
encargadas de su proteccin, sino de los ministerios de salud, innovacin y
ciencia y tecnologa. Igualmente relevante es desarrollar una institucionalidad
que facilite la expresin de los intereses de los titulares de DPI y de los
consumidores y usuarios de bienes y servicios protegidos por propiedad
intelectual.

1.

Una comisin nacional sobre propiedad intelectual

Dada la complejidad de las materias involucradas, es indispensable


que los pases conciban estrategias que integren la propiedad intelectual a
las polticas de innovacin, competencia, salud y acceso al conocimiento e
informacin. Por ello es recomendable, antes de avanzar en la implementacin
legislativa, constituir comisiones nacionales de propiedad intelectual con
representantes de los sectores involucrados, incluyendo expertos nacionales
e internacionales. Esta comisin debiera emitir recomendaciones basadas en
los compromisos de los acuerdos comerciales, las estipulaciones de ADPIC
y OMPI y en consideraciones relacionadas con polticas de innovacin
y fomento productivo, educacin, salud, competencia y derechos de los
consumidores.
Mientras ms abierto e informado sea el debate sobre la legislacin
de implementacin y el impulso de la agenda complementaria, mayores
sern las oportunidades de establecer una legislacin balanceada. Las
recomendaciones de estas comisiones no sustituirn las decisiones de los
congresos nacionales, pero ayudarn a construir consensos sobre la legislacin
de implementacin ms deseable. Si varios pases constituyen comisiones
similares, las posibilidades cooperacin crecern notablemente.

2.

Articular la poltica de innovacin con la propiedad intelectual

El fortalecimiento del sistema de propiedad intelectual debe ser


acompaado por un salto en polticas de ciencia, tecnologa e innovacin.
Esto es fundamental para avanzar hacia economas cuya competitividad se
base cada vez ms en el conocimiento y la innovacin. La experiencia mundial

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

18 1

indica que la proteccin de la propiedad intelectual no es incentivo suficiente


para promover la innovacin, y que la sobreproteccin la desalienta.
a)

Recomendadones sobre regulacin de patentes

Las patentes pueden incentivar la innovacin, siempre y cuando se


delimite adecuadamente su aplicacin. Los tratados comerciales son ambiguos
en esta materia. Por una parte, declaran aceptar el ADPIC, que establece
excepciones a los DPI, pero por otra parte las evaden o les imponen atajos;
establecen que los gobiernos deben hacer esfuerzos para patentar plantas,
pero no los obligan.
Primera recomendacin: no aceptar patentes de software, de plantas y
animales, de mtodos de negocios y de segundo uso. En estos casos, las
patentes no son el instrumento ms adecuado para promover la innovacin
porque pueden impedir la proteccin de propiedad intelectual de innovadores
subsecuentes o PYMES que hacen innovaciones incremntales.
Esto no significa desproteger la invencin y creacin. El software,
por ejemplo, ya es protegido por el secreto industrial y derechos de autor.
Las plantas tienen proteccin de UPOV y es razonable permitir patentes
de secuencias de ADN aisladas y con aplicacin industrial,16 aunque no de
genomas completos, lo que da cuenta del caso de plantas transgnicas.17Las
patentes de segundo uso favorecen a la industria farmacutica extranjera,
pero nada impide a los pases invocar la clusula del ADPIC que permite
rechazarlas, lo cual se podra reforzar con la exclusin de patentabilidad
de mtodos quirrgicos.18
Segunda recomendacin: aunque los TLC mantienen el criterio ADPIC
de 20 aos de vigencia de una patente desde el momento de la solicitud,
los pases pueden regular cuidadosamente aspectos no considerados en
los tratados bilaterales y multilaterales, pero que tienen tanta importancia
econmica como la duracin de la proteccin. En efecto, la definicin de los
requisitos de novedad y el mbito de reivindicacin de una patente constituyen
una dimensin poco explorada de las regulaciones en propiedad industrial.
16 Es conveniente suscribir el Patent Cooperation Treaty (PCT), que slo regula procedimientos,
no materias sustantivas, y el Tratado de Budapest sobre el Reconocimiento Internacional del
Depsito de Microorganismos a los fines del Procedimiento en materia de Patentes (1980).
17 El Salvador es el nico pas que antes del tratado con Estados Unidos ya permita patentar
plantas, pero tambin establecer exclusiones.
18 Otras exclusiones son: a) los descubrimientos, las teoras cientficas y los mtodos matemticos;
b) los sistemas, mtodos, principios y planes econmicos, financieros, comerciales, de
negocios o de simple verificacin y fiscalizacin, y c) los referidos a actividades puramente
mentales o intelectuales o a materias de juego.

182

Tratados d e libre co m ercio y p rop ied ad intelectual: im p actos y desafos

Ms an, la experiencia indica que pueden establecerse regulaciones


sobre los DPI basadas en criterios de poltica tecnolgica e industrial. En
efecto, si el propsito fuese fomentar las innovaciones originales y radicales,
las regulaciones deberan incrementar los requisitos de novedad y ampliar
los mbitos de reivindicacin, aunque ello expandir el poder monoplico
de los primeros innovadores y desalentarn la innovacin subsecuente
de terceros (innovacin adaptativa). Esto favorecer el patentamiento de
empresas extranjeras, pero desalentar el de entidades nacionales.
En este contexto, cul sera el sistema ms adecuado para pases en
vas de desarrollo con reducido gasto en I+D y baja tasa de patentabilidad?
Si bien al principio pudiera parecer ms adecuado, un sistema que favorezca
patentes con mayor mbito de reivindicacin y con escasos requisitos de
novedad terminara desincentivando la innovacin imitativa porque la
sometera a riesgos de litigacin y pospondra el ingreso de los imitadores
al mercado (Gallini, 2002). Mientras mayores sean el alcance y los requisitos
de novedad de las patentes, mayor el riesgo de litigacin indeseada, lo
que puede desincentivar esfuerzos en I+D, especialmente de las PYMES.
No es casualidad que la preocupacin sobre este tema haya surgido en la
negociacin sobre biotecnologa y mtodos de negocio.
Una solucin puede ser acotar rigurosamente el mbito de reivindicacin
de una patente, de tal manera que favorezca el desarrollo de innovaciones
subsecuentes que adaptan tecnologas a un producto o proceso diferente al
originalmente patentado. Al mismo tiempo, pueden establecer requisitos de
novedad ms o menos exigentes que podran ser especficos segn grandes
reas de la tcnica.19 Por ejemplo, en solicitudes de patentes asociadas a
ciencias de la vida pueden requerirse condiciones adicionales para demostrar
que no se trata de un descubrimiento. En las reas qumica y farmacutica
pueden rechazarse las patentes de segundo uso, dado que ni los TLC ni el
ADPIC tienen obligaciones al respecto. En todo caso, se requiere un enfoque
balanceado en cuanto a exigencias de novedad y alcance para mantener los
incentivos al patentamiento de innovaciones nacionales.
Tercera recomendacin: los pases que suscribieron recientemente un
acuerdo comercial con Estados Unidos deben prestar especial atencin a
la aplicacin de la propiedad intelectual en ciencias de la vida y recursos
naturales. Todos ellos tienen recursos naturales y patrimonio gentico
abundantes y diversos. Es en esta rea en la cual suelen concentrarse
las empresas ms grandes y competitivas, as como la mayor parte del
personal cientfico y tecnolgico de las universidades, donde adquiere
19 Por ejemplo, los criterios aplicados en ciencias de la vida pueden requerir condiciones
adicionales para demostrar que no se trata de un descubrimiento, a diferencia de lo que
ocurre en otras reas de la tcnica.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

183

plena importancia la exclusin de la patentabilidad de plantas y animales,


el establecimiento de requisitos rigurosos de novedad, el acotamiento del
mbito de reivindicacin de las patentes, la promocin del uso de la
proteccin de variedades vegetales considerando las excepciones al
obtentor y la pequea produccin agrcolas, as como el fomento de las
indicaciones geogrficas.
b)

Promocin del uso de las patentes

Las polticas de innovacin tecnolgica deben remover trabas


innecesarias para proteger resultados de la I+D. De aqu se desprenden
cuatro recomendaciones.
i) Utilizar la propiedad intelectual para potenciar los resultados de la I+D+i
financiada con fondos pblicos. Todo programa de financiamiento pblico
de I+D debe promover el uso de los DPI, sobre todo en proyectos de I+D
orientados a la innovacin desarrollada por empresas y/o universidades.
En este contexto, la propiedad intelectual no se contrapone con los objetivos
de difusin y transferencia de tecnologa, dado que los centros tecnolgicos
pblicos y las universidades pueden utilizar un sistema de licencias amplio
y flexible que permita la masificacin de las nuevas tecnologas sin riesgo
de apropiacin indebida por terceros. En proyectos de innovacin cuyos
resultados sean susceptibles de apropiacin privada, tambin debe promoverse
el uso de las patentes u otras formas de DPI. Esto favorecer innovaciones
subsecuentes realizadas por el sector privado.
ii) Incorporar las solicitudes y registros de patentes y otrasformas de propiedad
intelectual como criterio adicional de evaluacin acadmica en universidades y centros
tecnolgicos. Ya se cuenta con cierta experiencia acumulada para incorporar
este sistema de incentivos a los que ya existen. Sin embargo, ello requiere
de criterios cuidadosos que, por ejemplo, diferencien lo que son solicitudes
y registros de patentes.
iii) Impulsar un proceso masivo y rpido deformacin de personal cientfico
en gestin de innovacin y propiedad intelectual. En los 10 pases que han firmado
acuerdos con Estados Unidos hay ms de 175.000 investigadores y decenas
de miles de empresarios innovadores que requieren formacin acelerada en
uso de la propiedad intelectual en los negocios, particularmente en procesos,
modelos de utilidad, diseo industrial, trazado de circuitos y variedades
de plantas. La escasa cultura y experiencia en este campo pone en relieve
la poltica pblica de innovacin.
iv) Promover entidades de transferencia tecnolgica especializadas en
propiedad intelectual, vinculadas con universidades y centros cientficos tecnolgicos.

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Estas entidades deben reunir equipos multidisciplinarios para identificar


oportunidades de negocios derivadas de los programas de investigacin
de universidades y centros cientficos tecnolgicos. La experiencia indica
que se requiere alcanzar escala y mbito para diversificar el riesgo, pero
tambin debe haber una poltica que asegure sostenibilidad a largo plazo
basada en resultados. Esta poltica debe considerar las mejoras prcticas
regionales e internacionales.

3.

Derechos de autor y economa digital

Los pases con tratados comerciales con Estados Unidos deben


utilizar las excepciones y limitaciones a los derechos de autor y regular
adecuadamente la proteccin legal de las medidas de proteccin tecnolgica
(MTE), de manera que sea consistente con los derechos del consumidor y
con las facilidades para la innovacin y la creacin.
a)

Tratamiento de las excepciones y limitaciones

Los pases pueden utilizar las flexibilidades en excepciones y limitaciones


estipuladas en los Convenios de Berna y ratificadas por el ADPIC. Aplicar
estos criterios puede equilibrar el acceso al conocimiento y la cultura con
los intereses de titulares de DPI.20
Las excepciones y limitaciones aplican para textos oficiales, uso
personal, uso de obras para propsitos de ciencia, tecnologa y educacin,
reproduccin en bibliotecas y archivos para almacenamiento y reemplazo,
hechos y datos no organizados, citas, noticias del da e informacin de
prensa, discursos polticos y legales, obras para radiodifusin, grabaciones
efmeras, reproduccin y adaptacin de cdigos fuente de computadoras
para efectos de interoperabilidad y control del abuso monoplico.
En la ratificacin de los artculos 1-21 del Convenio de Berna, los
signatarios emitieron la Declaracin Concertada 1.4 el Convenio OMPI sobre
20 Esto implica prestar atencin a lo establecido por las convenciones del ADPIC y de Berna
en cuanto a la "regla de los tres criterios", ratificada por la OMPI, la Unin Europea y los
propios tratados de libre comercio. En el ADPIC (art. 13), esta regla dice que: "Los miembros
circunscribirn las limitaciones o excepciones impuestas a los derechos exclusivos a: (i)
determinados casos especiales que (ii) no atenten contra la explotacin normal de la obra
(in) ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legtimos del titular de los derechos"
(Berna habla de autores). La regla aplica a todas las categoras de la Convencin de Berna.
El criterio de "determinados casos especiales" implica que stos deben estar claramente
definidos, aunque no es necesario identificar todas las situaciones posibles. El concepto de
"explotacin normal de la obra" debe acotarse para no sobreestimar el mercado relevante.
Finalmente, el concepto de "perjuicio injustificado" debe considerarse en relacin con los
beneficios razonables del titular de propiedad intelectual.

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Derecho de Autor (WCT, 1996), que dice: "El derecho de reproduccin, tal
como se establece en el Artculo 9 del Convenio de Berna, y las excepciones
permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital,
en particular a la utilizacin de obras en forma digital. Queda entendido
que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrnico de una
obra protegida, constituye una reproduccin en el sentido del Artculo 9
del Convenio de Berna".
En este contexto, conviene considerar las siguientes recomendaciones
sobre limitaciones y excepciones a los derechos de autor en el ambiente digital:
Primera, asegurar el derecho a copia para uso personal, que incluye a la
familia y, en algunas legislaciones nacionales, al crculo de amigos cercanos.
sta es una limitacin aceptada por todos los pases desarrollados, la cual
debiera mantenerse delimitando adecuadamente su aplicacin.21
Segunda, mantener b s derechos de reproduccin para propsitos educacbnales,
excepcin dispuesta en el artculo 10(2) de la Convencin de Berna, la cual
incluye la educacin a distancia relacionada con derechos de ejecucin,
reproduccin, distribucin al pblico.
Tercera, la prensa debe mantener derechos de reproduccin de artculos sobre
temas polticos, religiosos y cientficos. Esto incluye mantener el principio de
cita, garantizando las libertades de expresin, crtica e informacin.
Cuarta, mantener la excepcin sobregrabacbnes efmeras. Esto permitira a las
empresas de radiodifusin conservar el contenido en archivos oficiales, prctica
corriente en los contratos con las sociedades de gestin de derechos.
Quinta, mantener y reforzar el rol de las bibliotecas. Las bibliotecas deben ser
sujetos relevantes de las excepciones y limitaciones por su misin de recolectar,
preservar y diseminar conocimiento, funcin bsica de las instituciones
educacionales. Ser preciso eliminar ambigedades en muchas legislaciones,
des incentivando la presencia de centros de fotocopiado masivo y reforzando
la labor de reproduccin para usos legtimos de las bibliotecas, entre ellas
asegurar la reproduccin para efectos de almacenamiento y reemplazo.
21 Okediji y Prosser (2005) plantean casos en los que la copia digital para uso personal tiene
reas grises: Por ejemplo, la reproduccin para uso personal podra implicar colocar (la
obra) en una pgina web para uso personal, la cual podra ser accedida por terceros,
anulando as el carcter personal de la reproduccin. Adems, poner material protegido en
una pgina web podra afectar los derechos exclusivos de distribucin y comunicacin. El
envo de material audiovisual a terminales de computadores privadas afecta el derecho de
ejecucin en pblico en la medida en que la obra puede ser accedida por personas ajenas
al crculo inmediato. Por tanto, la copia para uso personal depender de la naturaleza de
la obra y de cmo se accede a sta.

186

Tratados d e libre co m ercio y p rop ied ad intelectual: im p actos y desafos

Sexta, asegurar el acceso a personas portadoras de discapacidad.


Sptima, permitir copias de software para asegurar interoperabidad. En el
proceso de asegurar interoperabidad entre programas de software pueden
obtenerse copias para realizar modificaciones a los programas. sta es una
condicin bsica para promover la competencia e incentivar la eficiencia y
el desarrollo de empresas innovadoras.
b)

Tratamiento apropiado de las MTE

Ser necesario alcanzar un balance entre la observancia de las medidas


tecnolgicas efectivas (MTE) y el respeto a los derechos del consumidor y
la necesidad de otorgar facilidades a la innovacin y la creacin (Villarroel,
2005). Las MTE son necesarias para proteger los DPI en la era digital, pero
por la va de transferir la regulacin del acceso a obras protegidas desde el
mbito pblico al privado (Okediji y Prosser, 2005), podran reducirse las
excepciones y limitaciones de los derechos de autor previstas en el Convenio
de Berna y el ADPIC y que no fueron modificados por los tratados de libre
comercio recientes (Okediji y Prosser, 2005). Para preservar la finalidad
original de las MTE, evitar abusos monoplicos y asegurar derechos del
consumidor, debieran considerarse las siguientes iniciativas.
Primera, establecer el requisito obligatorio de informacin sobre MTE,
condicin para que el usuario y el consumidor identifiquen la MTE del
caso y conozcan dnde y cmo recurrir a fin de obtener autorizacin para
prescindir de ella con fines legtimos.
Segunda, asegurar la obligacin de proveer a interesados medios para eludir
legalmente las MTE. Los consumidores y usuarios deben tener la informacin
y los medios necesarios para beneficiarse de la excepcin cuando lo ameriten.
Debe disponerse que el incumplimiento de esta obligacin sea objeto de
demanda legal mediante accin colectiva (class-action suits) y que ello genere
obligaciones de indemnizacin.
Tercera, prohibir la aplicacin de las MTE para ciertas categoras de usuarios.
Es necesario establecer prohibiciones expresas de MTE que controlen acceso
o copia para bibliotecas, instituciones educacionales, investigadores y
portadores de discapacidad fsica.
Y cuarta, la poltica de competencia debe considerar el riesgo de abuso
monoplico de las MTE. Debe sancionarse bajo las leyes de competencia y dotar
a las autoridades correspondientes de los medios para ejecutar sanciones
contra quienes usen MTE con fines distintos a los previstos.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

4.

187

Poltica de competencia y derechos del consumidor

En la mayor parte de los pases latinoamericanos, particularmente


los que han suscrito acuerdos comerciales con Estados Unidos, hay una
notable asimetra entre la legislacin de propiedad intelectual y el atraso
de las instituciones de defensa de la competencia, en particular las reas
relacionadas con la propiedad intelectual. Esto exige un esfuerzo para
crear una nueva institucionalidad con leyes adecuadas y capacidades para
implementarias. En este sentido podran tomarse las siguientes medidas:
Primera, legislar y asegurar recursos presupuestarios para constituir comisiones
antimonopoliofuertes, autnomas y modernas. Esto tambin supone crear fiscalas
econmicas con amplia capacidad tcnica, fuerza legal, dotadas de amplios
poderes de investigacin, as como de presupuesto propio e independencia
de actuacin. Es necesario asegurar que las fiscalas y comisiones desarrollen
rpidamente capacidades para investigar, analizar y tomar decisiones en
casos donde exista abuso monoplico va utilizacin de los DPI.
Segunda, promover la cooperacin regional para fomentar el aprendizaje
rpido en poltica de competencia y sus relaciones con propiedad intelectual. Todos
los pases estn impulsando proyectos de ley o revisando su legislacin de
competencia. El ADPIC y los tratados comerciales establecen criterios para
asegurar trato nacional, transparencia, debido proceso, pero no especifican
pautas sobre situaciones donde exista abuso monoplico basado en el uso
de un DPI. Para ello, los pases tienen considerable libertad para establecer
una institucionalidad que responda a sus necesidades segn las mejores
prccas mundiales y el aprendizaje regional conjunto.
Tercera, promover el debate abierto y democrtico sobre poltica de competencia
y propiedad intelectual para identificar lineamientos y mejores prcticas
para el control de abusos monoplicos en los casos donde existen DPI. El
documento de la Comisin Federal de Comercio y el Departamento de
Justicia de Estados Unidos, as como las resoluciones de la Comisin de
Competencia de la Unin Europea son importantes precedentes. Asimismo,
Canad, Australia y Japn han desplegado esfuerzos similares. Mediante la
cooperacin regional y la asistencia de organismos tcnicos mullaterales
se pueden elaborar documentos "guas" sobre legislacin antimonopolio
y DPI.
Y cuarta, fortalecer y capacitar a las asociaciones de consumidores,
particularmente las relacionadas con bienes y servicios intensivos en propiedad
intelectual. Esto probablemente requerir que las leyes nacionales adopten
figuras como las acciones colecvas o class action suits.

188

5.

Tratados d e libre co m ercio y p rop ied ad intelectual: im p actos y desafos

Patentes y medicamentos

Los tratados de libre comercio con Estados Unidos contienen


disposiciones que amplan la proteccin a medicamentos y productos
agroqumicos protegidos por patentes o informacin no divulgada, pero
aqu tambin hay espacio para una implementacin flexible orientada a
reducir los plazos de entrada de medicamentos genricos al mercado. En
este aspecto, algunos pases tienen mayor libertad de accin que otros, pero
el acuerdo demcrata-republicano de mayo de 2007 contiene disposiciones
que deberan flexibilizar la tradicional posicin del representante comercial
de Estados Unidos (USTR, por sus siglas en ingls).
a)

Fortalecer el sistema de licencias obligatorias


e importaciones paralelas

Las licencias obligatorias y las importaciones paralelas no fueron materia


de los 10 acuerdos comerciales con Estados Unidos, pero s estn estipuladas
por el ADPIC.22As, los pases centroamericanos y los de la Comunidad Andina
no requieren modificar sus leyes para autorizarlas.23Chile tuvo posibilidades de
fortalecer su sistema y as lo hizo. Su legislacin de 1991 slo permita licencias
obligatorias contra conductas monoplicas. Su nueva ley ampla las causales
a: razones de salud pblica, seguridad nacional o de emergencia nacional,
uso pblico no comercial, as como explotacin de patentes posteriores que
no puedan ser explotadas sin infringir una patente anterior.
Desde 1994 slo un pas latinoamericano ha utilizado la licencia
obligatoria. Se trata de Brasil en abril de 2007, cuando impuso este mecanismo
para el medicamento Efavirenz de Merck Sharp & Dohme, utilizado para el
tratamiento contra el VIH-SIDA. Esta medida permitir fabricar o comprar
a bajos costos versiones genricas del frmaco, estableciendo el pago de
un royalty moderado a la empresa norteamericana. Aun cuando sea un
mecanismo escasamente utilizado, hay evidencia de que la sola amenaza
de usarlo genera los resultados deseados. Para ello son indispensables la
presencia de instituciones de salud fuertes, y procedimientos administrativos
transparentes y giles, evitando una judicializacin que obstruira su uso.
22 Las licencias obligatorias aparecieron en el Estatuto de Monopolios del Reino Unido de 1623,
pero su consolidacin en la esfera de propiedad intelectual se produce con el Convenio de
la Unin de Pars del 20 de marzo de 1883, cuyo artculo 5.A.2. las permita para prevenir
el abuso de las patentes. Canad es el pas con mayor tradicin y vocacin en el uso de
las licencias obligatorias para garantizar medicamentos a precios razonables.
23 El Convenio Centroamericano para la Proteccin de la Propiedad Industrial de 1998
(Guatemala, El Salvador, Nicaragua, Honduras y Costa Rica) contiene regulaciones sobre
licencias obligatorias consistentes con el ADPIC. La Decisin486 del Pacto Andino, incorporada
en las leyes de Colombia y Per, incluye causales de no explotacin injustificada de patentes.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

189

Sin embargo, para los pases sin capacidad de producir medicamentos las
licencias obligatorias no bastan para asegurar importaciones suficientes,
pues pueden ser objeto de restricciones establecidas en el ADPIC, lo que
ha motivado intensas discusiones en la ronda Doha.
Los tratados comerciales tampoco consideran las importaciones
paralelas, as que las disposiciones del ADPIC siguen siendo vlidas,
aunque problemticas. En los casos en que un pas sin capacidad productiva
establezca una licencia obligatoria por conducta monoplica, el ADPIC (art.
31.k) establece que ste puede importar desde terceros pases. En los casos en
que un pas sin capacidad productiva establezca una licencia obligatoria por
razones de emergencia nacional o de seguridad pblica, podra importar los
medicamentos desde otro tercer pas que disponga de capacidad productiva,
pero el ADPIC (art. 31.f) establece restricciones para este pas. Esto puede
ser sorteado mediante leyes o regulaciones que permitan explcitamente
exportar a pases que legalmente hayan establecido una licencia obligatoria,
as como por acuerdos que combinen licencias obligatorias de patentes e
importaciones paralelas.24
b)

Adecuar procedimientos administrativos en patentes farmacuticas

Los procedimientos administrativos para otorgar o rechazar patentes


farmacuticas son un componente central de la regulacin sobre propiedad
industrial. Al respecto, se hacen las siguientes recomendaciones:
Primera, conservar o implementar recursos de oposicin, permitiendo
que terceros impugnen el grado de inventiva, novedad o aplicacin industrial
de las solicitudes de patentes. Esto facilitara la labor de las oficinas de
propiedad industrial que confrontan problemas de asimetra de informacin
por escasez de presupuesto.
Segunda, regular la compensacin de duracin de patentes por atrasos
exclusivamente administrativos. Los tratados comerciales con Estados Unidos
prevn compensar el plazo de patentes farmacuticas cuando su tramitacin
exceda cinco aos sin contar las demoras del solicitante. Esto parece razonable,
siempre que haya solicitud del titular,25 que slo sea vlida para patentes de
frmacos de uso humano y que el tiempo consumido por la oposicin de
terceras partes no se compute como demora administrativa. Dado que no
se estableci criterio para contabilizar el tiempo de la compensacin, podra
establecerse plazos mximos de compensacin de manera similar a como
lo estipula la Ley Hatch-Waxman de Estados Unidos.
24 Vase Abbott, F.M. y Edward Ball (2002).
25 Vase Roffe, Pedro (2004).

190

Tratados d e libre co m ercio y p rop ied ad intelectual: im p actos y desafos

Tercera, establecer procedimientos claros de compensacin por atrasos


administrativos en permisos sanitarios. En los acuerdos comerciales esta
disposicin slo rige para productos farmacuticos y por tanto pueden ser
excluidos agroqumicos, alimentos y dispositivos mdicos. Tampoco se
establecen plazos perentorios, lo que otorga flexibilidad de implementacin a
cada pas. En este sentido, el criterio de rapidez de otorgamiento de permisos
sanitarios debe subordinarse a las consideraciones de salud pblica. Por
ello son recomendables plazos amplios o facultades para ampliar los plazos
establecidos.
Cuarta, precisar las definiciones legales de "informacin no divulgada"
y "nueva entidad qumica" (NEQ). Todos los pases acordaron proteger
informacin no divulgada por cinco aos para productos farmacuticos y 10
para agroqumicos.26Aunque el lenguaje de los tratados difiere, hay al menos
tres flexibilidades en ellos: i) el concepto de NEQ debiera ser limitado a nuevos
principios activos no registrados ni comercializados; ii) la "informacin no
divulgada" debiera limitarse a datos de pruebas clnicas o de campo que
fueron objeto de medidas razonables para mantenerlos reservados y que no
son conocidos por expertos en el rea, y iii) la proteccin debe eliminarse en
caso de concesin de licencia obligatoria o cuando el producto no haya sido
comercializado en el territorio nacional en un plazo de 12 meses, condicin
indispensable para la efectividad de las licencias obligatorias.
Aun cuando el DR-CAFTA, Per, Colombia y Panam aceptaron que
los cinco aos de proteccin se contabilizaran desde que la NEQ se registr
en sus territorios y no en pases como Estados Unidos, podran incorporar
flexibilidades mayores en sus legislaciones, tales como exigir que el primer
registro de un frmaco en el mundo tiene un plazo no mayor de 12 meses
para registrarse en sus territorios.27Adems, si se concreta efectivamente el
reciente acuerdo entre Republicanos y Demcratas comunicado en mayo de
2007 por el USTR, donde establece que "en determinadas circunstancias" el
perodo de proteccin de datos de prueba, en pases en vas de desarrollo que
han suscrito un TLC con Estados Unidos, "no superar el perodo en que esa
proteccin est disponible en Estados Unidos", lo que est acoplado con una
provisin que incentiva mayor rapidez en la aprobacin de los permisos de
comercializacin. Aunque estn por verse las propuestas concretas que har
26 Al expirar la exclusividad, la informacin no se libera al dominio pblico, pero otros
solicitantes pueden basarse en ella si su producto es probadamente equivalente.
27 As se cumplira con el tratado de libre comercio y se evitaran situaciones en las que una
NEQ, habiendo agotado su proteccin de informacin no divulgada en un pas A donde
ya existe el equivalente genrico, obtiene cinco aos en el pas B slo porque no haba sido
registrada ah. Con ello el pas A slo podra exportar productos patentados y no genricos
al pas B, lo que obstruira el libre comercio. Al establecer un plazo de 6 a 12 meses, se acota
sustantivamente este escenario.

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19 1

el USTR y esto es vlido slo para Colombia, Panam y Per, no cabe duda
que a la larga el resto de los pases podrn incorporar estas flexibilidades
mayores en sus legislaciones nacionales.28
Quinta, delimitar plazos de validez de la proteccin de patentes con
criterios similares a los de Estados Unidos,29 donde el perodo efectivo de
vigencia de patentes farmacuticas, incluyendo las eventuales compensaciones
por atrasos en la aprobacin del producto, no puede ser mayor a 14 aos
despus de su aprobacin.
Sexta, los requisitos de aprobacin sanitaria no deben retrasar la
entrada de medicamentos genricos al mercado. Debe asegurarse que stos
inicien el procedimiento de obtencin de aprobacin sanitaria, aun cuando
no puedan comercializarlo porque el producto patentado sigue estando
protegido. Esto equivale a la aplicacin de la exencin Bolar prevista en la
legislacin norteamericana.

6.

Institucionalidad y propiedad intelectual

El fortalecimiento de la propiedad intelectual requiere un proceso


de modernizacin institucional. Resulta crtico desarrollar comisiones
antimonopolio fuertes e independientes con capacidad de actuacin en
casos donde estn involucrados DPI. Es menester fortalecer la legislacin de
defensa de los consumidores y fomentar las asociaciones de consumidores.
Al mismo tiempo, es preciso mejorar la transparencia de los procedimientos
de las oficinas de propiedad intelectual e industrial as como de las entidades
encargadas de la vigilancia sanitaria, estableciendo regulaciones que eviten
su captura por grupos de inters. Se trata de nuevos desafos que no parecan
relevantes en pocas anteriores a los acuerdos de libre comercio, cuando
los sistemas de propiedad intelectual tenan bajos estndares. Los TLC y
su implementacin establecern nuevas regulaciones, pero para ello se
requieren instituciones modernas, robustas, independientes, transparentes
y eficaces. Las recomendaciones son:
Primera, modernizar las agencias de propiedad intelectual que deben ser
servicios pblicos autnomos con directorios representativos. Los gobiernos y
parlamentos confrontan un problema con este tipo de entidades pblicas,
dado que tienen el riesgo de ser controladas por intereses corporativos como
los bufetes de abogados especializados en la materia. Por ello es conveniente
establecer consejos directivos de expertos en economa, leyes e ingeniera,
28 "Bipartisan Agreement on Trade Policy: Intellectual Property Provisions", mayo de 2007,
Office of the United States Trade Representative (www.ustr.gov).
29 Title 35 U.S.C. 156(3).

192

Tratados d e libre co m ercio y p rop ied ad intelectual: im p actos y desafos

representantes de asociaciones de propiedad intelectual y consumidores. De


lo que se trata es de crear un mecanismo de supervigilancia transparente que
sea regularmente informado por el director y los tcnicos de la agencia.
Segunda, asegurar gestin de calidad y evaluaciones peridicas independientes.
Los procedimientos y criterios empleados por las agencias de propiedad
industrial y/o intelectual no suelen estar codificados en reglamentos o
manuales de procedimientos. La dinmica de evaluacin y concesin de
patentes y otras categoras de propiedad intelectual est profundamente
influida por la idiosincrasia de instituciones poco transparentes al pblico
y al gobierno, lo cual favorece la corrupcin. ste es un problema crnico
en pases desarrollados y recurrentemente hay incertidumbre con respecto
a los requisitos de novedad exigidos, el mbito de la proteccin otorgada,
los procedimientos administrativos efectivamente realizados, las reglas
aplicadas para asegurar que los solicitantes de una patente entreguen la
informacin tcnica completa necesaria para que alguien versado en la
materia pueda reproducirla, y las materias que se mantendrn como secreto
comercial. Todo ello requiere ser regulado y clarificado mediante reglas
escritas disponibles al pblico, para lo cual es necesaria una poltica activa
de cooperacin con entidades internacionales y regionales. Avanzar en estas
materias reducir la arbitrariedad, otorgar mayor certidumbre y acotar
la corrupcin (Green y Scotchmer, 1993). Al mismo tiempo y tal como ha
ocurrido en Estados Unidos, deben existir evaluaciones peridicas por
entidades gubernamentales a cargo de las polticas pblicas de innovacin
y de las autoridades encargadas de las polticas de competencia.
Tercera, plena autonoma de agencias de salud, medio ambiente yfitosanitarias.
Las entidades responsables de la aprobacin y regulacin de medicamentos
y agroqumicos protegen bienes pblicos, mientras que las agencias de
propiedad intelectual asignan derechos de propiedad en la materia. Se trata,
por tanto, de fines y funciones diferentes. En este sentido, no es recomendable
aplicar la propuesta del USTR en el sentido de que las agencias sanitarias
ejecuten funciones administrativas de vigilancia de los DPI. Aun cuando
se trate de un mismo frmaco, el tipo de anlisis que se realiza en cada una
de estas instancias tiene fundamentos tcnicos y propsitos completamente
diferentes. Esto no exime a las agencias sanitarias del deber de ser plenamente
transparentes y comunicar al pblico la informacin relevante para que los
interesados ejerzan sus derechos. Si algn propietario de patente considera
que sus derechos han sido o pueden ser vulnerados, dispone de los tribunales
para iniciar procedimientos civiles y hasta penales, incluyendo medidas
provisorias.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

C.

193

Conclusiones: hacia un nuevo trato

Los recientes tratados de libre comercio entre pases latinoamericanos y


Estados Unidos han iniciado un proceso de transformacin de los regmenes
de propiedad intelectual, ocasionando desafos de poltica pblica que exigen
ser abordados en forma sistmica para crear un nuevo balance entre los
incenvos a la innovacin y la creacin con el inters social de maximizar
la difusin del conocimiento y de beneficiar a los consumidores. Los TLC
han establecido una agenda de legislacin y regulaciones en propiedad
intelectual y ello establece el desafo de asegurar una implementacin flexible
que minimice efectos negativos y asegure los intereses de pases en vas
de desarrollo. Al mismo tiempo se requiere un proceso de modernizacin
institucional de las agencias de propiedad intelectual. Pero ms importante
resulta el impulso de una agenda complementaria en los campos de educacin,
salud, innovacin, competencia y derechos del consumidor.
Esto plantea la necesidad de construir un nuevo trato que incluya las
siguientes polticas pblicas:
1) Tomar medidas para abatir la piratera, entendida como reproduccin
y distribucin ilegal de copias con fines comerciales, sin confundirla
con las copias digitales de uso personal, prctica que millones de
latinoamericanos realizan cotidianamente y que no debe ser impedida,
so pena de afectar derechos establecidos por Convenciones como
las de Berna y OMPI. Para ello deben agilizarse y fortalecerse los
procedimientos judiciales, asegurando al mismo tiempo el respeto
al debido proceso.
2) Expandir el sistema de bibliotecas pblicas, la red nacional de infocentros
y la oferta de informacin pblica digital para los ciudadanos, as
como incentivar el uso de las crecientes plataformas de cdigo abierto,
a las cuales apuestan China, Japn, India, Alemania y Brasil.
3) Asegurar la proteccin de la salud y no permitir que, por una
proteccin a la propiedad intelectual exagerada, se encarezcan los
medicamentos o se obstruya la accin pblica ante emergencias
sanitarias y catstrofes naturales. Por ello es que las nuevas leyes
deben fortalecer los sistemas de licencias obligatorias, autorizar
importaciones paralelas y establecer otras normas que eviten la
sobreproteccin de la propiedad intelectual.
4) Fortalecer los sistemas de defensa de la competencia y los derechos
del consumidor, particularmente en aquellas materias donde estn
involucrados DPI. Las demandas contra Microsoft en Estados Unidos

194

Tratados d e libre co m ercio y p rop ied ad intelectual: im p actos y desafos

y Europa, a propsito de su producto Internet Explorer, son un claro


indicio de hacia dnde camina el mundo en materia de prevencin
de abusos monoplicos. La experiencia de los pases desarrollados
en la materia debe ser estudiada y asimilada rpidamente.
5) Impulsar una nueva generacin de polticas pblicas para avanzar
hacia economas ms intensivas en conocimiento, innovacin y
capacidad de aprendizaje. Esto supone aumentar los presupuestos
disponibles para fondos y programas cientfico-tecnolgicos que
aumenten el esfuerzo nacional en I+D e incrementen transferencia
tecnolgica hacia las PYMES, masificando tambin la formacin de
profesionales de excelencia mundial y el desarrollo de sistemas de
aprendizaje de alta calidad para toda la vida.
Las leyes y regulaciones expresan una arquitectura de intereses privados
y sociales. As ocurre tambin con la propiedad intelectual. Los tratados
condenen mlples disposiciones, pero constuyen "contratos incompletos".
Si bien es cierto que los 10 pases latinoamericanos asumieron importantes
compromisos al suscribir tratados comerciales con Estados Unidos, tambin
lo es que conservan un amplio espacio de maniobra para adaptar el rgimen
de propiedad intelectual a sus necesidades, y al mismo pueden impulsar una
agenda complementaria orientada a fortalecer sus sistemas de innovaciones
y asegurar una senda de crecimiento con equidad.
Ello requiere que todos los actores participen y manifiesten sus
intereses y aspiraciones. El debate debe incorporar toda la gama de voces
de la sociedad civil y las empresas. El caso de Costa Rica constituye una
experiencia democrtica relevante, pero el referndum de octubre del 2007
es para aprobar o no el DR-CAFTA ya suscrito por el gobierno de ese pas.
El desafo posterior y que confrontan todos los nueve pases restantes
es asegurar un debate democrtico y transparente de la legislacin de
implementacin y la agenda complementaria.
En sntesis, el nuevo rgimen de propiedad intelectual debe basarse
en un nuevo trato para el siglo XXI, el cual debe traducirse en regulaciones y
en el juego equilibrado de actores. Los incentivos a creadores e innovadores
deben contrapesarse con disposiciones que aseguren la mxima difusin del
conocimiento, proteccin de la salud humana, sanciones al abuso monoplico
y una poltica que impulse la innovacin y la creacin como fuentes del
desarrollo econmico y social.

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G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

Tercera parte

Derechos de propiedad intelectual en la


agenda de los pases en desarrollo

199

200

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

201

Captulo VI

Derechos de propiedad intelectual en la


agenda de los pases en desarrollo. Leyes de
propiedad intelectual y acceso a medicamentos
Mara Fabiana Jorge1

Introduccin
Los acuerdos sobre derechos de propiedad intelectual, especialmente
los acuerdos bilaterales firmados por Estados Unidos en aos recientes, han
establecido niveles crecientes de proteccin a la propiedad intelectual, y cada
nuevo acuerdo ha fijado estndares ms estrictos que los precedentes. Hasta
hace poco ms de 10 aos, varios pases no otorgaban patentes a medicamentos
y alimentos.2El Acuerdo sobre Aspectos de Derechos de Propiedad Intelectual
Relacionados con el Comercio (ADPIC) es el primer acuerdo global en la
materia. Fue concluido tras casi ocho aos de negociaciones y marc un
cambio sustancial en la proteccin de los derechos de propiedad intelectual
y el acceso a medicamentos.
La Ronda Uruguay del Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT,
por sus siglas en ingls), que incluye al ADPIC, fue concluida en diciembre de
1994. Apartir de entonces se acord otorgar monopolios de 20 aos a los titulares
de patentes, incluidas las farmacuticas. El Artculo 27 del ADPIC establece
1

Presidenta de MFJ International, LLC, firma de consultoria con sede en Washington, D. C.


Ha sido asesora y negociadora de diversos acuerdos bilaterales, y trabajado en el rea de
propiedad intelectual y acceso a medicamentos por alrededor de 15 aos. La autora agradece
a Dolores Cullen, Vicepresidenta de MFJ International su valiosa contribucin a este artculo.

Entre los que no otorgaban patentes a los productos farmacuticos estaban Argentina, Brasil,
Cuba, Egipto, India, Kuwait, Marruecos, Pakistn, Paraguay, Tnez, Turqua, Emiratos
rabes Unidos y Uruguay (www.wto.org).

202

D erechos d e p rop ied ad intelectual en la ag en d a d e los pases en desarrollo.

que "las patentes se podrn obtener y los derechos de patente se podrn gozar
sin discriminacin por el lugar de la invencin, el campo de la tecnologa
o el hecho de que los productos sean importados o producidos en el pas."
Tradicionalmente, los acuerdos comerciales han buscado abrir mercados
mediante la eliminacin de barreras para aumentar la competencia y beneficiar
a los consumidores, los cuales pueden tener as mayor acceso a los productos
en trminos de cantidad y precio. Los acuerdos de propiedad intelectual
hacen lo contrario. En lugar de eliminar barreras al mercado, las crean
mediante el otorgamiento de patentes; en vez de aumentar la competencia,
la eliminan durante el tiempo de vigencia de las patentes (20 aos); en lugar
de beneficiar al consumidor con menores precios, los monopolios creados
por las patentes lo perjudican con precios mayores, incluyendo los de los
medicamentos y reduciendo as el acceso a los mismos.
Todo esto ha sido realizado con el propsito de promover la inversin
y la innovacin en los pases en desarrollo, pero es dudoso que estos objetivos
hayan sido alcanzados debido a los altos niveles de proteccin. De hecho,
despus de que Chile aprob la Ley de Propiedad Industrial durante la dcada
pasada, la inversin farmacutica no creci. Al contrario, las compaas
farmacuticas internacionales cerraron sus plantas manufactureras y slo
dejaron abiertas sus oficinas de comercializacin.3 El informe de un taller
de la Asociacin de Naciones del Sudeste de Asia (ASEAN, por sus siglas
en ingls) constata que, despus de la introduccin de las patentes de
medicamentos, la experiencia de Chile, Colombia y otros pases andinos
revela que la inversin extranjera directa (IED) no se expandi. No ha
habido nueva inversin, y varios laboratorios han cerrado, pues muchas
compaas extranjeras optaron por importar sus productos, aumentando
sustancialmente el dficit comercial de la regin.4
La adopcin del ADPIC, que se ha convertido en el estndar de
proteccin de los derechos de propiedad intelectual para los pases miembros
de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), ha tenido un enorme
impacto en el mundo. En algunos casos ha introducido niveles de proteccin
ms estrictos que los vigentes en muchos pases desarrollados antes de su
firma, incluyendo a los ms celosos defensores de los derechos de propiedad
intelectual (DPI). En Estados Unidos, por ejemplo, el plazo de vigencia de
las patentes era de 17 aos a partir del otorgamiento de la patente. Una
vez que se adopt el ADPIC, el plazo se extendi a 20 aos a partir de la
presentacin de la solicitud.
3

Asociacin Industrial de Laboratorios Farmacuticos (ASILFA).

"The TRIPSAgreement and Pharmaceuticals", Informe del Taller deASEAN sobre elAcuerdo sobre
los ADPIC y su impacto sobre los medicamentos, Organizacin Mundial de la Salud, Direccin
General de Control de Medicamentos y Alimentos, Indonesia, Jakarta, 2 a 4 de mayo de 2000.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

203

Si bien es cierto que la innovacin es costosa y que el descubrimiento


de nuevos medicamentos es un negocio arriesgado y costoso que debe ser
adecuadamente compensado para mantener los incentivos a la investigacin
y desarrollo, la cuestin es si los acuerdos bilaterales de propiedad intelectual
estn alcanzando el equilibrio necesario entre la proteccin de los derechos
de los innovadores y los de los consumidores. Est balanceado el acuerdo
actual? Hacia dnde van los acuerdos comerciales bilaterales? Quin los
est promoviendo? Cules son las clusulas decisivas? Cul es su impacto
sobre los consumidores?
El propsito de este captulo es responder a estas preguntas mediante
un anlisis de lo que ha ocurrido con los DPI en los ltimos 12 aos,
especficamente en el rea de patentes farmacuticas, reflexionando sobre el
sistema ms apropiado para Amrica Latina a fin de encontrar un equilibrio
entre el fomento a la innovacin y la proteccin del derecho de los pacientes
a tener acceso a medicamentos vitales.

A.

Principales disposiciones del ADPIC

Como se mencion anteriormente, el ADPIC se ha convertido en


el modelo de proteccin de los DPI para los pases miembros de la OMC.
Aunque el Artculo 1.1 declara que "Los Miembros podrn prever en su
legislacin, aunque no estarn obligados a ello, una proteccin ms amplia
que la exigida por el presente Acuerdo, a condicin de que tal proteccin no
infrinja las disposiciones del mismo", los pases desarrollados en general
sostienen que lo estipulado en el ADPIC es el nivel mnimo de proteccin
a la propiedad intelectual. Ms an, desde la adopcin del ADPIC, algunas
naciones desarrolladas han presionado a pases en desarrollo para que
prescindan de las flexibilidades previstas en el acuerdo y adopten niveles
de proteccin ms estrictos que los acordados.5 Como se ver ms adelante,
esto es congruente con la estrategia negociadora de los acuerdos bilaterales
que toman los estndares del ADPIC como la base para establecer niveles
ms elevados de proteccin de la propiedad intelectual.
Para este anlisis, las disposiciones del ADPIC han sido divididas
en dos grupos: a) aquellas cuyo propsito es fortalecer los derechos de
los titulares de patentes, y b) aquellas cuyo propsito es proteger a los
consumidores y/o fomentar la transferencia de tecnologa.

The Need to Fix Problems in the Current System as the BestBaseto Identify a System to Grant Better
Access to Affordable Drugs Around the World". Ponencia presentada en el Taller "Differential
Pricing and Financing of Essentials Medicines", del Secretariado de la OM S/OMC, Maria
Fabiana Jorge enrepresentacinde CILFAy ANAFAM, 8 a 11 de abril de 2001, Hosbjor, Noruega.

204

1.

D erechos d e p rop ied ad intelectual en la ag en d a d e los pases en desarrollo.

Fortalecimiento de los derechos de los titulares de patentes


a)

Duracin de patentes

La duracin de las patentes entraa una ventaja significativa para la


industria farmacutica de marca, pues los miembros de la OMC acuerdan
garantizarles 20 aos de proteccin a partir de la fecha de la presentacin
de la solicitud. Como ya se mencion, el perodo tuvo que ser ampliado
incluso en Estados Unidos, donde era de 17 aos al momento de la firma
del acuerdo.
b)

Materia patentable

El Artculo 27 del ADPIC define la materia patentable y especifica los


inventos que pueden ser excluidos de patentabilidad si los gobiernos as lo
deciden de la siguiente manera: "las patentes podrn obtenerse por todas las
invenciones, sean de productos o de procedimientos, en todos los campos
de la tecnologa, siempre que sean nuevas, entraen una actividad inventiva
y sean susceptibles de aplicacin industrial." La definicin contiene tres
importantes especificaciones: las patentes sern vlidas "sin discriminacin
por el lugar de la invencin, el campo de la tecnologa o el hecho de que los
productos sean importados o producidos en el pas". Tales especificaciones
son significativas porque las naciones desarrolladas quisieron asegurar que
los pases no discriminen segn el lugar de la invencin, que su campo
tecnolgico no quede exento, y que los fabricantes no sean obligados a fabricar
sus productos en determinados pases. Los medicamentos son productos
livianos, cuyo transporte es fcil y econmico, y los pases que negociaron el
acuerdo quisieron asegurar su acceso pleno a todos los mercados desde unos
cuantos puntos de distribucin en el mundo. Esto permite a las compaas
de marca reducir costos, incrementar exportaciones y ventas y controlar
mercados mediante la restriccin de la competencia durante 20 aos.
Ms importante an, la evolucin de los acuerdos comerciales desde
el ADPIC hasta los tratados bilaterales de libre comercio (TLC) promovidos
por Estados Unidos muestra una gradual expansin de la materia patentable.
De hecho, muchos de ellos prescinden de las exclusiones de patentabilidad
establecidas en el Artculo 27 del ADPIC.
El segundo pargrafo del artculo 27 ha causado menos controversia
y, en general, los TLC recientes mantienen la disposicin de que los pases
miembros pueden excluir de patentabilidad algunas invenciones a fin de
proteger el orden pblico y la moralidad, pero la referencia relativa a "evitar
daos graves al medio ambiente" ha sido eliminada.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

205

Finalmente, la gran diferencia en los TLC es el artculo 27.3, que establece


que los Miembros podrn excluir asimismo de la patentabilidad: i) los mtodos
de diagnstico, teraputicos y quirrgicos para el tratamiento de personas
o animales; ii) las plantas y los animales, excepto los microorganismos y
los procedimientos esencialmente biolgicos para la produccin de plantas
o animales, que no sean procedimientos no biolgicos o microbiolgicos.
Sin embargo, los Miembros otorgarn proteccin a todas las obtenciones
vegetales mediante patentes, mediante un sistema eficaz sui generis o por
una combinacin de ambos.
Aunque la lista de excepciones es muy clara, ha habido intensos
esfuerzos de cabildeo exitosos en muchos casos para eliminarlas o al menos
empezar a eliminarlas. Los efectos de este cambio sobre los medicamentos,
especialmente los relacionados con biotecnologa, son significativos.
c)

Derechos otorgados

El Artculo 28 introduce una disposicin importante al establecer


que los "productos" o "procesos" pueden ser patentados. Antes de la firma
del ADPIC, algunos pases slo patentaban el proceso de fabricacin de
medicinas, de modo que si alguien obtena el mismo producto mediante
un proceso diferente, la patente no protega a su titular de la competencia
sobre el producto final. As, el Artculo 28 fue un importante logro para la
industria farmacutica de marca.
La proteccin de este artculo va ms all al impedir "que terceros, sin
su consentimiento, realicen el acto de utilizacin del procedimiento y los actos
de: uso, oferta para la venta, venta o importacin [del producto] para estos
fines." Esto tiene serias implicaciones, por ejemplo, para empresas establecidas
en pases donde la patente est vigente, pues quedan impedidas de fabricar
el producto para exportarlo a pases donde la patente hubiera vencido.
Finalmente, el artculo reafirma que slo el titular de la patente tiene
derecho a transferirla por sucesin y dar por terminados los contratos de licencia.
Claramente, este artculo concentra gran poder en el titular de la patente.
d)

Trato nacional

El Artculo 3 del ADPIC estpula que "[c]ada Miembro conceder a los


nacionales de los dems Miembros un trato no menos favorable que el que
otorgue a sus propios nacionales con respecto a la proteccin de la propiedad
intelectual, a reserva de las excepciones ya previstas en, respectivamente, el
Convenio de Pars (1967), el Convenio de Berna (1971), la Convencin de Roma o
el Tratado sobre la Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos Integrados..."

206

D erechos d e p rop ied ad intelectual en la ag en d a d e los pases en desarrollo.

El Artculo 4 ("Trato de Nacin Ms Favorecida") sigue el mismo


razonamiento al establecer que "[c]on respecto a la proteccin de la propiedad
intelectual, toda ventaja, favor, privilegio o inmunidad que conceda un
Miembro a los nacionales de cualquier otro pas se otorgar inmediatamente
y sin condiciones a los nacionales de todos los dems Miembros." Aunque
los artculos 3 y 4 tienen excepciones, su propsito es asegurar que no habr
discriminacin contra compaas extranjeras y que cualquier concesin
otorgada a nacionales de cualquier miembro sea automticamente extendida
a todos los miembros de la OMC.
El Artculo 4 tiene otras implicaciones para los TLC bilaterales.
Aunque stos son negociados entre dos pases, lo acordado en materia de
propiedad intelectual debe extenderse a todos los miembros de la OMC.
Por tanto, este artculo sirve hasta cierto punto como mecanismo para
armonizar los nuevos estndares de propiedad intelectual. Por esta razn,
muchos cuestionan la efectividad de los nuevos acuerdos, ya que entraan
concesiones adicionales a casi 150 pases, mientras los pases firmantes slo
reciben beneficios recprocos, a menos que los otros decidan darlos por igual,
lo cual no estn obligados a hacer.

2.

Proteccin de los consumidores y fomento


a la transferencia de tecnologa

El Artculo 7 del ADPIC establece que "[1] a proteccin y la observancia


de los derechos de propiedad intelectual debern contribuir a la promocin
de la innovacin tecnolgica y a la transferencia y difusin de la tecnologa,
en beneficio recproco de los productores y de los usuarios de conocimientos
tecnolgicos, de modo que favorezcan el bienestar social y econmico y el
equilibrio de derechos y obligaciones."
Es claro entonces que el acuerdo busca: a) promover la innovacin y
la transferencia de tecnologa; b) lograr un equilibrio entre los derechos de
los titulares de las patentes y los de los consumidores; c) lograr un equilibrio
entre derechos y obligaciones. Desgraciadamente, los nuevos acuerdos
comerciales alteran el balance al aumentar la proteccin de los titulares de
patentes, mientras erosionan y hasta eliminan las clusulas benficas para la
sociedad, las cuales podran facilitar el acceso expedito a las innovaciones.
El Artculo 8 del Acuerdo sobre los ADPIC establece los principios que
deben guiar la proteccin de la propiedad intelectual. Al igual que la seccin
de objetivos, este artculo revela que los negociadores buscaron garantizar
un acuerdo equilibrado, declarando que "[l]os Miembros, al formular o
modificar sus leyes y reglamentos, podrn adoptar las medidas necesarias
para proteger la salud pblica y la nutricin de la poblacin..."

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

207

El segundo prrafo introduce un concepto clave que en general ha


sido omitido al implementar las leyes y en acuerdos comerciales bilaterales
subsecuentes, con excepcin del TLC de Estados Unidos con Chile, con
los pases centroamericanos y la Repblica Dominicana (DR-CAFTA),
as como tambin en el TLC con Colombia y Per, que siguieron el ejemplo
de Chile en cuanto a que los gobiernos pueden implementar medidas para
prevenir el abuso de los DPI por parte de los titulares de patentes. De
hecho, el Artculo 8.2 del ADPIC admite la posibilidad de aplicar medidas
apropiadas, siempre que sean compatibles con lo dispuesto en el presente
Acuerdo, para evitar el abuso de los DPI por sus titulares o el recurso a
prcticas que limiten de manera injustificable el comercio o redunden en
detrimento de la transferencia internacional de tecnologa.
a)

Condiciones impuestas a los solicitantes de patentes

El Artculo 29 del ADPIC establece las condiciones mnimas para


el otorgamiento de una patente: "Los Miembros exigirn al solicitante de
una patente que divulgue la invencin de manera suficientemente clara y
completa para que las personas capacitadas en la tcnica de que se trate
puedan llevar a efecto la invencin, y podrn exigir que el solicitante indique
la mejor manera de llevar a efecto la invencin que conozca el inventor en
la fecha de la presentacin de la solicitud o, si se reivindica la prioridad, en
la fecha de prioridad reivindicada en la solicitud."
Aunque a primera vista esta disposicin parecera elem ental,
Estados Unidos ha hecho esfuerzos deliberados para limitar su alcance en los
acuerdos comerciales recientes. Por ejemplo, la referencia a la "mejor manera
de llevar a efecto la invencin" ha sido eliminada en muchos acuerdos a partir
del DR-CAFTA, salvo en el acuerdo con Per y Colombia a solicitud de este
ltimo pas. Como se ver con mayor detalle ms adelante, la vulneracin
de tal disposicin que en principio no necesariamente tiene que ser
considerada gravosa puede tener consecuencias muy negativas para el acceso
a medicamentos y la transferencia de tecnologa, objetivos bsicos del ADPIC.
Como parte de los esfuerzos para alcanzar un acuerdo equilibrado, el
ADPIC incluye clusulas flexibles que dan a los pases margen de maniobra
para atender las necesidades de sus poblaciones. Tales clusulas son las que
regulan las importaciones paralelas de medicamentos (agotamiento de los
DPI) y permiten importarlos de cualquier pas donde sean comercializados
de acuerdo con las leyes de patentes. Por ejemplo, si el titular de una patente
comercializa su medicamento en los pases Ay B (que respetan las obligaciones
establecidas en el ADPIC), pero a precio mayor en el primero, este ltimo
podra importar el medicamento que ha sido vendido en el marcado en el
pas B sin infringir los derechos de patente.

208

D erechos d e p rop ied ad intelectual en la ag en d a d e los pases en desarrollo.

Alternativamente, un pas puede adoptar el rgimen de agotamiento


nacional de los DPI, de modo que si un medicamento es ms barato en pases en
los que los derechos de propiedad estn vigentes, el pas Ano podra importarlo
(a menor precio) del pas B. En otras palabras, el agotamiento internacional de los
DPI es una flexibilidad que proporciona a los gobiernos una herramienta adicional
para asegurar el acceso a medicamentos a precios asequibles. Algunos acuerdos
bilaterales, como el de Australia-Estados Unidos, impiden esta flexibilidad.
b)

Excepciones a los derechos conferidos

Antes de tratar el tema de las licencias obligatorias, el Artculo 30 del


ADPIC hace referencia a las "Excepciones a los derechos conferidos": "Los
Miembros podrn prever excepciones limitadas a los derechos exclusivos
conferidos por una patente, a condicin de que tales excepciones no atenten
de manera injustificable contra la explotacin normal de la patente ni causen
perjuicio injustificado a los legtimos intereses del titular de la patente,
teniendo en cuenta los intereses legtimos de terceros".
c)

Otros usos sin autorizacin del titular de los derechos

Mucho se ha escrito acerca del Artculo 31 del ADPIC sobre licencias


obligatorias, de modo que aqu ser abordado de manera breve. sta es, sin
duda, una de las flexibilidades ms importantes, ya que permite a los gobiernos
emitir licencias obligatorias bajo ciertas circunstancias, luego de que se hayan
hecho esfuerzos considerables e infructuosos para obtener la autorizacin
del titular de los derechos en condiciones comerciales y plazos razonables.
En todo caso, el titular de la patente deber ser adecuadamente remunerado
por el uso de su invento, considerando el valor econmico de la autorizacin.
Una condicin para el uso de esta herramienta es que su alcance y
duracin deben limitarse al propsito que justifica la licencia obligatoria, la
cual debe terminar una vez que su causa se extinga. Adems, el uso del invento
patentado debe ser no exclusivo, intransferible y autorizado principalmente
para abastecer el mercado domstico (esta restriccin fue objeto de largas
negociaciones que resultaron en la Declaracin de Doha sobre el ADPIC y
la Salud Pblica en noviembre de 2001 y la enmienda del Artculo 31 del
ADPIC con la incorporacin del Artculo 31 bis a fines de 2005). El tema ser
analizado con mayor detalle en relacin con la Declaracin de Doha.
d)

Perodos de transicin

El Artculo 65 del ADPIC estipula perodos de transicin para los


pases segn sus etapas de desarrollo a fin de que modifiquen sus leyes
y regulaciones para cumplir las obligaciones contradas. Todos los pases

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209

signatarios tuvieron un ao para implementarias; a los pases en desarrollo


se les concedieron cuatro aos ms; los pases que transitaban de economas
planificadas a economas de mercado recibieron cuatro aos ms, y los pases
que no otorgaban patentes a productos de determinadas reas tecnolgicas
podan posponer cinco aos su implementacin. Para los pases menos
desarrollados, el Artculo 66 otorg un perodo de transicin de 10 aos, que
la Declaracin de Doha sobre el ADPIC y la Salud Pblica extendi hasta el
ao 2016 para patentes de medicamentos (pargrafo 7).
Si bien los artculos 65 y 66 son muy importantes para compensar
los grandes ajustes que supone la implementacin del ADPIC, grupos de
inters y algunos pases desarrollados han presionado consistentemente
a los gobiernos para que renuncien a stas y otras flexibilidades, como se
describir con mayor detalle ms adelante.

B.

La declaracin de Doha sobre el ADPIC y la salud pblica

La Declaracin de Doha sobre el ADPIC y la Salud Pblica es producto


de la gran preocupacin y frustracin, especialmente de los pases en
desarrollo, quienes vieron en el ADPIC un enorme esfuerzo por proteger
a los DPI con potenciales costos econmicos y sociales altos para el acceso
a medicamentos. Despus de suscribirlo, descubrieron con sorpresa que
algunos pases desarrollados, bajo presin de poderosos grupos de inters,
no estaban interesados en respetarlo por completo, sino slo en implementar
las disposiciones ms convenientes a sus propios intereses.
Esto fue evidente cuando recin firmado el acuerdo algunos pases
desarrollados mostraron inters en implementar slo algunas disposiciones
y empezaron a cabildear y presionar a otros pases para que renunciaran
"unilateralmente" a algunas de las flexibilidades. Argentina, Brasil y Sudfrica
fueron algunos de los pases que recibieron ms presiones. El 14 de junio
de 1995, seis meses despus de firmado el ADPIC, Mickey Kantor, entonces
Representante Comercial de Estados Unidos (USTR, por sus siglas en
ingls), envi una carta a Domingo Cavallo, Ministro de Economa de
Argentina, en la que le manifestaba su preocupacin por indicios de que el
gobierno argentino estaba considerando adoptar un perodo de transicin
multanual (de hecho, el ADPIC daba a Argentina un perodo de transicin
de 10 aos) que le "permitira implementar clusulas onerosas en materia
de licencias obligatorias y disposiciones que explcitamente permitiran
las importaciones paralelas", dos flexibilidades previstas por el ADPIC. La
carta tambin deca que "no hemos recibido indicaciones de que Argentina
estara implementando la proteccin de "pipeline" y exclusividad de los datos
de prueba." Es importante recordar que en las negociaciones del ADPIC se
discuti si se debera admitir un perodo de exclusividad de los datos de

210

D erechos d e p rop ied ad intelectual en la ag en d a d e los pases en desarrollo.

prueba y sobre proteccin de "pipeline, pero ambos temas fueron finalmente


desechados, pues el Artculo 39.3 slo estpula la proteccin de informacin
no divulgada sin precisar perodos de exclusividad.
Argentina, como muchos otros pases, est bajo presin constante,
especialmente de Estados Unidos, para implementar disposiciones ADPIC
Plus, es decir, estndares de propiedad ms estrictos que los de ADPIC.
La presin creci hasta el 15 de enero de 1997, cuando el USTR sancion
al pas bajo la Revisin Especial 301.6 En un boletn de prensa emitido
entonces, el USTR manifest que Argentina no otorgara la proteccin de
patentes farmacuticas hasta despus del ao 2000 (Argentina finalmente
cedi a la presin y acept reducir su perodo de transicin a la mitad), ni
perodo de exclusividad de los datos de prueba. Las sanciones incluyeron
la eliminacin de 50% de los beneficios del Sistema General de Preferencias
para las exportaciones argentinas a Estados Unidos.
Mientras los casos de presiones crecan, la crisis del VIH/SIDA se
extenda. En una reunin organizada por la Organizacin Mundial de la Salud
(OMS) y la OMC en 2001, los representantes de las asociaciones de empresas
farmacuticas de Argentina y Mxico demandaron respetar las flexibilidades
del ADPIC. Durante la segunda mitad de ese ao, el Consejo de los ADPIC
mantuvo una serie de reuniones que culminaron en la Declaracin de Doha
sobre los ADPIC y la Salud Pblica, firmada el 14 de noviembre de 2001.
Bajo circunstancias normales, esta declaracin no habra sido necesaria,
pues en su mayor parte slo reafirma algunas clusulas del ADPIC sobre
el derecho de los Estados Miembros de utilizar ciertas flexibilidades al
implementar sus obligaciones en materia de DPI. El nico agregado de Doha
fue el tratamiento de las restricciones del Artculo 31.f del ADPIC (que las
licencias obligatorias debern ser autorizadas principalmente para abastecer
el mercado interno del Miembro que las autorice).
La Declaracin de Doha establece especficamente que los pases
convienen "en que el Acuerdo sobre los ADPIC no impide ni deber
impedir que los Miembros adopten medidas para proteger la salud pblica.
En consecuencia, al tiempo que reiteramos nuestro compromiso con el
Acuerdo sobre los ADPIC, afirmamos que dicho Acuerdo puede y deber
ser interpretado y aplicado de una manera que apoye el derecho de los
Miembros de la OMC de proteger la salud pblica y, en particular, de
promover el acceso a los medicamentos para todos".
6

La Revisin Especial 301 se realiza anualmente. Es un mandato establecido por el Congreso


de Estados Unidos en la Ley de Comercio de 1974. La inclusin de un pas en la lista
significa que Estados Unidos le advierte su preocupacin por prcticas relacionadas con
los DPI y el cumplimiento de obligaciones.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

211

La Declaracin de Doha afirma adems que los miembros tienen


derecho a emitir licencias obligatorias y libertad para determinar las bases
sobre las cuales se conceden tales licencias, derecho a definir lo que constituye
una emergencia nacional y a establecer su propio rgimen para determinar
el agotamiento de los DPI.
Finalmente, en diciembre de 2005 se lleg a un acuerdo para enmendar
el ADPIC a fin de permitir la emisin de licencias obligatorias a los pases
sin capacidad para fabricar medicamentos y que deben importarlos de otro
pas.7Las negociaciones de esta enmienda fueron largas y complejas y no sin
crticas de las organizaciones no gubernamentales que consideraron gravoso
y burocrtico el proceso para permitir exportaciones de medicamentos bajo
licencia obligatoria.8

C.

La era de los acuerdos bilaterales


sobre propiedad intelectual

El impacto del ADPIC no debe ser subestimado, pues no slo impuso


normas muy estrictas de proteccin a la propiedad intelectual, sino que abri
la puerta a otros acuerdos con estndares de proteccin ms elevados. Como
ya se mencion, antes del ADPIC, muchos pases no otorgaban patentes a
medicamentos por considerar que son bienes esenciales para la vida. Con
la firma del ADPIC, el concepto de monopolio de productos farmacuticos
fue aceptado globalmente como necesario para incentivar la innovacin.
Algunos grupos de inters se percataron de la utilidad de los acuerdos
comerciales para modificar leyes nacionales y asegurar el control de los
mercados respectivos. As naci lo que puede llamarse "Era de los acuerdos
bilaterales de libre comercio sobre propiedad intelectual".
Aunque son muchos los pases que han firmado acuerdos bilaterales,
los de mayor alcance en el rea de propiedad intelectual son los firmados por
Estados Unidos. En efecto, con excepcin de unos pocos acuerdos, como el
de la Asociacin Europea de Libre Comercio (EFTA, por sus siglas en ingls)
y Chile, que incluye clusulas de proteccin de la informacin no divulgada
y prrafos generales sobre extensin de las patentes, las disposiciones de
propiedad intelectual en la mayora de los nuevos acuerdos son muy generales
y se concentran en reas como la observancia y cooperacin en materia de
propiedad intelectual, y todas ellas invocan la necesidad de cumplir los
compromisos del ADPIC.9
7

W TO-WT/L/641,8 de diciembre de 2005.

Vase "Joint Statement by NGOs on TRIPS and Public Health", 3 de diciembre de 2005.

Los pases miembros de EFTA son Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza. El acuerdo
EFTA-Chile fue firmado en junio de 2003 y empez a regir el 1 de diciembre de 2004. Vase
el Anexo XIII, artculos 3 y 4.

212

D erechos d e p rop ied ad intelectual en la ag en d a d e los pases en desarrollo.

Desde la perspectiva de Estados Unidos, la propiedad intelectual


contina siendo un rea donde su industria tiene un fuerte liderazgo y
es altamente competitiva. Esto, adems de los esfuerzos de cabildeo de la
industria innovadora de marca, ha convertido el captulo de propiedad
intelectual en una prioridad de los acuerdos bilaterales de libre comercio.
Tales acuerdos enen un doble propsito. Uno inmediato, que consiste
en obtener mayor acceso y control de los mercados de los socios comerciales,
y otro de mayor alcance, que consiste en sentar precedentes para acuerdos
futuros, como el USTR lo ha admido en declaraciones pblicas. El 8 de
mayo de 2003, por ejemplo, Ralph F. Ives III, Secretario Adjunto del USTR
para Asia, Pacfico y el Foro de Cooperacin Econmica Asia-Pacfico
(APEC, por sus siglas en ingls), al dirigirse al Subcomit de Comercio y
Proteccin al Consumidor del Comit de Energa y Comercio de la Cmara
de Representantes, declar:
"Asimismo, en el Acuerdo de Libre Comercio de las Amricas (ALCA),
Estados Unidos est buscando negociar un acuerdo de ltima generacin.
Mientras algunos pases negocian acuerdos que excluyen importantes reas
comerciales como los servicios y el comercio electrnico, Estados Unidos
busca negociar el tipo de compromisos ambiciosos y amplios que uno
esperara ver en un acuerdo de libre comercio del siglo XXI. Para lograrlo,
Estados Unidos est usando como modelo los acuerdos bilaterales afin de sentar
nuevas bases e imponer estndares superiores. " (nfasis nuestro).
Peter F. Allgeier, Representante comercial adjunto del USTR, declar el
13 de mayo de 2003 ante el Subcomit de Comercio Internacional del Comit
de Finanzas del Senado, que "Estados Unidos tiene intereses relativamente
nicos en la proteccin de la propiedad intelectual de sus industrias de
entretenimiento, software, biotecnologa y farmacuca de clase mundial. En
el acuerdo bilateral con Chile hemos establecido estndares de proteccin
muy altos en estas reas y nos proponemos hacer lo mismo con nuestros
socios del CAFTA." En efecto, los acuerdos bilaterales negociados por
Estados Unidos despus del TLC con Chile incluyen niveles crecientes de
proteccin de la propiedad intelectual.
Por lo tanto, existe una estrategia clara para usar estos acuerdos como
escalones para incrementar gradualmente los estndares de propiedad intelectual.
No se debe cometer el error de creer que el ADPIC es todo lo que hay. Hay muchos
frentes diferentes que operan en forma simultnea, incluyendo negociaciones
regionales, como las encaminadas a crear el rea de Libre Comercio de las Amricas
(ALCA). Si el ALCA avanza, habr ms presin para armonizar las normas de
propiedad intelectual en los niveles ms altos establecidos en diversos acuerdos
bilaterales en la regin, en negociaciones globales como la Ronda de Desarrollo de

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

213

Doha (que por el momento parecen estancadas), las de la Organizacin Mundial


de Propiedad Intelectual (OMPI)10 y entre las naciones desarrolladas.11

D.

Autoridad de promocin del comercio (TPA)

El Congreso de Estados Unidos tiene la facultad de "regular el


comercio con otras naciones".12Sin embargo, a fin de evitar procesos largos
y laboriosos en los que los legisladores introduzcan cambios a lo negociado
por el Ejecutivo, el Congreso delega al USTR autoridad/as track (va rpida)
para realizar negociaciones comerciales, reservndose la facultad de aprobar
o desaprobar el acuerdo en su totalidad. El/as track se otorga por perodos
limitados. En el 2002, durante las negociaciones de los acuerdos comerciales
con Chile y Singapur, el Congreso otorg autoridad fast track al Presidente
Bush bajo la Seccin "Autoridad de Promocin del Comercio" (TPA, por
sus siglas en ingls) de la Ley de Comercio de 2002.
Bajo el liderazgo de los senadores Edward Kennedy y Diane Feinstein
y con apoyo de varios grupos preocupados por el acceso a medicamentos, el
Senado aprob por unanimidad la Enmienda Kennedy-Feinstein, que obliga al
USTR a respetar la Declaracin de Doha sobre el ADPIC y la Salud Pblica en las
negociaciones que se realicen bajo el mandato de la TPA. Por tanto, el USTR no
puede negociar acuerdos bilaterales que limiten las flexibilidades del ADPIC.
La Enmienda Kennedy-Feinstein fue apoyada por ambos partidos
polticos. De hecho, el Senador Grassley (R-IA), Presidente del Comit de
Finanzas del Senado, que tiene facultad de supervisin de las negociaciones
comerciales, dijo en el debate que "esta enmienda es una importante
contribucin a la ley de la Autoridad de Promocin del Comercio", y
aadi: "En la reunin ministerial de la OMC en Doha, los miembros de la
organizacin adoptaron una declaracin poltica que destaca las disposiciones
del Acuerdo sobre los ADPIC que otorgan a los miembros flexibilidad para
encarar emergencias pblicas, como el VIH, la tuberculosis y la malaria. Los
objetivos de propiedad intelectual, que son parte de este proyecto, fueron
redactados antes de la conclusin de la reunin ministerial de Doha. La
enmienda del Senador Kennedy actualiza tales objetivos a fin de que tomen
en cuenta la importante declaracin sobre salud pblica de la reunin de
Doha. Es una buena adicin al proyecto. Me complace aceptarla".13
10 Tratado de leyes de patentes sustantivo.
11 La Oficina de Patentes y Marcas Registradas de Estados Unidos tuvo una reunin con sus
similares de Canad, la Unin Europea, Australia y Japn en Washington, D. C. en febrero
de 2005 a fin de definir criterios sobre homogeneizacin de leyes de patentes, despus de
la cual ha habido otras con el mismo propsito.
12 Constitucin de los Estados Unidos, Artculo I, Seccin 8.
13 Registro del Senado, 14 de mayo 2002 de p. S4324.

214

D erechos d e p rop ied ad intelectual en la ag en d a d e los pases en desarrollo.

El Senador Baucus (D-MT), el Miembro demcrata de mayor rango


del comit, declar que "la enmienda reconoce la declaracin especial sobre
salud pblica adoptada el pasado mes de noviembre en Doha. La declaracin
especial otorga la seguridad a los pases pobres que enfrentan los inmensos
desafos de encarar emergencias de salud pblica causadas por pandemias de
enfermedades infecciosas como el VIH/SIDA, de que las medidas necesarias
para enfrentar tales crisis puedan tener cabida dentro del marco del Acuerdo
sobre los ADPIC de la OMC, el Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de
Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio".14
No obstante, los acuerdos bilaterales recientes negociados por
Estados Unidos muestran que los negociadores del USTR no han obedecido
este mandato. Como resultado de ello, el Senador Kennedy hizo en febrero
de 2005 la siguiente aclaracin al registro del Congreso:
"[...] Nuestra enmienda hizo que respetar la Declaracin de Doha
fuera un objetivo principal de los Estados Unidos en todas las negociaciones
comerciales. Lamentablemente, la administracin se ha rehusado a cumplir
esta obligacin en varios acuerdos comerciales a partir de entonces.
[...] Nuestra enmienda a la Ley de la Autoridad de Promocin del
Comercio refuerza la Declaracin de Doha. La Administracin Bush debera
usarla para negociar acuerdos comerciales que permitan el acceso urgente
a medicamentos. En vez de eso, la administracin ha usado los acuerdos
comerciales para promover los intereses de la industria farmacutica a
expensas del acceso a los medicamentos de las naciones en desarrollo.
Una y otra vez, la administracin ha desafiado la Declaracin de Doha
e impuesto restricciones injustificadas a la disponibilidad de medicinas
patentadas. Lo ha hecho en acuerdos comerciales con Australia, Jordania,
Marruecos, Singapur y otras naciones. En estos acuerdos, la administracin
Bush ha debilitado el ncleo de la Declaracin de Doha. Ahora trata de
hacerlo en el Acuerdo de Libre Comercio con Amrica Central".15

E.

Principales disposiciones de los TLC bilaterales

Las principales disposiciones de los acuerdos bilaterales sobre


medicamentos pueden ser clasificadas en dos grupos: 1) las que favorecen
a los titulares de patentes, y 2) las que protegen a los consumidores.

14 Ibidem.
15 La Declaracin de Doha y la Ley de la Autoridad de Promocin del Comercio de 2002.
Senado, 16 de febrero de 2005, pp. S1498-1499.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

215

Aunque este documento examina principalmente los acuerdos con


pases de Amrica Latina, la presente seccin incluye referencias a acuerdos
con otros pases en la medida en que han sentado precedentes para los
acuerdos luego negociados con pases de las Amricas.

1.

Disposiciones que favorecen a los titulares de patentes

Las siguientes son disposiciones que favorecen los derechos de los


titulares de patentes: a) extensiones de las patentes por demoras de las agencias
reguladoras; b) extensiones de las patentes por retrasos de las oficinas de
patentes; c) proteccin de datos de prueba; d) linkage (vnculo entre el estatus
de la patente y la autorizacin de comercializacin); e) eliminacin o reduccin
de las restricciones a la materia patentable; f) eliminacin de los requisitos para
revelar la mejor manera de llevar a efecto una invencin, y g) armonizacin.
a)

Extensiones de las patentes por retrasos


de las agencias reguladoras

Cualquier anlisis de este tema debe tomar en cuenta que el ADPIC no


establece extensiones de patentes. Por tanto, toda clusula que las incluya es
claramente "ADPIC Plus". Adems de esto, hay varios asuntos que merecen
atencin con respecto a este punto: i) cules patentes quedan sujetas a
extensiones; ii) si hay lmites a las extensiones; iii) si hay un perodo mnimo
de demora de la autoridad sanitaria para otorgar la extensin; iv) si los retrasos
incurridos por el titular de la patente pueden ser considerados como parte
de la demora que justifique otorgar la extensin, v) si la autorizacin de una
extensin en un pas que sirve como referencia para autorizar una patente
en otro pas significa que ste deber conceder la extensin tambin.
Dada la complejidad de estos asuntos, a continuacin se hace un
anlisis detallado de cada uno de ellos:
i)
Cules patentes quedan sujetas a extensiones? Conforme a uno
de los objetivos del TPA aprobado por el Congreso de Estados Unidos, las
negociaciones de DPI deben "reflejar estndares de proteccin similares a
los existentes en la ley de Estados Unidos." No obstante, pareciera ser que
los negociadores de este pas slo seleccionan las disposiciones que les
convienen e ignoran las que no. Por ejemplo, las extensiones de las patentes
en Estados Unidos slo se otorgan a nuevas entidades qumicas (NCE, por
sus siglas en ingls).16 No obstante, ninguno de los acuerdos comerciales
recientes especifica esta limitacin, abriendo as la puerta a las extensiones
para muchos tipos de patentes de un espectro ms amplio.
16 35 U.S.C. 156.

216

D erechos d e p rop ied ad intelectual en la ag en d a d e los pases en desarrollo.

ii) Hay lmites a las extensiones? La ley de Estados Unidos establece


lmites definidos a los perodos de extensin de patentes. Por ejemplo,
una extensin no puede ser mayor de cinco aos, y el perodo efectivo de
la patente (EPT, por sus siglas en ingls), que cubre desde la fecha de la
autorizacin para comercializar el producto hasta el vencimiento original
de la patente, no puede ser mayor a 14 aos.17 Por lo tanto, si una medicina
ingresa al mercado en el ao ocho de una patente y se le otorgan cinco aos
de extensin (mximo), el perodo efectivo de la patente sera de 17 aos.
Sin embargo, bajo la ley de Estados Unidos (dado que el EPT no puede
superar los 14 aos), tres de los cinco aos de la extensin seran eliminados
automticamente. Tales limitaciones que protegen al consumidor son parte
de la ley de Estados Unidos, pero ninguna de ellas ha sido incluida en
los recientes acuerdos comerciales, de modo que las extensiones pueden
interpretarse como ilimitadas.
iii) Existe un perodo mnimo de demora que cause el otorgamiento
de extensiones? El lenguaje de los acuerdos comerciales no especifica
perodos de demora mnimos incurridos durante la aprobacin sanitaria de
una medicina para solicitar extensiones (s los hay en los casos de demoras
en la aprobacin de una patente en la oficina de la propiedad intelectual;
ver ms adelante).
iv) Los retrasos incurridos por el titular de la patente pueden ser
considerados como parte de la demora para justificar la autorizacin de
extensiones? Todo pas que negocie clusulas sobre extensiones de las patentes
debe asegurarse que los retrasos del titular de la patente no sean causal
de dichas extensiones. En general, este tipo de lenguaje ha sido incluido
en los acuerdos comerciales para demoras incurridas en el otorgamiento
de patentes, no as para los incurridos en el proceso de aprobacin de la
comercializacin del producto. Dichas limitaciones deberan ser incluidas
para ambos casos.
v) El otorgamiento de una extensin en un pas que sirve como
referencia para autorizar una patente en otro pas significa que ste tambin
deber conceder la extensin? Esta redaccin ha causado preocupacin
porque un retraso en un pas de referencia puede no afectar el registro en
otro pas y, sin embargo, segn la redaccin de algunos acuerdos comerciales
recientes, s puede tomarse como causa para conceder una extensin. Tal es
el caso del TLC Estados Unidos-Bahrein (Art. 14.8.7).

17 Ibidem

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

b)

217

Extensiones de patentes por retrasos de la oficina de patentes

Aunque el ADPIC slo establece un perodo de 20 aos para la proteccin


de patentes a partir de la fecha de solicitud, los acuerdos comerciales bilaterales
recientes firmados por Estados Unidos a partir de los acuerdos con Singapur
y Chile incluyen extensiones por retrasos en el otorgamiento de patentes.
La redaccin de la mayora de estos acuerdos es similar, si bien los
perodos de retraso que justifican la solicitud de prrrogas varan entre los
pases. Por ejemplo, los acuerdos firmados por Estados Unidos con Singapur,
Australia, Marruecos, Bahrein y Omn estipulan que una demora irrazonable
en la emisin de la patente es aquella superior a cuatro aos a partir de la
fecha de presentacin de la solicitud, o dos aos despus del requerimiento
de examen de la solicitud, cualquiera que sea el posterior.
En los acuerdos comerciales firmados por Estados Unidos con Chile,
Per y Colombia y el DR-CAFTA, los perodos que dan a lugar a extensiones
son de cinco y tres aos, en lugar de cuatro y dos aos, respectivamente. La
razn es simple: aunque la redaccin original propuesta por Estados Unidos
a Chile estipulaba perodos de cuatro y dos aos, Chile sent un buen
precedente para Amrica Latina. El TLC con Chile incluye varios ejemplos
de disposiciones bien negociadas.
Finalmente, todos los TLC negociados a partir del de Estados Unidos
y Singapur tienen una redaccin similar en cuanto a que no contabilizan los
retrasos incurridos por el solicitante de la patente en la determinacin de los
dos perodos de retraso que justifican la solicitud de las extensiones.
c)

Exclusividad de los datos de prueba

ste es uno de los temas ms complejos de los TLC, el cual tiene serias
consecuencias. El detalle y la sofisticacin del lenguaje de los acuerdos ms recientes
revelan el creciente problema del acceso amedicamentos que tal disposicin entraa.
Desde una perspectiva amplia, la adopcin de perodos de exclusividad
para la proteccin de los datos de prueba es una medida ADPIC Plus, aunque
algunos grupos de inters argumentan que es una obligacin resultante del
Artculo 39.3 del ADPIC. Sin embargo, dicho artculo no establece ningn
perodo de exclusividad, sino que slo dice que "[l]os Miembros, cuando
exijan, como condicin para aprobar la comercializacin de productos
farmacuticos o de productos qumicos agrcolas que utilizan nuevas entidades
qumicas, la presentacin de datos de pruebas u otros no divulgados cuya
elaboracin suponga un esfuerzo considerable, protegern esos datos contra
todo uso comercial desleal..."

218

D erechos d e p rop ied ad intelectual en la ag en d a d e los pases en desarrollo.

Los perodos de exclusividad entraan una serie de restricciones al


acceso a medicamentos. Por ejemplo, la efectividad de una licencia obligatoria
emitida por un gobierno puede verse comprometida si el medicamento est
protegido por un perodo de exclusividad. Se ha argumentado, adems,
que algunas compaas farmacuticas tienen pocos medicamentos nuevos
en desarrollo y, por lo tanto, procurarn extender al mximo su monopolio
sobre los medicamentos de mayor venta, logrando de esta manera mantener
un nivel de ingresos alto.
i) "Al menos" cinco aos. Existe preocupacin de que, una vez que
un pas acepte los perodos de exclusividad (distintos a los del ADPIC), ser
slo cuestin de tiempo para que surjan esfuerzos tendientes a extenderlos.
Por ejemplo, el promedio de perodos de exclusividad en Europa era de seis
aos. Sin embargo, en 2004 la Unin Europea aprob la Directiva 2004 /27/CE,
extendiendo la exclusividad a 10 aos, con la posibilidad de un ao ms para
nuevas indicaciones.18En Canad, el perodo de cinco aos se extendi a ocho
en octubre de 2006!9Asimismo, todos los TLC recientes establecen un perodo
de exclusividad de "al menos" cinco aos, abriendo la puerta a perodos
ms largos en el futuro. ste es otro ejemplo de la redaccin propuesta por
Estados Unidos donde se puede alegar que los negociadores del USTR estn
excediendo los requisitos de su propia ley, pues en Estados Unidos el perodo
de exclusividad para nuevas entidades qumicas es de cinco aos y ni un da
ms. Sin embargo, los negociadores del USTR se han asegurado de que los
pases acepten un perodo de exclusividad abierto con un mnimo de cinco aos.
ii) Materia protegida por perodos de exclusividad. ste es un tema clave
sobre lo que puede ser protegido y en el que hay diferencias significativas
entre varios acuerdos bilaterales recientes.
El texto propuesto por el USTR no sigue la ley de Estados Unidos, la
cual slo garantiza proteccin de cinco aos para nuevas entidades qumicas.
Sin embargo, el texto de algunos TLC recientes va ms all. La ampliacin
del rango de productos farmacuticos elegibles para obtener perodos de
exclusividad o monopolio tendra un impacto directo sobre la fecha de
ingreso al mercado de la competencia genrica. Chile es el nico pas que se
18 Directiva 2004/27/EC del Parlamento Europeo y del Consejo del 31 de marzo de 2004,
enmendando la Directiva 2001/83/EC del Cdigo de la Comunidad sobre productos
medicinales de uso humano.
19 El gobierno de Canad propuso en 2004 enmiendas a la Ley de Medicinas Patentadas
(Noticia de Conformidad) y en 2006 a la Regulacin de Alimentos y Medicamentos "con
el fin de ofrecer nuevos medicamentos con un perodo internacionalmente competitivo
mnimo de exclusividad de mercado de ocho aos y seis meses adicionales de informacin
reservada de medicamentos para nios que hayan sido objeto de pruebas clnicas" (Canada's
Gazette, Vol. 140, No. 24,1 7 de junio de 2006).

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

219

asegur de que la proteccin slo se otorgue a nuevas entidades qumicas,


contra la propuesta original de Estados Unidos, que era ms abarcadora.
Lamentablemente, acuerdos posteriores, incluyendo el DR-CAFTA, ignoraron
este importante precedente.
iii) Igual o similar. Otro problema serio es el que resulta de la inclusin
de las palabras "iguales o similares". Varios TLC recientes estipulan que "la
Parte no deber, sin el consentimiento de la persona que previamente present
dicha informacin de seguridad o eficacia para obtener la aprobacin de
comercializacin en la Parte, autorizar a otro para que comercialice el mismo
producto o uno similar..."20Las implicaciones de este texto son peligrosas, pues
bsicamente estipula que, una vez que un perodo de proteccin haya sido
otorgado, no se podr autorizar ninguna versin genrica del medicamento
para toda la clase teraputica relacionada con el medicamento al que le fue
otorgada la exclusividad. Esto va ms all de la ley de Estados Unidos y
tiene serias consecuencias para el acceso a medicinas. Adems, al prohibir
la aprobacin de medicamentos similares, se prohibira la aprobacin de
versiones genricas de productos biotecnolgicos, lo cual tendra efectos
muy negativos, ya que son los ms costosos.
iv) Perodos de exclusividad consecutivos. ste es uno de los
conceptos ms regresivos en materia de exclusividad de datos para el
acceso a medicamentos de las naciones en desarrollo, pues bsicamente
estipula que el perodo de proteccin en un pas en desarrollo puede ser el
doble o ms que el de un pas desarrollado. Los pases centroamericanos
(DR-CAFTA), Per y Colombia aceptaron otorgar un perodo de cinco aos
de gracia para que las compaas innovadoras registren productos a partir
de su registro en el pas de origen, Estados Unidos en este caso. El perodo
de "al menos" cinco aos de exclusividad de los datos rige a partir de su
registro en el pas y, por lo tanto, los pases de Centroamrica, Repblica
Dominicana, Colombia y Per podran otorgar a las compaas innovadoras
10 o ms aos, cuando los consumidores de Estados Unidos slo deben
esperar cinco aos para acceder a los medicamentos ms baratos.
Normalmente, las compaas innovadoras registran primero los datos
de prueba en los pases desarrollados, donde sus ingresos son ms altos. Por
ejemplo, la mayor parte de las compaas los registra primero en Estados
Unidos, donde se realiza alrededor del 50% de las ventas farmacuticas
globales, segn Information on Pharmaceutical Markets (IMS).21 Pases
pequeos como Guatemala o El Salvador pueden no ser una alta prioridad de
ventas para las compaas farmacuticas, de modo que stas probablemente
20 TLC Per-EU, Artculo 16.10:1 (a).
21 IMS (http://open.imshealth.com/).

220

D erechos d e p rop ied ad intelectual en la ag en d a d e los pases en desarrollo.

registren ah sus productos despus. En la prctica esto significa que los


consumidores de esos pases no tendrn acceso a los medicamentos durante
perodos ms largos que los de los pases desarrollados.
En Jordania, primer pas que acept la aplicacin consecutiva de los
perodos de proteccin de datos en un acuerdo de libre comercio bilateral, las
compaas domsticas de genricos son reticentes a arriesgarse a introducir
ciertos productos al mercado, aun en el caso de que no hayan sido registrados
en Jordania, pues la compaa innovadora podra decidir entrar de golpe al
mercado local, impidiendo as al genrico comercializar el medicamento durante
cinco aos y arruinndoles la inversin realizada para lanzar el producto al
mercado. Claramente, tal estipulacin es muy adversa para quienes tienen
recursos limitados.
Otro elemento a considerar respecto de los perodos consecutivos de
proteccin es si el plazo podra ser superior a 10 aos. El DR-CAFTA establece
que una Parte podr exigir que la persona que provea la informacin en el
otro territorio solicite la aprobacin en el territorio de la Parte dentro de los
cinco aos siguientes de haber obtenido la aprobacin de comercializacin
en el otro territorio. Es importante subrayar que la Parte "podr exigir", es
decir, tiene la opcin de no hacerlo y as dejar abierto el plazo para el registro
de la informacin en su territorio. Esto podra tener terribles consecuencias
para consumidores cuyo acceso a los medicamentos podra ser demorado de
forma indefinida. Tambin es una disposicin negativa para las compaas
farmacuticas domsticas y para las economas de estas naciones.
v)
Perodo para registrar informacin confidencial. Si bien Chile acept
otorgar un perodo de exclusividad a los medicamentos por "al menos 5 aos",
rechaz la propuesta de establecer perodos consecutivos. Las reformas a la
Ley de Propiedad Industrial aprobadas por el Congreso chileno despus de la
firma del TLC limitaron el perodo de gracia para registrar la informacin en
el pas, despus del cual los titulares pierden sus derechos. As, Chile otorga
12 meses de gracia para registrar los datos en su territorio a partir de la fecha
de su registro en cualquier otro pas. Si el titular no registra su producto en
el perodo estipulado, pierde el derecho de hacerlo despus.22
sta es una clusula positiva y creativa, pues incentiva a las compaas
farmacuticas a registrar sus productos en Chile inmediatamente despus
de registrarlos en cualquier otro pas, facilitando as el acceso expedito a
medicamentos y evitando retrasos innecesarios en la introduccin de la
competencia genrica.

22 Texto reformado de la Ley de Propiedad Industrial, Ttulo VIII, artculo 91.e).

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221

Algunos pases signatarios del DR-CAFTA y otros argumentan que


los perodos de proteccin consecutivos son positivos porque ponen lmite
definido al tiempo que las compaas podran tomarse para registrar sus
productos en sus territorios. Sin embargo, los consumidores de esos pases
quedan en desventaja frente a los consumidores de los pases desarrollados,
los cuales podrn acceder ms rpidamente a medicamentos ms baratos
e igualmente eficaces.
La ley chilena estipula que la exclusividad de los datos se perder
cuando no se haya comerciado el producto respectivo en Chile durante 12
meses a partir de su registro en el pas.
vi) El perodo de exclusividad de los datos puede ir ms all del
perodo de la patente. Otro aspecto muy regresivo es el hecho de que
varios acuerdos, entre ellos los negociados por Estados Unidos con Per,
Colombia, Omn, Bahrein, Marruecos, Singapur y Australia, establecen que
el perodo de exclusividad para la proteccin de los datos de prueba puede
exceder el vencimiento de la patente. De hecho, recientes tratados de libre
comercio establecen que "cuando un producto est sujeto a un sistema de
aprobacin de comercializacin en el territorio de una Parte de conformidad
con el prrafo 1, y asimismo est amparado por una patente en el territorio
de esa Parte, la Parte no alterar el plazo de proteccin que se establece de
conformidad con el prrafo 1, en el caso que el plazo de proteccin de la
patente expire en una fecha anterior a la fecha de vencimiento del plazo de
proteccin especificada en el prrafo l" .23
Muchos creen que el tema de la exclusividad de los datos no es muy
serio porque implica un perodo de cinco aos, mientras el de la patente es
de 20, de modo que no afectara a los consumidores porque el monopolio
garantizado por la patente todava estara en vigor. Eso no es as porque
se puede solicitar proteccin de los datos para productos que ya no estn
protegidos por una patente. Adems, los pases que hayan aceptado otorgar
tres aos ms de exclusividad para la nueva informacin clnica, impidiendo
la aprobacin de productos "iguales o similares", bloquearan todos los
productos iguales o similares aprobados con anterioridad. Es importante
subrayar que cada nuevo perodo de tres aos bloquear la competencia
genrica tanto del producto original como de los similares; as que es posible
que una patente expire antes de que venza su exclusividad en el mercado.
vii) "Exigir" o "perm itir". Los acuerdos de Estados Unidos con
Bahrein, Omn, Per y Colombia contienen una disposicin adicional
problemtica sobre los productos regulados (datos de prueba), que dice: "Si
23 TLC Per-Estados Unidos, Artculo 16.10.2.

222

D erechos d e p rop ied ad intelectual en la ag en d a d e los pases en desarrollo.

una Parte requiere o permite, como condicin para otorgar la aprobacin de


comercializacin para un producto farmacutico o un nuevo producto qumico
agrcola, la presentacin de informacin sobre seguridad y eficacia..."24Este
texto permitira a una compaa presentar informacin y solicitar proteccin
para dicha informacin, aun cuando no la requiera para demostrar la
seguridad y eficacia del producto. Esto podra retrasar potencialmente la
nueva investigacin y la innovacin, as como la aprobacin de algunos
medicamentos genricos.
viii) Eliminacin de la palabra "no divulgada". Otro aspecto negativo
para el acceso a medicamentos es el texto sobre la informacin que es
protegida. Mientras el acuerdo de Estados Unidos y Australia protege "las
pruebas y la informacin no divulgada relativas a la seguridad y eficacia de
los productos", la redaccin de acuerdos ms recientes como los firmados con
Bahrein, Omn, Per y Colombia es ms general en cuanto se refiere a "la
presentacin de informacin sobre la seguridad y eficacia del producto."
Hay dos diferencias significativas. La primera es que la expresin "no
divulgada" como calificativo de "informacin" fue suprimido. As, el rango de
informacin que puede ser protegido por un perodo de exclusividad es ms
amplio y podra incluir datos que sean del dominio pblico. La segunda es que
el reemplazo de las palabras "pruebas o datos" por "informacin" tambin
ampla el alcance de la proteccin, lo cual podra retrasar la competencia
de genricos y demorar el acceso del consumidor a los medicamentos ms
baratos.
Desafortunadamente, estos cambios son consistentes con la posicin
del informe USTR Annual 301 Review (28 de abril de 2006), en el que el
USTR seala que una serie de pases no otorgan proteccin adecuada contra
el uso comercial desleal de los datos de pruebas u otros no divulgados
presentados por las compaas farmacuticas que solicitan la aprobacin de
sus productos. As, el USTR justifica la ampliacin del rango de informacin
que desea proteger.
ix) Tres aos adicionales para nueva informacin clnica. Otro aspecto
negativo para los consumidores es el hecho de que algunos acuerdos, como
los negociados con Marruecos, Bahrein y Omn, prevn un perodo de
proteccin adicional de tres aos para la nueva informacin clnica presentada
en apoyo al proceso de aprobacin de comercializacin del producto.

24 Ibidem. Artculo 16.10.1 (a) y (b).

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

d)

223

"Linkage'' (vinculacin entre la oficina de registro sanitario


y la oficina de patentes)

El linkage entre la aprobacin de la comercializacin del producto y el


estatus de la patente es un tema complejo por su relacin con otros asuntos,
como el evergreening de las patentes (patentes siempre verdes), el registro
impropio de patentes (juicios frvolos) y el mal uso o abuso de patentes por sus
titulares. Debido a esta clusula, en Estados Unidos y Canad no se aprueba
ningn medicamento genrico hasta que un juez resuelva las demandas
de violacin de patente, o bien despus de un perodo determinado (30
meses en Estados Unidos y 24 meses en Canad), o lo que ocurra primero.
En Estados Unidos, una vez que una patente ha sido otorgada, el titular
puede registrarla en el Libro Naranja (Orange Book) de la Administracin
de Alimentos y Medicinas (FDA, por sus siglas en ingls). Pero no todas
las patentes pueden ser registradas en este libro, slo las que protegen:
1) sustancias medicinales (ingrediente activo); 2) productos medicinales
(formulacin y composicin); 3) mtodos de uso.
Los acuerdos bilaterales recientes incluyen disposiciones de linkage que
no son parte del ADPIC y que han sido cuestionadas incluso por congresistas
de Estados Unidos por abrir la puerta a diversos abusos por los titulares de las
patentes.25 Hay adems serias dudas sobre si este mecanismo es consistente
con el Artculo 27.1 del ADPIC, que establece que las patentes deben estar
disponibles sin discriminacin del campo tecnolgico. El linkage en los
nuevos acuerdos se aplica claramente slo a los productos farmacuticos,
por lo cual se puede argumentar que discrimina con base al campo de la
tecnologa y por lo tanto es inconsistente con el ADPIC.
La manera en que este concepto ha sido introducido en los TLC recientes
va ms all de la ley de Estados Unidos. En este pas, cuando una compaa
de genricos solicita aprobacin para comercializar un producto patentado, la
FD A notifica la solicitud al titular de la patente y le concede 45 das para iniciar
juicio contra el solicitante o la FDA puede autorizar la solicitud presentada
por el genrico. Adems, mientras en Estados Unidos slo ciertas patentes
pueden recibir esta proteccin, el texto de los TLC recientes es tan amplio
que la proteccin se otorgara a la mayora de las patentes, si no a todas.
De hecho, en la presentacin de PhRMA26 ante el USTR, en relacin con la
Revisin Anual 301, PhRMA critica a Mxico por haber adoptado clusulas
de linkage mediante un decreto presidencial del ao 2003, debido al hecho de
que la proteccin del linkage slo se otorga a sustancias o ingredientes activos.
25 Carta de los senadores Orrin G. Hatch y Edward M. Kennedy y del Representante Henry A.
Waxmanal Secretario de Salud y Servicios Humanos Tommy Thompson, 17 de agosto de 2001.
26 PhRMA es una de las organizaciones de cabildeo ms grandes e influyentes de Washington,
D. C. Representa a compaas farmacuticas y biotecnolgicas de Estados Unidos.

224

D erechos d e p rop ied ad intelectual en la ag en d a d e los pases en desarrollo.

Finalmente, es importante destacar que esta disposicin transfiere la


responsabilidad de proteger la propiedad privada del titular de la patente al
gobierno, poniendo as una carga adicional sobre este ltimo, que debe asignar
recursos para la implementacin y observancia de este mecanismo. Resulta
interesante notar que un informe del Departamento de Salud y Servicios
Humanos de Estados Unidos (HHS, por sus siglas en ingls) seala que "la
proteccin de los derechos de propiedad intelectual est fuera del alcance,
responsabilidad, competencia y jurisdiccin del HHS".27 Por qu el recurso
judicial para resolver disputas sobre patentes sera insuficiente para sus titulares?
e)

Eliminacin del requisito de revelar la mejor manera


de reproducir la invencin

En la ley de Estados Unidos, el solicitante de una patente debe revelar


lo que se conoce como "la mejor manera" de reproducir el invento, de modo
que, al vencimiento de la patente, la sociedad pueda beneficiarse de su
conocimiento.
Tal informacin es indispensable para reproducir medicamentos
biotecnolgicos despus del vencimiento de su patente. Estos medicamentos
son los de mayor precio en el mercado (su costo va desde unos cuantos miles
de dlares hasta ms de 100.000 dlares al ao).28 El USTR ha argumentado
que no es necesario incluir el requisito de revelar "la mejor manera" en los
TLC, pues muchos pases no lo establecen. Sin embargo, al mismo tiempo,
el USTR incluye disposiciones de linkage, a pesar de que la mayora de los
pases no las requieren. Por tanto, podra usarse el mismo argumento para
no incluir las clusulas de linkage en los TLC. El nico elemento consistente
en todas estas disposiciones es que todas ellas buscan favorecer los derechos
de los titulares de patentes a expensas de los consumidores, alterando as
el delicado balance entre la competencia de medicamentos genricos y los
incentivos a la innovacin alcanzados por Estados Unidos con la Ley de
Competencia de Precios de Medicamentos y Renovacin de Perodos de
Patentes de 1984, mejor conocida como Ley Hatch-Waxman.

27 Fuerza de Tarea del HHS sobre la Importacin de Medicamentos, "Informe sobre Prescripcin
de Importacin de Medicamentos", Departamento de Salud y Servicios Humanos, diciembre,
2004, captulo nueve, pg. 91.
28 Segn GPhA, muchos de estos medicamentos cuestan ms de 10.000 dlares al ao. El
tratamiento del cncer de colon con la medicina Avastin de Genentech cuesta 100.000
dlares al ao. El medicamento Cerezyme para tratar cierta enfermedad gentica cuesta
170.000 dlares al ao (GPhAonline.org).

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

f)

225

Armonizacin

Hay tres iniciativas de armonizacin del derecho de patentes en


curso, una en el seno de la OMPI, otra impulsada por la Oficina de Patentes
y Marcas de los Estados Unidos (USPTO, por sus siglas en ingls) con sus
similares de Australia, Canad, la Unin Europea y Japn, y una ms en el
seno del Tratado de Libre de Comercio de Amrica del Norte (TLCAN). En
una audiencia ante el Congreso de Estados Unidos, John Melle, Secretario
Adjunto de Asuntos para Amrica del Norte del USTR, declar que estaba en
marcha una revisin del TLCAN para "identificar disciplinas ms ambiciosas
que las de los acuerdos regionales recientes que podran ser candidatos a su
incorporacin al TLCAN".29Actualmente, el USTR est recogiendo propuestas
de la industria de Estados Unidos sobre las clusulas a incluir. Teniendo
en cuenta que la propiedad intelectual es una de las altas prioridades de
Estados Unidos en la negociacin de los TLC, es de esperarse que el USTR
incluya clusulas al respecto.
El TLC Estados Unidos-Australia establece que "cada Parte debe
empearse en participar en los esfuerzos de armonizacin internacional de
patentes, incluyendo los de la OMPI sobre reforma y desarrollo del sistema
internacional de patentes".30
g)

Restriccin de las flexibilidades del ADPIC

Como ya se m encion, el ADPIC contiene flexibilidades para


implementar las disposiciones de propiedad intelectual, algunas de las cuales,
como las licencias obligatorias, las importaciones paralelas y las limitaciones
a la materia patentable, son fundamentales para garantizar el acceso a
medicamentos. Desafortunadamente, varios TLC las han restringido, a pesar
de que la Autoridad para Promover el Comercio (TPA) de Estados Unidos
establece que los acuerdos negociados por el USTR deben respetar dichas
flexibilidades (Ley de Comercio de 2002, Ttulo XXI, Seccin 2101 (b) 4C).
h)

Eliminacin de las limitaciones a la materia patentable

El Artculo 27.3 del ADPIC establece que "los Miembros podrn


asimismo excluir de la patentabilidad:
i)

Los mtodos de diagnstico, teraputicos y quirrgicos para el


tratamiento de personas o animales.

29 Audiencia del Subcomit sobre el Hemisferio Occidental del Comit de Relaciones Exteriores
del Congreso, Relaciones Mxico-Estados Unidos, 26 de abril, 2006.
30 TLC Estados Unidos-Australia, Artculo 17.9.14.

226

D erechos d e p rop ied ad intelectual en la ag en d a d e los pases en desarrollo.

ii)

Las plantas y los animales, excepto los microorganismos y los


procedimientos esencialmente biolgicos para la produccin de
plantas o animales, que no sean procedimientos no biolgicos y
microbiolgicos... "

No obstante, el USTR propone incluir en los TLC textos orientados a


limitar estas disposiciones. En el caso de la materia patentable, en los tratados
con Chile, Per, Colombia y el DR-CAFTA, el USTR ha incluido textos
tendientes a eliminar las restricciones a la materia patentable, declarando que
las Partes deben emprender esfuerzos razonables para permitir las patentes
de plantas. Otros acuerdos, como el firmado con Jordania, van ms all, al
no incluir restricciones a las patentes de plantas y animales.

2.

Disposiciones para proteger a los consumidores

Estas clusulas comprenden: a) Bolar; b) licencias obligatorias; c)


importaciones paralelas; d) revocacin; e) disposiciones para prevenir
abusos de los derechos de propiedad intelectual por parte de sus titulares;
f) procesos de oposicin al otorgamiento de patentes, y g) cartas adjuntas
(side letters).
Las disposiciones listadas en esta seccin estn entre aquellas que
contribuyen a garantizar el acceso a medicamentos. Sin embargo, la redaccin
de varios acuerdos recientes tiende a favorecer en algunos casos a los titulares
de las patentes, dejando a los consumidores ms desprotegidos.
a)

Bolar

Esta clusula permite el prerregistro de medicamentos genricos durante


la vigencia de la patente a fin de que el solicitante genrico pueda adelantar
las pruebas necesarias y presente la solicitud a la oficina regulatoria para
obtener la preaprobacin del medicamento. De esta manera, una compaa
genrica puede entrar al mercado inmediatamente despus del vencimiento
de la patente. En ausencia de esta clusula, la patente obtiene una prrroga
defacto, extendiendo el monopolio ms all del perodo de 20 aos.
La clusula Bolar es uno de los mecanismos ms exitosos para
garantizar el acceso a medicamentos en Estados Unidos. El texto de la ley de
ese pas es muy claro: "No ser un acto de violacin fabricar, usar, ofrecer en
venta, o vender en Estados Unidos, o importar a Estados Unidos, inventos
patentados (distintos a nuevos medicamentos para animales o productos
veterinarios biolgicos [...] manufacturados con ADN recombinado o ARN
recombinado, tecnologa de hibridoma u otros procesos que impliquen
tcnicas especficas de manipulacin gentica) slo para usos razonablemente

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

227

relacionados con la generacin de informacin bajo una ley federal que


regule su manufactura, usos relacionados al desarrollo y presentacin de
informacin bajo una ley federal que regule la manufactura, uso o venta de
medicamentos o productos veterinarios biolgicos."31
A pesar de su importancia, el USTR ha diluido la ley de Estados Unidos
al no incluir la clusula Bolar en los nuevos acuerdos comerciales y slo
aceptarla si un gobierno decide adoptarla. Podra pensarse que esto es
suficiente, pero los pases han descubierto que, despus de concluido el proceso
de negociacin, comienzan nuevas negociaciones para la implementacin de
las clusulas previamente aprobadas. Es fundamental que la redaccin sea
clara y no deje espacio a alternativas o a intentos de eliminar las clusulas
en el futuro.
Un inform e de la C om isin de C om ercio In ternacional de
Estados Unidos sobre el TLC Estados Unidos-Australia dice que: "La
industria y los funcionarios comerciales del gobierno de Estados Unidos estn
particularmente preocupados de que el Gobierno de Australia pueda permitir
a los fabricantes domsticos de medicamentos realizar pruebas y fabricar
equivalentes genricos de medicamentos patentados antes del vencimiento
del derecho de los titulares de las patentes sobre medicamentos vendidos
legalmente. Esto permitira a los fabricantes domsticos obtener aprobacin
para comercializar en Australia antes del vencimiento de la patente, de modo
que los equivalentes genricos podran venderse inmediatamente despus
de que la patente haya expirado".32
Los pases que negocien este tipo de acuerdos no deben limitarse a
aprobar un texto que slo permita y prohba su implementacin, sino plasmar
un lenguaje preciso, como el de la ley de Estados Unidos.
b)

Licencias obligatorias

Aunque las disposiciones sobre las licencias obligatorias estn en el


centro de las flexibilidades del ADPIC, algunos acuerdos bilaterales negociados
por Estados Unidos, como los de Jordania, Singapur y Australia, las limitan
severamente, contradiciendo as el mandato del TPA sobre la Declaracin
de Doha, el ADPIC y la Salud Pblica.

31 35 U.S. Code, Section 271 (e)(1).


32 Representante Comercial de Estados Unidos (USTR) 2004, "National Trade Estmate
Report on Foreign Trade Barriers", 31 de marzo de 2004, pp. 13-14 (http: / /www.uster.
goV. retrieved), 2 de abril de 2004, y Representantes de la Industria Farmacutica de
Estados Unidos, entrevista por el staff d e USITC, 25 de febrero de 2004.

228

D erechos d e p rop ied ad intelectual en la ag en d a d e los pases en desarrollo.

c)

Importaciones paralelas

Conforme al Artculo 6 del ADPIC, los pases pueden optar por el


rgimen nacional o por el rgimen internacional de agotamiento de los
DPI. El USTR ha propuesto, en algunos casos con xito, una redaccin que
elimina esta clusula mediante la prohibicin de importar medicamentos
legalmente vendidos en el mercado internacional. Los acuerdos que incluyen
tales restricciones son los negociados por Estados Unidos con Singapur,
Australia y Marruecos. Estados Unidos propuso una redaccin similar
en otros acuerdos, como el que firm con Chile, pero fue rechazada sobre
la base de que la TPA apoya el derecho de los pases a beneficiarse de las
flexibilidades del ADPIC. Es importante que los pases se aseguren de que
dichas flexibilidades sean respetadas en los acuerdos de libre comercio.
d)

Revocacin de patentes

La mayora de los TLC estipulan que las patentes slo pueden ser
revocadas nicamente por las razones que hubiesen justificado el rechazo al
otorgamiento de una patente, as como en caso de fraude, falsa representacin
o conducta injusta. No obstante, ninguno de los TLC recientes prev la
revocacin cuando la emisin de una licencia obligatoria no remedie la falta
de explotacin de la patente. Est clusula est incluida en el TLCAN y sera
una opcin importante para otras naciones en desarrollo.
e)

Medidas para prevenir el abuso de los DPI por sus titulares

El Artculo 8.2 del ADPIC estipula que "podr ser necesario aplicar
medidas apropiadas, siempre que sean compatibles con lo dispuesto en el
presente Acuerdo, para prevenir el abuso de los derechos de propiedad
intelectual por sus titulares o el recurso a prcticas que limiten de manera
injustificable el comercio o redunden en detrimento de la transferencia
internacional de tecnologa".
Este artculo es importante para evitar que los titulares de patentes
abusen de su posicin monoplica. No obstante, la mayora de los TLC
recientes no lo incluyen. Hay excepciones, como el acuerdo Estados UnidosChile, que lo incluy a solicitud de este ltimo, el DR-CAFTA, el acuerdo
Estados Unidos-Per y el de Estados Unidos-Colombia, que siguieron el
ejemplo de Chile, y Vietnam. El resto de los acuerdos no regulan el tema.
En Australia se introdujo en 2004 una enmienda al Proyecto de Ley de
Implementacin del Acuerdo de Libre Comercio con Estados Unidos, que
impone penas para los titulares de las patentes que abusen de sus derechos.
Entre otras cosas, la enmienda exige que el titular, cuando acuda a los
tribunales para impedir que medicamentos genricos ingresen al mercado,

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

229

deber emitir un certificado que garantice que su accin legal es de buena fe,
que tiene posibilidades razonables de xito y ser llevada a cabo sin retrasos
irrazonables. Si el certificado resulta falso o engaoso, o si el compromiso
es roto, el titular ser obligado a pagar una multa de hasta diez millones
de dlares por cada contravencin. Esta disposicin ha sido fuertemente
rechazada por PhRMA, que demanda su eliminacin.
f)

Procedimientos de oposicin al otorgamiento de patentes

Hay preocupacin creciente por la calidad de las patentes otorgadas.


La Comisin Federal de Comercio de Estados Unidos (FTC, por sus siglas
en ingls) dedic una seccin al problema de las patentes cuestionables
en el informe de 2003 "To Promote Innovation: The Proper Balance of
Competition and Patent Law and Policy",33 en el que dice: "[una] patente
de calidad pobre o cuestionable es aquella que resultar probablemente
invlida o contiene reivindicaciones excesivamente amplias. Los participantes
en las audiencias expusieron preocupaciones por la cantidad de patentes
cuestionables otorgadas. Tales patentes pueden obstruir la competencia [...]
y daar la innovacin de varias maneras."34
Por tanto, es muy importante disear mecanismos para garantizar
que slo se autoricen patentes apropiadas. Diversos pases han elegido
maneras varias de hacerlo. India tiene procedimientos de oposicin previos
y posteriores a la autorizacin. Otros pases tienen alguno de ambos. En los
TLC recientes, Estados Unidos ha propuesto adoptar los procedimientos
posteriores a la aprobacin. La falta de oportunidad para impugnar patentes
en el proceso de aprobacin impone costosos litigios posteriores, adems
del perjuicio para los consumidores.
g)

Cartas adjuntas (side letters)

Dada la creciente preocupacin de los gobiernos y la sociedad civil por


el impacto de estas clusulas en el acceso a medicamentos, los TLC recientes,
entre ellos los de Estados Unidos con Singapur, Marruecos, Australia,
Bahrein, Omn, Per, Colombia y el DR-CAFTA, anexan cartas adjuntas
a fin de otorgar cierta tranquilidad con respecto a dichas preocupaciones,
sealando en trminos amplios que las obligaciones de los captulos de
33 "To Promote Innovation: The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy",
FTC, octubre de 2003.
34 "Por ejemplo, firmas de software expresaron preocupacin por patentes que consideran no
debieron haber sido otorgadas porque los inventos son obvios [y estn] basados en trabajos
previos. Empresas de biotecnologa, al tiempo que aprecian las patentes como la base de su
industria, tambin expresaron preocupacin acerca de que algunas patentes abarcadoras
pueden desalentar la innovacin en ciertas reas. Vanse los captulos 2 y 3 del informe.

230

D erechos d e p rop ied ad intelectual en la ag en d a d e los pases en desarrollo.

propiedad intelectual no afectan la capacidad de las Partes para tomar medidas


necesarias de proteccin a la salud pblica. Sin embargo, en muchos casos
estas cartas adjuntas son restrictivas, ya que su redaccin tiende a limitar
a los gobiernos para actuar slo ante ciertas enfermedades y epidemias,
as como en circunstancias de extrema urgencia o de emergencia nacional
(CAFTA, 2004).
Es importante subrayar que estas cartas no cumplen con el objetivo
para el que fueron concebidas, dado su estatus legal incierto, pues no forman
parte del texto principal de los acuerdos.
El USTR no ha precisado su interpretacin. Por tanto, los pases
que han aceptado estndares muy estrictos de proteccin a la propiedad
intelectual, porque creen que las cartas adjuntas otorgan ciertas garantas,
estn tomando un riesgo muy alto.

F.

Preocupaciones de congresistas de Estados Unidos


por los acuerdos de propiedad intelectual

Aun cuando el USTR ha presionado a otros pases para que adopten


estndares ms altos de proteccin a la propiedad intelectual, otras reas
del Gobierno de Estados Unidos estn preocupados por esta tendencia.
Hay una cantidad importante de cartas de congresistas al USTR con crticas
severas a las disposiciones ADPIC Plus que persigue.
La industria de genricos de Estados Unidos, que apoya un balance
entre innovacin y acceso, tambin ha expresado su preocupacin por estos
acuerdos, ya que imponen estndares ms estrictos que los de la propia ley
de Estados Unidos, los cuales pueden alterar el balance logrado por la Ley
Hatch-Waxman.

G.

El papel de las autoridades polticas


en los acuerdos bilaterales

Las negociaciones en materia de derechos de propiedad intelectual son


muy costosas para el acceso a medicamentos, donde su impacto se sentir
en forma creciente a medida que pase el tiempo. Es imperativo que, antes de
emprender estas negociaciones, los gobiernos estn conscientes de su costo
potencial para la salud pblica. Si se toma la decisin de seguir adelante,
deben considerarse dos elementos clave para asegurar una negociacin
justa y beneficiosa: formar un equipo negociador con las calificaciones
necesarias en Propiedad Intelectual y tener lderes capaces de abandonar
la mesa de negociacin cuando vean que no es posible alcanzar un acuerdo
que no perjudique la salud pblica y el acceso a medicamentos. Sin alguno

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

231

de estos dos elementos ser difcil encontrar el balance entre la promocin


de la innovacin y el acceso a medicamentos a precios asequibles.

H.

Conclusiones

El ADPIC marc la adopcin de nuevos estndares de proteccin a la


propiedad intelectual, mientras los miembros de la OMC buscaban un equilibrio
entre los derechos de los titulares de patentes y los de los consumidores. La
proliferacin de acuerdos bilaterales posteriores firmados por Estados Unidos
han ido estableciendo gradualmente precedentes que estn cambiando las
leyes de propiedad intelectual en diversos pases, precedentes que pueden
resultar en nuevos estndares a raz de los esfuerzos de armonizacin del
derecho de patentes regionales y globales. Lamentablemente, estos acuerdos
comerciales recientes no han encontrado el balance necesario al fortalecer los
derechos de los titulares de las patentes a expensas de los consumidores. De
hecho, muchos de estos acuerdos exceden la ley de Estados Unidos, con el
riesgo de alterar el balance entre acceso e innovacin alcanzado por la Ley
Hatch-Waxman. Esta tendencia causa legtima preocupacin.
Las negociaciones multilaterales probablemente proporcionen un
marco ms adecuado que las negociaciones bilaterales para lograr un
equilibrio entre los intereses de socios comerciales con poder desigual. Al
emprender dichas negociaciones, los pases deben tener en mente que, a
fin de promover la innovacin, es necesario tener tambin una sana poltica
de competencia. Algunos pases desarrollados se han mostrado reacios a
negociar la eliminacin de los subsidios agrcolas en acuerdos bilaterales,
argumentando que el tema debe ser considerado a nivel global. Quiz es
tiempo de que los pases en desarrollo hagan lo mismo con el tema de
propiedad intelectual, de modo que ya no se negocie a nivel bilateral, sino
a nivel multilateral.
Por ltimo, es importante indicar que el 10 de mayo de 2007 el Comit
de Medios y Arbitrios de la Cmara de Representantes del Congreso de
Estados Unidos anunci que haba llegado a un acuerdo con la Oficina del
Representante Comercial (USTR) conforme al cual se modificaban varias
clusulas negociadas en los acuerdos de libre comercio con Per y Panam.
Dichos cambios tambin se aplicaran a Colombia si este pas otorga ciertas
garantas al Congreso de ese pas respecto a la reduccin de la violencia y de
las violaciones a los derechos humanos de dirigentes gremiales en ese pas.
Segn se indic en el anuncio, esta nueva poltica bipartidista representa
un cambio fundamental en la poltica comercial de Estados Unidos y toca reas
como derechos laborales y medio ambiente, y otras nuevas como el acceso
a medicinas genricas. En este ltimo los cambios seran los siguientes:

232

D erechos d e p rop ied ad intelectual en la ag en d a d e los pases en desarrollo.

Primero, se enmienda la clusula sobre exclusividad de los datos


(perodo en el cual una empresa genrica no puede utilizar los datos de
prueba de una empresa innovadora) a fin de permitir el ingreso ms temprano
de medicinas genricas eliminando la consecutividad de los trminos de
proteccin (el texto anterior estableca 5 aos desde el registro en el pas
otorgando adems un perodo de gracia para dicho registro de hasta 5 aos
adicionales desde el registro en Estados Unidos). Por lo tanto el perodo se
limitara a 5 aos que correran concurrentemente desde el otorgamiento
de la primera proteccin.
Segundo, se incluye una excepcin conforme a la cual si un gobierno
otorga una licencia obligatoria, los derechos exclusivos no bloquearan el
uso efectivo de dicha licencia.
Tercero, se elimina el requisito de linkage (vnculo entre la patente y
el permiso de comercializacin).
Cuarto, se elimina el requisito de otorgar extensiones a las patentes de
un producto farmacutico aunque se requiere el establecimiento de un proceso
expedito para la aprobacin de una patente y de su permiso de comercializacin.
Sin embargo hay que notar que los textos y enmiendas finales de estos
acuerdos continan siendo negociados y por tanto es necesario esperar
antes de hacer anlisis definitivos de los mismos.

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G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

239

Captulo VII

Derechos de propiedad intelectual y diversidad


biolgica: consideraciones para Amrica Latina
Jorge Cabrera Medaglia1

Introduccin
Las transformaciones legales e institucionales que los acuerdos de libre
comercio han trado consigo en materias tan relevantes como compet tividad,
desarrollo industrial, salud pblica, educacin, seguridad alimentaria, ambiente
y Derechos de Propiedad Intelectual (DPI) son objeto de intensa discusin
en diversos foros nacionales e internacionales.2 Con relacin a los DPI y el
ambiente, y debido al surgimiento de un ordenamiento legal internacional en
el marco del Convenio sobre la Diversidad Biolgica (CDB) y del Tratado de la
FAO sobre Recursos Filogenticos para la Alimentacin y la Agricultura, se ha
insistido en la existencia de un conflicto entre ciertas tendencias orientadas al
fortalecimiento de los DPI y los objetivos de conservar, utilizar sosteniblemente
la biodiversidad y distribuir equitativamente los beneficios derivados del
uso de los recursos genticos. Si bien consideramos que ciertas formas de
propiedad intelectual pueden tener efectos negativos, el presente captulo
asume que hay suficiente margen de maniobra para crear sinergias entre las
obligaciones comerciales en la materia y los tratados ambientales.
1

Abogado, profesor de derecho en la Universidad de Costa Rica y de la maestra de comercio


internacional de la Universidad Estatal a Distancia, Costa Rica; asesor legal del Instituto
Nacional de Biodiversidad en Costa Rica, consultor internacional en derecho ambiental.

Entre otros foros, Consejo del Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual
Relacionados con el Comercio (ADPIC) de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC),
Comit de Comercio y Medio Ambiente de dicha Organizacin, Convenio sobre la Diversidad
Biolgica y Organizacin Mundial para la Propiedad Intelectual (OMPI).

240

D erech os d e p ro p ie d ad intelectual y diversidad b iolgica: consid eraciones para A m rica Latina

El debate sobre los DPI parte de consideraciones sobre su papel en la


difusin de las innovaciones y el conocimiento como factores de desarrollo.
Se discuten las consecuencias que su fortalecimiento podra tener en el
desarrollo tecnolgico, el acceso a instrumentos bsicos para la educacin
(bases de datos, software, entre otros), la salud (i.e. medicamentos) y la
biodiversidad. No es extrao que a la vinculacin del tema con el desarrollo
(desde mediados de los sesenta) y las agendas de comercio se agregue ahora
el tema ambiental.3
La mayora de los estudiosos del tema (con referencia al Acuerdo
sobre los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio,
ADPIC, en concreto el artculo 27.3.b) analizan y anticipan los efectos de los
DPI sobre la biodiversidad y las comunidades indgenas y campesinas. Los
argumentos van desde el riesgo de fomentar la biopiratera de los recursos
y conocimientos tradicionales, hasta la prohibicin a los campesinos de
guardar e intercambiar semillas de variedades protegidas, pasando por las
posibles consecuencias de los organismos genticamente modificados sobre
el medio ambiente (Downes, 1999).

A.

Biodiversidad y derechos de propiedad intelectual:


sinergias y oportunidades. Foros internacionales

En relacin con los instrumentos internacionales, resulta indispensable


considerar al menos los siguientes: 1) la Convencin sobre la Diversidad
Biolgica (CDB), las resoluciones sobre propiedad intelectual y biodiversidad
de la Conferencia de las Partes y las posibles implicaciones de la negociacin
en curso de un rgimen internacional de DPI sobre recursos genticos
y distribucin de beneficios (obtenciones vegetales); 2) el Tratado de la
Organizacin de la Agricultura y la Alimentacin (PAO) sobre Recursos
Pitogenticos para la Alimentacin y la Agricultura, particularmente sus
disposiciones sobre acceso a los recursos genticos (arts. 10 a 14), los derechos
del agricultor (art. 9) y la imposibilidad de reconocer DPI a los materiales
en "la forma recibida" del Sistema Multilateral de acceso (art. 12.1.d), y 3)
el debate en la Organizacin Mundial de Comercio (OMC) y el Acuerdo
ADPIC a la luz de la Declaracin de Doha (prrafo 19) y los aspectos tcnicos
estudiados por el Comit Intergubernamental sobre Recursos Genticos,
Conocimientos Tradicional y Polklore de la Organizacin Mundial de la
Propiedad Intelectual (OMPI).

Sobre las implicaciones de los DPI en el desarrollo, la biodiversidad y la seguridad alimentaria,


vase ICTSD-UNCTAD (2003) y Com isin sobre Derechos de Propiedad Intelectual
(2002). Ambos documentos proveen anlisis detallados y objetivos de las implicaciones y
tendencias de los DPI en agricultura y acceso a recursos genticos, conocimiento tradicional,
y distribucin de beneficios.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

1.

241

El convenio sobre diversidad biolgica

Los avances de las tcnicas de exploracin de organismos vivos y


el potencial econmico de la biotecnologa han dado lugar a una nueva
consideracin del valor "oculto" de los recursos genticos y bioqumicos. As, la
riqueza biolgica de los pases tropicales y el conocimiento tradicional asociado
han emergido como una nueva frontera econmica, cientfica y tecnolgica.
De acuerdo con el CDB, cuyas disposiciones se analizarn adelante en
detalle, existe la obligacin de que el acceso a estos recursos y conocimientos
cumpla los siguientes requisitos:
a)

Obtencin previa del consentimiento fundado del Estado y dems


titulares del conocimiento o del recurso biolgico, gentico y
bioqumico (PIC, por sus siglas en ingls).

b)

Acuerdo sobre la distribucin de beneficios derivados del acceso a


la biodiversidad y el conocimiento tradicional asociado, incluyendo
los trminos de acceso.

c)

Conservacin de la biodiversidad y creacin de capacidades


nacionales para dar valor agregado a los recursos naturales de
cada pas.

De acuerdo con la Carta de Naciones Unidas y los principios del


derecho internacional, el CDB reafirma la soberana de los Estados sobre
sus recursos naturales (art. 3), la cual conlleva la potestad de explotar y
regular su acceso a tales recursos y sujetar las disposiciones del CDB a la
legislacin nacional y a la distribucin justa y equitativa de los beneficios
entre los diversos actores (arts. 15, 16 y 19). Los objetivos del CDB son la
conservacin de la diversidad biolgica, la utilizacin sostenible de sus
elementos, la participacin justa y equitativa en los beneficios derivados,
la transferencia apropiada de las tecnologas del caso y el financiamiento
apropiado. Estas disposiciones deben ser complementadas con las del artculo
15 del mismo convenio (Acceso a los Recursos Genticos).
El artculo 15 reconoce la facultad de los gobiernos, de conformidad con
su legislacin nacional, de controlar y facilitar el acceso a sus recursos genticos
(inciso 1), siempre y cuando su uso sea ambientalmente adecuado y no se
impongan restricciones contrarias a los objetivos del convenio (inciso 2).
El acceso est sujeto al consentimiento fundamentado previo de
la Parte Contratante, salvo que sta disponga otra cosa, y se efectuar en
condiciones mutuamente acordadas (incisos 4 y 5).

242

D erech os d e p ro p ie d ad intelectual y diversidad b iolgica: consid eraciones para A m rica Latina

Por ltim o, cada pas podr tom ar las m edidas legislativas,


administrativas o polticas de conformidad con los artculos 16 y 19 para
compartir en forma justa y equitativa los resultados de las actividades de
investigacin y desarrollo y los beneficios derivados de la utilizacin comercial
y de otra ndole con la parte que aporta tales recursos. Esta participacin se
efectuar en condiciones mutuamente acordadas.
El acceso a los recursos genticos se complementa con los artculos 16
y 19 del CDB. Al negociarlo, los pases en desarrollo invocaron su riqueza
de recursos genticos para incluir normas que les permitieran adquirir
tecnologa. Sin embargo, la mayor parte de esta tecnologa est ahora en
manos de grandes empresas privadas, mientras que las disposiciones de
los nuevos acuerdos comerciales tienden a no compensar los aportes de
la materia prima (los recursos genticos) y de las comunidades locales al
mejoramiento de cultivos, animales, combate a plagas y medicina natural,
todo lo cual es objeto de preocupacin. La postura de los pases en desarrollo
fue rechazada en un principio por varias naciones desarrolladas, las cuales
buscaban un convenio "ms clsico" referido a temas de conservacin y de
utilizacin de la biodiversidad. En el proceso surgieron las orientaciones
sobre DPI que haban cobrado fuerza en la Ronda Uruguay del GATT y el
Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TLCAN).
El artculo 19 (Gestin de la biotecnologa y distribucin de sus
beneficios) est en lnea con el artculo 15, pero restringe su alcance a la
investigacin biotecnolgica (inciso 1), reiterando la potestad de las partes
de adoptar las medidas practicables para promover condiciones justas y
equitativas de acceso a los resultados y beneficios de las biotecnologas
basadas en recursos genticos.
El artculo ms controversial es el 16 (Acceso y transferencia de
tecnologa). En su origen est la preocupacin comn de los pases en
desarrollo desde la dcada de 1970 de esgrimir el potencial de sus recursos
biolgicos para beneficiarse de la transferencia de tecnologa, posicin que
despus tomara gran relevancia por el desarrollo de la biotecnologa, la cual
ahora est en el centro de la disputa porque su propiedad est esencialmente
en manos privadas.
El acceso de los pases en desarrollo a la tecnologa se asegurar o
facilitar en condiciones justas y en los trminos ms favorables, incluidas las
condiciones preferenciales que se establezcan de comn acuerdo y, cuando
sea necesario, a travs del mecanismo financiero de los artculos 20 y 21.
La discusin de esta cuestin fue conflictiva, con un claro matiz
"Norte-Sur" y referencias a las obligaciones derivadas de los DPI. De acuerdo

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

243

con el artculo 16 se determin que en el caso de tecnologa protegida por


patentes y otros DPI, su acceso y transferencia tomarn en cuenta tales
derechos. El artculo 16 permite que cada Parte Contratante tome las medidas
legislativas, administrativas o de poltica con objeto de asegurar, en particular
a los pases en desarrollo que aportan esos recursos genticos, el acceso a
la tecnologa que utilice ese material y la transferencia de esa tecnologa,
en condiciones mutuamente acordadas, incluyendo la tecnologa protegida
por patentes y otros derechos de propiedad intelectual. El prrafo 5 de este
artculo reconoce que las patentes y otros DPI pueden influir en la aplicacin
del Convenio y que las Partes cooperarn al respecto de acuerdo con sus
propias leyes y el derecho internacional para velar porque esos derechos
apoyen los objetivos del mismo.
El artculo 8 dispone que las Partes contratantes, en la medida de
lo posible, respetarn, preservarn y mantendrn los conocimientos, las
innovaciones y las prcticas de las comunidades locales e indgenas que
entraen estilos de vida tradicionales, los cuales sean pertinentes para la
conservacin y utilizacin sostenible de la diversidad biolgica, y promovern
su aplicacin ms amplia con la aprobacin y participacin de quienes
poseen tales conocimientos, cuidando que los beneficios se compartan
equitativamente.
Otros artculos relevantes son el 10, inciso c (proteger y alentar la
utilizacin consuetudinaria de los recursos biolgicos de conformidad con
prcticas culturales tradicionales compatibles con la conservacin o utilizacin
sostenible), el 17, inciso 2 (intercambio de informacin sobre conocimientos
tradicionales y autctonos) y el 18, inciso 4 (fomentar y desarrollar mtodos
de cooperacin para el desarrollo de tecnologas, incluidas las tradicionales
y autctonas).
a)

Resoluciones de las conferencias de las partes


del convenio sobre diversidad biolgica

La Decisin III-5 de la III Conferencia del CDB (acceso a recursos


genticos) solicit al Secretario Ejecutivo cooperar con la OMC para explorar
vnculos entre el artculo 15 del Convenio y el ADPIC. La Decisin III-17
resolvi que se requiere ms investigacin para determinar tales vnculos
en los puntos relativos a transferencia de tecnologa, conservacin y uso
sostenible de la biodiversidad, distribucin justa y equitativa de beneficios y
proteccin del conocimiento tradicional. La IV Conferencia (Bratislavia, 1999)
enfatiz la necesidad de asegurar consistencia entre las disposiciones del
CDB y el ADPIC para conciliar las preocupaciones sobre la biodiversidad y
la proteccin de los DPI (IV-15). La Decisin V-26 de la V Conferencia (Kenia,
2000) solicita a la OMPI y a la Unin Internacional para la Proteccin de las

244

D erech os d e p ro p ie d ad intelectual y diversidad b iolgica: consid eraciones para A m rica Latina

Obtenciones Vegetales (UPOV) considerar las disposiciones del CDB, incluidas


las repercusiones de los DPI en la conservacin y utilizacin sostenible
de la diversidad biolgica y en particular el valor de los conocimientos
tradicionales. Ms adelante invita a la OMC a tomar en cuenta que el ADPIC
y el CDB estn relacionados y llama a explorar ms a fondo esa relacin. La
Resolucin VI/24/C1, "El papel de los derechos de propiedad intelectual en
la implementacin de acuerdos de distribucin de beneficios", invita a los
gobiernos y las Partes a promover la revelacin del origen de los recursos
genticos en aplicaciones de DPI cuando la materia protegida consista de
recursos genticos o haga uso de ellos. El numeral 2 hace la misma invitacin
en relacin con el conocimiento tradicional asociado. En la VII Conferencia
de las Partes, la Decisin VII/19 solicita al Grupo de Trabajo identificar los
aspectos relativos a la revelacin del origen de los recursos genticos y el
conocimiento tradicional asociados en las solicitudes de DPI, incluyendo
los relativos al certificado de origen/fuente/legal procedencia. Igualmente
solicita a la OMPI y a la UNCTAD preparar estudios sobre la revelacin
del origen en las solicitudes de DPI, basados en una relacin de temas a
ser abordados.
b)

La negociacin de un rgimen internacional y


sus implicaciones para los DPI

En las negociaciones del CDB, los pases en desarrollo pugnaron


por incluir la distribucin de los beneficios derivados de la utilizacin de
recursos genticos como objetivo del convenio. A pesar de que el convenio
recogi las posturas de estas naciones, poco se ha hecho para llevarlas a la
prctica. El grupo de trabajo culmin su labor en octubre de 2000 en Bonn
con el documento "Guas de Bonn Sobre Acceso a Recursos Genticos y
Distribucin de Beneficios", aprobado por la VI Conferencia de las Partes
celebrada en La Haya en 2002.4Tales orientaciones fueron bienvenidas por los
pases desarrollados y empresas con intereses en estos recursos, pero algunos
pases en desarrollo las consideraron insuficientes por ser de cumplimiento
voluntario y prestar poca atencin a las medidas a ser tomadas por los pases
desarrollados para cumplir sus obligaciones, especialmente las medidas
administrativas, de poltica y legislativas para compartir beneficios.
En forma paralela se conforma en Mxico el Grupo de Pases
Megadiversos Afines (GAPMA) mediante la Declaracin de Cancn en
enero de 2002 (vase: www.megadiverse.com).
4

Las Guas de Bonn establecen que las Partes con usuarios de recursos genticos deberan
considerar medidas para apoyar el cumplimiento con el consentimiento informado previo
de la Parte que provee los mismos y los trminos mutuamente acordados, bajo los cuales
el acceso tiene lugar. Estas medidas incluyen: fomentar la revelacin del pas de origen de
los recursos y del conocimiento tradicional en las solicitudes de DPI.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

245

En la Cumbre de Desarrollo Sostenible de Johannesburgo, el GAPMA se


apunt un triunfo al impulsar el establecimiento de un rgimen internacional
que promueva y salvaguarde efectivamente la distribucin justa y equitativa
de beneficios, resolucin recogida en el prrafo 42, inciso O, del Plan de
Accin de Johannesburgo. La Asamblea General de Naciones Unidas, en
su resolucin 57-260 del 20 de diciembre de 2002, invita a la Conferencia de
las Partes a tomar las medidas necesarias con relacin al compromiso de la
Cumbre para negociar dicho rgimen.5
La Decisin VII/19 de la VII Conferencia de las Partes resuelve que uno
de los elementos del Rgimen Internacional ser un certificado internacional
de origen/fuente/adquisicin legal de los recursos genticos, el conocimiento
tradicional asociado y la revelacin del origen/fuente/ adquisicin legal de los
recursos genticos y el conocimiento tradicional asociado. El punto E (Medidas
de pases usuarios) establece la necesidad de abordar la revelacin del origen
como mecanismo para apoyar el cumplimiento de la legislacin de acceso, el
consentimiento informado previo y los trminos mutuamente acordados. El
punto 6 requiere al Grupo de Trabajo de Acceso a Recursos Genticos analizar
la factibilidad, costo y practicidad del certificado de origen.
La Decisin VII /19 acuerda convocar nuevamente al Grupo de Trabajo
sobre Acceso a Recursos Genticos y Distribucin de Beneficios para que
"...e n colaboracin con el Grupo de Trabajo del artculo 8, inciso J, sobre
conocimiento tradicional, y asegurando la participacin de comunidades
y pueblos indgenas, organizaciones no gubernamentales, industria e
instituciones acadmicas e intergubernamentales, elabore y negocie un
rgimen internacional de acceso a recursos genticos y distribucin de
beneficios a fin de adoptar un instrumento o instrumentos para efectivamente
implementar las disposiciones del artculo 15 y 8, inciso J, y los tres objetivos
de la Convencin."
c)

Estado actual de las negociaciones del rgimen internacional

La VIII Conferencia de las Partes del CDB se reuni en Curitiba, Brasil


para analizar el tema del rgimen internacional. Aunque la mayor parte
de las deliberaciones resolvieron aspectos de procedimiento, se acordaron
algunos temas relevantes.
La decisin VIII/4 resuelve transmitir el Anexo (los resultados de
la reunin de Granada) al Grupo de Trabajo sobre el Acceso a Recursos
5

Aunque el lenguaje de la Cumbre se refiere a distribucin de beneficios, la reunin del Programa


de Trabajo del Convenio (Montreal, marzo de 2003) recomend que el Grupo de Trabajo
en su segunda reunin considere el proceso, naturaleza, mbito, elementos y modalidades
de un rgimen internacional de acceso a recursos genticos y distribucin de beneficios.

246

D erech os d e p ro p ie d ad intelectual y diversidad b iolgica: consid eraciones para A m rica Latina

Genticos y Distribucin de Beneficios (ABS) en su quinta reunin para


que, de conformidad con la Decisin V il/19, contine la elaboracin de un
rgimen internacional, incluyendo los siguientes temas:
i)

ii)
iii)

Los resultados del Grupo de Expertos Tcnicos sobre el certificado


de origen/fuente/ procedencia legal.
El reporte de progreso del anlisis de lagunas y la matriz.
Otros aportes sometidos por las Partes relacionados con la materia
del Grupo de Trabajo.

Entre los elementos del Anexo, bajo el ttulo "Distribucin justa y


equitativa de beneficios", se incluyen la revelacin del origen o fuente
en solicitudes de DPI que hagan uso o consistan de recursos genticos y
conocimiento tradicional, incluyendo evidencia del cumplimiento de la
ley del pas proveedor en materia de consentimiento informado previo y
distribucin de beneficios.
En el prrafo sobre las medidas para apoyar el cumplimiento con el
consentimiento acordado previo y los Trminos Mutuamente Acordados
(TMA) de las Partes, se reafirma que la revelacin del origen en solicitudes
de DPI es un elemento de los trminos de referencia del Anexo a la Decisin
VII/19 D para la elaboracin del rgimen internacional. Se reconoce que el
tema ha sido tratado en la OMPI y la OMC y se invita a los foros relevantes
a abordar (o continuar) el tema de la revelacin del origen en solicitudes de
DPI, considerando la necesidad de asegurar que el trabajo apoye los objetivos
del CDB. Se requiere al Secretario Ejecutivo a renovar su acreditacin como
observador ante el Consejo del ADPIC.
Las disposiciones del CDB relevantes para los DPI son las siguientes:
i)

Respeto a la soberana nacional sobre la biodiversidad (recursos


genticos).

ii)

Prevencin de la denominada biopiratera y apoyo a los esfuerzos de


los pases para establecer un sistema de acceso a recursos genticos
que incluya la obligacin de obtener el consentimiento informado
previo y una distribucin justa y equitativa de los beneficios.

iii)

Proteccin del conocimiento tradicional, en este caso el de las


variedades tradicionales (recursos filogenticos).

iv)

Conservacin y uso sostenible de la biodiversidad en general.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

2.

247

El tratado sobre los recursos fitogenticos para la alimentacin


y la agricultura6

El Compromiso Internacional sobre los Recursos Fitogenticos fue


adoptado por la FAO en 1983. Su objetivo es "asegurar que los recursos
fitogenticos de inters econmico o social, particularmente para la agricultura,
sean explorados, preservados, evaluados y hechos disponibles para el
mejoramiento y propsitos cientficos." Declara que los recursos genticos
vegetales tienen libre acceso y son Patrimonio Comn de la Humanidad,
pero incluye en una misma categora a las lneas de lite y las variedades
mejoradas, estas ltimas protegidas por DPI. En razn del potencial conflicto
de esta categora, ocho naciones, la mayora desarrolladas, manifestaron
reserva. Por su parte, ciertos pases en desarrollo cuestionaron el principio
de libre acceso y la ausencia de distribucin de beneficios. Ello dio pie a la
negociacin y aprobacin de clarificaciones del alcance del Compromiso
por parte de la FAO. La Resolucin 4-89 ("la Interpretacin Acordada")
estableci que los derechos de obtencin vegetal establecidos por UPOV no
son incompatibles con el Compromiso y dispone que los Estados deberan
imponer las mnimas restricciones al libre intercambio de materiales.
Finalmente, la Interpretacin Acordada aclar que el trmino "libre acceso"
no significa libre de costo y que los beneficios bajo el Compromiso son parte
de un sistema recproco. El mismo ao y como contraparte al reconocimiento
de los derechos de obtencin vegetal, se adopta la Resolucin 5-89 (Derechos
de los Agricultores). Se afirma que a lo largo de la historia innumerables
generaciones de agricultores han conservado, mejorado y hecho disponibles
los recursos fitogenticos sin que se haya reconocido su contribucin. As
nace el concepto de derechos del agricultor, aquellos "que surgen de la
contribucin pasada, presente y futura de generaciones de agricultores en
la conservacin, mejoramiento y disponibilidad de los recursos genticos
vegetales." Tales derechos son atribuidos a la comunidad internacional
como depositara (Trustee) para beneficio de las generaciones presentes y
futuras de agricultores.
En 1991, la Resolucin 3-91 de la Conferencia de la FAO reconoci
que el concepto de Patrimonio Comn de la Humanidad est sujeto a la
soberana de los Estados sobre sus recursos fitogenticos y estipul que sus
condiciones de acceso requieren ulterior clarificacin, que las lneas mejoradas
y el material de mejoramiento de los agricultores estarn disponibles a
discrecin de sus creadores durante el tiempo de desarrollo y que los derechos
de los agricultores se implementarn mediante un fondo internacional, el
cual no ha sido constituido.
6

Sobre la evolucin y actividades realizadas por la Comisin de Recursos Genticos, vanse


Mekour (2002) (www.fao/ag/cgrfa) y Cooper (2002).

248

D erech os d e p ro p ie d ad intelectual y diversidad b iolgica: consid eraciones para A m rica Latina

Cabe mencionar la Resolucin 7-93, la cual fue emitida en respuesta


a la firma del CDB, en particular a la Resolucin N 3 del Acta de Nairobi,
que estableca la necesidad de resolver en el marco de la FAO el acceso a las
colecciones ex situ no cubiertas por el CDB y la cuestin de los derechos de
los agricultores. La Resolucin 7-93 solicit al Director General de la FAO
organizar un Foro de Negociaciones entre los gobiernos para compatibilizar
el Compromiso con la CDB,7considerar el acceso a los recursos fitogenticos
en trminos mutuamente convenidos, incluyendo las colecciones ex situ, y
la manera de concretar los derechos de los agricultores. Desde entonces,
la Comisin de Recursos Genticos de la FAO ha venido revisando el
Compromiso hasta finalizar el Tratado sobre los Recursos Fitogenticos
para la Alimentacin y la Agricultura.8 Los temas centrales de este tratado
son el acceso a los recursos genticos, los derechos de los agricultores, la
posibilidad de autorizar DPI sobre los materiales del Sistema Multilateral,
las relaciones entre el tratado y otros acuerdos internacionales, especialmente
el ADPIC, y la relacin de especies a ser consideradas.
Las disputas sobre los derechos de los agricultores se centraron en su
propia definicin, ya fuera como concepto abstracto (propuesto por algunos
pases desarrollados) o como derecho concreto a ser realizado. Se acord que
la responsabilidad de hacerlos realidad incumbe a los gobiernos nacionales.
Cada Parte, segn su propia legislacin, deber adoptar las siguientes
medidas: proteger los conocimientos tradicionales relacionados con los
recursos fitogenticos y garantizar el derecho a participar equitativamente en
la distribucin de beneficios y en la toma de decisiones. Nada de lo anterior
limitar otros derechos de los agricultores para conservar, utilizar, intercambiar
y vender recursos de siembra conservado en las fincas (artculo 9).9
Respecto del acceso a los recursos genticos y la distribucin de
beneficios, se crea un Sistema Multilateral para las especies incluidas (unos
35 cultivos y 29 especies forrajeras enlistadas en el Anexo I) "eficaz, efectivo
y transparente para facilitar el acceso a los recursos fitogenticos para la
alimentacin y la agricultura y compartir de manera justa y equitativa los
beneficios que se deriven de la utilizacin de tales recursos" (artculo 10). El
Sistema Multilateral deber comprender todos los recursos del Anexo I que
se encuentren bajo la Administracin y el Control de las Partes Contratantes
y sean del dominio pblico (art. 11). El acceso se realizar en las condiciones
indicadas en el artculo 12 y la distribucin de los beneficios incluye el
7

La Decisin II-7 de la Segunda Conferencia de las Partes en 1995 ya haba reconocido las
caractersticas distintivas de los Recursos Genticos Agrcolas.

El Tratado entr en vigencia el 29 de julio de 2003 con la ratificacin N 50.

El Prembulo estipula que los derechos reconocidos por el Tratado a conservar, utilizar,
intercambiar y vender semillas y otro material de propagacin conservados en las fincas
es fundamental para la vigencia de los derechos de los agricultores.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

249

intercambio de informacin, el acceso a la tecnologa y su transferencia, el


fomento de la capacidad y la distribucin de beneficios monetarios derivados
de la comercializacin (art. 13). Cuando el producto incorpore material cuyo
acceso est amparado por el Sistema Multilateral, el beneficiario deber
retribuir una parte "equitativa" al Fondo Internacional, excepto cuando el
producto est a disposicin irrestricta de otras personas para investigacin y
mejoramiento ulterior, en cuyo caso deber alentarse al receptor a que efecte
dicho pago. En otras palabras, si el producto se encuentra protegido por
patente, la retribucin resultar obligatoria; si est protegido por derechos de
obtencin o carece de derechos, la retribucin ser voluntaria.10 La cuanta,
forma y modalidad de la retribucin debern ser definidas por el Organo
Rector del Tratado de acuerdo con la prctica comercial (art. 13).
Los receptores no reclamarn ningn DPI o de otra ndole que limiten
el acceso facilitado a los recursos fitogenticos para la alimentacin y la
agricultura o sus partes o componentes genticos de acuerdo con el Sistema
Multilateral (art. 12).
Ala fecha, la Comisin de Recursos Genticos, actuando como Organo
Interino del Tratado de la LAO, tiene el borrador del Acuerdo de Transferencia
de Materiales con las disposiciones estndar que regirn la transferencia de
recursos genticos mediante el Sistema Multilateral de Acceso.
Las principales disposiciones del Tratado sobre biodiversidad son
las siguientes:
a)

Restricciones a la autorizacin de DPI sobre el material recibido


tal cual por el Sistema Multilateral. No obstante, las restricciones
deben incorporarse al Acuerdo de Transferencia de Material, por lo
cual su redaccin escapa a la normativa de propiedad intelectual.

b)

Reconocimiento del derecho del agricultor a reutilizar, intercambiar o


vender semillas protegidas y a proteger las variedades tradicionales
mediante un sistema de derechos exclusivos similar al de los DPI.

c)

Compatibilidad del Tratado con la proteccin de las variedades


vegetales de conformidad con UPOV.

d)

Apoyo a la conservacin, uso sostenible y distribucin justa y


equitativa de los beneficios derivados del acceso de conformidad
con los objetivos del Tratado de la PAO (art. 1).

10 En principio, pues aun si el producto est patentado podran aplicarse excepciones amplias
en materia de investigacin. Y en caso de no estarlo, el acceso al material podra restringirse
mediante contratos.

250

3.

D erech os d e p ro p ie d ad intelectual y diversidad b iolgica: consid eraciones para A m rica Latina

Comit intergubernamental sobre propiedad intelectual y


recursos genticos, conocimientos tradicionales y folklore11

El Comit Intergubemamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos


Genticos, Conocimientos Tradicionales y Folklore de la OMPI fue establecido
en octubre de 2000 como foro para el dilogo sobre la relacin entre propiedad
intelectual y conocimientos tradicionales, recursos genticos y expresiones
culturales tradicionales.12 En sesin de la Asamblea General de la OMPI en
2005 se decidi extender el mandato del Comit dos aos, instruyndolo a
que redacte una propuesta de instrumentos jurdicamente vinculantes. Uno
de los temas que el Comit contina considerando es la revelacin del origen
en aplicaciones de patentes y proteccin del conocimiento tradicional. El
Comit se ha reunido en nueve ocasiones.13
A la fecha, las principales labores de la OMPI en recursos genticos
y conocimiento tradicional son las siguientes:
a)

Recursos genticos

i) Diversos anlisis y creacin de una base de datos sobre las clusulas


de DPI en los acuerdos de acceso a recursos genticos y distribucin de
beneficios, incluyendo acuerdos de transferencia de materiales y clusulas
modelo, las cuales estn en borrador.
ii) Atendiendo a la Decisin VI/24 de la Conferencia de las Partes
(COP), se invit a la OMPI a preparar un estudio sobre la revelacin del origen
en solicitudes de patentes que incluya: 1) recursos genticos utilizados en
las invenciones; 2) pas de origen de los recursos genticos utilizados en las
invenciones; 3) conocimiento tradicional asociado, innovaciones y prcticas
utilizadas en las invenciones; 4) fuentes del conocimiento tradicional asociado;
5) evidencia del consentimiento informado previo. El estudio, denominado
"Estudio tcnico de los requisitos de revelacin del origen en solicitudes de
patentes", fue presentado a la VII COP en Malasia, la cual solicit a la OMPI
preparar un nuevo estudio sobre la relacin entre el acceso a los recursos
genticos y la revelacin del origen en solicitudes de patentes, incluyendo
los siguientes aspectos:
11 Otros aspectos relacionados con la revelacin del origen tambin se discuten en el Comit
Permanente de Derecho de Patentes (Tratado Sustantivo en Derecho de Patentes) y en el
Grupo de Trabajo para la Reforma del Tratado de Cooperacin de Patentes, ambos de la OMPI.
12 Vanse otros detalles en www.wipo.int/tk/ en/igc /
13 En su ltima sesin, el Comit se limit a tomar nota de los documentos y propuestas de
decisin que revis, sin tomar ninguna decisin sustantiva con respecto a los temas de
recursos genticos y propiedad intelectual, conocimientos tradicionales y folklore.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

251

1)

Opciones de modelos para los requisitos de revelacin.

2)

Sugerencias de procedimientos de solicitud de DPI con relacin


a la revelacin.

3)

Opciones de incentivos para los solicitantes.

4)

Identificacin de las implicaciones de los requisitos de revelacin


en los tratados administrados por la OMPI.

5)

Aspectos de propiedad intelectual originados por la propuesta


del certificado de origen/fuente/procedencia legal.

La OMPI prepar el documento tcnico "Examen de las cuestiones


relativas a la interrelacin entre el acceso a los recursos genticos y los
requisitos de revelacin del origen en solicitudes de derechos de propiedad
intelectual" (WO/GA/32/8) a solicitud de la COP.
iii) Junto con la UNCTAD y la Secretara del CDB, la OMPI prepar un
estudio sobre el papel de los DPI en materia de transferencia de tecnologa
(febrero de 2006).
iv) A pesar de la abundante informacin generada por la OMPI y
el intercambio de opiniones y posiciones en las sesiones del Comit, estos
debates no se han traducido en iniciativas de reformas legales nacionales
o internacionales sobre la revelacin del origen en las solicitudes de DPI.14
Algunos pases han cuestionado que sea la OMPI y no la OMC la entidad
encargada de procesar este tema, dudosos de que su gestin genere avances
normativos concretos.
v) En las revisiones del Tratado Sustantivo del Derecho de Patentes
se ha discutido la revelacin del origen. De conformidad con el mandato de
la Asamblea General de 2005 se estableci un proceso de dos sesiones del
Comit Permanente de Derecho de Patentes, una formal y otra informal,
14 La propuesta de la Unin Europea sobre revelacin del origen de recursos genticos y
conocimiento tradicional asociado en solicitudes de patentes (16 de noviembre de 2004)
incluye: requisito obligatorio de revelar el pas de origen o fuente en solicitudes de patentes,
vlido para solicitudes nacionales, regionales e internacionales; el solicitante debe declarar
el pas de origen o la fuente a la cual el inventor tuvo acceso fsico; la invencin debe
estar basada directamente en recursos genticos; el requisito aplicara al conocimiento
tradicional, concepto que requiere mayor estudio; no procesar solicitudes que no vayan
acompaadas de la informacin requerida; prever sanciones efectivas, proporcionales y
disuasivas, fuera del derecho de patentes, para quienes entreguen informacin incorrecta
o incompleta; procedimiento de notificacin a cargo de las Oficinas de Patentes para poner
en conocimiento del pas de origen la respectiva solicitud.

252

D erech os d e p ro p ie d ad intelectual y diversidad b iolgica: consid eraciones para A m rica Latina

para analizar las propuestas.15 El tema se discute tambin en el seno del


Tratado de Cooperacin en Materia de Patentes.
b)

Conocimientos tradicionales

Con relacin a la proteccin del conocimiento tradicional, la OMPI


ha preparado diversos documentos sobre medidas positivas y defensivas
de proteccin y otras actividades como las siguientes:16
i) Estudio sistemtico y clarificacin de las opciones legales para la
proteccin del conocimiento tradicional.
ii) Anlisis de casos del uso de DPI para proteger conocimiento tradicional,
as como del establecimiento de sistemas sui generis de proteccin.
iii) Estudios de casos y anlisis de experiencias prcticas.
iv) Borrador de Manual de Herramientas (tool kit) para documentar
conocimiento tradicional asociado a recursos genticos.
v) Reconocimiento gradual de los conocimientos tradicionales en los
sistemas de patentes mediante los examinadores de patentes, mecanismos
para asegurar la mejor comprensin del conocimiento tradicional como
arte previo por medio de vnculos con bases de datos e incorporacin del
conocimiento tradicional en los estndares mnimos de bsqueda de novedad
por las autoridades del Tratado de Cooperacin en Materia de Patentes.
vi) Borrador de objetivos de poltica y principios fundamentales en materia
de conocimiento tradicional. Estas disposiciones se consideran compatibles
con el CDB, si bien su mbito es ms amplio que el de los conocimientos
tradicionales relacionados con la biodiversidad. Tales disposiciones
son particularm ente relevantes para establecer normas nacionales.17

15 La India ha propuesto que el Comit de Recursos Genticos tenga reuniones con el Comit
sobre Derecho de Patentes.
16 Cfr. OMPI, "Intellectual Property and Traditional Knowledge", Booklet N 2.
17 El Comit ha desarrollado unborrador de objetivos y principios sobre expresiones culturales
tradicionales o Folklore, que puede ser parte de la proteccin del conocimiento tradicional
en sentido lato. El Comit distingue proteccin en sentido estricto (conocimiento tradicional)
y lato (expresiones culturales tradicionales).

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4.

253

Principales posiciones en la OMC


a)

Normas relevantes del ADPIC y las discusiones de la OM C

El ADPIC negociado en la Ronda Uruguay del GATT establece en su


artculo 27 la obligacin de los Estados Miembros de conferir proteccin por medio
de patentes en todos los campos de la tecnologa sin discriminacin alguna.18
Los derechos de patente pueden ser obtenidos y gozados sin
discriminacin del lugar de la invencin, el campo de la tecnologa o si los
productos son importados o fabricados en el pas.
Los Miembros pueden excluir de patentabilidad las invenciones
cuya explotacin comercial en su territorio deba impedirse para proteger
el orden pblico o la moralidad, la salud o la vida de las personas o de los
animales, preservar los vegetales y evitar daos graves al medio ambiente,
siempre que esa exclusin no se haga meramente porque la explotacin est
prohibida por su legislacin.
Sin un conjunto apropiado de excepciones y limitaciones, esta
disposicin general conllevara, por ejemplo, la necesidad de los pases
miembros de otorgar proteccin a las invenciones biotecnolgicas modernas.
No obstante, debido a la discrepancia sobre el alcance de la proteccin de
las invenciones relacionadas con plantas y animales, el Acuerdo dispone
en su artculo 27.3.b, lo siguiente:
"Los Miembros podrn asimismo excluir de la patentabilidad:
a)....
b) las plantas y los animales excepto los microorganismos y los
procedimientos esencialmente biolgicos para la produccin de plantas y
animales, que no sean procedimientos no biolgicos o microbiolgicos. Sin
embargo, los Miembros otorgarn proteccin mediante patentes a todas las
obtenciones vegetales, mediante un sistema eficaz sui generis o mediante
una combinacin de ambos. Las disposiciones del presente apartado sern
objeto de examen cuatro aos despus de la entrada en vigor del Acuerdo
sobre la OMC."
18 El Foro para tratar los temas relacionados con la propiedad intelectual haba sido
tradicionalmente la OMPI. No obstante, debido a su carencia de mecanismos eficaces de
solucin de controversias, se consider al GATT como la alternativa ms viable para cambiar
de foro las negociaciones y establecer estndares mnimos. A raz de la negociacin del
Tratado Sustantivo en Materia de Patentes (SPLT, por sus siglas en ingls), se ha vuelto a dar
apoyo a la OMPI como regulador principal en la materia. Vase Correa y Mussungu (2002).

254

D erech os d e p ro p ie d ad intelectual y diversidad b iolgica: consid eraciones para A m rica Latina

De acuerdo con el ADPIC, hay tres opciones para proteger variedades


vegetales: sistema de patentes, sistema sui generis, o una combinacin de
ambos. Probablemente esta ltima opcin se redact considerando la Ley
de Patentes de Plantas de Estados Unidos de 1930. El sistema sui generis
ms conocido es el de UPOV, el cual impone requisitos menos onerosos
para recibir el certificado de obtentor,19pero tambin mayores limitaciones y
excepciones y los derechos conferidos tienen menor alcance que las patentes.
UPOV tiene la versin de 1978 y la de 1991. Los pases que no han ratificado
el Convenio slo pueden acceder a la de 1991. No obstante, el ADPIC no
requiere que los pases miembros promulguen leyes basadas en UPOV,
a pesar de que el artculo 27.3.b fue negociado con conocimiento de sus
disposiciones sobre el sistema sui generis, el cual tampoco es mencionado
por los tratados internacionales referidos por el ADPIC.20
Los pases pueden establecer, pues, sus propios sistemas sui generis
a condicin de que sean "efectivos". Pero sus condiciones e implicaciones
para ser conformes con el sistema multilateral de la OMC no tienen una
respuesta unvoca. Aparte del reconocimiento de que un sistema sui generis
debe estar basado en su "propia naturaleza", no hay ms lineamientos.
El artculo 3021 prev excepciones limitadas a los derechos exclusivos
conferidos por la patente a condicin de que no atenten de manera injustificada
contra la explotacin normal de la patente ni causen perjuicio injustificado a
los intereses legtimos de su titular. La excepcin ms generalizada es la de los
actos realizados con fines de investigacin o de enseanza, la cual es comn
en la mayora de las legislaciones.
El ADPIC regula con detalle la Observancia de los Derechos de
Propiedad Intelectual, incluyendo normas de procedimientos y recursos civiles
y administrativos ante la infraccin de los derechos, pruebas, mandamientos
judiciales, daos y perjuicios, decomisos, medidas provisionales, medidas
en frontera, sanciones penales y otras.
19 Bsicamente se requiere que la variedad sea homognea, estable, nueva, distinta (en sentido
comercial) y poseer denominacin.
20 Se considera que UPOV no es necesaria ni suficiente para cumplir con tal disposicin
porque: a) no es requerida por el artculo 27.3.b, y b) no es suficiente, pues el mandato del
ADPIC requiere un sistema diferente al de UPOV 1991. Por ejemplo, el otorgamiento del
Trato Nacional slo a los miembros de UPOV (con base en el principio de reciprocidad)
sera violatorio del ADPIC. Asimismo, UPOV permite la proteccin inicial de una cantidad
reducida de variedades, mientras que el ADPIC las comprende todas.
21 En un caso llevado ante la OMC, el Panel concluy que cualquier excepcin que reduzca
sustancialmente los derechos del titular sera inconsistente con el artculo 30 de la OMC.
Ello implica que aun en el caso de patentes como va de solucin para el caso de las
variedades, las excepciones del Derecho de Obtencin Vegetal podran ser incompatibles
con el artculo 30 del ADPIC (caso de la Ley Canadiense de Patentes del ao 2000).

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

255

En caso de que algn pas incumpla lo dispuesto en el Acuerdo, existe


el recurso del proceso de solucin de controversias a tenor de lo establecido
en la OMC. Este procedimiento, al cual se ha recurrido con frecuencia,
permite imponer sanciones comerciales a los pases que no respeten los DPI
y utilizar el acceso a mercados para obligar la adopcin de cambios legales
acordes con el ADPIC.
Dadas las implicaciones de algunos cambios, se establecieron plazos
transitorios para la aplicacin del Acuerdo: pases desarrollados, un ao a
partir de la vigencia del Acuerdo, es decir, enero de 1996; pases en desarrollo,
cinco aos a partir de la misma fecha; pases menos adelantados, 11 aos
con derecho a prrroga para modificar su legislacin. Para dar proteccin
mediante patentes a sectores tecnolgicos que no la tenan, 10 aos.
b)

El concepto de sistema sui generis

Como qued dicho, las nicas clarificaciones al sistema sui generis son
la caracterstica especial del sistema y que ste sea efectivo. Pocos anlisis
se han realizado sobre los requisitos de este mecanismo.22
Leskien y Flitner (1997) interpretan que tales condiciones significan:
i)

Proteccin de todas las variedades vegetales.

ii)

Exclusin de terceros del uso del material protegido, a menos que


medie remuneracin.

iii)

Respeto a los principios de Trato Nacional y Nacin Ms Favorecida.

iv)

Vigencia de procedimientos de observancia de los derechos.

El sistema sui generis puede apartarse de los requisitos de la UPOV


en cualquiera de sus versiones y aadir disposiciones sobre proteccin
de los derechos del agricultor, es decir, sobre las variedades regionales
originales (landraces), cuyos requisitos varan segn se trate de distribucin
de beneficios por el uso del material gentico o de autorizar instrumentos
como el certificado de origen; y debe modificar los requisitos y derechos
otorgados a los titulares de las variedades y por ende las acciones que
requieran de su autorizacin.
22 Aunque el ADPIC no menciona los derechos del obtentor, en un caso ante la OMC el
Organo de Apelacin, al analizarla seccin 211 de Ley Omnibus de 1998 de Estados Unidos,
manifest que los derechos sui generis del artculo 27.3.b son una forma de propiedad
intelectual admitida por el ADPIC.

256

D erech os d e p ro p ie d ad intelectual y diversidad b iolgica: consid eraciones para A m rica Latina

Leskien y Flitner proponen un esquema sui generis distinto al de la


UPOV con definiciones ms precisas sobre materia protegible, requisitos
de proteccin, inclusin de elementos como certificado de origen y valor de
cultivo y uso, mbito de proteccin (los actos que requieren autorizacin o
remuneracin al titular), duracin de los derechos, "interfase" con otros DPI
y registros, fondos y mecanismos de distribucin de beneficios.
Si bien las disposiciones de los sistemas sui generis debieron revisarse
en el Consejo del ADPIC en 1999, los Miembros se limitaron a recopilar
informacin sobre su cumplimiento por los pases.23Los pases en desarrollo
tenan plazo hasta el 1 de enero de 2000 para promulgar las leyes respectivas,
salvo que la alternativa escogida fuera la patentabilidad de variedades
vegetales, en cuyo caso el plazo se ampliaba hasta el ao 2005.
c)

La Ronda de Doha: vnculo entre el ADPIC y el CDB

La Declaracin de Doha que inaugura la Ronda de Negociaciones


Comerciales de la OMC en curso recomienda al Consejo del ADPIC examinar
la relacin entre este acuerdo y el CDB, la proteccin de los conocimientos
tradicionales y el folklore y los nuevos asuntos presentados por los Miembros
a partir de los objetivos y principios enunciados en los artculos 7 y 8 del
Acuerdo sobre los ADPIC, considerando plenamente la dimensin del
desarrollo.
Una medida sugerida para lograr una relacin sinrgica entre el CDB
y los sistemas de propiedad intelectual (en particular el del ADPIC) es la
revelacin del origen de los recursos genticos o del conocimiento tradicional
asociado en las solicitudes de DPI, sobre todo de patentes. Esta solicitud ha
sido planteada desde hace varios aos en el CDB, la OMC, la OMPI y en
numerosos foros e informes.24
En la OMC se ha discutido la revelacin del origen en solicitudes de
DPI basados en la Declaracin de Doha. Las principales posiciones de los
pases o grupos de pases pueden sintetizarse de la siguiente forma:25
23

Al momento de la revisin haba importantes divergencias sobre su alcance. Para los pases
desarrollados, el sistema deba centrarse en aspectos de implementacin. La mayora de los pases
en desarrollo abogaban por una revisin sustantiva que concluyera enmodificacin del texto.
Vanselos documentos presentados por los pases y los elaborados por el Consejo del ADPIC en
www.wto.org y en Centro Internacional de Comercio y Desarrollo Sostenible, www.ictsd.org.

24

Sobre los aspectos tcnicos y legales concernientes a la revelacin del origen, vase OMPI (2005);
Sarnoff, Joshua y Correa (2006); Rojas y otros (2005); Sarnoff (2006); Ho (2003), y Hoare (2006).

25

Para un anlisis de las propuestas presentadas hasta febrero de 2006, vase "The relationship
between the TRIPS Agreement and The Convention on Biological Diversity". Summary of
issues raised and points made. Note by the Secretariat. Documento IP/C/W/368/Rev.l,
febrero de 2006, e IP Quarterly Update, South Centre and CIEL, First Quarter, 2006.

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257

El Grupo Africano propone eliminar las patentes sobre formas de vida


en el marco del ADPIC e incluir la revelacin del origen en solicitudes de DPI.
Estados Unidos, en alguna medida con apoyo de Japn, se opone a
incluir la revelacin de origen en las patentes por considerar que no resolvera
los problemas derivados de la apropiacin indebida de recursos genticos y
conocimiento tradicional y ocasionara incertidumbre y problemas prcticos
en los sistemas de DPI. Ambos pases proponen mejorar la calidad del proceso
de otorgamiento de patentes, crear bases de datos y otros mecanismos para
eliminar los problemas asociados a las "malas patentes", utilizar sistemas
de nulidad y revocacin existentes, etc. No consideran que haya conflicto
entre el ADPIC y el CDB y, para evitar la apropiacin indebida, proponen
fortalecer las leyes de acceso y el uso de contratos.
Suiza propone modificar el Tratado de Cooperacin en Materia de
Patentes debido a que considera formales y no sustantivos los requisitos
de revelacin del origen y sus regulaciones para permitir (no obligar) a los
pases a incluir la revelacin de origen de los recursos genticos en solicitudes
de DPI basadas directamente en tales recursos.
Los llamados "Amigos de la revelacin" (Brasil, China, Cuba, Repblica
Dominicana, Ecuador, India, Kenya, Pakistn, Per, Tailandia, Venezuela,
Zambia, Zimbabwe), con apoyo ocasional de otros pases, sostienen que el
ADPIC y el CDB deben apoyarse mutuamente.26Sugieren modificar el ADPIC
y argumentan que el patentamiento de recursos biolgicos puede alentar la
biopiratera y la apropiacin indebida en detrimento de la soberana nacional
reconocida por el CDB. Indican que el ADPIC no contiene elementos que
aseguren el conocimiento informado previo de los titulares del material
biolgico usado en las invenciones patentadas ni permite a los pases de
origen reclamar la distribucin de beneficios. Por ello solicitan incluir
las obligaciones de: i) revelar la fuente y el pas de origen de los recursos
biolgicos y el conocimiento tradicional utilizados en las solicitudes de
patentes; ii) evidenciar el consentimiento informado previo de acuerdo
con las leyes nacionales, y iii) probar la justa y equitativa distribucin de
beneficios obtenida de conformidad con los regmenes nacionales.
26

Los principales impulsores de estas propuestas son el Grupo de Pases Africanos mediante
el documento denominado "Taking Forward the Review of Article 27.3.b of the TRIPS
Agreement" y de un Grupo de Pases en Desarrollo, algunos de ellos Megadiversos,
encabezados por Brasil y la India (ms Bolivia, Cuba, Ecuador, Repblica Dominicana,
Per, Tailandia y Venezuela). Vase: http: / /docsonline.wto.org/DDFDocuments. Aunque
las propuestas difieren en lenguaje y ciertas consideraciones legales, en general buscan
introducir el requisito de la revelacin del origen y la prueba de la legalidad del acceso en
el sistema de patentes. Vase un resumen en IP/C/W/273/Rev., febrero de 2003. Algunos
pases en desarrollo presentaron a principios de 2004 una Check list de los elementos que
deberan ser discutidos, la cual ha servido para orientar las discusiones.

258

D erech os d e p ro p ie d ad intelectual y diversidad b iolgica: consid eraciones para A m rica Latina

Recuadro 1
LA REVELACIN DE ORIGEN EN LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL
Aunque la dea de la revelacin del origen/evidencia del consentimiento informado previo/
evidencia de la distribucin de beneficios ha sido discutida principalmente en el marco del
sistema de patentes, tambin es aplicable a las variedades vegetales y sus respectivos procesos
aprobatorios.
Los objetivos de la propuesta son:
1.

Transparencia: Permitir a las autoridades nacionales que autorizan acceso a recursos


genticos rastrear su uso en las solicitudes y ttulos de patentes.

2.

Cumplimiento de las condiciones del acceso: Permitir rastrear el cumplimiento


con el consentimiento informado previo y las condiciones bajo las cuales fue
otorgado el acceso.

3.

Determinacin del arte previo: Permitir un mejor anlisis de la novedad y el nivel


inventivo por las Oficinas de Patentes.

4.

Relacin entre el Acuerdo ADPIC y el CDB: Prevenir conflictos entre el ADPIC y


el CDB y apoyar la implementacin de ambos.

5.

Biopiratera: Frenar la biopiratera o apropiacin indebida de recursos genticos


o conocimientos tradicionales mediante el otorgamiento de "malas patentes".

En el caso de variedades vegetales, el Convenio UPOV 1991 establece que los requisitos
para otorgar o cancelar derechos de obtencin vegetal no deben desviarse de los previstos.
Expresamente se indica que los derechos de los fitomejoradores no deben quedar sujetos a
condiciones adicionales (art. 5), cumplidas las formalidades nacionales y el pago de las tasas.
Los derechos no se anularn por motivos diferentes a los indicados en los artculos 21 y 22.
La UPOV no se opone a la revelacin que facilite el examen, siempre que no se le considere
requisito adicional de proteccin.
El artculo prev su propia sujecin a las formalidades de los pases. Por ende, estipular la
revelacin del origen como requisito formal no sustantivo es legalmente posible. En caso
de no presentarse, la solicitud no sera tramitada. El segundo aspecto a considerar es la falsa
declaracin del origen. Los pases que exigen el requisito han optado por una de las siguientes
soluciones: cancelacin de la patente (India, Brasil, la Comunidad Andina) y sanciones penales,
administrativas o civiles fuera del derecho de patentes (Noruega, Dinamarca, Blgica, Suecia y
otros de la Unin Europea). En tercer lugar, es importante considerar las particularidades del
origen de las variedades vegetales y la medida en que se estara salvaguardando la legalidad
del acceso al material de origen domstico o extranjero, siendo esto ltimo lo ms probable
en el caso de materiales importados.
El Informe de la Comisin de Derechos de Propiedad Intelectual afirm al respecto que "los
pases deberan proveer en su legislacin la revelacin obligatoria en las aplicaciones de patentes
del origen geogrfico de los recursos genticos de los cuales la invencin deriva."
Fuente: Girsberger (2004) y elaboracin propia.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

259

La Unin Europea acepta tratar el tema en la OMC, aunque considera


que el foro ms apropiado es la OMPI. Sin embargo, su propuesta sobre
revelacin del origen o fuente de recursos genticos y conocimiento tradicional
asociado en solicitudes de patentes presentada al Comit de la OMPI (16 de
noviembre de 2004) incluye: requisito obligatorio de revelar el pas de origen
o fuente en solicitudes de patentes; tal requisito aplicara a las solicitudes
nacionales, regionales e internacionales; el solicitante debe declarar el pas
de origen y, si no es conocido, la fuente de la cual obtuvo acceso fsico; la
invencin debe estar basada directamente en recursos genticos; el requisito
aplicara al conocimiento tradicional, concepto que requiere mayor estudio;
si el solicitante de la patente no presenta la informacin a pesar de habrsele
otorgado la posibilidad, la solicitud no ser procesada; si la informacin es
incorrecta o incompleta, debern preverse sanciones efectivas, proporcionales y
disuasivas fuera del derecho de patentes; se debe introducir un procedimiento
de notificacin por las Oficinas de Patentes al Mecanismo de Intercambio
de Informacin del CDB para poner en conocimiento del pas de origen
la respectiva solicitud. La Unin Europea parece dispuesta a discutir la
revelacin obligatoria del origen en solicitudes de patentes, siempre que haya
relacin directa entre la invencin y el recurso gentico. Las consecuencias
de no respetarlo sern reguladas fuera del sistema de patentes.
Noruega no considera que haya contradiccin entre el ADPIC y el CDB
y ha indicado su preferencia por acciones nacionales, pero prefiere discutir la
revelacin en la OMC, aunque posiblemente con un lenguaje ms limitado
y consistente con su propia normativa nacional (la cual exige evidencia del
conocimiento informado previo, no as de la distribucin de beneficios).
La Reunin Ministerial de Hong Kong no incluy una propuesta
de negociacin a pesar de la insistencia de India, Brasil y Per, pero tom
nota del trabajo del Consejo del ADPIC de acuerdo con el prrafo 19 de la
Declaracin de Doha y acord que el trabajo continuar sobre la base de este
prrafo y del progreso realizado a la fecha. Adicionalmente, de conformidad
con el prrafo 39, relativo a los aspectos de implementacin, se decidi
abordar la relacin entre el Acuerdo ADPIC y el CDB con la participacin
del Director Adjunto de la OMC.27
Por ltimo, a finales de mayo, seis pases, entre ellos India, Brasil
y Per sometieron una propuesta de cambios al ADPIC para apoyar la
revelacin del origen mediante la incorporacin del artculo 29 bis,28 cuyas
principales disposiciones son:
27 El Director Adjunto ha iniciado las negociaciones a partir de un documento que contiene
11 preguntas a ser respondidas por los Miembros.
28 WT/GC/W/564,31 de mayo de 2006.

260

D erech os d e p ro p ie d ad intelectual y diversidad b iolgica: consid eraciones para A m rica Latina

i) Establecer una relacin de apoyo recproco entre el CDB y el ADPIC.


ii) Comprender los recursos biolgicos y el conocimiento tradicional
asociado.
iii) Revelacin de origen en las solicitudes de patentes desarrolladas
con recursos biolgicos o conocimiento tradicional asociado.
iv) Revelacin del pas o fuente proveedora de los recursos o el
conocimiento y suministrar evidencia del cumplimiento de los requisitos
aplicables en el pas proveedor sobre el consentimiento informado previo
y la justa y equitativa distribucin de beneficios derivados de la utilizacin
de los recursos o conocimiento tradicional asociado.
v) Las Partes podrn requerir al solicitante complementar o corregir
la informacin descrita anteriormente si ste tuviere conocimiento de nueva
informacin.
vi) Los Miembros debern publicar la informacin revelada junto
con la solicitud o el otorgamiento de la patente. Lo mismo se dispone
para el caso de la informacin proveda para complementar o corregir la
inicialmente revelada.
vii) Las Partes debern prevenir el procesamiento de la patente o
su otorgamiento, revocarla o declararla no ejecutable cuando el solicitante
no haya cumplido las obligaciones de revelacin o haya suministrado
informacin falsa o fraudulenta.
d)

Revelacin del origen y los Tratados de Libre Comercio

Tambin deben considerarse las implicaciones de los tratados de libre


comercio suscritos por numerosos pases con Estados Unidos y la Unin
Europea y sus disposiciones sobre DPI. El caso ms controvertido es el
Tratado de Libre Comercio entre Centroamrica, Repblica Dominicana y
los Estados Unidos (DR-CALTA), del cual se ha dicho que establece una
limitacin en materia de divulgacin o revelacin del origen. El lenguaje
del DR-CAFTA proviene de la ley de Estados Unidos, en la cual cada Parte
establece que la divulgacin de una invencin reclamada debe considerarse
suficientemente clara y completa si proporciona informacin que permita que
la invencin sea repetida o utilizada por una persona diestra en el arte, sin
experimentacin indebida, a la fecha de presentacin (art. 15.9.9). La duda
que surge es si el texto impide solicitar mayor informacin al momento de
divulgar la patente. No se menciona la obligacin de indicar el mejor modo
de llevar a cabo la invencin, como lo requieren numerosas leyes nacionales.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

B.

261

Relaciones entre propiedad intelectual y biodiversidad

El CDB reafirma el derecho soberano de los pases sobre sus recursos


naturales, el cual posee un firme arraigo en el derecho internacional. A la
vez establece el objetivo de la distribucin justa y equitativa de beneficios
resultantes del uso de los recursos biolgicos, genticos y bioqumicos. Ninguno
de estos aspectos es considerado por el Sistema de Propiedad Intelectual.
As, no han faltado quienes ven un conflicto entre el sistema de propiedad
intelectual (especialmente por sus extensiones a la materia viva) y el CDB.
Si tal conflicto existe, su expresin poltica y emocional habr de ser elevada.
La aplicacin de la propiedad intelectual a la biodiversidad entraa
el tema de la proteccin de material vivo o, como se ha denominado, la
"patentabilidad de la vida".29La controversia, suscitada con especial fuerza
en los aos noventa, presenta los siguientes puntos: (Dutfield, 2002).
1) Las implicaciones morales de tratar como propiedad las invenciones
relativas a las plantas, animales, microorganismos, sus componentes como
genes, secuencias de genes, protenas, clulas, etc.
2) La forma en que tal propiedad atenta contra consideraciones bsicas
del derecho de patentes como la novedad, el nivel inventivo, la descripcin
de la invencin, el agotamiento de los derechos y, en algunos casos, la
eliminacin de la distincin entre invencin y descubrimiento.
3) La posibilidad de que la investigacin bsica y la comercializacin
sean desincentivadas por las amplias reivindicaciones de las patentes de
instrumentos de investigacin biotecnolgica y la contraposicin entre patentes.
4) La posibilidad de que los DPI sobre formas de vida apoyen la
denominada "biopiratera", es decir, la apropiacin de material gentico y
conocimientos tradicionales sin consentimiento de los pases y las comunidades
y pueblos indgenas o sin una adecuada distribucin de beneficios.
5) La forma como los DPI pueden impedir o limitar los derechos de
los agricultores a guardar, reutilizar, intercambiar y vender las semillas y
otro material de propagacin conservado en sus fincas.
29 El cuestionario de la OMPI WIPO/GRTKF/IC/1/, del 6 de abril de 2001, que recopila
informacin de varios pases sobre prcticas de proteccin de las invenciones biotecnolgicas,
cita como tpicos de inters: la posibilidad de patentar o no plantas y animales si renen los
requisitos bsicos; la extensin de la negativa a realizarlo (plantas y animales per se, variedades
y razas, etc); la proteccin de nuevos usos del material biolgico, de los microorganismos y
los procesos microbiolgicos, incluyendo los aislados de procesos esencialmente biolgicos
y de secuencias genticas, aun aquellas idnticas a las existentes en la naturaleza, etc.

262

D erech os d e p ro p ie d ad intelectual y diversidad b iolgica: consid eraciones para A m rica Latina

Para comprender con mayor profundidad las implicaciones del debate,


a continuacin se consideran algunos puntos centrales.

1.

Derechos de propiedad intelectual y descubrimientos/invenciones

Los DPI excluyen a terceros del uso de las invenciones que sean
nuevas, posean un nivel inventivo y tengan aplicacin industrial, lo cual
excluye los descubrimientos. Los recursos genticos y biolgicos en su estado
natural no son susceptibles de proteccin mediante DPI. Por tanto, hablar
de la privatizacin de la biodiversidad mediante patentes de materia viva es
inexacto. Un ente biolgico alterado cumple los requisitos de proteccin por
patentes sin afectar el derecho soberano sobre el ente original. No obstante,
las modalidades e interpretacin que las patentes de biotecnologa han ido
adquiriendo en naciones desarrolladas, especialmente en Estados Unidos,
parecen borrar la diferencia entre invencin y descubrimiento.
En sustancias vivas no modificadas la situacin tampoco es clara. En
Estados Unidos y la Unin Europea se puede dar proteccin a titulares de
genes y microorganismos no modificados, siempre y cuando sean aislados de
su ambiente, su existencia no haya sido conocida y se determine su utilidad.
Con esta interpretacin, la distincin entre invencin y descubrimiento se
adelgaza y as aumentan los reclamos de apropiacin de materia existente
en la naturaleza.
Como afirma Correa (1999), "En los Estados Unidos, segn los
principios desarrollados para las patentes qumicas, una forma aislada y
purificada de un producto natural es patentable. El requisito de 'nuevo'
no significa 'preexistente' sino 'novedoso' en relacin al estado del arte, de
modo que la existencia desconocida pero natural de un producto no puede
excluirlo de la materia patentable. En razn de esta interpretacin, la lnea
divisoria entre descubrimientos e invenciones es muy delgada en Estados
Unidos. (...) Este principio y el enfoque descrito ms arriba han hecho
posible que el patentamiento de clulas y genes, entre otras sustancias, sean
preexistentes o modificadas. En Estados Unidos, por ejemplo, son patentables
los genes producidos por mutagnesis o tcnicas de ingeniera gentica, e
incluso aquellos cuya existencia natural se ignoraba con anterioridad. Lo
habitual en estos casos es que las reivindicaciones se refieran a una secuencia
aislada de ADN, construcciones de ADN y a nuevas plantas transformadas
derivadas, aunque tambin incluyen a menudo secuencias naturales de
ADN sin limitaciones."
Un caso de reivindicacin per se es el del gen de la sintetasa resistente
al glifosato, que protege de la accin herbicida. He aqu el texto de una de
las reivindicaciones pertinentes: "Una secuencia de ADN de menos de 5kb

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

263

con un gen estructural que codifica la 5-enolpiruvil-3-fosfohikimato sintetasa


de resistencia al glifosato" (Correa, 1999).
Con relacin a las plantas debe considerarse que las patentes pueden
aplicarse a una amplia variedad de material biolgico y procedimientos,
entre ellos:
- Secuencias de ADN aislado que codifican para ciertas protenas
- Protenas aisladas o purificadas
- Semillas
- Clulas vegetales y plantas
- Variedades vegetales, incluyendo lneas parentales
- Procesos para modificar genticamente las plantas
- Procesos para obtener hbridos.
En enero de 2000, la Corte de Apelaciones de Estados Unidos determin
vlidas las patentes sobre variedades de plantas reproducidas sexualmente
y rechaz el argumento oficial de que los derechos de obtencin vegetal slo
son apropiados para proteger las nuevas variedades. En Europa la situacin
ha resultado un tanto confusa, aun si recientemente el "Enlarged Board
of Appeal" de la Oficina Europea de Patentes acept la patentabilidad de
reivindicaciones sobre ms de una variedad. Esta disposicin es congruente
con la adopcin por parte del Consejo Administrativo de la Oficina de
nuevas "reglas de implementacin" (16 de junio de 1999), las cuales reflejan
las disposiciones de la Directiva Europea de Patentes, las que se aceptan
con medios suplementarios de interpretacin. En definitiva, parece que
la aceptacin de la proteccin por patentes de las variedades de plantas
depende en gran media de las "habilidades verbales de los abogados"
(Llewelyn, 2000).
El desarrollo de la genmica (genomics) tambin abre las puertas a
la controversia. La genmica (el estudio de los genes de las especies y su
interaccin) es una de las herramientas ms poderosas de la inveshgacin
y el desarrollo de productos agrcolas y farmacuhcos. "El acceso a, y el
control de informacin genmica compleja se percibe ahora como la piedra
angular del desarrollo de plantas transgnicas en el futuro; las compaas
de punta del complejo agroindustrial genhco han iniciado una autntica
carrera para identificar y aduearse de los genes que intervienen en la
regulacin de rasgos de inters comercial y sus interacciones" (Correa, 1999).
Los avances de la genmica estructural (mapeo y secuenciacin de genes),
funcional (idenhficacin de las funciones de los genes, cundo, cmo y qu
genes actan juntos para generar una caracterstica) y la bioinformtica
(manejo y anlisis de lo datos resultantes de las secuencias genticas) son
otra fuente de polmica por la posibilidad de que su acceso y uhlizacin

264

D erech os d e p ro p ie d ad intelectual y diversidad b iolgica: consid eraciones para A m rica Latina

sean controlados por DPI. El costo y capacidades requeridas pueden ampliar


el rezago y la dependencia de los pases en desarrollo.30
En este tpico, la proteccin de las bases de datos es importante. Sin
embargo, el tratado de la OMPI sobre derechos de autor y los desarrollos en
diferentes legislaciones y de bloques regionales como la Unin Europea slo
establecen derechos de apropiacin de las bases de datos, no de los datos en
s. Es decir, la informacin genmica puede ser almacenada y consultada a
un precio, pero ello no establece derechos sobre las secuencias y los genes,
a amenos que existan patentes independientes sobre ellos.

2.

Soberana sobre los recursos genticos

Mientras la soberana de los Estados se refiera a los recursos genticos


(incluso bioqumicos), la aplicacin de DPI a las modificaciones que cumplan
los requisitos bsicos de proteccin no afectarn los derechos sobre la materia
viva no modificada. Pero si la definicin de soberana comprende productos
sintetizados o derivados (i.e. el Rgimen Comn de Acceso del Pacto Andino),
stos se convierten en objeto de DPI, lo cual podra crear un conflicto por la
extensin del concepto de soberana ms all de los recursos genticos (art.
2 del CDB). Probablemente se necesite distinguir los productos derivados
(como recursos bioqumicos) sujetos al rgimen de acceso de los que consisten
en productos finales o sintetizados (vase Glowka, 1998). En todo caso, estos
ltimos bien pueden ser objeto de negociaciones para distribuir beneficios,
tratndose de productos basados en recursos genticos y bioqumicos.

3.

Proteccin de microorganismos; definicin de procesos


esencialmente biolgicos y microbiolgicos31

La obligacin de proteger los microorganismos puede resultar conflictiva


debido a la falta de definicin del concepto "microorganismo", de manera
que en ciertas naciones una interpretacin amplia permita proteger material
subcelular como genes, secuencias genticas y plsmidos. De conformidad
con la Oficina Europea de Patentes, el trmino "microorganismo" incluye
no slo bacterias y levaduras, sino hongos, algas, clulas, protozorios,
plsmidos y virus.
30 Esta investigacin no trata las implicaciones ticas, legales y econmicas de la revelacin
del genoma humano en febrero del 2001 por dos equipos de investigadores y publicado en
la revista Nature. Este tpico y la apropiabilidad de los resultados mediante DPI son de gran
inters para la genmica vegetal. La descripcin del genoma del Arabidopsis y los trabajos
en curso sobre el maz y el arroz hacen prever que tambin habr debate en este campo.
31 Segn Tansey (1999), las expresiones del artculo 27 del ADPIC sujetas a interpretacin
son: plantas, animales, microorganismos, procedimientos esencialmente biolgicos, no
biolgicos, microbiolgicos, variedades vegetales, eficaz y sui generis.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

265

Sin embargo, los pases pueden decidir proteger slo microorganismos


modificados (ley brasilea de propiedad industrial), interpretar en forma
restringida el concepto (excluyendo genes y secuencias genticas), o limitar
el mbito de la patente a un uso especfico del producto, lo cual sera
compatible con el ADPIC.
El ADPIC estipula la proteccin de microorganismos pero no menciona
a los genes ni las secuencias genticas, al tiempo que admite otorgar patentes
en todas las reas de la tecnologa, lo cual parece permitir la proteccin de
estos ltimos. La tesis parece sostener que el ADN es slo una estructura
qumica. Por ejemplo, no existira problema legal al patentar secuencias de
ADN producidas en laboratorio, las cuales fueran diferentes a las naturales
y en el proceso hubieran sido eliminadas algunas secciones de la molcula.
Hay argumentos en contra. Por ejemplo, que la eliminacin del ADN
inservible (Junk DNA) resulta obvio para un "experto en el arte", pues las
tcnicas de aislamiento y purificacin de DNA son utilizadas comnmente.
Las patentes de genes y secuencias genticas deben ser analizadas primero
desde la imposibilidad de otorgarlas si el producto no ene una funcin
conocida32 Y, segundo, la opcin de proteger secuencias, es decir, partes de
genes, conlleva una peligrosa fragmentacin de la materia patentable que
puede aumentar el nmero de titulares cuyo permiso sea necesario, si no
para investigar, s para llevar al mercado un bien, con las consecuencias
negativas para la investigacin y desarrollo.33
Por ltimo, las definiciones y lmites de los procesos esencialmente
biolgicos, los microbiolgicos y los no microbiolgicos (qumicos, etc.) no
son sencillos de hacer, especialmente en biotecnologa, ni existen soluciones
uniformes en el mundo.
No es del todo claro hasta dnde la teora que pregona la imposibilidad
de patentar recetas de la naturaleza (Gollin, 1994) est siendo transgredida
por las nuevas interpretaciones y reglas jurdicas y si stas afectan la
soberana nacional.

32 Tratndose de genes humanos, los fragmentos sin utilidad conocida se denominan expressed
sequence tags". Como afirma Bergel (1997), "Conceder patentes sobre estos fragmentos de
ADN, es decir, monopolizar en sus inventores casi todos lo avances tcnicos siguientes
(secuencia completa del ADN, productos que codifican y los usos de estos productos),
contravendra el principio bsico de que el alcance de la proteccin de una patente debe
ser proporcional a la contribucin del invento al estado de la tcnica.
33 En 2000 fueron patentadas ms de 355.000 secuencias, un incremento del 5.000% sobre
1990. Todo hace esperar que la tendencia aumentar.

266

4.

D erech os d e p ro p ie d ad intelectual y diversidad b iolgica: consid eraciones para A m rica Latina

Rasgos patentados presentes en forma natural

Es conveniente considerar los efectos de los sistemas de propiedad


intelectual sobre recursos biolgicos. Si un rasgo patentado (el gen y la
protena para la cual codifica) se manifiesta en forma natural y es posible
incorporarlo a plantas por mtodos convencionales de mejoramiento, se
presentara una inferase no del todo clara entre el titular de la patente y
el mejorador tradicional (Correa, 1999). Barton (1997a) afirma que en este
caso el titular de la patente est protegido contra el uso del gen por otro
biotecnlogo, pero deja en libertad a terceros para usar y mejorar organismos
que contengan el gen naturalmente.
Aunque no es un antecedente similar, cabe citar el litigio de la empresa
Monsanto contra el agricultor canadiense Percy Schmeiser, demandado por
usar la soya resistente al glifosato. Schmeiser aleg en su defensa que sus
cultivos fueron contaminados con soya transgnica de sembrados vecinos,
por derrame accidental o por la accin del viento, y que nunca la utiliz
intencionalmente, aun tenindola en su posesin. La Corte fall a favor de
Monsanto bajo el argumento de que Schmeiser careca de derecho para usar
el gen protegido por el derecho de patentes sin autorizacin, aun si ste fue
naturalmente depositado en sus tierras. Los efectos de esta jurisprudencia
(ahora bajo apelacin) sobre la responsabilidad civil del agricultor en
campos con cultivos transgnicos y no transgnicos estn por verse, pero
podran conllevar grandes riesgos para los que an sin usar variedades
genticamente alteradas puedan verse sujetos a costosos y largos procesos
judiciales (Louwars y Minderhoud, 2001).

5.

Efectos sobre usos tradicionales

Existe preocupacin por patentes que cubran un componente activo de


una planta utilizada tradicionalmente por comunidades locales o indgenas.
El efecto de la proteccin podra restringir las posibilidades de los pueblos
de exportar la planta al pas que la proteja, aun para usos medicinales
diferentes o no relacionados. Este tpico cobra relevancia por denuncias de
que el sistema de patentes es un mecanismo de apropiacin de conocimiento
tradicional y de recursos genticos sin una justa y equitativa distribucin
de beneficios y sin consentimiento fundamentado. Esto ha sido denunciado
como biopiratera sobre recursos y conocimientos, como en los casos del
neem, la crcuma, la quinoa, el frijol mexicano, la ayahuasca, el frijol nuna
y el yacn. En estos y otros supuestos, recursos biolgicos preexistentes con
pequeas modificaciones y conocimiento tradicional ampliamente divulgado
(que anulara la novedad de la invencin al menos en teora), han sido la
base para solicitar DPI sin cumplir los requisitos de nivel inventivo y sin
el consentimiento informado previo de los pueblos, comunidades o pases.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

267

Algunas de estas patentes han sido revocadas, aceptndose as que nunca


debieron ser otorgadas. En otros casos se ha alegado que los DPI han sido
utilizados para apropiarse de material gentico bajo custodia de centros
internacionales de investigacin agrcola, como ha sido denunciado contra 147
solicitudes de DPI sobre plantas. En un tercio de los casos los materiales fueron
obtenidos de otros pases sin evidencia de mejoramiento y otros 16 involucran
germoplasma en custodia, al cual no debe otorgarse proteccin (IDRC, 1994).

6.

Patentes funcionales

Las patentes funcionales, aquellas que cubren todas las formas posibles
de resolver un problema (Correa, 1999), como la concedida a Agracetus,
que excluye a terceros de cualquier manipulacin gentica del algodn
y la soya, o las patentes sobre el uso de tecnologa de Bt,34 que impiden
prcticamente cualquier proceso que involucre el uso de esta sustancia,
han trado problemas para la investigacin agrcola, uno de los fines que
los DPI deberan contribuir a alcanzar.
A fin de limitar los efectos perniciosos de las patentes funcionales, el
International Plant Genetic Resources Institute (IPGRI, 1999) propone, entre otros:
i)

7.

Leyes antimonopolio.

ii)

Que la carga de la prueba sobre el funcionam iento de las


reivindicaciones recaiga sobre el solicitante de la patente y no
sobre sus impugnadores.

iii)

Aplicar en forma rigurosa los requisitos de nivel inventivo y


aplicacin industrial.

iv)

Establecer mecanismos para balancear las reivindicaciones de los


innovadores iniciales y de los subsecuentes.

v)

Limitar o prohibir el uso de reivindicaciones funcionales.

Los DPI y las prcticas tradicionales de reutilizacin


e intercambio de semillas

El artculo 10 del CDB promueve las prcticas consuetudinarias


de uso de recursos biolgicos, una de las cuales es guardar semillas para
reutilizacin y venta. Cuando no ha sido posible proteger esta prctica por
34 Tecnologa para crear plantas transgnicas que expresan el gen del Bacillus Turingensis o
BT, que permite que stas sean capaces de eliminar, mediante la expresin de una sustancia,
a plagas como la de los lepidpteros.

268

D erech os d e p ro p ie d ad intelectual y diversidad b iolgica: consid eraciones para A m rica Latina

medios tcnicos (como en el caso de los hbridos que, si bien pueden ser
reutilizados, pierden su vigor), se ha buscado limitarla por medios jurdicos,
sobre todo mediante patentes, derechos de obtencin vegetal y contratos. La
proteccin impide reutilizar la semilla, prctica considerada imprescindible
por algunos para conservar la biodiversidad y el modo de vida de los propios
agricultores y, por ende, su restriccin debe ser vista como una violacin al
artculo 10 c y a los principios del CDB.
Algunos informes y decisiones de organismos de Naciones Unidas
advierten sobre las posibles implicaciones de estas tendencias, sealando
riesgos e impactos sobre los derechos humanos y el desarrollo (PNUD,
Informe sobre Desarrollo Humano, 1999). En agosto de 2000, la Subcomisin
para la Proteccin de las Minoras de la Comisin de Derechos Humanos
adopt una Resolucin sobre Derechos de Propiedad Intelectual y Derechos
Humanos que seala conflictos actuales o potenciales como los obstculos
de la aplicacin de DPI para transferencia de tecnologa a los pases en
desarrollo; las consecuencias de DPI sobre organismos genticamente
modificados y el derecho bsico a la seguridad alimentaria; la reduccin
del control de las comunidades sobre sus recursos genticos, sus valores
culturales y las posibilidades de biopiratera; y las restricciones al acceso a
medicamentos patentados y sus implicaciones sobre el derecho bsico a la
salud. La Resolucin solicita a la OMC tomar en consideracin los derechos
humanos durante las negociaciones del ADPIC.

8.

Los DPI y la erosin gentica

Una preocupacin para quienes se relacionan con el mejoramiento


gentico, la produccin agrcola y la seguridad alimentaria es la conservacin
de recursos genticos vegetales y animales como reserva para crear nuevas
variedades, semillas y cultivos. Los recursos fitogenticos han sido definidos
como esenciales para el desarrollo agrcola, incrementar la produccin,
aliviar la pobreza y promover el crecimiento econmico (Cooper y otros,
1994). Por ende, el fenmeno de la erosin gentica ha sido denunciado como
amenaza para la seguridad alimentaria. Recientes tendencias en materia de
proteccin de plantas y animales mediante patentes y derechos de obtencin
vegetal podran reducir la diversidad gentica. Esto ocurrira cuando las
variedades modernas y homogneas (la homogeneidad y estabilidad de
las variedades es requisito para obtener su proteccin), al ser utilizadas
masivamente por agricultores, desplazasen a las variedades locales (mucho
ms diversas) y crearan dependencia de una estrecha base gentica (Cooper
y otros, 1994). Esta dependencia y homogeneidad conlleva un riesgo para
los cultivos por su susceptibilidad a plagas y enfermedades.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

269

La erosin gentica es una amenaza importante para la produccin


agropecuaria, pero su relacin con los requisitos de los DPI no ha sido
demostrada. Las causas de la prdida de diversidad gentica y las amenazas
a la diversidad agrcola en general son variadas y complejas, y resulta difcil
aislar el comportamiento de un factor especfico como el apuntado y asignarle
una consecuencia general. Varios estudios sobre las actividades y procesos
que afectan la diversidad en general y la diversidad agrcola en particular
no mencionan los DPI en absoluto (Dutfield, 2000).
A pesar de esto, debe considerarse la postura de Red,35 quien apunta
una fuerte conexin entre los DPI y la direccin de la investigacin cientfica
agrcola, la cual en ltima instancia repercute en la agrobiodiversidad. Red
sostiene que en tanto los DPI sobre variedades y plantas fomentan el desarrollo
de una investigacin agrcola dirigida hacia cultivos uniformes y homogneos,
desincentivan la investigacin de las condiciones agroecolgicas, las cuales
resultan ms adaptadas a las necesidades y condiciones locales.
Mientras los DPI fomenten el desarrollo de semillas y variedades con
amplia demanda para recuperar costos, las compaas buscarn enfocar su
investigacin en cultivos de alto valor y desarrollar variedades que puedan
ser cultivadas tanto como sea posible. Ello conlleva la difusin de variedades
comerciales altamente homogneas para ser distribuidas y comercializadas.
La crtica apunta a la tendencia de los DPI a crear indirectamente sistemas
de monocultivo, cuya consecuencia ser la disminucin de la diversidad
biolgica.
Otros factores desempean papeles ms relevantes en este problema.
Segn un estudio presentado por la Secretara de la CDB a la III Conferencia
de las Partes en 1996, entre las polticas que pueden fomentar el uso de
nuevas variedades y la prdida de variedades locales estn los crditos,
los subsidios y otras formas de extensin agrcola gubernamentales, las
polticas y programas de agencias internacionales y donantes, el control
de las corporaciones sobre la investigacin, la distribucin de pesticidas y
agrobiotecnologas, el mercadeo y las polticas de investigacin y desarrollo
de las transnacionales.
Es difcil argumentar que los DPI generen incentivos perversos para
desarrollar tecnologas que disminuyen la diversidad biolgica (creando
erosin gentica, aumentando el uso de qumicos entre otros). No obstante,
un documento de la Secretara del CDB36 identifica las siguientes categoras
de impactos de los DPI sobre los objetivos del Convenio:
35 Citado por Dutfield (2000).
36

Secretara del Convenio sobre la Diversidad Biolgica (UNEP/CBD/COP/3/22).

270

D erech os d e p ro p ie d ad intelectual y diversidad b iolgica: consid eraciones para A m rica Latina

a)
b)
c)
d)
e)

9.

Impacto sobre el conocimiento, innovaciones y prcticas tradicionales


de las comunidades locales e indgenas.
Impacto sobre los incentivos indirectos que afectan la conservacin
y la utilizacin sostenible.
Impacto sobre la distribucin de beneficios a travs del desarrollo
de tecnologas que utilizan recursos genticos.
Impacto sobre la transferencia o el acceso de informacin tecnolgica
y cientfica.
Impacto de los DPI sobre los mecanismos de intercambio de
informacin establecidos en el Convenio.

DPI y distribucin de beneficios

Los sistemas de DPI no han considerado la distribucin de beneficios


derivados del uso de conocimiento tradicional o de recursos biolgicos
incorporados en o utilizados por las innovaciones resultantes. En realidad,
se trata de dos enfoques diferentes, antes que contradictorios. En todo
caso, la pregunta sobre la posibilidad de usar los DPI para proteger la
biodiversidad permanece y puede hacerse en tanto los DPI creen valor para
la biodiversidad al permitir el uso de recursos genticos y bioqumicos en
la investigacin biotecnolgica.
"Es importante comprender que los derechos de propiedad intelectual
generan valor porque proveen un mercado protegido para los productos que
son generados por la biodiversidad. Los farmacuticos, cosmticos y similares
indirectamente crean valor por la incorporacin de la materia prima de la
biodiversidad." (Lesser, 1991). Pese a esto, cabe preguntarse si los DPI son
apropiados para reclamar ese valor. La respuesta es negativa, pues los DPI
no estn concebidos para proteger materiales no comercializables (Lesser,
1991), adems de otros inconvenientes tericos y prcticos. No obstante, si
estos derechos son acompaados de acuerdos de distribucin de beneficios
podran tener impacto positivo en la distribucin.
Algunos sostienen que los DPI podran otorgar indirectamente ms
valor al conocimiento tradicional y a los recursos genticos y biolgicos
si se autorizaran patentes a productos basados en recursos biolgicos,
especialmente en el rea de la biotecnologa, o que fuera posible al menos usar
los diferentes tipos de propiedad intelectual para tutelar ese conocimiento,
innovaciones y prcticas cuando los DPI entraen acuerdos sobre distribucin
de beneficios.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

C.

271

Conclusiones

Los derechos de propiedad intelectual (DPI) estn vinculados con


las polticas y legislaciones nacionales e internacionales relacionadas con el
desarrollo sostenible, conservacin y distribucin justa y equitativa de los
beneficios derivados de la utilizacin de los recursos genticos. Es necesario
que las modificaciones a los sistemas de DPI, incluyendo las estipuladas en
acuerdos de libre comercio, consideren las implicaciones que estos derechos
tendrn sobre estos temas.
Diversos puntos de contacto obligan a proceder de esta forma, en
particular los relativos a la forma de implementacin sinrgica de los sistemas
de DPI y las obligaciones establecidas en acuerdos como el Convenio sobre
la Diversidad Biolgica, el Tratado de la FAO y las discusiones del Comit
Intergubemamental de la OMPI. Mecanismos como la revelacin del origen y
el diseo de esquemas jurdicos de proteccin de conocimientos tradicionales,
entre otros, requieren ser explorados y, de ser apropiados, implementados
para atender los cuestionamientos a la compatibilidad de los DPI con otros
objetivos de desarrollo.
Slo mediante la adecuada consideracin de estas necesidades y la
bsqueda de sinergias ser posible integrar las nuevas obligaciones asumidas
en materia de DPI en los procesos de desarrollo sostenible que conllevan
la conservacin y uso de la biodiversidad y la proteccin del conocimiento
tradicional.

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276

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

277

Captulo VIII

Propiedad intelectual en organismos vivos.


Situacin actual, tendencias y desafos
Csar Morales E.1

Introduccin
Este trabajo examina la situacin y perspectivas de la proteccin
intelectual de los organismos vivos desde el punto de vista de los intereses de la
regin latinoamericana. Se trata de un tema con no pocas complejidades y sobre
el cual hay posiciones marcadamente diferentes entre pases desarrollados y
en desarrollo, empresas vinculadas a la ingeniera gentica, universidades,
centros de investigacin y agencias de desarrollo.
Las complejidades no son nuevas, pero se han profundizado a partir
de los avances en ingeniera gentica y las tcnicas de ADN recombinante,
los cuales han hecho realidad la produccin de organismos transgnicos y
valorizado las secuencias genticas de plantas, animales, bacterias y hongos
portadores de caractersticas de inters comercial.
La sola definicin de organismos vivos entraa dificultades y la
necesidad de precisar. Aunque parece obvio que todos los organismos son
vivos por definicin, en los virus no siempre es as. Estas entidades acelulares,
de gran importancia para la produccin de organismos transgnicos vegetales
y animales, estn en la frontera de lo vivo y lo que se define como inerte y
son, por otro lado, de gran importancia para la produccin de organismos
1

Trabaj en la Unidad de Desarrollo Agrcola de la CEPAL, es experto en temas agrcolas, ha


realizado estudios sobre transgnicos enAmrica Latina y ha sido profesor enla Universidad
Internacional de Andaluca y de la Pontificia Universidad Catlica de Chile.

278

P ro p ied ad intelectual en organism os vivos. Situacin actual, tend encias y desafos

transgnicos2 vegetales y animales. Este hecho puede tener implicaciones


importantes desde el punto de vista de la proteccin intelectual.
Los virus son entidades submicroscpicas capaces de alimentarse, crecer,
reproducirse y morir, parasitando una clula y utilizando su material gentico.
Sin ellas no pueden realizar ninguna de estas funciones y pueden cristalizar
como los minerales y permanecer inertes por perodos indefinidos.3
A lo anterior se agrega el hecho de que el desarrollo cientfico ha
logrado producir artificialmente organismos que la naturaleza no habra
podido producir jams, los cuales combinan su material gentico con partes
de otros organismos completamente ajenos y no relacionados como plantas,
animales, bacterias, hongos y virus.
La dificultad de gestionar el aspecto econmico de estos avances
radica en que los intereses de quienes poseen las tecnologas para desarrollar
comercialmente estos organismos modificados no coinciden con los de los
pases que tienen la biodiversidad necesaria para desarrollarlos, es decir,
las plantas, animales y otros organismos portadores de caractersticas
comercialmente deseables. Esto ha provocado conflictos de intereses y
puntos de vista diametralmente opuestos.
Los diversos marcos regulatorios agregan un poco ms de complejidad
al cuadro existente. A nivel multilateral rigen los Acuerdos sobre Aspectos de
los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC o
TRIPS por sus siglas en ingls) de la OMC y la Convencin de Biodiversidad,
los cuales coexisten con los sistemas sui generis de diversos pases en el marco
de la Unin para la Proteccin de Nuevas Variedades de Plantas (UPOV),
que administra la Convencin Internacional para la Proteccin de Nuevas
Variedades, adems de diversas leyes nacionales autnomas.
Existe una gran controversia sobre la posibilidad de patentar organismos
vivos. Esta viene desde hace muchos aos, pero ciertamente el escenario se
ha complicado por el desarrollo de la ingeniera gentica y la posibilidad
de desarrollar industrialmente productos con base en la utilizacin de
organismos vivos modificados.
2

Se consideran transgnicos los organismos resultantes de la manipulacin gentica, cuyo


genoma combina materiales genticos de otros organismos con los cuales no tienen afinidad
sexual. Con las tcnicas existentes, un transgnico porta material gentico propio y otros
provenientes de virus y bacterias, de plantas y/o animales.

La posicin de los virus en la frontera entre lo vivo y lo inerte plantea el problema de su


origen. Para muchos cientficos los virus seranlos primeros seres enla evolucin de lo inerte
a lo vivo, reuniendo con eficacia las funciones de replicacin, transcripcin y traduccin.
Seran, pues, los organismos menos evolucionados (es.wikipedia.org/wiki/Virus).

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

279

La OMC, a travs del ADPIC, ha avanzado criterios sobre la posibilidad


de otorgar proteccin intelectual a las innovaciones biotecnolgicas. De
acuerdo con el artculo 27.3(b) del ADPIC, son materia de patentes las
plantas y animales diferentes de los microorganismos, as como los procesos
esencialmente biolgicos para la produccin de plantas y animales, diferentes
de procesos no biolgicos y microbiolgicos.
No obstante, el ADPIC estipula tambin que los pases Miembros
podrn otorgar proteccin intelectual a titulares de plantas y animales
mediante patentes, sistemas sui generis efectivos o una combinacin de
ambos, y que tales disposiciones debern ser revisadas cuatro aos antes
de la entrada en vigor de las disposiciones de la OMC en la materia.
El artculo 27.3(b) es uno de los ms controversiales de los ADPIC, ya
que, por una parte, describe las materias patentables y, por la otra, obliga a
los Miembros a proteger microorganismos y ciertos procesos biolgicos. Lo
anterior refleja el fuerte conflicto de intereses entre los pases desarrollados
deseosos de obtener proteccin para sus innovaciones biotecnolgicas,
las diferencias entre varios pases sobre los alcances de la proteccin y la
preocupacin de los pases en desarrollo sobre las patentes de formas de
vida (UNCTAD-ICTSD, 2005).

A.

Proteccin y marcos regulatorios:


algunos aspectos conceptuales

1.

La proteccin intelectual

Los tipos de proteccin aplicables a los organismos vivos o partes


de ellos son los siguientes: proteccin tcnica, secreto industrial, patentes
y derechos de obtentor.
a)

Proteccin tcnica

Esta modalidad tiene que ver con la naturaleza del proceso o del
producto y se asigna cuando es imposible, muy difcil o muy costoso copiar
la innovacin. El grado de proteccin, es decir, cun difcil sea imitar el
producto o proceso, depende de cun incorporada est la innovacin al
producto. Hay dos casos lmite:
i)

Cuando es imposible recuperar la innovacin a partir del producto


o proceso, y

ii)

Cuando la innovacin es totalmente recuperable a partir del


producto o proceso.

280

P ro p ied ad intelectual en organism os vivos. Situacin actual, tend encias y desafos

Entre ambos casos hay infinidad de posibilidades. Las semillas de


hbridos4 corresponden al primer caso, ya que sus caractersticas no se
pueden reproducir en la descendencia, la cual ni siquiera puede obtenerse
en muchos casos. Entre los cultivos industriales reproducidos con base en
hbridos se pueden destacar el maz, el girasol y el sorgo.
El caso opuesto es el de las nuevas variedades de plantas autgamas,5
cuya proteccin tcnica es imposible o muy limitada, ya que es posible
obtener "copias" a partir de su semilla. Se dice que en este caso la semilla
"encarna" completamente la innovacin. Plantas autgamas cultivadas
industrialmente son la soya, el trigo, la avena y la cebada.
b)

Secreto industrial

Este tipo de proteccin se asocia a las semillas de hbridos y a procesos


que confieren caractersticas deseadas a las plantas comerciales. Se utiliza
como paso previo a la solicitud de una patente o al reconocimiento del
obtentor de variedades. A diferencia de otras modalidades de proteccin
intelectual, el secreto industrial no confiere derechos exclusivos y no est
condicionado a registros, ni a pruebas de novedad o altura inventiva.
c)

Patentes

Las patentes se pueden otorgar a procesos y productos tales como


nuevas variedades de plantas hbridas, plantas transgnicas, procesos para
dotarlas de caractersticas deseadas, vacunas, maquinaria agrcola, etc. En tales
casos se requiere probar que la invencin es novedosa y rene los requisitos
de altura inventiva y aplicacin industrial, concepto que abarca usos en la
agricultura. Entre los pases existen diferencias sobre la patentabilidad de
microorganismos, lneas celulares, genes y secuencias genticas, y sobre la
importancia asignada al producto o proceso utilizado.
d)

Modelos de utilidad

Esta modalidad se puede aplicar a los titulares de derechos de


maquinaria e implementos agrcolas, sus partes y piezas, incluyendo su
4

Los hbridos se producen a partir de plantas que se reproducen por polinizacin cruzada
entre dos individuos sexualmente diferentes. En este caso, la semilla se puede utilizar slo por
un perodo, pues luego pierde sus caractersticas comerciales. Son plantas que cuentan con
proteccin biolgica o tcnica. Los agricultores deben comprar las semillas para cada cultivo.

Los cultivos con autgamas corresponde a plantas que se reproducen por autofertilizacin
y en las cuales la hibridacin es comercialmente imposible. En este caso la semilla se puede
utilizar por ms de un perodo de cultivo y por lo tanto no es posible contar con proteccin
a partir de la biologa de la planta o con proteccin tcnica.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

281

configuracin o disposicin externa. Por lo general, sus requisitos y duracin


son menores que los exigidos para las patentes.
e)

Derechos de obtentor

Cubren las variedades vegetales resultantes del fitomejoramiento,


siempre y cuando cumplan los requisitos de novedad y sean distinguibles,
estables y uniformes. El requisito de novedad significa que la nueva variedad
no debe haber sido comercializada ni ofrecida en venta por el fitomejorador
en el pas de solicitud. Se exige tambin que una o ms de sus caractersticas
sean claramente distinguibles de otras comnmente conocidas. De igual
forma se ha establecido que las nuevas variedades deben mantener sus
caractersticas y rasgos esenciales estables en el tiempo despus de repetidas
propagaciones.

2.

Regulacin internacional
a)

Convencin de Pars para la proteccin de la propiedad intelectual

Se firm en 1883 y ha sido objeto de diversas revisiones. Se aplica a


patentes, marcas, indicaciones geogrficas, diseos y modelos industriales
y competencia desleal.
b)

Tratado de cooperacin sobre patentes

Facilita la solicitud y el registro de patentes en el extranjero para los


pases signatarios.
c)

Convencin para la proteccin de


las variedades vegetales (U PO V)

Se firm en 1961 y ha sido modificada en 1978 y 1991. Establece


los criterios para proteger variedades vegetales mediante "derechos de
obtentor". Las modificaciones de 1991 estipulan el fortalecimiento de los
derechos de los obtentores vegetales sobre la multiplicacin, comercializacin,
exportacin e importacin del material a propagar, incluyendo mejoras a
la proteccin potencial de todos los gneros y especies de plantas. Estas
disposiciones fueron incorporadas al Derecho de Variedades Vegetales de
la Unin Europea en 1995.
La UPOV introdujo tambin el concepto de "variedades esencialmente
derivadas" para permitir al mejorador controlar el uso de las mutaciones
aleatorias. Se entienden por tales las variedades "predominantemente
derivadas de una variedad inicial, o de una variedad que a su vez est

282

P ro p ied ad intelectual en organism os vivos. Situacin actual, tend encias y desafos

predominantemente derivada de la inicial, y que retiene la expresin de las


caractersticas esenciales derivadas del genotipo o combinacin de genotipos
de la variedad inicial" (UNCTAD-ICTSD, 2005).
As se protegen los derechos de los obtentores que, de otra manera,
perderan el valor de su propiedad intelectual en breve tiempo (como ocurra
a menudo cuando un mejorador haca cambios "cosmticos" a una variedad
previa sin pagar por ella).
Otras estipulaciones de la UPOV reconocen el derecho de los agricultores
a guardar semillas para el siguiente ciclo de siembra sin necesidad de pedir
permiso y que los "pequeos agricultores" quedan exentos de pago de regalas
(royalties) y pueden guardar determinadas variedades durante siete aos.
Apesar de estas flexibilidades, la revisin de la UPOV de 1991 acerc
el rgimen de derechos del obtentor vegetal al de patentes. La Convencin
extiende la cobertura del derecho de propiedad intelectual a importaciones,
exportaciones y cosechas recogidas; ampla los plazos de duracin del derecho
de obtentor, equiparndolos con los de la patente; restringe el libre acceso a
las variedades protegidas (aunque lo mantiene con fines de reproduccin de
nuevas variedades) y extiende los derechos de obtentor a todas las variedades
consideradas "esencialmente derivadas" de la variedad protegida, limitando
la utilizacin de la nuevas variedades que se desarrollen). Si bien las nuevas
normas permiten utilizar variedades protegidas con fines de investigacin,
cualquier mejora obtenida debe presentar cambios significativos en el
fenotipo. De lo contrario, la variedad no se considerar "nueva" y seguir
siendo propiedad del primer obtentor. Adems, se restringe el derecho a
usos antes permitidos como la acumulacin y reproduccin de variedades
protegidas en "bancos de genes" orientados a preservar la diversidad
gentica. Por ltimo, se elimina el privilegio de los agricultores a guardar
semillas para sus posteriores siembras.
d)

Arreglo de Madrid

Trata de la represin a las indicaciones en los productos.


e)

ADPIC

Estos acuerdos provienen de un acuerdo suscrito en la Ronda Uruguay


en abril de 1994. Establecen estndares mnimos de proteccin en prcticamente
todos los aspectos de la propiedad intelectual (patentes, derecho de autor,
marcas de fbrica o de comercio, diseos industriales, indicaciones geogrficas,
circuitos integrados y secretos comerciales). De acuerdo con los artculos
transitorios, los pases en desarrollo contaron con cinco aos de plazo a partir

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

283

del 1 de enero de 1995 (hasta el 1 de enero del 2000) para implementados.


El perodo se ampli a 11 aos para los pases menos desarrollados. Para
los productos que a la firma del acuerdo no fueran patentables, el plazo se
extendi hasta el 1 de enero del 2005.
El ADPIC establece tambin nuevas normas para las patentes de
productos farmacuticos y biotecnolgicos, extiende su proteccin a 20
aos, elimina o limita el requisito de explotacin local de las invenciones
y fortalece los mecanismos de observancia de los derechos (IICA, 2000). El
ADPIC es una ampliacin a escala mundial de los criterios adoptados en los
aos ochenta, en especial en Estados Unidos para tener leyes de proteccin
de las invenciones ms vigorosas y homogneas.
A pesar de los acuerdos, permanecen importantes diferencias entre
los Miembros, incluso entre los mismos pases desarrollados con respecto
a plantas y animales y a los procesos para producirlos. As por ejemplo, los
pases miembros de la Convencin Europea de Patentes no reconocen las
patentes sobre variedades vegetales. Para salvar esta situacin, el ADPIC
reconoce la potestad de los Miembros de la OMC de excluir de patentes a
plantas y animales que no sean microorganismos y procesos esencialmente
biolgicos para la produccin de plantas o animales.
De todas formas, los pases debern tomar las medidas necesarias
para proteger variedades vegetales mediante patentes, sistemas sui generis
o la combinacin de ambos. De acuerdo con esta disposicin y en ausencia
de mayor precisin, se permite excluir de patentes a animales y plantas
propiamente dichos, razas de animales y especies de plantas y animales.
Aun cuando el ADPIC no obliga a adoptar un rgimen idntico al de
la UPOV ni adherirse a l, numerosos pases han establecido la obligacin
de proteger variedades vegetales de acuerdo con los derechos de obtentor
y la adhesin a la UPOV. El DR-CAFTA incluye la obligacin de suscribir
la UPOV 1991, renunciando as a la opcin de cada pas a establecer su
propio sistema sui generis. Otros pases en desarrollo, en cambio, discuten
regmenes sui generis diferentes a los de la UPOV.
En sntesis, se puede obtener proteccin de la propiedad intelectual
sobre innovaciones, segn se trate de plantas, partes de stas o nuevas
variedades. Ello es posible de acuerdo con los regmenes que a continuacin
se indican:
i)

Derechos de obtentor. Aplicables a nuevas variedades vegetales


(UPOV).

284

P ro p ied ad intelectual en organism os vivos. Situacin actual, tend encias y desafos

ii)

Patentes de invencin. Aplicables a plantas o partes de plantas, o


sea, clulas, genes, semillas, procedimientos para la transformacin
de plantas y vectores de transformacin y, en algunos pases, a
variedades vegetales e hbridos (ADPIC).

Respecto del segundo punto, las normas europeas no consideran patentables


las variedades vegetales, las razas animales y los procedimientos esencialmente
biolgicos de obtencin de vegetales o animales por ser independientes de
la intervencin tcnica humana. Sin embargo, admiten que es factible la
patentabilidad de invenciones que coincidan con productos de la naturaleza
cuando han sido obtenidas por procedimientos tcnicos. As, "la materia biolgica
aislada de su entorno natural o producida por medio de un procedimiento
tcnico podr ser objeto de una invencin, aun cuando ya exista anteriormente
en estado natural" (UNCTAD-ICTSD, 2005 e IICA, 2000).
De esta manera, es posible patentar secuencias de ADN, microorganismos
y otros entes iguales a los preexistentes en la naturaleza. Lo relevante es
que dichas invenciones sean estructural o morfolgicamente idnticas a
un producto de la naturaleza, hayan sido aisladas de su entorno natural o
producidas por un procedimiento tcnico, lo que garantiza la posibilidad
de produccin industrial. De acuerdo con ello, el hecho de que la materia
biolgica se halle en estado natural no impide su patentabilidad (requisito de
novedad), pero su invencin puede ser obvia (falta de actividad inventiva)
o carecer de aplicacin industrial.
El recuadro 1 sintetiza las principales caractersticas de los regmenes
de la UPOV y el Convenio de Pars.

B.

Patentes e innovacin

La relacin entre las formas de proteccin de las innovaciones ha sido


largamente discutida. La concesin de monopolios mediante derechos de
proteccin por un nmero determinado de aos se asocia a la justa retribucin
al innovador por las inversiones realizadas, hasta introducir al mercado la
innovacin en cuestin.
En la mayora de casos, en especial en las tecnologas punta, las
inversiones para crear una innovacin son cuantiosas. Alos gastos derivados
de la investigacin bsica se agregan otros no menos cuantiosos para financiar
las pruebas exigidas (datos de prueba) por la autoridad respectiva a fin de
que el producto circule en el mercado.
Estas exigencias son mayores para frmacos, productos alimenticios
y sustancias con riesgo de afectar de manera importante el medio ambiente.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

285

Recuadro 1
PROTECCIN DE MATERIALES BIOLGICOS: DERECHOS DE OBTENTOR Y PATENTES
Rgimen

UPOV

Convenio de Pars

Derechos

Derechos de obtentor

Patentes

Materia protegile

Variedades vegetales

Variedades vegetales, plantas o


partes de plantas como semillas,
clulas, y genes.

Requisitos de proteccin

a) Novedad: que la variedad no se En algunos pases (Estados


haya vendido en el pas donde se Unidos), se pueden patentar
solicita la proteccin en 1 ah o yen genes producidos mediante
4 aos en otros pases
ingeniera gentica
b) Singularidad
a) Novedad: no publicacin ni
c) Homogeneidad
ejecucin previa de la invencin
d) Estabilidad
en ninguna parte del mundo
b) Singularidad
c) Homogeneidad
d) Estabilidad
e) Actividad inventiva

Materializacin

Aplicable a variedades existentes Que la invencin sea realizable


de acuerdo con la descripcin
pertinente

Excepciones a derechos Excepcin del fitomejorador, que Seg n pases, se adm iten
exclusivos
permite utilizar la variedad protegida excepciones para la investigacin
para un desarrollo posterior
cientfica
Duracin

20 a 25 aos

20 aos

Territorialidad

Slo en el pas donde se obtuvo Slo en el pas d o n d e se


el derecho
obtuvo la proteccin (y en los
pases afiliados al PCT si el pas
interesado es miembro)

Acumulacin

Es posible acum ular derechos


de obtentor y patentes sobre la
misma variedad. Es el caso de los
transgnicos

N o se p erm ite el uso del


material vegetal como fuente
de germoplasma para otros
desarrollos

Fuente: Correa, C. (1999), "Normativa Nacional, Regional e Internacional sobre Propiedad Intelectual, su
aplicacin en los INIAS del Cono Sur".

286

P ro p ied ad intelectual en organism os vivos. Situacin actual, tend encias y desafos

Finalmente estn los gastos derivados del tiempo de espera para la aprobacin
del producto por el consumidor. Se estima que el tiempo promedio total es
de 10 a 16 aos para nuevas variedades de plantas y medicamentos. Dada la
cuanta de las inversiones, no es extrao que sean las empresas ms grandes y
solventes las que presentan el mayor nmero de solicitudes de patentes.
Se estima que llevar una nueva droga al mercado tiene un costo de
alrededor de 400 millones de dlares. Dadas las elevadas inversiones enjuego,
las empresas del sector farmacutico-biotecnolgico estn presionadas para
mejorar su productividad y la tasa de introduccin de nuevos productos al
mercado. Se estima que para lograr un crecimiento del 10% en los ingresos
por venta se requiere introducir una nueva droga al mercado cada seis
meses. En la actualidad, a pesar de los avances en la materia, las grandes
empresas lanzan una nueva droga al mercado cada 27 meses en promedio.
Una razn de estos perodos tan prolongados es el tiempo exigido por las
pruebas a que se deben someter las drogas y productos biotecnolgicos, en
especial sobre sus efectos en la salud, efectos colaterales y efectos sobre el
medio ambiente.
Los costos y tiempos de los productos biotecnolgicos agrcolas son
similares. Descubrir un nuevo gen puede costar varios millones de dlares, pero
insertarlo en un germoplasma slo cuesta unos 200.000 dlares, dependiendo
del cultivo (Lichtenberg, 2000). stos son costos previos a las pruebas de los
cultivos para su aprobacin por las agencias gubernamentales (en Estados
Unidos intervienen el Departamento de Agricultura, la Agencia para el
Medio Ambiente, la Agencia Federal de Drogas y Alimentos y otras).
Se estima que los costos de preparar los antecedentes bsicos para las
pruebas biolgicas de efectos sobre la salud humana, sobre otros organismos
y toxicidad ascienden a cerca de dos millones de dlares. El gasto respectivo
para pesticidas qumicos es mayor. A ello se agregan otros costos que
aumentan esta cifra a casi el doble. La empresa Monsanto estima que los
costos de preparar informacin requerida por los tests del maz transgnico
resistente a insectos asciende a unos 3,8 millones de dlares (Lichtenberg,
2000, Apendix A).
Actualmente hay una enorme cantidad de patentes registradas en las
oficinas de todos los pases y en las agencias internacionales especializadas,
al tiempo que la tendencia se acelera. En Estados Unidos, desde la creacin
de la Oficina de Patentes (USPTO) a la fecha se han otorgado ms de seis
millones de patentes, ms de la mitad de ellas a partir de 1988, y existen
solicitudes por un nmero similar o mayor. Salvo en el caso de la revolucin
verde, que gener innovaciones que se definieron como bienes pblicos,
los descubrimientos cientficos importantes siempre han generado nuevas

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

287

tecnologas que aumentan significativamente el nmero de solicitudes. Sin


embargo, el incremento de patentes y solicitudes en el campo de la gentica
desde la ltima dcada, sobre todo a parr de la finalizacin del proyecto
del geno ma humano, no tiene antecedentes comparables.
Este contexto redefine la vieja polmica sobre la relacin entre proteccin
de los derechos de propiedad intelectual e innovacin. Por un lado, estn
quienes sostienen que la proteccin mediante patentes es condicin bsica para
asegurar la generacin de innovaciones y, por el otro, los que afirman que las
patentes ms bien tienden a erigir barreras a la entrada de otros innovadores y
que incitan a las empresas a moverse por razones especulativas.6No obstante,
se tiende a aceptar que el patentamiento es un "proxi" de la innovacin.
Respecto de la proporcin de patentes que llegan al mercado
incorporadas en productos, existen pocos estudios por las dificultades de
seguirles la ruta. De todos modos, aunque puede presumirse la existencia
de diferencias sectoriales importantes,7 el acreditado bufete de consultoria
Ernst & Young estima que no ms del 10% de las patentes de innovaciones
biotecnolgicas son finalmente incorporadas a productos comerciales. El
seguimiento de The Patent and License Exchange en la materia coincide con
la estimacin anterior (Platt, 2001).
El hecho de que 90% de las patentes obtenidas no lleguen al mercado
incorporadas en productos sugiere que hay factores ocultos que inciden
sobre la actividad de patentamiento y que faltan mecanismos adecuados
para que ms patentes lleguen finalmente al mercado.
En cuanto al primer punto, es posible que muchos registros de patentes
no tengan otro propsito que bloquear la entrada a otros innovadores.
En cuanto al segundo, el desarrollo de un mercado secundario explcito
para la transaccin de patentes podra ayudar a transformar ms patentes
en innovaciones comercializables. En trminos de mercado, hay una alta
iliquidez en el "mercado primario" de patentes como consecuencia del
riesgo e incertidumbre que stas entraan.

C.

Barreras de entrada

Inicialmente concebido para incentivar la innovacin, el mecanismo


de patentes tiende a convertirse en instrumento de preservacin de los
monopolios as obtenidos y en barreras de entrada para otros innovadores.
6

En la primera lnea de argumentacin se inscriben medios acadmicos y grandes empresas,


y en la segunda, algunos trabajos recientes de Cimoli (2002) y Katz (2005).

En farmoqurmica se estima que entre 30% y 60% de las innovaciones patentadas pueden
llegar a convertirse en productos comercializables en el mercado.

288

P ro p ied ad intelectual en organism os vivos. Situacin actual, tend encias y desafos

En efecto, la proteccin de la innovacin asegura exclusividad a sus titulares


y cobro de regalas y licencias por su uso. De acuerdo con la OMPI y otros
organismos, a mediados de los aos noventa la mitad de las regalas y pagos
por licencias favorecieron a grandes corporaciones de Estados Unidos, y
alrededor de 70% de ellas correspondi a transacciones entre subsidiarias
suyas y otras relacionadas. Segn el Informe de Desarrollo Humano 2000
del PNUD, 85% de las patentes de tecnologa avanzada est en manos de
los grandes conglomerados.8
Los recursos generados por los derechos de propiedad intelectual
son de tal magnitud y tienen tal dinmica de crecimiento que el marco
regulatorio es visto por algunos como ms adecuado para proteger dicha
fuente de ingresos que para incentivar la innovacin. Se estima que en 1990
los ingresos totales provenientes de regalas y licencias por uso de patentes
deveng a sus propietarios 15.000 millones de dlares. En slo ocho aos
esta cifra aument a 100.000 millones de dlares y se estimaba que en 2005
alcanzara los 5 trillones de dlares (Mooney, 2000).
Otra barrera a la entrada de nuevos actores, especialmente los de menor
tamao, son los altos costos de los litigios sobre patentes por la complejidad
y especializacin que suponen. Slo en 1999 se entablaron 8.200 pleitos en
la materia en Estados Unidos, cifra 10 veces mayor que la de cuatro aos
antes. Esta profusin litigiosa sugiere que el marco regulatorio, ms que
incentivar la innovacin, incentiva los intereses de las grandes corporaciones
y disuade a empresas menores, instituciones, universidades e innovadores
sin grandes recursos.
El control de las grandes corporaciones sobre casi la totalidad de las
innovaciones en tecnologas punta hace ms difcil la entrada de nuevos
agentes al proceso de innovacin. Slo tres grandes conglomerados de
empresas privadas vinculadas al Proyecto del Genoma Humano han hecho
tres millones de solicitudes de patentes sobre partes de genes, DNA y lneas
celulares desde el ao 2000 a la fecha. La complejidad de las solicitudes y
su elevadsimo nmero hacen muy difcil a las oficinas de patentes evaluar
su pertinencia y relegan el derecho de terceros a que sus solicitudes sean
procesadas.
Aestas barreras se agrega la codificacin gentica de barreras biolgicas.
La primera generacin de estas tecnologas conocidas como Terminator
8

Informe de Desarrollo Humano y Globalizacin (2000), Temas de Desarrollo sustentable,


Nmero 2, PNUD, pgina 39: "...corresponda a slo diez pases el 84% del gasto mundial
en investigacin y desarrollo, y ellos controlaban el 95% de las patentes de los Estados
Unidos de los ltimos dos decenios. Adems, ms del 80% de las patentes otorgadas en
pases en desarrollo pertenecen a residentes de pases industrializados".

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

289

consiste en la codificacin de una protena que mata al embrin de la semilla,


una vez que sta cumple su ciclo productivo. As se impide su reutilizacin
en nuevas siembras, obligando al agricultor a adquirirlas en cada ciclo de
siembra. Tecnologas ms recientes codifican la sensibilidad de la semilla
a determinados agroqumicos que la esterilizan externamente o la hacen
perder sus propiedades comerciales.9
Paradjicamente, estas innovaciones pueden perder importancia
como mecanismos para asegurar la completa apropiacin de sus beneficios.
La tecnologa satelital para el control de las actividades agropecuarias ha
alcanzado tal grado de sofisticacin que puede hacer menos costoso para las
empresas biotecnolgicas y de transformacin, asegurar a travs de contratos
de produccin con los agricultores el uso de los insumos tecnolgicos previstos
(semillas y agroqumicos) por el tiempo acordado y en la forma requerida.
De este modo se podr controlar y evitar la reutilizacin de las semillas sin
autorizacin de las empresas proveedoras y exigir el uso y aplicacin de
determinados pesticidas y tratamientos.

D.

Solicitud y obtencin de patentes

1.

Antecedentes histricos

En 1873 la Oficina de Patentes de Estados Unidos (USPTO) concedi


la patente No. 141.172 a Louis Pasteur por una levadura libre de grmenes
de enfermedad, considerndola manufactura. Posteriormente se decidi no
continuar en esta lnea, salvo excepciones (una raza bacteriana en 1977). El
criterio que prim fue considerar que los seres vivos no eran patentables
porque se les consideraba productos de la naturaleza, o bien porque no eran
susceptibles de descripcin escrita suficiente, tal como lo exige el sistema
de patentes. Lo anterior dejaba fuera a bacterias y hongos productores de
antibiticos, razn por la cual antes de 1980 la mayor parte de las patentes
se otorgaban a procesos, principalmente los que usaban bacterias para tratar
aguas residuales o producir sustancias qumicas, antibiticos, etc.
En 1930 el Congreso de Estados Unidos aprob la Plant Patent Act,
que permite la proteccin de plantas de reproduccin asexual con el derecho
exclusivo de propagar la planta durante 17 aos (Solleiro, Del Valle y Moreno,
1996). Ala fecha, la Oficina de Patentes de Estados Unidos ha otorgado cerca
de 6.000 patentes para titulares de plantas, principalmente de rboles frutales,
flores, rboles ornamentales, uvas y otras especies hortcolas.

Recientemente Novartis patent una tecnologa de este tipo que emplea un derivado de la
aspirina para controlar el crecimiento de las semillas y las caractersticas de las plantas.

290

P ro p ied ad intelectual en organism os vivos. Situacin actual, tend encias y desafos

En 1961 se firma el Convenio para la Proteccin de Obtenciones


Vegetales (UPOV) en Pars, el cual ha sido sometido a tres revisiones, la
ltima en 1991.
En 1970 Estados Unidos introduce en su legislacin una versin
adaptada del sistema de Derechos de Obtentor de UPOV para proteger
nuevas variedades de plantas reproducidas sexualmente.
En Europa, luego de la firma de UPOV, varios pases reconocen
ttulos de proteccin a las obtenciones vegetales. A pesar de ello, en 1973
la Convencin de la Patente Europea de Munich excluy el patentamiento
de variedades vegetales y de los procedimientos esencialmente biolgicos
para su produccin (Correa, 2002).
En 1977 se concede en Estados Unidos la primera patente sobre una
raza bacteriana, pero es en 1980 cuando se hacen los primeros grandes
cambios de las leyes de propiedad intelectual.
En 1972, el microbilogo Chakrabarty present una solicitud de patente
para 36 reivindicaciones relacionadas con la invencin de una bacteria
genticamente diseada del gnero Pseudomonas, capaz de degradar los
mltiples componentes del petrleo crudo. La solicitud fue rechazada,
pero Chakrabarty apel, y el 16 de junio de 1980 la Suprema Corte de
Estados Unidos estableci en un fallo histrico que dicha bacteria era una
"manufactura" o "composicin de materia" que satisfaca los criterios de
novedad (inexistente como tal en la naturaleza y no obvia para la ciencia
del momento), derivaba de actividad inventiva (pues se haba logrado en
laboratorio por transferencia de plsmidos) y cumpla el criterio de utilidad
(su objeto era emplearla en labores de descontaminacin de derrames de
petrleo).
La sentencia incluy la siguiente frase: las patentes se pueden conceder
"a cualquier cosa bajo el sol hecha por el hombre". De esta manera se elimin
la objecin contra las patentes sobre seres vivos por el simple hecho de estar
vivos. El tratado de Budapest (1977, en vigor desde 1980) establece como
requisito de la solicitud de patentes sobre microorganismos el depsito de
cultivos en colecciones reconocidas al efecto.
Esta decisin marc un cambio importante en la materia y provoc
modificaciones del marco regulatorio de los Derechos de Propiedad Intelectual
en Estados Unidos. La percepcin del deterioro de las ventajas comparativas
de Estados Unidos en la industria intensiva en tecnologa cataliz significativos
cambios en las formas de proteccin de los derechos de propiedad intelectual
(Hunt, 1999).

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

291

La prdida de competitividad fue atribuida a que el sistema estaba


muy orientado a la investigacin bsica, era dbil y poco eficiente en
generar resultados para las empresas, mientras que los resultados de las
investigaciones eran fcilmente apropiables por los competidores por falta
de proteccin (Coriat y Orsi, 2001).
Una modificacin importante fue la que habilit a universidades y equipos
cientficos para patentar sus innovaciones, incluidas aquellas financiadas
con recursos pblicos. A partir de entonces se desata significativamente la
actividad innovativa de las principales universidades, prohijando en el proceso
pequeas empresas biotecnolgicas formadas por personal cientfico de las
mismas universidades. Posteriormente, la mayor parte de estas empresas
fueron adquiridas por grandes conglomerados del rea mediante fusiones
y adquisiciones.
En 1985 el Board o f Patents Appeals and Interferences otorg a Kenneth
Hibbert la primera patente de utilidad para una planta propagable sexualmente
y manipulada genticamente: una variedad de maz enriquecido con Triptofano
de la empresa Molecular Genetics & Development. Las patentes de utilidad
protegen no slo la planta, sino tambin partes de ella, las semillas y los genes,
de modo que justifican reivindicaciones mltiples segn las aplicaciones de
la innovacin en productos, procesos y especies diferentes. Dos aos ms
tarde le corresponde el turno a un animal inferior: una ostra poliploide.
En 1988 la Universidad de Harvard obtiene una patente sobre un ratn
modificado genticamente, precursor de una raza transgnica portadora de
un oncogn humano que la hace susceptible a desarrollar tumores. Tras un
lgido debate, el 12 de abril de 1988 se le concedi la patente N 4.736.866.
El ao anterior, el Comisionado de Patentes haba establecido que Estados
Unidos poda conceder patentes "a organismos vivos multicelulares no
humanos, incluyendo animales, que no se den en la naturaleza". Ha habido
cientos de solicitudes para patentar animales transgnicos, pero se han
concedido pocas patentes.
En 1990 la Suprema Corte de Estados Unidos admiti los derechos de
patente de la Universidad de California sobre una lnea de clulas cultivables
in vitro contra las pretensiones del Sr. Moore (Moore v. Universidad de
California).
En 1991 y 1992 los Institutos Nacionales de la Salud de Estados Unidos
solicitaron patentes para miles de segmentos de ADN de funcin desconocida,
obtenidos como copias por reverso-transcripcin de ARNm. Comenzaba la
larga disputa sobre el patentamiento de ADN y de genes.

292

P ro p ied ad intelectual en organism os vivos. Situacin actual, tend encias y desafos

Desde entonces y a la par de los impresionantes avances en la


decodificacin del genoma humano, el debate sobre la proteccin intelectual
se ha complicado enormemente. Novedad y altura inventiva, descubrimiento
e invencin se vuelven factores ms difusos en la medida en que se avanza
sobre un terreno cada vez ms complejo.10 As por ejemplo, en 1991 el Dr.
Craig Venter present a la USPTO solicitudes de patentes para 337 secuencias
parciales de genes humanos. En 1992 la solicitud se ampli a 2.700 nuevos
fragmentos que por su manera de obtencin se denominaron expressed
sequence tags (EST).
Estas solicitudes provocaron un intenso debate que an no concluye.
Muchos bilogos se opusieron frontalmente a estas pretensiones porque
podran frenar la investigacin bsica y la transferencia de tecnologa en
mbitos de la gentica muy prometedores. Por motivos diferentes, las
asociaciones de empresas biotecnolgicas tambin pidieron que los datos
de secuencias de los Institutos Nacionales de Salud (NIH, por sus siglas en
ingls) fueran puestos a disposicin pblica (Iaez, 2001). En 1997 la USPTO
admiti que, bajo ciertas condiciones, las EST son patentables. La primera
fue concedida a Incyte Pharmaceuticals el 6 de octubre de 1998. Sin embargo,
nuevas solicitudes y la poca claridad de las condiciones de autorizacin han
encendido ms el debate.
Ante este panorama, la Organizacin de Industrias Biotecnolgicas
(BIO) pidi la intervencin de la USPTO para aclarar la cuestin y distinguir
entre solicitudes de patentes para EST con suficiente utilidad y EST con
utilidad poco clara. En 1998 la USPTO emiti unas directrices provisionales
que condujeron a establecer las disposiciones definitivas (Revised Utility
Examination Guidelines) en diciembre de 1999. stas sealan que la invencin
"debe tener una utilidad especfica y sustancial" que "excluya utilidades
'poco importantes', 'insustanciales' o 'inespecficas'".
De ah en adelante la situacin se ha vuelto cada vez ms compleja,
pues aparecen problemas no previstos, los cuales han llevado a algunos
especialistas a sostener que hay un desfase entre el avance de las ciencias y
el derecho en materia de propiedad intelectual.

10 El Derecho de patentes rechaza la patentabilidad de los descubrimientos. La razn es que


el descubrimiento no comporta una aportacin tcnica y no es fruto del ingenio humano,
caractersticas del concepto de invencin. Sin embargo, tal y como destaca la Comunicacin
del Consejo de Administracin de la Oficina Europea de Patentes del 1 de julio de 1999, la
importancia de las invenciones biotecnolgicas es cada vez mayor. Desde los aos ochenta
se han depositado en la Oficina Europea de Patentes ms de 15.000 solicitudes de patentes
biotecnolgicas, de las cuales 1.500 son de plantas transgnicas, 600 de animales transgnicos
y 2.000 de secuencias de ADN, habindose concedido aproximadamente 3.000.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

293

El ao de inflexin de este proceso es 1980, cuando la USPTO otorg


cerca de 60.000 patentes. En 2001 la cifra se elev a 166.000. Desde su
independencia como pas hace ms de 200 aos, Estados Unidos ha reconocido
ms de seis millones de patentes, y el nmero de solicitudes no respondidas
es muy elevado. Slo sobre materiales genticos hay ms de tres millones
de solicitudes pendientes.

2.

Niveles y marcos regulatorios

Las patentes se pueden solicitar y obtener a nivel nacional, regional e


internacional. Para el primer nivel estn las oficinas nacionales especializadas,
para el segundo la instancia regional (p. ej., la Oficina Europea de Patentes)
y para el tercero el Tratado Internacional de Cooperacin sobre Patentes
administrado por la OMPI, bajo el cual se pueden registrar patentes vlidas
en todos los pases signatarios.
Las patentes no otorgan los mismos derechos en todos los pases, pues
cada uno tiene su propia ley. Por la misma razn, las autorizaciones pueden
tener distinta cobertura, de modo que las comparaciones con informacin
de distintos pases y sistemas conllevan dificultades.
La USPTO, la Oficina Europea de Patentes (EPO) y la Oficina
Japonesa de Patentes y Marcas (JPO) son las que reciben ms solicitudes
y autorizan el mayor nmero de patentes. Los agentes que solicitan y
obtienen patentes usualmente se clasifican en empresas, individuos y
gobierno, nacionales y extranjeros. Tambin es posible que las patentes
registradas en el extranjero sean solicitadas por la casa matriz en algunos
casos y por subsidiarias en otros.

3.

Tendencias del patentamiento

De acuerdo con los datos disponibles, las solicitudes de patentes


crecieron de 2,3 millones en 1994 a ms de 8 millones en 2001 y ms de 12
millones en 2004 en el mundo. Las solicitudes bajo el Tratado de Cooperacin
en Patentes muestran un ritmo de crecimiento similar al pasar de poco ms
de 1,1 millones a 5 millones en el perodo.
En cuanto a los campos en los cuales se solicitan patentes, hay algunas
diferencias entre la USPTO y la EPO. Segn la clasificacin internacional,
en la USPTO el 17% de las solicitudes son de la categora "Necesidades
Humanas" que incluye alimentacin, produccin de alimentos y transgnicos.
En la EPO la categora ms importante es Qumica y Metalurgia, aunque
no mucho ms que otras.

294

P ro p ied ad intelectual en organism os vivos. Situacin actual, tend encias y desafos

Una investigacin con informacin de la USPTO para los ltimos 10


aos muestra que Estados Unidos es el pas ms activo, ya que entre los
aos 1980 y 2000 ms que duplic el nmero de patentes autorizadas, y
entre 2000 y 2004 stas crecieron 60%.
Apesar de que los agentes innovadores que ms patentan son individuos
y empresas nacionales, adems de los gobiernos, los extranjeros son los
ms dinmicos.
Japn, Alemania, Reino Unido, Francia y Canad son los pases
con mayor actividad dentro de Estados Unidos, el pas que concentra la
mayor cantidad de patentes extranjeras. Un hecho destacado es la elevada
concentracin de la actividad de patentamiento en pocos pases. Japn es
el pas que ms patenta en Estados Unidos, pues detenta 452.737 patentes,
ms de cuatro veces el nmero del Reino Unido (101.330) y casi 20 veces
ms que la provincia china de Taiwn (24.646).
Amrica Latina y el Caribe ocupan una posicin muy marginal. Mxico
ocupa el primer lugar con la posicin nmero 24 en el mundo y 1.907 patentes.
Bastante atrs le siguen Brasil (lugar 28 con 1.263 patentes), Argentina (lugar
32 con 904 patentes) y Venezuela (lugar 36 con 557 patentes).
A nivel de empresas, IBM de Estados Unidos ocupa el primer lugar,
seguida por Canon, y Toshiba de Japn y Samsung de la Repblica de Corea.
Los campos ms dinmicos en patentamiento en Estados Unidos son
biotecnologa y microbiologa molecular, frmacos y compuestos, electrnica
y sistemas pticos. En biotecnologa destacan los transgnicos y procesos
asociados, los genes y secuencias de genes.
En transgenia y aplicaciones de biotecnologa avanzada sobre
plantas, la investigacin con datos de la USPTO mostr que a la fecha
se han obtenido 4.609 patentes, de las cuales 902 corresponden a plantas
superiores cultivables, plantas semillas o partes de plantas (Angiospermas
y gimnospermas), 501 patentes para soya transgnica, 423 para transgnicos
resistentes a patgenos y 336 para transgnicos con esterilidad masculina
(vase el cuadro VIII.l).
En m ateria de genes y secuencias de genes, el ranking es el
siguiente:
a)
b)
c)

Gobierno de Estados Unidos


Universidad de California
Smith Kline Beecham Incyte Pharmaceuticals Inc.

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, Inn ovaci n y desarrollo e co n m ico

295

Recuadro 2
PRINCIPALES AGENTES PATENTADORES
Biotecnologa

Biotecnologas agropecuarias

Dow Chemical
Basf
Ciba Geigy
Monsanto
Gobierno de Estados Unidos

Grupo Monsanto (5 ,9 % del total de patentes)


Grupo Dupont Pioneer (0 ,2 % )
Singenta (1 3,8% )
Aventis (15,7% )
Universidades en contratos con losgrupos antes
mencionados y por su propia cuenta (5 6 % )

Universidades y Fundaciones Investigadores


Fuente: Elaborado por el autor a partir de las bases de datos de la USPTO.

Cuadro VI 11.1
ESTADOS UNIDOS: PATENTES OBTENIDAS SOBRE
TRANSGNICOS Y OBTENCIONES BIOTECNOLGICAS
Categora

No. de patentes

Total
Plantas superiores cultivables, plantas semillas o partes de plantas
(Anglospermas y gimnospermas)
Maz
Soya
Transgnicos resistentes a patgenos
Transgnicos con esterilidad masculina
Transgnicos resistentes a insectos
Brasssica (Cala)
Transgnicos resistentes a herbicidas
Tabaco
Arroz
Papas
Trigo
Algodn
Maz resistente a herbicidas
Girasol
Frijol
Zapallos, Zuchini
Cucumber
Otros

4 609

Fuente: Elaborado por el autor a partir de informacin de las bases de datos de la USPTO.

902
783
501
423
336
316
187
176
173
117
103
95
89
82
76
27
22
21
180

296

E.

P ro p ied ad intelectual en organism os vivos. Situacin actual, tend encias y desafos

Los desafos

Amrica Latina y el Caribe poseen una enorme biodiversidad y sus


habitantes originarios han desarrollado por siglos conocimientos y saberes
sobre cmo aprovechar de forma sostenible esta enorme riqueza. Una
hectrea de bosque tropical de la regin posee mas biodiversidad que el
continente europeo completo. Gracias al trabajo de los pueblos originarios
de la regin, la humanidad dispone de alimentos como el maz y la papa,
entre muchos otros. La regin cuenta tambin con una importante base de
cientficos y tcnicos en innovacin agropecuaria, pero se beneficia poco de
sus conocimientos. Estimaciones conservadoras sealan que en Amrica
Latina y el Caribe ms de 150 millones de personas viven en el mundo rural,
y parte importante de ellos en condiciones de pobreza e indigencia.
En este cuadro general se inscriben los grandes desafos para la
regin en materia de propiedad intelectual e innovacin. La consolidacin
de los nuevos marcos regulatorios de los acuerdos ADPIC puede aumentar la
brecha de los pases de la regin con los pases desarrollados, si los primeros
no toman las medidas necesarias para potenciar su desarrollo cientfico y
proteger su patrimonio y sus creaciones simultneamente.
La vinculacin de estos acuerdos con los acuerdos de libre comercio
impone la necesidad de que los pases articulen sus esfuerzos para coordinar
ambos aspectos, en particular en biodiversidad.
La regin tiene una cantidad importante de avances cientficos sin
proteccin intelectual. Muchos de ellos han sido generados en institutos y
universidades pblicas con el concurso de particulares. Dadas las inversiones
realizadas y sus potencialidades, se trata de materias que pueden y deben
ser abordadas desde una perspectiva de poltica pblica.
Los esfuerzos innovadores en el campo del desarrollo cientfico y
tecnolgico requieren escalas econmicas que la misma regin puede proveer,
por ejemplo en materia agropecuaria y en la proteccin y aprovechamiento de
la biodiversidad, donde se dispone de una masa crtica de cientficos calificados,
cuya coordinacin podra ser objeto de esfuerzos multinacionales.
En este sentido, las polticas pblicas deben considerar elementos
como los siguientes:
1)
Creacin de un marco regulatorio que favorezca el cuidado y
aprovechamiento sustentable de la biodiversidad y el reconocimiento y
proteccin de los saberes y conocimientos tradicionales de los pueblos
originarios y los campesinos. Ello implica compatibilizar las leyes nacionales

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

297

con los acuerdos entre pases sobre biodiversidad, combate a la biopiratera


y normas sobre contratos de bioprospeccin.
2) Polticas nacionales y regionales de innovacin que posibiliten el
aprovechamiento sustentable de las potencialidades de la regin, la proteccin
del conocimiento generado localmente, la adopcin de nuevas tecnologas con
respecto a labiodiversidad y al medio ambiente y la entrada de nuevos innovadores
nacionales. De acuerdo con lo anterior, establecer medidas regulatorias
que impidan el control monoplico o casi monoplico del conocimiento.
3) En lnea con lo anterior, establecer medidas para neutralizar o al menos
contrarrestar el control de cadenas productivas completas va codificacin
gentica de las semillas y la exclusin de los pequeos agricultores.

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G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

299

Cuarta parte

La poltica tecnolgica y de innovacin en Mxico

300

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

30 1

Captulo IX

Premisas e instrumentos de la poltica de


innovacin: una reflexin desde el caso mexicano
Gabriela Dutrnit1

Introduccin
Existe un creciente consenso de que hay una relacin cercana entre
ciencia, tecnologa, innovacin y crecimiento; la creacin y difusin de
conocimiento son factores bsicos de la innovacin, el crecimiento econmico
sustentable y el bienestar de las naciones. Esta idea ya fue destacada por
Solow (1957), quien plante que la ciencia bsica es un determinante del
progreso econmico.
Sin embargo, existen diferentes enfoques sobre las premisas de las
polticas de ciencia, tecnologa e innovacin ms adecuadas, los propsitos
que se han de perseguir, los actores que deben participar en su definicin,
qu instituciones las pondrn en prctica y las relaciones deseables entre
ciencia, tecnologa, economa y sociedad.
En el caso mexicano, las polticas de ciencia, tecnologa e innovacin
(PCTI) ha venido cambiando desde principios de los aos noventa, desde
un enfoque ofertista de apoyo a la ciencia, hacia uno orientado al fomento
de la innovacin del sector privado en condiciones de mercado. El cambio
se ha profundizado en los ltimos aos, hasta perfilar la emergencia de una
poltica de innovacin, la cual integra un conjunto de instrumentos recogidos
de otras experiencias, como las de Brasil, Chile y la OCDE.
1

Profesora del Posgrado en Economa y Gestin del Cambio Tecnolgico de la Universidad


Autnoma Metropolitana-Xochimilco, Mxico, D. F. (dutrenit@correo.xoc.uam .m x).

302

Premisas e instrum entos d e la p oltica d e innovacin: una reflexin d esd e el caso m exicano

Sin embargo, el gasto en investigacin y desarrollo (I+D) no ha


aumentado desde los aos noventa (actualmente 0,4% del PIB), la participacin
del sector privado en el gasto total en I+D sigue siendo exigua, la posicin
competitiva del pas cay del lugar 33 en el ao 2000 al 56 en 2004 (segn
el International Institute for Management Development) y, en general, el
comportamiento innovador de los actores es limitado. Muchos interesados
(.stakeholders) de la academia, industria y sociedad civil perciben que no ha
habido cambios sustanciales en la capacidad de innovacin ni en el conjunto
de las capacidades tecnolgicas nacionales. En realidad, hay muchos aspectos
a reflexionar y discutir antes de arribar a una poltica clara.
El presente captulo se propone contribuir a esta discusin con
dos objetivos: primero, examinar las premisas del diseo de las PCTI, en
particular de la poltica de innovacin, de los diferentes agentes en Mxico
y, segundo, discutir el diseo de la combinacin de instrumentos segn el
enfoque sistmico. El mtodo combina la discusin terica de las premisas
de la PCTI con el anlisis emprico de los resultados de algunos instrumentos
empleados. Las fuentes de informacin son estadsticas nacionales en la
materia y la Encuesta Nacional de Innovacin.
En la seccin A. se discuten algunas premisas de la PCTI y se argumenta
la necesidad de enfocarlas en una perspectiva de sistema de innovacin;
en la seccin B. se analizan los alcances e instrumentos de las polticas de
innovacin; en la seccin C. se presentan las diversas opiniones de los agentes
mexicanos sobre la PCTI; en la seccin D. se analizan las caractersticas
de las capacidades tecnolgicas nacionales y los resultados de algunos
instrumentos de la poltica de innovacin, y en la seccin E. se presentan
algunas reflexiones.

A.

La poltica de ciencia, tecnologa e innovacin


desde una perspectiva de sistema de innovacin

La percepcin sobre el proceso de innovacin y su interaccin con la


ciencia y la tecnologa ha sido cambiante. Hay al menos cinco generaciones
de modelos de innovacin con implicaciones para la PCTI (Rothwell, 1994),
la cual ha ido cambiando en los pases con las concepciones sobre el modelo
de innovacin.
El Modelo Lineal, en su versin Technology Push de los aos cincuenta,
asignaba a la oferta de ciencia y tecnologa un papel central en las actividades
de desarrollo e innovacin. Segn este modelo, la PCTI deba orientarse
bsicamente a la inversin en ciencia. En los aos sesenta surgi el Modelo
Demand Pull, en el que el mercado y los clientes eran la fuente de las nuevas
ideas, de modo que la PCTI deba orientarse principalmente a identificar las

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

303

necesidades de los clientes y las actividades de desarrollo. En las dcadas de


1970 y 1980 se pas al Modelo de Acoplamiento (o modelo interactivo) de
ciencia, tecnologa y mercado, el cual define un conjunto de etapas secuenciales
que, no obstante, interactan entre s. En este modelo, la PCTI debe estimular
tanto la oferta de tecnologa como las necesidades del mercado. En los aos
ochenta se introdujo la discusin sobre el Modelo Integrado, en el que las
etapas funcionales son paralelas y altamente integradas. En los aos noventa
se generaliz el nfasis en el Modelo de Integracin de Sistemas y Redes, que
es una evolucin del Modelo Integrado. En este modelo la investigacin bsica
deja de ser un transmisor exgeno de conocimiento para estar estrechamente
relacionada con factores econmicos y tecnolgicos en "nodos de una red"
de creacin de conocimiento ms grande. En consecuencia, la PCTI debe
enfocarse a balancear la oferta de tecnologa y las necesidades del mercado,
fomentando la creacin de redes.
Las experiencias de las PCTI exitosas sugieren que el avance de los
pases est fuertemente asociado a la creacin constante de capacidades en
ciencia y tecnologa para cimentar un desarrollo basado en el conocimiento.
Los enfoques modernos de las PCTI han superado el modelo lineal de
innovacin y tienden a adoptar un marco de referencia ms apegado al
modelo de integracin de sistemas y redes y nuevas formas de produccin de
conocimiento a fin de alcanzar: 1) un balance entre la oferta y la demanda de
ciencia y tecnologa orientadas a la innovacin, atendiendo las necesidades
econmicas y sociales, y 2) el desarrollo de redes entre los agentes.
Dado que el conocimiento se produce hoy en un contexto de aplicacin
mediante configuraciones multidisciplinarias, trabajo en equipo y con
responsabilidad social, ha emergido la idea de que la PCTI debera orientar la
ciencia y la tecnologa hacia soluciones de problemas econmicos y sociales
(Velho, 2005 y Casas, 2005). Para esto se requiere enmarcar la PCTI en una
perspectiva de Sistema Nacional de Innovacin (SNI).
Dado que el SNI es un sistema de actores, interacciones y condiciones
estructurales (vase la figura IX.1), la PCTI debe orientarse a mejorar el
desempeo del sistema en conjunto y no a solucionar fallas eventuales del
mercado, pues los sistemas dependen de factores que cambian lentamente
(cultura, trayectoria tecnolgica, sistemas de gobemancia) (Laredo y Mustar,
2001 y Smith, 2000).
La literatura destaca los siguientes objetivos de una PCTI moderna
(Laredo y Mustar, 2001; EC, 2003 y Georghiou, 2004):
a)
Identificar las especificidades nacionales, debilidades y fortalezas
del SNI para disear polticas ad hoc de ciencia, tecnologa e innovacin.

304

Premisas e instrumentos de la poltica de innovacin: una reflexin desde el caso mexicano

Figura IX.1
D IM ENSIONES RELACIONADAS CON LOS SISTEMAS NACIONALES DE INNOVACIN

Contexto macro
econmico y refutatorio

Sistema de educacin
x,
y capacitacin

Condiciones del
mercado de productos

Redes de
innovacin globales

Infraestructura de
comunicaciones

Sistema nacional de
innovacin

Condiciones del
mercado de factores

Capacidad national de innovacin

Desempeo del pas:


Crecimiento, empleo y competitividad
Fuente: OCDE (1998).

b) Disear un conjunto de polticas mixtas, sostenidas y coordinadas


entre los diferentes niveles de gobierno.
c) Disear polticas de largo plazo basadas en consensos, asociacin y
compromiso de los actores clave. Slo las polticas de largo plazo tienen efectos
acumulativos y generan cambios en el comportamiento de los agentes.
d) Apoyar el desarrollo cientfico para generar conocimiento, desarrollar
pericia (expertise) y consolidar la formacin de recursos humanos en ciencia
y tecnologa.
e) Promover relaciones estrechas entre la comunidad cientfica y los
otros agentes del SNI para aplicar eficientemente el conocimiento generado
a las necesidades nacionales.
f) Combinar instrumentos de polticas de innovacin directos e
indirectos. Los instrumentos directos deben combinar polticas del lado

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

305

de la demanda (de productos innovadores para incentivar a las empresas


a desarrollar I+D y estimular los mercados de innovacin lderes del pas),
y polticas del lado de la oferta (para transferir recursos y capacidades de
innovacin a las empresas desde el gobierno y agentes relacionados
universidades, centros) e instrumentos de apoyo cuando las condiciones del
entorno recursos humanos, base cientfica, marco regulatorio y coordinacin
de polticas sean crticas.
g) La PCTI involucra distintos niveles de gobierno: local, regional
y nacional. Las relaciones arriba-abajo de la poltica suelen ser incapaces
de articularse con la diversidad regional/local. Cada vez es ms evidente
que en las regiones y localidades se crean redes entre empresas, clientes,
proveedores, universidades y otros agentes involucrados en actividades
de innovacin. Las relaciones al interior de estas redes estn fuertemente
influidas por el entorno regional/local econmico, poltico, social y cultural.
Por ello es necesario combinar polticas arriba-abajo con polticas abajo-arriba
emanadas de las regiones y localidades.
h) Apoyar las iniciativas de desarrollo de clusters con infraestructura,
educacin, capacitacin, capital de riesgo, espacios de concertacin, etc. Las
relaciones de los clusters suelen ser abajo-arriba, y la comunicacin informal
y las redes desempean un papel central.
i) Utilizar las funciones de gobierno para facilitar y catalizar cambios
en el comportamiento de los agentes y promover acciones colectivas y
procesos de aprendizaje en vez de subsidiar el desarrollo de empresas y
tecnologas previamente seleccionadas.
j) Generar un equilibrio entre la inversin en el desarrollo de capacidades
tecnolgicas nacionales de alta y media intensidad de conocimiento con las
actividades basadas en conocimientos y sistemas locales.
Los estudios de la PCTI muestran que las polticas son adaptaciones
al contexto mediante dos modalidades: i) la imitacin e inspiracin de
polticas implementadas en otros pases, y ii) diagnsticos propios de los
problemas y absorcin de experiencias de otros pases (Sanz, 2005). Cada
vez hay ms consenso en que las PCTI deben ser de largo plazo y estar
basadas en la asociacin y el compromiso de los actores clave para tener
efectos acumulativos y generar cambios de comportamiento.

B.

La poltica de innovacin: objetivo e instrumentos

La poltica de innovacin est relacionada con la de ciencia y tecnologa,


pero tiene objetivos propios. Los objetivos de las polticas de ciencia y

306

Premisas e instrum entos d e la p oltica d e innovacin: una reflexin d esd e el caso m exicano

tecnologa son: ampliar las fronteras del conocimiento, capacitar recursos


humanos y contribuir a satisfacer necesidades sociales (medio ambiente,
salud, etc.) y al crecimiento econmico.
El objetivo principal de la poltica de innovacin es aplicar el
conocimiento al desarrollo de nuevos productos, procesos y servicios. La
capacidad innovadora de las empresas depende del entorno econmico y
del SNI. Las polticas de innovacin buscan remediar deficiencias de las
empresas o del contexto en que operan con el objetivo de incrementar la
tasa y el xito de la introduccin de productos, procesos y servicios (CE,
2003). En este sentido, las polticas de innovacin tambin estn orientadas
a apoyar la creacin y difusin del conocimiento (fortalecimiento del SNI)
y estimular el gasto de las empresas en I+D. Para esto procuran que las
empresas reconozcan que la inversin en I+D les dar retornos sostenidos.
La I+D privada y la innovacin estn a su vez vinculadas con el crecimiento
econmico y el aumento de la productividad. En este sentido, la poltica de
innovacin es decisiva para mejorar la dinmica del SNI, pero no se limita
a promover I+D, pues incluye actividades de innovacin organizacionales,
de mercadotecnia, etc. (Malkin, 2005).
La poltica de innovacin est relacionada con otras polticas econmicas
(de competencia, industrial, laboral, mercado financiero, comercio electrnico,
inversin, educativas). Se puede identificar un conjunto de instrumentos
directos e indirectos de poltica de innovacin para incrementar la tasa y
el xito de la introduccin de nuevos productos, procesos y servicios. La
mayora de los instrumentos son directos y se agrupan como lo muestra el
recuadro 1 (CE, 2003).
En relacin con el contexto en que operan las empresas e instituciones,
la literatura identifica cuatro tipos de deficiencias y los instrumentos de
poltica de innovacin ms comunes para superarlas (Metcalfe y Georghiou,
1998; CE, 2003). Tales deficiencias normalmente son de recursos, incentivos,
capacidades y oportunidades.
La deficiencia de recursos se refiere a que no hay suficientes recursos
para hacer I+D sin fondos pblicos. Esta situacin se presenta particularmente
en la investigacin acadmica, la I+D privada en condiciones de alta
incertidumbre y en los casos en que el retorno social exige una inversin
que el sector privado no puede o no est dispuesto a realizar. En relacin
con los incentivos, las deficiencias se refieren a que las instituciones de
investigacin o el mercado no provee los incentivos para un comportamiento
socialmente deseable (p. ej., vinculacin academia-empresa). La deficiencia
de capacidades ocurre cuando las organizaciones carecen de capacidades
clave para innovar (p. ej., habilidades para desarrollar planes de negocios o

G e n e raci n y p roteccin del co n o cim ien to : p rop ied ad intelectual, in n ovacin y desarrollo e co n m ico

307

Recuadro 1
INSTRUMENTOS DIRECTOS DE POLTICA DE INNOVACIN

Orientadas a transferir a las empresas recursos y


capacidades para la innovacin desde el gobierno y
agentes relacionados (universidades, centros, etc.).
Polticas del lado de la oferta

Fuerza de apoyo cuando las condiciones del entorno


(recursos humanos, base cientfica, marco regulatorio) y
la coordinacin de polticas son condiciones crticas.

Orientadas a incrementar la demanda de los productos


innovadores y as aumentar el incentivo de las empresas
a desarrollar l+D.
Polticas del lado de la demanda
Buscan estimular los mercados lderes en la actividad
innovadora del pas, que puedan dirigir los cambios
requeridos.

acceder a capital de riesgo). Finalmente, la deficiencia de oportunidades se


refiere a situaciones en las que hay dificultad para generar oportunidades
de innovacin. Esta deficiencia es una de las justificaciones principales de
la ciencia pblica.
El recuadro 2 lista un conjunto de instrumentos de poltica y las
deficiencias que contribuyen a superar. Como se puede observar, cada
instrumento atiende a deficiencias especficas y puede contribuir a superar una
o ms, aunque tambin puede influir de forma contradictoria, positivamente
en unas y negativamente en otras. Por esta razn, las polticas de innovacin
deben prever medidas que contrarresten los efectos negativos.
El diseo e implementacin de polticas de innovacin para inducir
un mayor gasto en I+D y as expandir la tasa de introduccin de nuevos
productos y procesos al mercado es parte de la agenda de los diseadores de
polticas en casi todos los pases (Teubal, 2002; Bartzokas y Teubal, 2001).
A nivel internacional se ha avanzado en la construccin y uso de un
conjunto de indicadores para medir la capacidad de innovacin, tales como: 1)
generacin de conocimiento (I+D del sector pblico, investigadores en el sector
pblico, investigacin bsica y publicaciones cientficas); 2) vnculos ciencia/
industria (financiamiento privado de la investigacin pblica, publicaciones
cientficas citadas en patentes); 3) innovacin industrial (I+D privada como
porcentaje del PIB, investigadores privados por cada 10.000 empleados,

308

Prem isas e instrum entos d e la p oltica d e inn o vaci n : una reflexin d e sd e el caso m exicano

Recuadro 2
INSTRUMENTOS DE POLTICA DE INNOVACIN Y DEFICIENCIAS ATENDIDAS
Medidas de poltica
del lado de la oferta

Recursos

Incentivos

Capacidades Oportunidades

Apoyo a la investigacin bsica


Apoyo a la Investigacin
pblica dirigida a la industria
Apoyo a la capacitacin y la
movilidad de investigadores
Donaciones, subvenciones,
apoyos y premios para
la l+D Industrial
Estmulos fiscales a la l+D
Financiamiento nidal para
el capital de riesgo
Medidas de co-localizadn
Apoyo para la informacin e
in