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Corle Suprema de Justicia de la Repblica
Tercer Pleno Casatorio Civil

SENTENCIA DICTADA EN EL TERCER PLENO CASA TORIO
CIVIL REALIZADO POR LAS SALAS CIVILES PERMANENTE Y
TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA DEL PER
Casacin N 4664-201 O-Puno

Demandante:
Ren Huaquipaco Hanco
Demandada:
Catalina Ortiz Velazco
Materia:
Divorcio por ta causal de separacin de hecho
Clase de proceso:
Proceso de Conocimiento
Sumario:
l. DEL PROCESO.
01
1. Demanda.
02
2. Contestacin de la demanda por el Fiscal Provincial.
02
3. Contestacin de la demanda y reconvencin.
03
3.1. Contestacin.
03
3.2. Reconvencin.
03
4. Sentencia de primera instancia.
04
5. Sentencia de segunda instancia.
07
6. Recurso de casacin: extremos de la sentencia de segunda
09
instancia impugnada.
7. Causar del recurso y sus fundamentos.
10
11. DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO Y ANTECEDENTES.
11
111. CONSIDERANDO.
12
1. El Estado democrtico y social de Derecho y los procesos de
12
familia.
2. El principio de socializacin del proceso y los procesos de

familia.
17
Corte Suprema de Justicia de la Repblica

3.
La funcin tuitiva del Juez en los procesos de familia.
19
4.
Flexibilizacin de los principios de congruencia, preclusin y
20
eventualidad en los procesos de familia.
5.
Flexibilizacin de la acumulacin de pretensiones en materia de

familia.
23
6.
El divorcio en el Cdigo Civil.
24
6.1. Clases de divorcio.
24
6.2. Causales de divorcio.
28
7.
El divorcio por la causal de separacin de hecho.
30
7.1. Evolucin en nuestro sistema juridico.
30
7.2. Incorporacin de la causal de separacin de hecho en
31
nuestro sistema civil.
8.
7.3. Concepto de la causal de separacin de hecho.
35
7.4. Naturaleza jurfdica de esta causal.
36
7.5. Elementos o requisitos conf19urativos de la causal.
36
7.6. Diferencia con otras causales.
39
7.7. Efectos legales.
41
La indemnizacin en el divorcio por separacin de hecho.
43
8.1. Concepto.
44
8.2. Naturaleza jurfdica.
45
8.3. De la indemnizacin y de ta adjudicacin de bienes.
53
9. La indemnizacin o adjudicacin de bienes: de oficio y a

instancia de parte.
63
9.1. La indemnizacin o adjudicacin de oficio.
64
9.2. La indemnizacin o adjudicacin a instancia de parte.
67
9.3. Carga de la prueba del cnyuge que solicita la

indemnizacin o adjudicacin.
72
Corle Suprema de Juslicia de la Repblica

Tercer Pleno Casalorio Chil
1 O. La reconvencin formulada por la demandada en el presente
proceso.
75
10.1. La reconvencin y la sentencia de primera instancia.
75
10.2. La reconvencin y la sentencia de segunda instancia.
76
10.3. Anlisis de las sentencias de primera y segunda
77
instancia.
11. Juicio de fundabilidad del recurso de casacin.
80
12. De los efectos de la sentencia y el precedente judicial.
82
IV. FALLO.
83
Primero: Infundado el recurso de casacin

Segundo: Precedente Judicial Vincufante
FUNDAMENTOS DEL VOTO SINGULAR DEL SEf;iOR JUEZ SUPREMO

RAMIRO DE VALDIVIA CANO.
86
l. El fin de la comunidad poHtica.
87
11. La sociedad y el Estado al servicio de la familia.
88
111. La solidaridad y los procesos de familia.
89
3.a) La solidaridad como principio social.
90
3.b) La solidaridad y el crecimiento comn de los hombres.
90
3.c) La solidaridad familiar.
90
Parte Decisoria
91

SENTENCIA DICTADA EN EL TERCER PLENO CASATORIO
CIVIL
REALIZADO POR LAS SALAS CIVILES PERMANENTE Y

TRANSITORIA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPBLICA
DEL PER
Casacin N 46642010-Puno
En la ciudad de Lima, Per, a los dieciocho das del mes de marzo del dos
mil once los seores Jueces Supremos, en Pleno Casatorio, han expedido la
siguiente sentencia. conforme a lo establecido por el artfculo 400 del Cdigo
rocesal Civil.
Vista que fue la causa en audiencia pblica del Pleno Casatorio de fecha
quince de diciembre del dos mil diez, ofdos el informe oral del seor abogado de
la parte demandante y la exposicin de los seores abogados invitados en calidad
de
amicus cunee
(Amigos del Tribunal), discutida y deliberada que fue la causa,
de los actuados. resulta:
l. DEL PROCESO.
La demanda fue presentada ante el Juez del Primer Juzgado de Familia de
la Provincia de San Romn de la Corte Superior de Justicia de Puno, como
aparece del escrito de fojas 11 del expediente principal, y subsanado a fojas 19; y
fue calificada y admitida a trmite en la va de proceso de conocimiento conforme
al Cdigo Procesal Civil, asf aparece del auto del veintids de noviembre del dos
mil seis de fojas 21.
Los actos postulatorios de las partes estn configurados del siguiente modo:
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1. DEMANDA.
Con el escrito de fojas 11, subsanado a fojas 19, Rene Huaquipaco Hanco
interpone demanda para que se declare el divorcio por la causal de separacin de
hecho y la suspensin de los deberes relativos al lecho, habitacin y del vrnculo
matrimonial; y solicita accesoriamente se le otorgue un rgimen de visitas para
con sus menores hijos Robert y Mirian Huaquipaco Ortiz.
Sostiene que contrajo matrimonio con la demandada Catalina Ortiz Vetazco el 06
de diciembre de 1989 por ante la Municipalidad Provincial de Ju1iaca; procrearon
cuatro hijos: Adn, James Ren, Robert y Mirian, nacidos: el 15 de febrero de
'1981, el 30 de julio de 1986, el 15 de abril de 1989 y el 31 de julio de 1991,

respectivamente.
Agrega que se encuentra separado de la demandada desde el ao 1997, no
obstante ello, ha venido cumpliendo los requerimientos fundamentales de la
famifia, especialmente con los alimentos, educacin e instruccin de los hijos. tal
como aparece de la sentencia de alimentos recafda en el Expediente N 177-
1997, seguido ante el Primer Juzgado de Familia de San Romn, que impone un
descuento del 50% de sus haberes a favor de su esposa e hijos Adn, James
Ren. Robert y Mirian; y siendo estos dos ltimos menores de edad, solicita como
pretensin accesoria se le conceda un rgimen de visitas a su favor. Finaliza
precisando que no han adquirido con la demandada ningn bien susceptible de
particin.
2. CONTESTACIN DE LA DEMANDA POR EL FISCAL PROVINCIAL.

Mediante escrito a fojas 41, la Fiscal Provincial de ta Primera Fiscala de Familia
de San Romn se apersona al proceso y al contestar la demanda seata que se
reserva el pronunciamiento hasta que las partes acten las pruebas pertinentes
dentro del proceso; sin embargo, precisa que su deber es velar por la proteccin
de la familia y en tal sentido debe declararse infundada la pretensin interpuesta.
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3. CONTESTACIN DE LA DEMANDA Y RECONVENCIN.
Por escrito de fojas 91, subsanado a fojas 111, Catalina Ortiz Velazco de
uaquipaco contesta la demanda y formula reconvencin en ros siguientes
t rminos:
3.1. Contestacin.
a demandada afirma que convivi con el actor desde el ao 1980, es decir,
que tena 19 aos de edad, y por ansiar un mejor futuro para su familia le
1ns i6 al demandante para que estudie mientras ella se dedicaba al cultivo de
f en el sector de Putina Punco. Es el caso que el actor ingres para estudiar ta
carrera magisterial en Juliaca y la suscrita siempre le enviaba dinero para sus
estudios, pero el actor siempre le pedf a ms y ms, ya sea para la confeccin del
temo, sus paseos de excursin, sus gastos de estudio, alimentacin, alquiler del
cuarto y otros, ta1 como acredita con las cartas que ste le remitla.
Seala ademas que el demandante los abandon para irse con otra mujer, razn
por la cual se vio en la necesidad de interponer demanda de alimentos para ella y
sus hijos, que se tramit como Expediente N 1n1997. Desde entonces el actor
jams se ha preocupado por sus hijos, nunca los visit y menos les dio
orientacin alguna. Tampoco la visitaba cuando nacieron los menores y, por el
contrario, ha sido la demandada que se dedic a la crianza de aquHos, siendo
que en la actualidad se dedica
a vender
fruta y lo poco que gana no le alcanza
para subsistir ya que paga los estudios de su hijo James Ren quien se educa en
el CEPRO Horacio Zevallos Games; de Robert que est preparndose en la
academia. y de Mirian que cursa el cuarto ao de secundaria. Por tal motivo,
solicita que subsista la pensin alimenticia a su favor.
3.2. Reconvencin.
Interpone reconvencin para que el demandante la indemnice por el dat'lo morar y
personal, y le pague por concepto de indemnizacin de dafios y perjuicios la suma
de S/.250,000.00 (doscientos cincuenta mil nuevos soles). Como sustento de su
pretensin reconvencional, reitera que ella envi dinero a su cnyuge
para
solventar sus estudios y manutencin en la ciudad de Juliaca, mientras ella sigui

trabajando en la chacra. El reconvenido siempre la amenazaba con abandonarla y
afirmaba que tenia otras mujeres que podfan mantenerlo, y por el temor de que l
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la abandonara con sus hijos tuvo que prestarse dinero de diversas personas y
familiares para remitirselo. Cuando la suscrita quiso viajar a Juliaca el
demandante se lo prohibia, y cuando tuvo su primer trabajo en la Escuela de
Huancho y fue a visitarlo, el demandante se molest y la avergonz, al extremo
de llegar a golpear1a hasta dejarla inconsciente. y fueron los dems profesores
quienes la auxiliaron, tal como se corrobora con el certificado mdico y la
~:0.P!ftancia expedida por el Director de fa Escuela que acompaa a la demanda.
Lue
o se enter que la razn de los golpes fue porque el demandante haba dicho
a odos que era soltero y no tenia ningn compromiso. Lo cierto es que l no

uera contraer matrimonio con ella pese al compromiso que habla asumido, pero
finalmente lo hizo por exigencia de los padres de la demandada.
Agrega que los maltratos ffsicos sucedieron continuamente. e incluso el
demandante lleg a agredir a su hijo mayor, Adn, y a botarlo de la casa.
Asimismo. refiere que los bienes gananciales adquiridos durante el matrimonio,
como son cinco mquinas de tejer y doscientos veinticinco varillas de fierro para
construccin, fueron vendidas por el demandante, adems de que se llev el
inero ahorrado ascendente US$.6,000.00,
dejndola en el ms completo
abandono moral y material.

1 actor la ha dejado para irse con una profesora llamada Natividad, y reitera que
nunca volvi a preocuparse por sus hijos ni a visitar1os, siendo que el mayor de
ellos, Adn, tuvo que dejar sus estudios universitarios a medias. Actualmente, la
reconviniente padece de dolencias cerebrales y se le ha ordenado efectuar una
tomografa cerebral a Ja que no puede acceder por ser costoso dicho examen.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

Por sentencia de 29 de enero del 2009, comente
fojas 313 se declara
FUNDADA la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho; en

consecuencia, DISUELTO el vinculo matrimonial celebrado entre las partes;
FENECIDO el rgimen de sociedad de gananciales, ORDENNDOSE la inscripcin
de la presente en el registro personal; FUNDADA la pretensin de rgimen de
visitas, en tal sentido AUTORIZA al demandante que visite a sus menores hijos tos
das sbados de cada semana entre las ocho y diecisiete horas, siempre que no
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Tercer Pleno Casatorio Ciwil

perjudique sus estudios ni attere su normal desenvolvimiento; FUNDADA EN
i
PARTE la reconvencin sobre indemnizacin de dao moral, en consecuencia
ORDENA que el demandante indemnice a favor de la demandada la suma de
S/.10.000.00 (diez mi1 nuevos soles), los que se harn efectivos en ejecucin de
sentencia; sin costas ni costos.
Se ha establecido en esta sentencia que las partes se encuentran separadas de
h
por ms de cuatro anos ininterrumpidos. pues asl ro han afirmado el

ndante y la demandada en sus escritos de demanda y contestacin
ae
pec:tivamente,y se corrobora con la copia de la sentencia del 18 de agosto de
997 recada en el proceso N 84-97, obrante a fojas 04 y 05 del Expediente

acompai"tadoN 177-1997, en el que se consigna que en esa fecha las partes ya no
viven juntas; a ello se suman las declaraciones testimoniales de Reymundo Ortiz
Sacaca y Juana Yuaa de Condo brindadas en la Audiencia de Pruebas cuya acta
obra a fojas 146 y siguientes, quienes dan fe de la separacin de los contrayentes
por un periodo superior a cuatro aos.
Asimismo, se ha acreditado que la demandada inici un proceso de alimentos en el
que se ha dispuesto que el demandante acuda con una pensin alimenticia a la
demandada, en la que se encuentra al da, as( aparece del Expediente N 177-1997
sobre prorrateo de arimentos seguido por Catarina Ortiz de Huaquipaco contra Julia
....-7.;lr;...--
..
Hancco de Huaquipaco, el mismo que ha conduido con homologacin de

conciliacin asignndole el 10% del haber mensual del ingreso que percibe el
demandado [debe decir 50%], tal como consta de fojas 52 a 54 del citado
expediente, descuento que sigue vigente como fluye de ta copia legalizada de la
boleta de pago de fojas 186.
Tambin se dispone en fa sentencia que debe terminarse con el rgimen de
ociedad de gananciales, al constituir consecuencia jutidrca accesoria legal del
divorcio confonne a lo dispuesto en el articulo 318 inciso 3 del Cdigo Civi1,
tenindose presente que el demandante y ta demandada han manifestado que no
tienen patrimonio ni derechos en comn; y en cuanto a la pretensin accesoria sobre
rgimen de visitas, al estar vigentes los descuentos judiciales por concepto de
pensin alimenticia a favor de sus menores hijos, y al no haberse acreditado que
exista resolucin judicial que restrinja de fonna alguna la patria potestad respecto de
ello
ubsiste dicho derecho inherente a la cafidad de padre, por lo que corresponde
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/!
pue por lo menos pueda visitarlos una vez por semana; en consecuencia, a fin de no
bontrastar con los estudios de los menores, debe accederse a la visita los df as
~bados entre las ocho y las diecisiete horas.
1
on respecto a ta reconvencin por daos y perjuicios, la sentencia seala que debe

rosperar en parte y slo en cuanto al dao moral. porque de los actuados se
Jctvierte que oomo consecuencia de la separacin de hecho entre los cnyuges ha
ido
atalina Ortiz Velazco quien ha sufrido menoscabo en su esfera moral,
afi
ndose sus sentimientos al no continuar vigente el vnculo matrimonial y
m ntener una familia, extremos que se infieren por constituir consecuencias

naturales del decaimiento del matrimonio, cuya probanza objetiva tiene limitaciones
que son apreciados por el magistrado, los que nacen tambin de la conducta
asumida por Ren Huaquipaco Hanco.
Se ha establecido que el demandante: a) recibi asistencia econmica por parte de
su cnyuge a fin de labrarse un futuro mejor, asf fluye de las instrumentales
manuscritas de fojas 54 a 72 (debe decir 59 a 72}', las que no han sido cuestionadas
por el demandante; b) promovi actos de violencia ftsica en agravio de la
demandada, confonne fluye de las instrumentales de fojas 73 a 81 y 84 a
902,
las
e tampoco han sido cuestionadas; e) rehuy el cumplimiento de su obligacin

alimentaria a favor de la demandada e hijos, dando pie a que judicialmente se le
1
De fojas 59 a 61: Cartas remitidas por 8' demandante a la demandada con fechas 11 de octubre
de 1983, 14 de mayo de 1984 y 11 de junio de 1989. A fojas 62: Carta remitida por el demandante al
pedre de la demandada Raymundo Ortiz con fecha 21 de junio de 1983. De fojas 63 a 68: Cartas
remitidas por el demandante a la demandada con fechas 16 de diciembre de 1980, 18 de enero. 08
21 de julio de 1981, 03 de mayo y 21 de junio de 1983. Oe fojas 69 a 72: Recibos de prstamos
alizados por distintas personas a favor de la demandada, con fechas 12 de julio y 25 de diciembre
de 1984, 20 de mayo y 12 de junio de 1985.
2
A fojas 73: Citacin Policial con motivo de la denuna interpuesta por la demandada contra el
demandante por Violencia Familiar (maltrato flsico). su fecha 31 de marzo de 1997. A fojas 74: Ada
de Conciliacin ante el Fiscal Provincial Civil de San Ro,,,.n - Juliaca, su fecha 07 de octubre de
1996. respecto de la denuncia por VIOiencia Familiar (maltrato fisico y psiclogico) interpuesta por la
demandada. A fojas 75: Documento Privado de Transaccin Extrajudicial de fecha 18 de octubre de
1995, relativo a las agresiones flsicas sufridas por la demandada, de parte del demandante. el dla
17 de octubre del mi$mo afto. A fojas 76: Acta de Compromiso y Desistimiento del 27 de diciembre
de 1995, sobre la denuncia por maltratos fisiooe y psicolgicos aufrido& por la demandada y sus
hijos. De fojas 77 a 79: Manifestaciones recogidas entre el 20 y el 22 de diciembre con motivo de la
denuncia policial interpuesta por la demandada contra el demandante por maltratos flsicos y
psicolgicos sufridos por la citada demandada y sus hijos. A fojas 80 y 81: Denuncia penal por fattas
contra la persona presentada por la demandada en contra del demandante. A fojas 84: Constancia
de Salud expedida el 14 de agosto de 1986, que da cuenta del politraumatismo sufrido por la
demandada. A fojas 85: Certificado Mdico Legal de fecha 06 de mayo del 2003, que da cuenta de
las lesiones ocasionadas a Ca demandada con objeto contundente. A fojas 88 a 90: Certificados
Mdicos de fechas 13 de diciembre de 1993, 12 de agosto, 17 de octubre y 20 de diciembre de
1995, que dan cuenta de las diferentes lesiones sufridas por la demandada en et rostro y trax por
ac:6n de los golpes y put\etes que, segn afirma. le fueron propinados por et demandante.
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nmine a su cumplimiento, como aparece del expediente judicial N 1771997 que
adjunta al presente; y d) inici el proceso judicial de divorcio, comportamiento
umido de manera voluntaria y conciente por lo que resulta innegable que con la
nducta adoptada por ef demandante (nexo causal) se ha producido el
uebrantamiento de los deberes de asistencia y vida comn entre marido y mujer.
or tanto, con la finalidad de determinar el monto indemnizatorio, por su propia
.,...._._leza extrapersonal. se recurre a la disaecionalidad del magistrado. tomando
nsideracin el tiempo en que demandante y demandada se hallan separados,
e tiempo que se desatendi las necesidades bsicas de la demandada e hijos, y

ue subsiste la pensin alimenticia para la demandada.
5. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.

A fojas 322. Rene Huaquipaco Hanco interpone recurso de apelacin respecto del
extremo declara fundada en parte la reconvencin sobre indemnizacin por dat\o
moral alegando que fue la demandada quien promovi la separacin, que sta no
apoy sus estudios en forma exclusiva ya que tambin lo apoyaron sus padres y
ue prest alimentos sin necesidad de exigencia judicial. Por su parte, a fojas
328,.. Catalina Ortiz Velazco interpone recurso de apelacin alegando que la Sala
L.#'.~-
Superior debi amparar en su totalidad la pretensin indemnizatoria. toda vez que

ha cumplido con los deberes conyugales, ayudando decisivamente al
sostenimiento de la familia, adems que et demandante contrajo otro compromiso,
abandonando el hogar bajo un clima de violencia al haber sustrado los bienes
gananciales, dejndola sola al cuidado de los hijos.
Resolviendo estos recursos. la Sala Superior expide sentencia el 22 de setiembre t
201 O de fojas 426 por la que CONFIRM Ja sentencia apelada en cuanto
declar fundada la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho,
con lo dems que contiene; igualmente en el extremo que declar fundada la
reconvencin sobre indemnizacin y ordena que el demandante indemnice a la
demandada con la suma de S/.10,000.00 (diez mil nuevos soles); REVOCARON la
sentencia en el extremo que declar fundada la pretensin de rgimen de visitas,
Y REFORMANDOIA declararon sin objeto pronunciarse por sustraccin de la
pretensin del mbito jurisdiccional; INTEGRNDOIA deciararon el cese del
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derecho de la mujer a llevar el apellido del cnyuge y la prdida del derecho
ereditario entre las partes.
n esta sentencia se estableci que ta cnyuge perjudicada es la demandada
atalina Ortiz de Huaquipaco, pues sta no motiv la separacin de hecho, adems se
aprecia que cumpli con sus deberes matrimoniales durante el periodo de vida en n,
posteriormente asumi la tenencia y educacin de sus hijos conforme
de las constancias de fojas 53 a 583. no cuestionadas por el actor. A ello se

a que los testigos Reymundo Ortiz Sacaca, Juana Yucra de Condori y Adn
aquipaco Ortiz reafirman la separacin de los cnyuges por ms de cuatro anos.
agregaron los dos primeros testigos nombrados que la demandada es quien
asumi los gastos para la obtencin del ttulo de docente del demandante, hecho
que ha sido admitido en parte por ste al prestar su declaracin, tal como consta en
el acta de la Audiencia de Pruebas de fojas 146 a 156. Estos hechos probados no
slo permiten evidenciar la calidad de cnyuge inocente y perjudicada de Catalina
Ortiz de Huaquipaco sino que permiten al juzgador determinar una indemnizacin a
avor de aqulla por el dao y perjuicio sufrido debido a la afliccin de los
sentimientos y frustracin del proyecto de vida matrimonial, tratndose de un
supuesto de responsabilidad civil familiar de tipo contractual.
n tal virtud, estima la Sala Superior, que corresponde velar por la estabilidad
eoonmica de la cnyuge perjudicada, asf como reparar los danos a su persona
fijando una indemnizacin a cargo de la parte menos afectada, mxime si se tiene
en cuenta el abandono morar en que se encuentra la cnyuge y sus hijos quienes
tuvieron que recurrir al Poder Judicial para obtener una pensin alimenticia. incluso
a prorrateo de alimentos, segn consta de los actuados del proceso de prorrateo
alimentos acompat\ado, por lo que quedan desvirtuados los argumentos
expuestos en el recurso de apelacin del demandante.
A criterio del Colegiado Superior la indemnizacin fijada por el Juez en la sentencia
apelada corresponde a su prudente arbitrio, habindose considerado el inters
familiar y lo actuado en el proceso; tanto ms, si no fue posible adjudicarle bienes de
De fojas 53 a 55: Constancia de estudios escolares y pre-universitarios de tres de sus cuatro hijos.
A fojas 56: Carnet pre-universitario. A fojas 57: Boleta de pago de matricula en centro preuniversitario. A fojas 58: Constancia expedida por el Presidente de la Urbanizacin San Francisco
del Distrito de Juliaca, que da cuenta del abandono sufrido por la demandada. y que ha sido ella
se ha hecho cargo del cuidado de sus hijos.
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modo que compense su mayor perjuicio; siendo ello asl, valorando las pruebas en
njunto y segn su apreciacin razonada, en aplicacin del artculo 197 del Cdigo
Sobre el rgimen de visitas fijado por el Juez de la demanda, la Sala Superior

stiene que no hay necesidad de fijarfo porque los hijos de !os cnyuges en
troversia, a la fecha, son mayores de edad, asi fo demuestran las partidas de
n
miento glosadas a fojas 3 y 4, en consecuencia carece de objeto establecer un
r.
imen de visitas, siendo atendible dicho extremo de la apelacin de la parte
demandada y debe desestimarse respecto de la liquidacin de bienes sociales a que

hace referencia fa apelante por no haberse acumulado dicha pretensin con arreglo
a lo dispuesto en el artfculo 483 del Cdigo Procesal Civil.
En cuanto a los efectos de la sentencia, estima que carece de objeto pronunciarse
sobre la pensin de alimentos que pudiera corresponder a la cnyuge e hijos del
demandante, por cuanto sta se fij en el proceso de prorrateo de alimentos, por
nsiguiente, igualmente carece de objeto pronunciarse sobre su subsistencia si
sta an se encuentra vigente, ms an si no ha sido objeto de pretensin
(demanda o reconvencin) ni ha sido fijado como punto controvertido, quedando a
salvo el derecho de fas partes para hacerlo valer con arreglo a ley ante el Juez
competente y en la vfa correspondiente.
Respecto a las dems consecuencias legales accesorias de la institucin de divorcio
regulados por los artlculos 24 y 353 del Cdigo Civil, respecto de los cuales el Juez
no se ha pronunciado en la parte decisoria, sta debe integrarse con arreglo at
artculo 370 del Cdigo Procesal Civil, declarando el cese del derecho de la mujer a
levar el apellido del cnyuge y fa prdida del derecho hereditario entre las partes.
6.
RECURSO DE CASACIN: EXTREMOS DE LA SENTENCIA DE
SEGUNDA INSTANCIA IMPUGNADA.

Ren Huaquipaco Hanco, mediante escrito de fojas 439, interpone recurso de
casacin en contra la sentencia de vista de fojas 426, en la parte que declar
fundada la reconvencin sobre indemnizacin interpuesta por la demandada
Catalina Ortiz Velazco de Huaquipaco, y ordena que el demandante indemnice a
demandada con la suma de S/.10,000.00 (diez mil nuevos soles).
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7. CAUSAL DEL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS: PROCEDENCIA
L recurso de casacin del demandante se sustent en los siguientes fundamentos:
ue se ha aplicado indebidamente el articulo 345-A del Cdigo Civil ~a aplicacin
debida es una forma de infraccin normativa- toda vez que la reconvencin por
etanosy perjuicios se sustent en su presunta infidelidad con otra mujer, lo que no
acreditado por la demandada. pero si se prob que el matrimonio se llev
ad lante por presin de los padres de aqulla, ms an si cumple regalmente con
igar alimentos a ta demandada y a sus hijos.
grega que la Sala Superior ha tlegado a la conviccin de que la inocente y
perjudicada es la demandada cuando en realidad no se prob las causales
determinantes de los danos y perjuicios del dao moral expuesto; no se demostr en
ningn extremo que el suscrito hubiese contrafdo compromiso con otra mujer, como
seria con una partida de nacimiento del hijo adulterino;
existiendo frondosa
jurisprudencia al respecto como ta dictada por la Corte Superior de Justicia de

Arequipa en el Expediente N 2003-00512. Igualmente hay contravencin del
artfculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, pues las sentencias
expedidas por el Juez y la Sala Superior son contradictoras. por cuanto el Juzgado
no se pronuncia sobre la supuesta infidelidad del recurrente, mientras que la Sala
asevera la inocencia y perjuicios supuestos de la demandada, por lo que no existe
una adecuada motivacin de la sentencia conforme lo disponen ros artculos 121 y
139 de la Constitucin Poltica.
No obstante las deficiencias anotadas, la Sala Suprema estim la procedencia
cepcional del recurso de casacin. a fin de velar por la adecuada aplicacin del
d
cho objetivo, especfficamente del articulo 345-A del Cdigo Civil; por lo que
invocando la facultad excepcional prevista en el articulo 392-A del Cdigo Procesal

Civil, de conformidad adems con el articulo 391 del mismo Cdigo, declararon
1
procedente eJ recurso de casacin interpuesto por Ren Huaquipaco Hanco,

mediante resolucin de fojas 34 del cuaderno de casacin, del 16 de noviembre del
2010.
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11 DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO Y ANTECEDENTES.
P r resolucin del 17 de noviembre del 2010, publicada en el Diario Oficial El
P ruano el dla 03 de diciembre del 2010 la Sala Civil Transitoria de la Corte
prema de Justicia de la Repblica, de conformidad con lo dispuesto por el
culo 400 del Cdigo Procesal Civil, convoc a la Sala Civil Permanente de la
e Suprema de Justicia de la Repblica a sesin de Pleno Casatorio para
lle ar a cabo la vista de la causa del presente proceso. la misma que se realiz el
1 de diciembre del 2010 a horas diez de la maana
ntre los diversos expedientes elevados en casacin ante este Supremo Tribunal,
se ha advertido que, de forma continua y reiterada, los Juzgados y Salas
especializadas que se avocan al conocimiento de temas de familia estn
resolviendo tos procesos de divorcio por la causal de separacin de hecho,
especfficamente referido al tema indemnizatorio previsto en el articulo 345-A del
Cdigo Civil, con criterios distintos y hasta contradictorios, tal como se evidencia
el anlisis de las Casaciones Nros. 51()6.2009 Lima, 1585-2010 Lima5, 55122009 Puno, entre otras, en tos que se evidencia que a nivel de los rganos
jurisdiccionales infeores no existe consenso respecto de la determinacin del
cnyuge perjudicado, las pautas para su probanza, la necesidad o no de que la
indemnizacin a que hubiere rugar sea solicitada expresamente por la parte
afectada o sea determinada de oficio por el juzgador, entre otros aspectos
relacionados con el tema de divorcio en general.
' En este proceso. el Juez de la causa estableci que la conducta conftictiva entre ambos cnyuges
nciaba la voluntad de poner fin al deber de ha081 vida en comn. argumento con el que se
sustrajo de su deber de establecer la existencia del cnyuge perjudicado. No obstante, la Sala
Superiot estableci que en autos se encontraba acreditada la situacin de grave desavenencia que
e>eistla entre loa cnyuges y que la demandada ha desplegado diversas acciones contra su cnyuge
demandante, no ob&tante lo cual no se ha probado que hubiera tenido por objeto causarte dafto y
~udicar la imagen de ste de fonna deliberada.
Revisadas las sentencias de mrito, se advierte que ef Juez de la causa estableci6 que no era
posible determinar la existencia de perjuicio alguno en razn a que existi una intencin cierta y
deliberada de ambos cnyuges de poner fin a su vida en comn; mientras que para la Sala Superior
el solo hecho del abandono sufrido por el actor de parte de su esposa lo convertia en el cnyuge
ms perjudicado, habindose frustrado de manera directa e injustificada el proyecto de vida que
ste se habla trazado.
e En este proceso en particular, ef Juez de primera lnstana refiri que al no haberse acreditado
cul de los cnyuges resulta responsable de la separacin, no se puede verificar la existencia def
cnyuge perjudicado. Sin embargo, en segunda instancia, el Colegiado Superior estableci que al
no haber la demandada incorporado al proceso la pretensin de cobro de indemnizacin, la misma
puede ser estimada en la sentencia.
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Corte Suprema de Juslicia de la Repblica

presente caso trata de un proceso de divorcio por la causal de separacin de
ho en el que el tema materia de casacin trata esencialmente sobre la
n emnizaci6n fijada a favor del cnyuge perjudicado; por lo que resulta necesario
s ablecer pautas para una interpretacin vinculante, adems de un criterio
iformizador para las decisiones que en el futuro adopten los rganos
i
ionafes sobre el mismo tema.
1.
EL ESTADO DEMOCRTICOY SOCIAL DE DERECHO Y LOS
PROCESOSDE FAMILIA
Para una mejor justificacin y comprensin de las facultades tuitivas del Juez
de familia en los procesos que bajo su competencia le corresponde conocer. y
dentro de eflos el proceso de divorcio asf como de la flexibilizacin de ciertos
principios procesales, es pertinente abordar muy brevemente el significado y
alcances de la frmula politica del Estado democrtico y social de Derecho.
doctrina7 considera como elementos esenciales del postulado del Estado de
Derecho, los siguientes: a) la justicia y seguridad jurfdica. b) fa Constitucin como
rma suprema, c) la divisin de poderes, d) la proteccin de los derechos
fundamentales, e) fa vinculacin de los poderes pblicos al derecho (a la ley), f) la
tutela judicial y vertiente procedimental de los derechos fundamentales; a los
cuales se podra agregar el control jurisdiccional de los actos de la administracin,
el control constitucional de las leyes, entre otros.
Como se ha anotado, la doctrina considera que un elemento esencial del Estado
de Derecho es la tutela judicial de los derechos fundamentales; propiamente
irlamos que dicho elemento est configurado por la tutela jurisdiccional efectiva
7
Benda, Maihofer, Vogef, Hesse, Heyde. Manual de Derecho Constitucional, segunda edicin,
Madrid, Mardal Pons. 2001. pp. 493 y SS.
Jorge Reineldo Vanossi enumera como elementos del Estado de Derecho, loe siguientes:
soberania popular, aeac:in def derecho por intervencin o representacin de loe gobernados,
predominio del consenso 80bfe la coercin en la gestin de las decisiones polfticas fundamentales,
separacin y distribucin de poderes. limitacin y control del poder, independencia del controlante
respecto del controlado, libertades individuales y derechos sociales, pluralismo de partidos (ideas) y
de grupos (intereses), posibilidad permanente de alternancia en el ac:ceao de poder, responsabilidad
de los gobernantes, rgimen de garantlas y relativizacin de los dogmas oficiales. En: El Estado de
Derecho en el Constitucionalismo Social, tercera edicin. Buenos Aires, Editorial Universitaria de
Buenos
Aires
Eudeba,
2000,
pp.
44-45.
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dt' todos los derechos y libertades, y dentro de ellos especialmente de los
d rechos fundamentales.
2 Una tutela jurisdiccional efectiva requiere. entre otras cosas. un proceso con
n "mnimo de garantas" que hagan posible un juzgamiento justo e imparcial;
esta necesidad nos lleva a buscar y postutar un modelo procesal que responda a
estas exigencias. pues sera vano reconocer derechos en la Constitucin cuando

ellos no pueden hacerse efectivos en un proceso jurisdiccional; de allf que las
gar ntias dentro un marco del Estado de Derecho( ... ) se revela en la aceptacin
d
postulado segn el cual los procedimientos deben ser puestos al servicio de

s contenidos, desde el momento en que aqullos son nada ms que medios
instrumentales al servicio de ciertas finalidades.

3
Nuestra Carta Fundamental (artculo 43) acoge la f6nnula poltica compleja.
integrada por dos fnnulas simples: Estado democrtico de Derecho y Estado

social de Derecho 1.
El Estado democrtico de Derecho, luego de una sucesin de fases evolutivas.
esencialmente comporta el Estado de Derecho y su legitimacin democrtica del
ejercicio del poder del Estado, es decir, como afirma Javier Prez Arroyo ... el de
a reconduccin de la voluntad de Estado nica y exclusivamente a la voluntad de
la ociedad ( ... ). Sin hacer realidad el principio de que todo el poder procede del
' pueblo no se puede hablar en sentido estricto de Estado de Derecho. Y luego
agrega el mismo autor que estado de Derecho y Estado democrtico de Derecho
se convierten, pues, a partir de este momento en trminos idnticos. Un Estado
que no sea democrtico, es, por definicin, un Estado que no es de Derecho... ".
En cuanto a la segunda fnnula de Estado social de Derecho comienza a
estarse desde fines del siglo XIX, cuando aparece en ef escenario social una
ueva clase integrada por ros trabajadores obreros y la extensin progresiva del
sufragio. Entonces va apareciendo un Estado proveedor de servicios sociales, de
9 Vanossl. Jorge
Reinatdo. Ob. Cit., p. 50.

articulo 43. Tipo de Estado y Gobiemo. la Repblica del Per es democrtica,
social, Independiente y sobet'ana.
El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentraliZado, y se organiZa segn el principio de la
separaciOn de poderes.
" Cul30 de Derecho Constitucional. Madrid - Barcelona, Marcial Pons. Ediciones Jurldicas y
<f"l"~Daa les S.A., 2000, pp. 200 y 201.
' Constitu6n,
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/

b1 nestar social. Prez Arroyo sostiene tambin que: ~sta es la evolucin que
p tende traducir la frmula Estado social de Derecho. El Estado sigue siendo un
E tado de Derecho, esto es, un Estado garantista del individuo frente ar poder y
e1 intercambio con los dems ciudadanos, pero es tambin un Estado social.
esto es. un Estado comprometido con la promocin del bienestar de la sociedad y
de
nera muy especial con la de aqueUos sectores ms desfavorecidos de la
mis a. El Estado social es. pues una consecuencia del
proceso de
de ocratizacin del Estado. Como consecuencia de ello. el Estado democrtico
ti ne que convertirse inevitablemente en Estado social, en la medida en que tiene

ue atender y dar respuesta a las demandas de 'todos' los sectores de la
sociedad y no exclusivamente a una parte de la misma12
4. Hay un sector importante de fa doctrina que sostiene que el Estado social de
Derecho en el fondo significa: el Estado constitucional13 comprometido con la
justicia social; el atributo social comporta un mayor recurso directo a los
elementos de fa justicia, la igualdad material, la compensacin social, la ayuda
para los dbiles y su proteccin. La clusula del Estado social fue una vfa para la
integracin de la clase trabajadora en el estado constitucional y el sistema
aberte precisa adems que oicho ptimo (o mfnimo) de regulacin de la justicia

social corresponde hoy al estndar del tipo de 'Estado Constitucional'. por
ejemplo. mediante derechos justiciables a un mfnimo econmico existencial, a la
proteccin de la salud, a la proteccin de la familia y a la garanta de condiciones
de trabajo humanas15
Como puede apreciarse. una de la notas caracterfsticas del Estado social de
recho es la promocin y proteccin de los sectores sociales menos
f orecidos. brindando particularmente una especial proteccin a la familia, cuyos

derechos materiales. en consecuencia, deben influir y modular el tipo de
12
Ob. ca. p. 202.

La supremacla del derecho y la vigencia ele los derechos fundamentales vienen a constituir los
pilares principales del Estado Constitucional de Derecho. el que se considera como la cabal
realizaci6n del Estado ele Derecho. En consecuencia. es un sistema en donde la Constitucin
democrtica y las leyes (conformes a la Constitucin) establecen llmites al ejercicio del poder con la
finalidad
de garantizar la proteccin y efectividad ele las libertades y los derechos fundamentales.
14
Hlberte, Peter. El Estado Constitucional, Mxico, TraducciOn de H6ctor Fix-Fierro, Universidad
Nacional Autnoma de MxX:o, 2001, p. 225.
'5
b.Cit. p. 226.
13
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ormatividad
procesal
(clere),
la
naturaleza
de
la
tutela
jurisdiccional
especialmente efectiva y muchas veces urgente), que hagan viable esta

romocin y proteccin .
- la Constitucin Poltica impone al Estado y a la comunidad el deber de brindar
una especial proteccin a los nit\os. adolescentes. a Jos ancianos y madres en
ituacin de abandono. Tambin se extiende esta proteccin a la familia y al
matrimonio 18
visamos la normatividad relacionada con los temas de familia, tanto en el
digo de los Nios y Adolescentes, el Cdigo Civil y el Cdigo Procesal Civil,
, podemos negar a ta conclusin de que las normas juridicas referidas a los
derechos, deberes y obligaciones derivados de las relaciones familiares estn
inspirados en la clusula compleja del Estado democrtico y social de Derecho,
acogindose el principio de igualdad material antes que el de igualdad formal, la
socializacin del proceso, el principio del inters superior del nio y del
adolescente, las facultades tuitivas del Juez en los procesos donde se ventilan
derechos sobre familia, especialmente referidos a los ni.,os, ancianos y madres
abandonadas moral o materialmente, entre otros .
. - la denominacin de Estado democrtico y social' de Derecho slo pretende

resaltar la participacin del pueblo en la administracin del Estado. No es que se
trate de una clase distinta a la del simple Estado de Derecho, sino que pretende
resaltar algunas de sus funciones y caractersticas, particularmente vinculados
con la poblacin y su bienestar, abarcando aspectos sociales. politicos,
econmicos y jurfdicos. Con relacin al aspecto jurfdico. en particular. (. ) se
ntiende que el Derecho. en especial los Derechos Fundamentales, no slo
i plican su vigencia formal, sino tambin las condiciones materiales para permitir
un ejercicio efectivo del Derecho11 Tales condiciones materiales se dan no slo a
travs de la promulgacin de leyes de menor rango que permitan promover y
configurar
los
derechos
fundamentales,
sino tambin
travs
de
la
Constitucin, artlculo 4. Proteccin del nino. madre. anciano, familia y el matrimonk>. la

comunidad y el Estado protegen especialmente al nino. al adolescente. a la madre y al anciano en
aituaci6n de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a
est0$ ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
17
Gonles Ojeda, Magdiel. El Estado Social y D&moclfltico de DeteCho y el Estado Peruano. En:
Derecho y Sociedad N 23, Revista de la Pontificia Unlversiclacl Catlica del Per, Lima:
h :1 1 .
. it m/24 1 I t
. I
. de-d
1 ta~
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de mecanismos procesales que permitan su ejercicio y
mo ha sealado Augusto Csar Belluscio: "La naturaleza de los derechos en

j ego en las acciones de estado de familia. y en especial la circunstancia de que
inters general est vinculado con su resultado, hacen que los procesos en que
el s se deducen queden sujetos a caractersticas especiales que, en afguna
ecr a, los diferencian de las dems, an cuando dichas caracterfsticas no sean
pr
ias exclusivamente de ellos, sino que puedan ser compartidas por otros11; en
sentido, si bien las relaciones derivadas del vinculo conyugal o del parentesco
n tratadas como relaciones privadas. stas, en su mayorla. estn determinadas
o dominadas por nonnas de orden pblico, precisamente para impedir la

desnaturalizacin de los fines familiares 1. Esto no impide, por supuesto, que ante
un conflicto familiar sus integrantes puedan acordar soluciones razonables y
convenientes para efectos de satisfacer los derechos y deberes exigidos
recfprocamente.
Al igual que este autor, Mirta Mangione Muro20 resalta el hecho de que las normas
de derecho de familia adems de ser de derecho privado son tambin de orden
pblico y hacen que conUeven caractersticas especiales, tales como fa limitacin
del principio dispositivo, asignacin del proceso de conocimiento, la competencia
de los rganos en materia civif21, el reconocimiento de litisconsorcio pasivo22 la
intervencin del Ministerio Pblico, entre otros.
'
Belfuscio. Augusto C'5ar. Manual de Derecho de Familia. Tomo l. stima edcic)n, primera
reimpresin, Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Oepalma S.R.l . 2004. p. 79.
,. Respecto del presunto conflicto entre la autonomla privada y el orden pblico, Bossert y Zannoni n
setlalado que: e1 orden pblico en el derecho privado tiene por funcin primordial limitar la
a onomla privaday la posibilclad de que las personas dicten sus propias nonnas en las relaciones
jurtdlca8 (..). En el derecho de familia, el orden pblico domina ~
dijimos- numerosas
disposiciones ( .). Ello se debe a que el inters que la ley reconoc::e no es un mero inters
individual, egolsta del titular, lino un inters que est en funcin de fines familiares. Por eso se
alude al Inters familiar que limita las facultades individuales, lo cual exige que las normas legales
que reconocen tales facultades sean de orden pblico para impedir la desnaturalizacin de los fines
familiares a que aqullas responden. En: Manual de Derecho de Familia, Quinta edicin actualizada
y ampliada, primera reimpresin, Buenos Aires. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma.
1999. p. 11.
20
Mangione Muro, Mirta Hebe. Derecho de Familia: Familia y Proceso de Estado, Santa Fe.
Argentina, Centro de Publicac:ione8 de la Universidad Nacional del Litoral, 2000, p. 70. Por auparte.
Bel1usdo entiende que la limitacin del principio dispositivo opera propiamente a nivel de
disposicin del derecho material por las partes. (Cfr.: Bel1U$Ci0, Augusto Csar. lbidem).
21
Respecto a la naturaleza jurfdica del derecho de familia, Max Alia&-Schreiber Pezet ha seftalado:
0tro tema debatido es si este Derecho debe estar confinado en un Cdigo Civit o en un cdigo
especial. Fuera de que su importancia es puramente acadmica. nosotros nos inclinamos por
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.- En cuanto a la limitacin del principio dispositivo debe sealarse que por el
ismo se entiende al principio de iniciativa e impulso de parte, esto es, a aquel
q e deja librado a las partes la disponibilidad del proceso, de tal manera que
: rresponde slo a ellas iniciar el proceso, formular sus peticiones, desistirse de
nas y ofrecer pruebas que sustenten los hechos que configuran su pretensin.
m eria civil este principio es muy amplio, se apoya sobre la suposicin de
q~e en aquellos asuntos en los cuales s61o se dilucida el inters privado, los
6'98nos del poder pblico no pueden ir ms all de lo que desean los particulares.
ro en los procesos de estado prevalecen los poderes del Juez, fundado en el
ers social comprometido, que hace que las facultades de las partes se limiten
o se suprimen13
Intervencin del Ministerio Pblico: Interviene en estos procesos en defensa del
inters social y de la familia como clula bsica de 1a sociedad, adems de ejercer
la defensa de los menores, sea como parte del proceso (invalidez de matrimonio,
divorcio, etc.) o como dictaminador (cuando estn involucrados menores),
conforme a los supuestos establecidos en la Ley Orgnica del Ministerio Pblico
aprobado por Decreto Legislativo 052.
2. EL PRINCIPIO DE SOCIALIZACIN
DEL PROCESO Y LOS
PROCESOS DE FAMILIA.
8.- Nuestro sistema procesal civil reconoce este principio, desde luego en el
marco del Estado democrtico y social de Derecho. Previene que el Juez debe
evitar que las desigualdades de cualquier lndole afecten el desarrollo o resultado
del preeese".
9. Los principios procesales, siendo parte de los principios generales del
derecho, son los fundamentos que sustentan un sistema procesal. Para nuestro
istema, el proceso civil tiene una orientacin publicista, pues no solamente
mantenetto dentro del derecho dvtl, dada la Intima relacin que tiene con la pef'S()na humana. En:
Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984, Torno VU, derecho de familia, Lima. Gaceta Jurldca
Editores S.R.L. 1997, p. 29.
22
Cfr.: Belluscio, Augusto Csar. Ob. Cit., p. 84.
23
Mangione Muro. Mirta Hebe. lbldem.
24
Cdigo Procesal Civil, artlculo VI del Titulo Preliminar . Principio de socializacin del proceso.
El Juez debe evitar que las desigualdades entre las personas por razones de sexo. raza. religin.
kf
o condicin social, polltica o econmica, afecte el desarrollo o resultado del proceso.
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i teresa a las partes la resolucin del conflicto intersubjetivo de intereses sino
mbin, y al mismo tiempo, interesa a la sociedad tanto el desarrollo del proceso
mo su resultado. En razn de esta orientacin publicista es congruente concebir
1
proceso con dos fines: a) resolver un conflicto de intereses o eliminar una
ncertidumbre jurtdica, haciendo efectivos los derechos materiales. y b) lograr la

social en justicia.
r ello se explica que el Juez en nuestro sistema procesal es el director y
conductor del proceso, desde el inicio del proceso hasta su finalizacin, por
nsiguiente, el legislador le confiere un haz no solamente de deberes y derechos
sino tambin de amplias facultades para el cumptimiento de su noble y delicada
funcin pblica: emitir una decisin objetiva y materialmente justa, que haga
posible los fines del proceso as como los fines y valores consagrados por la
Constitucin y las leyes.
10.- Como se ha visto. nuestra Constitucin no adopta la frmula del Estado
liberal de Derecho sino la del Estado democrtico y social de Derecho, en donde
ebe haber un serio y mayor compromiso con la justicia social, esto es un mayor
nfasis e importancia a los elementos de la justicia, a la igualdad material, la
pensacin social, la proteccin de los ms dbfles, entre otros.
En este orden ideas, cuando se postula el principio de socializacin del proceso,
se est promoviendo la igualdad material25 dentro del proceso, en contraposicin
de la igualdad formal, y la aplicacin de aqul principio opera como instrumento
para lograr una decisin objetiva y materialmente justa.
En los procesos de familia, en donde muchas veces una de las partes es
notoriamente dbil, la aplicacin del principio de socializacin del proceso resulta
e vital trascendencia para evitar que las desigualdades puedan afectar el
proceso, sea en su curso o en la decisin final misma.
25
El principio-derecho de igualdad material impone que se trate por igual a los que son Iguales. y se
d un tratamiento distinto a los que son diferentes, siempre que estas diferenciaciones obedezcan a
razones objetivas y razonables. caso contrario se incurrir en un trato discriminatorio, con
vulneracin al derecho de igualdad ante la ley. Por otra parte. Ja misma Carta Polltica prohibe que
por ley se establezcan diferencias por razn de las personas, pero admite tales diferencias en
atenci6n
a
la
naturaleza
de
las
cosas
(articulo
103).
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\
3. LA FUNCIN TUITIVA DEL JUEZ EN LOS PROCESOS DE FAMILIA.
1t-
El derecho procesal de familia
se concibe como aqul destinado a solucionar
cdn prontitud los conflictos que surjan dentro de la esfera de las relaciones
tlmiliares y personales, ofreciendo proteccin a la parte perjudicada. ya sea que
e trate de hijos. padres, cnyuges, hermanos, etc., de all que se diferencie del
proceso civil en
ez
razn
a la naturaleza de los conflictos a tratar. y que imponen al
na conducta conciliadora y sensible, que supere los formalismos y las
er s cuestiones tcnicas, reservando la confrontacin como ltima ratio.

- la doctrina procesal contempornea ya ha destacado la gran importancia que
tiene la estrecha relacin entre er proceso y el derecho material, por esta razn se
postula el carcter instrumental del derecho procesal respecto del derecho
material. En este contexto es ineludible concluir que el derecho material influye y
muchas veces condiciona al legislador para establecer determinada estructura a
cada tipo de proceso; as mismo. la naturaleza de la situacin material y del
conflicto de intereses que nace de ste, influye de diversa manera en el
comportamiento de los sujetos procesales, particufarmente en el Juez, pues, con
su demanda el actor introduce al proceso una cadena de hechos que configuran
una situacin o relacin juridica material, que va servir de base para la actividad
P- obatoria y ser objeto de pronunciamiento en la sentencia21
En consecuencia, la naturaleza del derecho material de familia, en sus diversas
reas y en distintos grados. condiciona
ar
legislador y al Juez para regular y
desarrollar procesos que correspondan a aquella naturaleza. evitando el exceso

de ritual y la ineficacia del instrumento procesal. Se comprende por ello que. por
un lado, el proceso tenga una estructura con componentes flexibles y, por otro
lado, el Juez de familia tenga amplias facultades tuitivas, para hacer efectivos
quellos derechos.
s finalidades fundamentales tuitivas que se asignan a la familia trascienden los
intereses estrictamente individuales, de modo que su cumplimiento no puede

dejarse al arbitrio individual. Consecuencia de ello es que, asi como los poderes
jurdicos que se atribuyen a la persona en el campo patrimonial son de ejercicio
libre -y por ello son estrictamente derechos subjetivos, los poderes derivados de
29
Cfr. Alvaro de Oliveira, Carlos Alberto. Teorla y Prctica de la Tutela Junsdiccional, traducci6n
ol Monroy Palacios, Lima - Per, Librarla Communitas E.l.R.l. 2008. p. 163.
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las reraciones jurldico-familiares son instrumentales y se atribuyen al titular para
~ue mediante su ejercicio puedan ser cumplidos los fines previstos por el
~rdenamiento jurfdico21
.i
4. FLEXIBILIZACIN
DE LOS PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA,
. RECLUSIN Y EVENTUALIDAD EN LOS PROCESOS DE FAMILIA

- P r el principio de congruencia el Juez debe respetar el thema decidendum
pro
esto por las partes, limitando su pronunciamiento a aquellas alegaciones
in oducidas en los escritos constitutivos (demanda, contestacin, reconvencin y

contestacin de sta)28,
pues cualquier desvfo en esta base del raciocinio
conculcarla las reglas de juego que los mismos justiciables establecieron. El

artculo VII del Tfturo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, en concordancia con
tos artculos 50 inciso 6 y 122 inciso 3 del mismo cuerpo normativo reconocen
este principio de congruencia.
Conforme
seala
Davis
Echanda21,
este
principio
tiene
extraordinaria
importancia, pues se encuentra fntimamente ligado con el derecho constitucional

a la defensa. asegurando que quien es parte en cualquier clase de proceso
no:tca las pretensiones o imputaciones esgrimidas en su contra, de tal manera
que la actividad probatoria, las excepciones o simples defensas y dems
alegaciones se orienten por ellas. Osvaldo A. Gozani seata que la conformidad
entre las pretensiones y lo que se decida en el proceso debe darse en un triple
orden: de sujetos. de objeto y de causa petendP".
El principio de preclusin procesal impone orden en el debate y posibilita el
progreso del proceso para alcanzar sus fines, consolidando las etapas cumplidas
prohibiendo el retroceso en el iter proccesus31 Por su lado, el principio de
eventualidad (denominado tambin principio de ataque y defensa global) impone
la necesidad de aprovechar cada ocasin procesal lntegramente, empleando en
17
Diez Picazo, l.uis y Antonio Gu116n. Sistema de Derecho CM#, Volumen IV, derecho de familia y
sucesiones, stima edicin, segunda reimpresin, Madrid, Editorial Tea'IOS. 2001, p. 43.
29
Cfr.: Gozaini, Oavaldo A. Elementos de Derecho Procesal Civil, primera edicin, Buenos Aires,
Ediar. 2005, p. 385.
Citado por. Borthwick. Adolfo E. Principios Procesales. Mario A Viera Editor. Buenos Aires, 2003,
~45-46.
31
au
Gozafni. Oavaldo A. lbidem, p. 387.

Cfr. MoreUo Augusto. citado por. Peyrano. Jorge W. El Proceso Civil, Principios y Fundamentos.
..........
Aires. Editoriar Astrea de Alfredo y Ricardo Oepa)ma, 1978, p. 268.
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n
\
ll acumulacin eventual todos los medios de ataque y defensa de que se

i~ponga para que surtan sus efectos ad eventum, es decir para estar prevenido
r si uno o varios de ellos no los producen32
t .-Estos principios de congruencia. preclusin y eventualidad procesal reclaman

e el Juez se pronuncie solamente sobre los hechos y petitorio formulados por
s en sus actos postulatorios respectivos. Igualmente, estos principios

n n a las partes que todas sus pretensiones y medios de defensa que
engan a sus intereses, se formulen tambin en la etapa postulatoria, ya sea
forma alternativa. subordinada o accesoria. Pero como veremos estos

cipios deben aplicarse en forma flexible en los procesos de familia y,
.
I
particularmente, en el proceso de divorcio por la causal de separacin de hecho,

respecto de la indemnizacin.
15.- Cabe preguntamos si puede considerarse infraccin al pnnc1p10 de

congruencia cuando un Juez de familia decide sobre pedidos o petitorios
implicitos. Para ello debemos partir de considerar el tipo de problemas que se
aborda en un proceso de familia, siendo muchos de ellos conflictos tan fntimos y
personales que las partes se niegan a exponer libremente, ya sea por simple
pudor o por desconocimiento de que este mecanismo est precisamente
estinado a tutelar su derecho a la dignidad. En tal sentido, no resulta lgico que,
al encontrarnos frente a un proceso tuitivo, no pueda permitirse la flexibilizacin
del principio de congruencia at interior del proceso para efectos de revisar y dar
solucin al conflicto en
sr mismo, independientemente de la forma o trminos en
los que se hubiera planteado la demanda33
16.- Como lo analizaremos oportunamente, si en el proceso de divorcio por la

usal de separacin de hecho, fa parte interesada, en cualquier estado del
proceso, expresa hechos claros y concretos referidos al pe~uicio que resulta de
dicha separacin o del divorcio en
sr. el Juez debe considerar esta manifestacin
de fa voluntad como un pedido o petitorio implcito y, por consiguiente, debe ser

objeto de pronunciamiento en la sentencia, garantizando desde luego a las partes
32
33
Morello y otros citado por Peyrano Jorge W. Ob. Cit., p. 273.

Al respecto se ha sostenido que: "El anlisia del principio iuta novit curia al interior de los juzgados
y dems instancias judiciales en el mbito tut8'ar familiar, implica no ~
un anlisis procesal de los
planteamientos de la demanda, sino tambin la posibilidad de revisar el conflicto en si mismo. En:
Bermdez Tapia. Manuel. Ef6mentos a tener p18sente en los procesos de divorcio por causal, JUS
prudencia, N 08. Lima. Agosto. 2008, p. 40.
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Corle Suprema de Justicia de la Hepblica
derecho de defensa y el derecho a la instancia plural. Por lo dems el pedido
i pHcito est considerado por la doctrina como una hiptesis de flexibitizacin del
~a Corte Suprema en destacable actitud de comprensin se ha movido con

)'asti ad, sin dejarse atrapar por ninguna explicacin terica cerrada o absoluta
urna que el rgano no est embretado por lo que peticionan las partes. ni
por a literal hermenutica de los preceptos legales. No est encerrado por el
ujo, voluntad y limites de ellas, pues es el juez (director del proceso, bajo
control de los abogados en contienda) el que habr de suministrar -con suficiente y
adecuado sustento en las consideraciones de hecho, evaluacin profunda de fa
prueba y valoracin y del derecho aplicable- prolija y razonada motivacin (..
34
17. En consecuencia, los principios de congruencia, preclusi6n y eventualidad

procesal, entre otros, deben aplicarse en forma flexible en los procesos de familia
y en particular en los procesos de divorcio por separacin de hecho, con el fin de
darte efectividad de los derechos materiales discutidos en este tipo de procesos y
especialmente cuando se refiera a los ncs, adolescentes, a fa familia
monoparental resultante de la disolucin del vinculo matrimonial, al cnyuge que
lte ms perjudicado con la separacin de hecho, como suele ocurrir en este
No est dems anotar que en el contexto de un Estado democrtico y social de

Derecho tambin se explican y justifican otras flexibilizaciones del principio de
congruencia procesal, que resultan pertinentes referirlas. como: a) en el nuevo
proceso laboral, regulado por la Ley 29497, se admite la posibilidad de que el juez
en la sentencia (artculo 31) disponga el pago de sumas mayores a las
demandadas si apareciere error en el clculo de los derechos demandados o
rror en la invocacin de las normas aplicables. y tambin se dispone que el pago
de intereses legales no requieren ser demandados, b) en el proceso contencioso
administrativo, regulado por el Texto nico Ordenado aprobado por Decreto
Supremo 013--2008-JUS, se faculta al Juez a decidir sobre el restablecimiento o
reconocimiento de una situacin jurldica individualizada y fa adopcin de cuantas
medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la
Augusto M. La prueba, tendtneias modernas. segunda edcin ampliada. Buenos Aires,
Alll!t9die>-1Perrot.2001, pp. 98-99.
a. ~lo.
Pgina 22 de 93

ituacin jurldica lesionada, an cuando no haya sido objeto de pretensin
xpresa en la demanda.
5. FLEXIBILIZACIN DE LA ACUMULACIN DE PRETENSIONES EN

MATERIA DE FAMILIA.
ha establecido como caracterfstica de los procesos de estado de familia el
des
se
runa excepcin al principio dispositivo o de iniciativa de parte, y que en tal

ido se le otorgan facultades extraordinarias al juzgador para concretar las
finalidades del proceso y dar solucin efectiva al caso.

Una de esas potestades es precisamente la de integrar el petitorio con
pretensiones sobre las cuales es necesario emitir un pronunciamiento porque
afectan a los hijos
al rgimen patrimonial que se pretende disolver. Ejemplos
representativos sobre la acumulacin de pretensiones en materia de familia son el

relativo a la separacin de cuerpos o divorcio, conforme a los trminos que
set\alan los artfculos 340 y 342 del Cdigo Civil y el articulo 483 del Cdigo
rocesal Civil, en concordancia con el articulo 87 in fine del mismo cuerpo
ormativo; tambin en el caso de invalidez del matrimonio segn lo establece el
artfculo 282 del Cdigo Civil y en ros procesos por patria potestad, tenencia y
rgimen de visitas a que se refiere
er
artfculo 137 del Cdigo de los Nit\os y
Adolescentes 35.
Con acierto se sostiene que la acumulacin bien puede presentarse incluso en el
supuesto de que no se formulen en la demanda pretensiones accesorias,
siempre y cuando stas se encuentren expresamente previstas por la ley, en
yo caso se consideran tcitamente integradas a la demanda (..). Tal es el
so, por ejemplo, del proceso de separacin de cuerpos o divorcio por causal, en
el que se consideran como pretensiones accesorias a ser acumuladas al principal
(separacin de cuerpos o divorcio por causal) por disposicin legal (art. 483 del
Cdigo Procesal Civil), las de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos,
suspensin
o privacin de la patria potestad, separacin de bienes gananciales y
las dems relativas a derechos u obligaciones de los cnyuges o de stos con sus
35
Cfr.: Plcido Vilc:achagua, AJex F. Manual de Derecho de Farmlia. primera edicin, Urna. Gaceta
ica S.A., 2001, pp. 41~.
Pgina 23 de 93

~os o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como
nsecuencia de la pretensin principa138
.
consecuencia, el Juez de familia est facuitado, en principio, para integrar ta
\_j
emanda con ras pretensiones accesorias previstas expresamente por la ley, y en

st
rti
tido podr hacerlo hasta el momento de fijar los puntos controvertidos.

larmente
tambin
podr
integrar
como
punto
controvertido
la
in mnizacin o altemativamente la adjudicacin preferente de un bien de la

1
edad de gananciales, como se analizar ms adelante.
19. Tambin es necesario puntualizar que en esta Unea de flexibilizacin del

principio de congruencia nuestro ordenamiento procesal civil admite casos de
acumulacin tarda y de acumulacin tcita. As podemos verificar que en la
ultima parte del artculo 87, modificado por Decreto Legislativo 1070, dispone que:
a) si no se demandan pretensiones accesorias, slo pueden acumularse stas
has , antes del saneamiento del proceso, b) cuando la accesoriedad est
\ 'xpresamente
prevista por la ley, se consideran tcitamente integradas a la
demanda.
6. EL DIVORCIO EN EL CDIGO CIVIL
20. Nuestro Cdigo Civil, con la modificatoria introducida por la Ley 27495,
reconoce un sistema de disolucin del vinculo matrimonial mixto y complejo, al
regular tanto causales inculpatorias como causales no inculpatorias, configurando
el divorcio sancin y el divorcio remedio.
6.1. Clases de divorcio.
~1Pgina 24 de 93
21.-
matrimonial. Sin embargo, para ef caso concreto nos centraremos en aquella
La
clasificacin que toma como parmetro para su determinacin al elemento
doctri
subjetivo (la existencia o no de
na
conte
mpla
Hinosttoza Minguez. Alberto. Sujetos del Proceso CM/, primera edicin. Lima, Gaceta Juridica
. 2004. pp. 352-353.
divers
as
clasifi
cacion
es de1
divorci
o,
siend
o
la
clasifi
cacin
tradici
onal
aquell
a que
difere
ncia
el
divorci
o
absol
uto
del
divorci
o
relati
vo,
segn
quede
o
no
subsis
tente
el
vincul
o
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culpa) y at elemento objetivo. Asl tenemos que el divorcio puede ser de dos
6.1.1. Divorcio sancin.

2.- Es aqul que considera slo a uno de los cnyuges -o a ambos- como
esponsable de la disolucin del vinculo matrimonial por incumplimiento de
lgur.ios. de los deberes matrimoniales que impone la ley o por la conducta que el
tora como grave por ser moralmente negativa. y que trae como
s cuencia la sancin del culpable que se proyecta en diversos aspectos. como
so la prdida de los derechos hereditarios, de los derechos alimentarios, de la
La
causal
culposa
constituye
un
hecho
voluntario
consistente
en
el
incumplimiento de alguno de los deberes matrimoniales a la que la legislacin

directamente o a travs de la facultad de apreciacin del hecho por el Juez califica
negativamente y de grave.( ... ) Del establecimiento de la culpabilidad o inocencia
de uno de los cnyuges se obtiene detenninados beneficios o perjuicios, que
rfa distintos al caso en que los dos fueran calificados de culpables37
ambin respecto de esta causal, Luis Diez Picazo y Antonio Gulln han senalado
que: 0e acuerdo con ella, la consideracin de determinados hechos antijurfdicos
mo causa de divorcio para el cnyuge que no los haya cometido constituye una
sancin cuya imposicin queda al arbitrio de ste, mediante el ejercicio de la
accin de divorcio. En consecuencia, el proceso de divorcio es un debate sobre la
culpabilidad o la inocencia y determina la bsqueda, a veces escandalosa y nada
conveniente, de los ms escondidos pliegues de la vida conyugal. (.. ) En el
llamado
divorcio-sancin
se
buscan
aquellos
hechos
que
entraan
1ncumplimientos graves de los deberes dimanantes de la relacin conyugal, que

son especialmente et abandono, el adulterio, y otras situaciones similares38
6.1.2. Divorcio remedio.
23. Es aqul en el que el juzgador se limita a verificar la separacin de los

cnyuges sin necesidad de que sean tipificadas conductas culpables imputables a
31 Quispe
Salsavilca, David. El Nuevo Rgimen Familiar Peruano, Bteviario8 de Derecho Civil N 2;

Lima, Editorial Cultural Cuzco S.A.C., 2002. pp.73-75.
Picazo. luis y Antonio Gulln. Ob. Cit.. pp. 115-116.
Pgina 26 de 93

lguno de ellos. Aquf. el divorcio no importa ni trae consigo una sancin a las
artes, sino la solucin a los casos en los que la relacin conyugal se ha
uebrado de forma irrevocable y no se cumplen los fines del matrimonio. El
ivorcio no tiene el efecto de frustrar la relacin matrimonial ni sus fines sino que
iene a declarar una situacin fctica de frustracin matrimonial que acaeci
o
ntes de que se iniciara el proceso de divorcio. En el caso concreto, la
s pa cin de hecho de los cnyuges. probada en el proceso respectivo, confirma

la
uiebra del matrimonio, independientemente de cul de los cnyuges lo

mande o cur de ellos lo motiv638
/Con alguna razn se sostiene que "(e)I simple hecho de que un cnyuge acuda a
los tribunales formulando una demanda frente a otro, revela la ausencia de cario
o afecto marital, siendo causa suficiente para justificar ta separacin judicial o el
divorcio...o; de alli que se ha dado a denominarla como la tesis de la frustracin de
la finalidad social del instituto, que coincide con la imposibilidad de recomponer fa
ruptura de la vida conyugal producido por el fracaso razonablemente irreparable
1 matrimonio41 Ante tal perspectiva, podemos sub clasificaaA2 al divorcio
A) Divorcio-remedio restringido: cuando la ley restringe, bajo enunciados bien

enmarcados. la situacin objetiva que da lugar a su configuracin.
Respecto del divorcio remedio, la Casaci6n N 38-2007 Lima. publicada el 02 de setiembre del
2008. ha tablecido que cualquiera de los cnyuges puede aocionar en busca de solucionar una
situacin conflictiva: en estos casos
se busca no un culpable. sino enhntar una situaci6n en
ue se incumplen los deberes conyugales".
Snc:hez Hemndez. Angel. La modificacin del Cdigo Civil en materia de separaci6n y divorcio
por la Ley 1512005, de 8 de julio. En: Anales de Derecho, Universidad de Murcia, N 23, 2005, pp.
136.
41
Cfr.: Diez Picazo, Luis y Antonio Gulln. Ob. Cit., p. 116. Seftalan estos autores: cuando se ha
producido el fracaso razonablemente irreparable del matrimonio y ste no puede ya cumplir la
funcin que el of'denamiento le reoonoce, su mantenimiento, lejos de ser socialmente conveniente,
es perjudicial por constituir nicamente una corteza vacla de contenido y productora, en cambio. de
situaciones lacerantes. Socialmente, en tales casos es preferible leventar el acta de la definitiva
c...)
frustracin".
Respecto de ta sub clasificaci6n. Diez Picazo y Gulln han referido: si se adopta esta premisa
(dlvo~remedlo) pueden seguirse dos vlas distintas para regular los hechos detenninantes del
divorcio, segn se prefiera dejar muy abierta la frmula legislativa a modo de una clusula general,
de suerte que sean los tribunales quienes la vayan llenando de sentido y desenvolviendo a travs de
una casuistica que se tipificar jurisprudencialmente, que es la linea seguida por los paises
anglosajones, o que en cambio se trate de dotar de un mayor automatismo a los tribunales de
justicia, lo que inversamente requiefe un mayor casuismo legislativo y unos tipos ms oerrados. En
esta tesitura nuestro legislador ha preferido el automatismo legislativo y ha construido el hecho
detenninante del divorcio a partir de una situacin de separacin que ha durado un tiempo
razonable. Se considera que un matrimonio que ha vivido separado a lo largo de un periodo de
mpo es muy diffc:il que vuelva a unirse. (Ob. Ct., p. 116). Entre corchetes es nuestro .
42
Pgina 27 de 93
..
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B Divorcio-remedio extensivo: que se configura cuando comprende una causal
testativa descrita expresamente por el legislador (numerus clausus), o cuando
de manera nominada o innominada alude a una situacin compleja de ruptura
m .trimonial sujeta a calificacin judicial (numerus apertus).
4.- A diferencia del divorcio-sancin, el divorcio-remedio puede ser decretado a
.................... ido
uno de los cnyuges. como tambin puede presentarse a pedido de
s esposos por mutuo consentimiento, sin atender a causal inculpatoria

alg
a. En paises como Espat\a, por ejemplo, a rafz de la expedicin de la Ley
1 12005 que modific el Cdigo Civil en materia de separacin y divorcio, se

eliminaron las causales de divorcio-sancin, y se ha optado nicamente por el
divorcio-remedio, de forma tal que el mismo puede decretarse sin que sea
necesario alegar causa alguna y sin necesidad de tramitar o acreditar la
separacin previa (separacin judicial o de hecho. respectivamente), pudiendo
esentar el pedido ambos cnyuges, o slo uno de ellos con el consentimiento
del otro (ambos casos conocidos como divorcio consensuado), o por uno de los
....
cnyuges sin asentimiento del otro (divorcio contencioso), bastando que hayan
transcurrido tres meses desde la celebracin del matrimonio. no siendo preciso el
transcurso del plazo para la interposicin de la demanda cuando se acredite la
existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad
moral o libertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos de
ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio43
25. La distincin entre el divorcio como sancin al cnyuge culpable, o como
remedio a una comunidad insostenible, obedece a la complejidad de las
laciones que se establecen entre los cnyuges. as como de sus efectos,
producto del cumplimiento de los deberes conyugales y fines propios del
matrimonio. conflicto que nace y se acrecienta en la medida que los esposos. con
los hijos que trajeron al mundo. no pueden, no saben o no quieren asumir el
43
Para Augusto Csar Belluao resulta evidente la tendencia de los paises de dar mayor cabida al
llamado di~remedio, inclusive de suprimir toda posibilidad de indagacin de culpas. Al respecto
ha senalado: "En los ltimos anos. en Europa occidental y en Estados Unidos de Amrica se ha
manifestado una fuerte tendencia a llevar hasta sus ltimas consecuencias el criterio del divor>
remedio, admitindolo sobre la base de la irTemediable clesuni6n entre loa esposos. Aun cuando en
unos se mantenga tambin la posibilidad de que uno de los espoaos lo obtenga 80bl'e la base de la
lnconducta de otto, en otros -a partir de las nuevas legislaciones de Alemania. Suecia y de algunos
Estados norteamenca~ se ha suprimido indusive toda posbUidad de indagacin de culpas". (Ob.
. . p.426).
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yecto existencial de naturaleza tica que propone la unin, sin que para ello
ba mediar necesariamente la comisin de hechos ilcitos.
A 1 lo entienden Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zannoni cuando seaan

a
rtadamente que: segn una tendencia, la separacin personal o el divorcio

o pueden ser decretados judicialmente ante la alegacin y prueba de hechos
# d.cu
v~
pabfrf, de uno o de ambos cnyuges( ... ). La otra tendencia se manifiesta en

pos ilidad de decretar la separacin personal o el divorcio, aun sin alegar
hec os imputables a uno de los cnyuges, o a los dos, si, no obstante, el vfnculo
trimonial est desquiciado y la vida en comn resulta impos;ble o intolerable.
Desde esta perspectiva no
se
requiere la tipificacin de conductas culpables; la
separacin o el divorcio importan, esencialmente, un remedio, una solucin al

conflicto matrimonial (y no una sancin) tendiente a evitar mayores perjuicios para
los cnyuges y los hijos. (... ) En las legislaciones ms modernas tiende a
prevalecer el concepto de divorcio como remedio, sin que interese investigar cul
de los cnyuges dio causa al conflicto, o, lo que es igual, cul de esos cnyuges
el culpable del divorcio. Es que lo fundamental, de acuerdo con el desarrollo
que las modernas ciencias sociates han realizado coadyuvando al progreso del
derecho a travs de la observacin, es evitar que los vfnculos familiares se
desquicien por el mismo proceso de divorcio, de las imputaciones recf procas que
alli se hacen tos cnyuges.....
6.2. Causares de divorcio.

26. Nuestro Cdigo Civil, tras la modificatoria introducida por Ley 27495, ha
consensuado la vigencia de dos sistemas dentro de la institucin de divorcio: uno
subjetivo o de culpa del cnyuge. y otro objetivo, basado en la ruptura de la vida
matrimoniar'5. Asi tenemos que nuestro ordenamiento regula un sistema como
causales de divorcio aquellas contempladas igualmente para la separacin de
,.. Bosaert, Gustavo A. y Eduardo A. Zannoni. Manuel de Derecho de Familia, pp. ~332.
Vase
tam~:
Mallqui Reynoso, Max y Eloy Momethiano Zumaeta. Derecho de Femffia, editorial San
Marcos, Lima. 2001, pp. 520-523.
4
Cfr.: Plcido Vilcachagua, Alex. Las causales de DivolCio y Separacin de Cuerpos en la
Juli8prudencia Civil, primera edicin, Lima, Gaceta Jurtdica S.A., 2008, pp. 1S.19.
Pgina 30 de 93

estableciendo en su articulo 333 las causales de separacin de
Las causares detalfadas en los incisos 1 a 11 se circunscriben a fa

sificaci6n del divorcio-sancin, en la medida que importan actos imputables a
lo
~
// f' /
dolo o culpa a uno de los cnyuges que violentan tos deberes que
n
su
(/'/
el matrimonio48 Por supuesto, la verificacin de estas causales est

a probanza de las partes y a ta valoracin razonada del juzgador.
non; repara como caracteres comunes a todas esas causales, el hecho de

e constituyen conductas antijuridicas que contradicen la observancia de los
derechos-deberes que el matrimonio impone a los consortes. ms an tratndose

del supuesto de atentado contra ta vida del cnyuge, que propiamente constituye
un ilfcito penal. Sefala al respecto: La antijuridicidad objetiva de tas causales de
separacin debe corresponderse con su imputabilidad af cnyuge que incurre en
ellas. Se trata del factor de atribucin objetivo que determina la culpabilidad( . ).
En general se trata de culpabilidad derivada de conductas dolosas, es decir. de
acciones intencionalmente dirigidas a transgredir algunos de los denominados
~~;;;:-'",j"'"- echos-deberes que el matrimonio impone. Excepcionalmente podrian constituir
)>J..
'
~~~~~~~-
Articulo 349. Causales de divorcio. Puede demandarse et divorcio por las causales ser.aladas en
1 el articulo 333, incieos del 1al12.
47
Articulo 333. Son causas de separad6n de cuerpos:
1. El adulterio.
2. La violencia flsica o psicolgica. que et juez apreciar segn las circunstancias.
3. El atentado contra la vida del c6nyuge.
4. La injuria grave. que haga insoportable la vida en comn.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por m de dos at'los continuos o cuando la
duracin sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo.
6. La conduda deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar
toxicomanra. salvo lo dispuesto en el artlcufo 347.
. La enfermedad grave de transmisin sexuat contralda despus de la oetebracin del matrimonio.
. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos anos. impuesta
despu6s de la celebracin del matrimonio.
11. La imposibilidad de hacer vida en comn. debidamente probada en proceso judicial.
12. La separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos anos. Dicho
plazo ter de cuatro anos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos ca&08 no ser
de aplicaci6n lo dispuesto en el articulo 335.
13. La separacin convencional, despus de transcurridos dos anos de la oelebrac:in del
matrimonio.
48
Para Bossert y Zannoni, las causales de divorcio especfficamente enunciadas en una norma
material no son sino diversos aciot; que representan injurias de un cnyuge al otro. en tanto lo
afectan violando, en algunos de sus aspectos, el vasto contenido de los debefes morales y
materia'8s que impone el matrimonio. (Cfr.: Bossert, Gustavo A.. y Eduardo Zannoni. Ob. Cit., p.
335); sin embargo, para Belluscio tal afirmadOn no es oorreda. pues estima que: 1a calificacin de
Injurias graves queda reservada para los hechos violatorios de los deberes matrimoniales que no se
cuadren en alguna de las dems causales previstas. (Belluscio, Augusto Csar. Ob. Cit., p. 439).
Pgina 31 de 93

os meramente culposos. particularmente en el caso de las injurias inferidas por
cnyuge a otro, las que, aunque carecieran de animus iniuriandi, pueden
rtar de todos modos ofensas o humillaciones cuya entidad debfa ser
vertida por el cnyuge ofensor.
28 - Por su parte, las causales referidas en los incisos 12 y 13 se engloban dentro

de 1
clasificacin del divorcio-remedio, desde que existe objetivamente la
ep acin de fos cnyuges sin voluntad alguna de reconciliacin, evidencindose

a
el fracaso de la unin matrimonial. Ninguno de estos supuestos requiere

la creditaci6n de los hechos o causas que derivaron en la separacin de
los nyuges, limitndose el Juez a constatar el hecho objetivo del cese definitivo
de
la cohabitacin por el periodo que establece la fey.

Como vemos, nuestro sistema jurldico se adscribe a un modelo mixto en el que
acoge tanto causales de divorcio-sancin como de divorcio-remedio, adaptndose
asl al curso de las doctrinas modernas.
7. EL DIVORCIO POR LA CAUSAL DE SEPARACIN DE HECHO.
29. Es pertinente referir los antecedentes y evolucin del divorcio por la causal
que nos ocupa
particularmente sobre la fonna cmo se incorpora en nuestro
sistema jurfdico.
7.1. Evolucin en nuestro sistema juridico.

En general, el divorcio como institucin jurdica ha sido contemplado en nuestro
ordenamiento juridico desde los albores de nuestra vida Republicana. Ya en el
artfculo 192 del Cdigo Civil de 1852 se regulaba una serie de causales que
daban lugar a la declaracin del divorcio sin disolucin del vinculo matrimonial, el
cual quedaba subsistente, evidencindose con ello la clara influencia del Derecho
Cannico en nuestra legislacin.
No fue sino hasta 1930, con la promulgacin de los Decretos Leyes 6889 y 6890
que se introdujo el divorcio absoluto en nuestro ordenamiento y se aprob su
* zannonl, Eduardo A. Derecho Civil -
derecho de familia, Tomo 2, cuarta edicin actualizada y

ampliada, primera reimpresin, Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Oepalma, 2002,
Pgina 32 de 93

lamento. Asimismo, en 1934 se promulg la Ley 7894 por la cual se incorpor
mutuo disenso como causal de divorcio. Estas reformas fueron mantenidas con
promulgacin del Cdigo Civil de 1936.
En el Cdigo Civil de 1984 no hubieron mayores modificaciones para el rgimen
del divorcio, mantenindose como causales: er adulterio, la violencia fsica o
b1.IP.-SCil01C1gi<ja. el atentado contra la vida del cnyuge, la injuria grave. el abandono
inju~sifi do de la
casa
conyugal (antes llamado malicioso),
la
conducta
desh
rosa que haga insoportable la vida en comn, el uso habitual e injustificado
de
rogas alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomanfa,
enfermedad venrea grave, homosexualidad sobreviniente y condena por delito

doloso a pena privativa de la libertad impuesta con posterioridad a la celebracin
del matrimonio.
7.2. Incorporacin de la causal de separacin de hecho en nuestro

sistema civil.
La causal de divorcio {y de separacin de cuerpos) por separacin de hecho es
-1' incorporada
nuestro sistema civil a travs de la Ley 27495, publicada el 07 de
julio del 2001. luego de haberse trabajado varios anteproyectos de ley y de los
debates correspondientes. Veamos:
7.2.1. Proyecto de Ley.

Fueron diversos los Proyectos de Ley presentados en el Congreso de la
Repblica tendientes
incorporar la causal de separacin de hecho dentro del
listado de causales de divorcio. La ms antigua fue presentada en el ano 1985

mo Proyecto de Ley N 253185del 29 de octubre de 198550
Pero es recin
partir del at\o 1996 en que las propuestas legislativas se
acrecientan, destacando entre ellas el Proyecto de Ley N 1716/96-CR

(reactualizado mediante Proyecto de Ley N 4662/98-CR51),
por el cual se
especificaba la causal de separacin de hecho, cuya duracin hubiera sido no

menor de dos aos continuos. En esa misma perspectiva, el Proyecto de ley N
90
Varsi Rospigliosi, Enrique. Dlvon:lo, Filiacin y Patria Potestad, Uma, Editora Juridica Grijley,
2004.
p. 41.
51
.: l.ado Vilcachagua. Alex P. Manual de Derecho de Familia, Ob. Cit., p. 211.
Pgina 31de93

552196-CR ampriaba la propuesta, regulando que la causal pueda ser invocada
1 ego de haber transcurrido cuatro arios continuos de separacin.

s restrictivo fue el Proyecto de Ley N 1729196-CR,que slo autorizaba invocar
usal de separacin de hecho en caso que no existieran menores de 14 aflos.
uso ms radical fue el Proyecto de Ley N 3155/97-CR que autorizaba invocar
tada causal slo si no se hubieran procreado hijos y la suspensin de la
tlft~tac
el
n hubiera durado ms de cinco at\os.

e 2000 se presentaron siete Proyectos de Ley tendientes a la
incorpq acin de la separacin de hecho como causal de divorcio. Nos referimos a

los Proyectos de Ley Nros. 15412000-CR, 171/2000-CR, 27812000-CR,
55512000-CR, 56512000-CR, 65512000-CR y 79512000-CR, los cuales a travs de
diversas frmulas legislativas propendan a sancionar el incumplimiento del deber
de cohabitacin por un periodo prolongado de tiempo, que poda abarcar de uno a
cinco aos, dependiendo de ta propuesta alcanzada.
7.2.2. Memoria de la Comisin de Justicia, periodo 2000-2001.
La Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica, acogiendo los Proyectos
ey Nros. 15412000-CR,17112000-CR,27812000-CR,555/2000-CR, 56512000CR, 65512000-CR y 795/2000-CR, emiti un Dictamen final con fecha 28 de
diciembre del 2000, elevando al Pleno del Congreso para su aprobacin eJ Texto
Sustitutorio de los Proyectos de Ley presentados.
El Texto Sustitutorio de la Comisin de Justicia fue sometido a debate en dos dlas
consecutivos, 06 y 07 de junio del 2001. En este debate fueron tambin sometidos
consideracin los Textos propuestos en Jos Dictmenes alcanzados por la
Comisin de Reforma de Cdigos y por la Comisin de la Mujer, en tomo al
mismo tema. El primer da de debate concluy aprobndose conceder un
intermedio para elaborar un Texto Sustitutorio unitario de tos tres Dictmenes
sometidos a debate. Sin embargo, al retomarse al da siguiente el debate, slo las
Comisiones de Reforma de Cdigos y de la Mujer lograron consensuar sus
posiciones en un texto nico, mantenindose el texto independiente presentado
por la Comisin de Justicia, aunque introducindose las modificaciones
pertinentes producto del debate realizado el da anterior, el cual fue sometido a
Pgina 32 de 93
~

otacin por los Congresistas asistentes al Pleno, y aprobado por 53 votos a
vor, 23 votos en contra y 2 abstenciones.

7.2.3. Publicacin y vigencia de la Ley 27495.
\
- La Autgrafa del Texto Sustitutorio de la Comisin de Justicia aprobado por el
o del Congreso de la Repblica fue remitido al Presidente Constitucional de la
~e
blica Valentf n Paniagua Corazao, quien no cumpli con promulgarla dentro
'
constitucional. por lo que en cumplimiento de los articulos 108 de la
Consf ucin Poltica y 80 del Reglamento del Congreso, el Presidente del

Co
reso orden que se comunique a la Presidencia del Consejo de Ministros

;
para su publicacin y cumplimiento, siendo numerada como Ley 27495 y

publicada en el diario oficial El Peruano el 07 de julio del 2001.
31.- La Ley en comento introdujo expresamente la causal de separacin de hecho

como causal de separacin de cuerpos y de subsecuente divorcio, precisando
como requisitos para su configuracin la separacin ininterrumpida de los
cnyuges por un periodo de dos anos si no hubieran hijos menores de edad, y de
cuatro anos si los hubiera, pudiendo cualquiera de las partes fundar su demanda
en hecho propio, sin que se considerase separacin de hecho a aquella que se
produzca por razones laborales. Si hubiera hijos menores de edad, el Juez debe
pronunciarse sobre la tenencia de stos, favoreciendo la patria potestad a quien lo
obtuviere, quedando el otro suspendido en su ejercicio.
Asimismo, se incorpor un articulo especfico en el Cdigo Civil (articulo 345-A)
con el fin de regular el requisito especial de procedencia en las demandas de
divorcio por la causal de separacin de hecho, como aquel que exige al
emandante que se encuentre al da en el pago de sus obligaciones alimentarias
u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo.
De igual forma, en el mismo articulo se previ la posibilidad de fijar una
indemnizacin o reparacin econmica a favor del cnyuge que resulte
perjudicado por la separacin de hecho, asf como la de sus hijos, pudiendo
incluso optarse por la adjudicacin preferente de los bienes de la sociedad
conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera
corresponder, siendo aplicables a favor del cnyuge que resulte ms perjudicado
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~r la separacin de hecho, las disposiciones contenidas en los artculos 323,
~J4,
342. 343, 351y352 del Cdigo Civil, siempre que resulten pertinentes.
32~- Mencin aparte merecen las Disposiciones Complementarias y Transitorias,

n las que se regulan principalmente la aplicacin de la ley en el tiempo52 El
islador estim que la causal podrfa ser invocada aplicndose inclusive a las
ones de hecho existentes al momento de entrada en vigencia de la ley;

por
nto, si las partes a la fecha de la entrada en vigencia de la ley, cumpUan con
e plazo establecido por sta, podan interponer su demanda amparndose en

icha causal. Incluso las demandas de divorcio en trmite sustentadas en las
causales de divorcio sancin podan modificarse para ser comprendidas dentro de
esta nueva causal de divorcio remedio.
Este supuesto configura lo que la doctrina a denominado una excepcin al
principio de irretroactividad de la ley, la misma que se presenta en los siguientes
casos: 1) cuando la ley asf lo disponga; 2) cuando se trate de normas de derecho
pblico, como el Cdigo Penal; 3) en el caso de normas meramente
erpretativas de una disposicin anterior; 4) en los supuestos de disposiciones
de carcter complementario; o, 5) cuando se trate de normas que contengan la

abolicin de determinada figura jurldica.
Con buen criterio Juan Espinoza Espinoza seala que cuando se trata de la
aplicacin de la Ley 27495, los juzgadores deben ir ms all de la comodidad de
aplicar el mandato constitucional de irretroactividad de ta rey. y por el contrario
deben dar respuestas para efectos de superar situaciones injustas e ineficientes a
nivel social. Considerar que los problemas sociales pueden superarse con el
rincipio de irretroactividad de la ley seria (... ) tan absurdo como si, al
montamos a la poca en la cual Ramn Castilla mediante rey aboli la
esclavitud, se hubiera entendido que sta era sto aplicable a los hijos de
52
Con respecto a la pteSunta vulneracin del principio de irretroactividad de la ley, la Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. en la Casacin N 3654-2009 (lima), publicada el 28 de
febrero del 2011, ha seftalado que: en la Primera Disposicin Complementaria y Transitoria de la
referida ley (27495) se prescribe que la nonna se aplica inclusive a las separaciones de hecho
existentes al momento de au entrada en vigencia; por tanto, si las partes, a la fecha de entrada en
vigencia de la ley, a.impllan con el plazo establecido por sta, podlan interponer au demanda
amparndose en dicha causal; razonamiento que ha sido igualmente referido por esta Sala
Suprema en la Casacin numero dos mil doscientos noventa y cuatro - dos mil cinco (Lima}. En el
caso de autos, la propia recurrente ha reconocido que se encuentra separada de hecho del actor
desde el ano mil novecientos setenta y dos. por lo que a la fecha de interposicin de la demanda (el
uno de setiembre del ano dos mll cinco) ya habla transcurrido en exceso el plazo mlnimo
establecido en la ley, por lo que este argumento de defensa debe ser desestimado".
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sclavos nacidos con posterioridad a la publicacin de sta. Esto es justamente lo
ue se quiere evitar cuando se dicta una ley que elimina una situacin que genera
n conflicto social, dndole una aplicacin retroactiva. (. ) El Tribunal Supremo
spaol con sentencia del 16 de junio de 1956 (... ) ha establecido ro siguiente:
principio de irretroactividad no es aplicable por su propia naturaleza y
cuando se trata de normas que son de mero desarrollo de otras, o
n exclusivamente su ejecucin, o denuncian su propsito ampliamente
rectifii ador de situaciones morales o sociales en las que la nueva ley se declara
patible, o cuando persiguen un designio interpretativo o aclaratorio&3.
7.3. Concepto de la causal de separacin de hecho.

33.- Se ha conceptuado el divorcio por la causal de separacin de hecho de
diversas maneras. Asl se afirma que: "La separacin de hecho es la situacin
fctica en que se encuentran los cnyuges que, sin previa decisin jurisdiccional,
quie an el deber de cohabitacin de forma permanente, sin que causa justificada
~e forma alguna imponga tal separacin sea por voluntad de uno o de ambos
Tambin se asevera que la separacin de hecho es
c... ) el estado jurldico en que
se encuentran los cnyuges, quienes sin previa decisin jurisdiccional definitiva.

quiebran el deber de cohabitacin en forma permanente, sin que una necesidad
juridica lo imponga ya sea por voluntad de uno [o] de ambos esposos (... )56
Espinoza Espinoza, Juan. Los Principios contenidos en el Titulo Pf91iminsr del Cdigo Civil
Peruano de 1984, segunda edicin, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, 2005. pp. 153-154. Tambin ha set\alado Alex Plcido Vilcachagua: esta referencia al tiempo
transcurrido en &a separacin de hecho, preexistente a la vigencia de &a citada norma, fue
cuestionada por conaidernlela contraria al principio de irretroactividad de &a ley. No obstante. la
sugerencia de una prohibida aplicaciOn retroadlva de la norma debe ser descartada por cuanto no
se est frente a hechos, situaciones o relaciones jurldicas que hubieren consumado sus
consewencias con anterioridad a la dacin de la norma. Por el oontrario, la evidencia de la
continuidad de tales consecuencias durante la existencia de la nonna, demuestra que se est frente
a un caso de aplicacin inmediata de la ley-. En: Sepaf8ci6n de Hecho: Divolcio-culpa o Divoreif>.
remedio? Dik, Portal de lnfonnan y Opinin Legal de la Pontfficia Universidad Catlica del Per:
tfo:lldike.oucp.edu.pe/doctrina/ciy art45.PPE. p. 15.
Azpiri, Jorge O. Derecho de Familia, Buenos Aires, Editorial Hammurabi S.R.L . 2000, p.256.
56
Kemelmajer de Car1ucci, Alda. Separacidn de hecho entre cnyuges, Buenos Aires, Editorial
rea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1978, p. 3.
S11
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~\ Esta Corte Suprema de Justicia, en reiterada jurisprudencia, ha definido a esta
l ruce
.
\ ~usal como:( ... ) la interrupcin de la vida en comn de los cnyuges, que se
por voluntad de uno de ellos o de ambos"'".
7.4. Naturaleza jurdica de esta causal

. - La naturaleza jurfdica de la causal, prima facie, es la de ser una causal
/ frob~tiva,
/ (//:
es decir, que se configura con fa sola comprobacin del hecho de la
Lptura de la vida en comn en forma permanente, por el tiempo establecido en la

norma jurdica. Sin embargo, la Tercera Disposicin Complementaria y Transitoria
de la Ley 27495, admite implicitamente el anlisis de las causas que dieron lugar
a esa separacin, al regular que no puede considerarse como cese de la
cohabitacin aquella que se justifique en razones laborales. De igual modo, el
artfculo 345-A del Cdigo Civil alude a la indemnizacin de daos, incluyendo el
dao personal, o la adjudicacin preferente de bienes de Ja sociedad conyugal a
vor del cnyuge ms perjudicado con la separacin; en tal situacin, el Juez
debe establecer los hechos que dieron lugar a esa separacin, pasando a analizar
os subjetivos inculpatorios nicamente con la finalidad de determinar la
procedencia de aquelfa indemnizacin y el monto a resarcir.
Como podemos concluir, la causal regulada en el inciso 12 del articulo 333 del
Cdigo Civil es a la vez una de naturaleza objetiva y subjetiva, porque no slo se
configura con la verificacin de la separacin ffsica permanente y definitiva de los
cnyuges, sino por la intencin deliberada de uno o de ambos de no reanudar la
vida en comn.
7.5. Elementos o requisitos configurativos
de la causal.
35.- Son tres los elementos que distinguen a esta causal en particular, y que se
derivan de la atenta lectura de su texto, en concordancia con la Tercera
99
~1_
Entre otros. la Casacin N 1120-2002 (Puno) y la Casacin N 784-2005 (lima), ambas

expedidas por le Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Particulannente, en la
Casacin N 157-2004 (Cono Norte), publicada el 28 de febrero del 2006, se ha establecido que: "El
articulo 333 inciso 12 del Cdigo Civil ( ..) regula la causal de separacin de hecho, la que se
presenta como el incumplimiento del deber marital de convivencia y de la vida en com(ln que tienen
los cnyuges, a fin de apartarse el uno dea otro, ya sea por decisin mutua o unilateral, sin que
e
una
decisin
judicial
previa.
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Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley 27495. Los elementos son:
.
.
aterial. psicolgico y temporal.

7.5.1. Elemento material.
36.- Est configurado por el hecho mismo de la separacin corporal de los

cnyuges (corpus separationis), es decir, por el cese de la cohabitacin fisica, de
a
a en comn57 Sin embargo, puede ocurrir que por diversas razones -
bsi
mente econmicas- los cnyuges se ven obligados a habitar el mismo

eble no obstante su renuencia a concretar su vida en comn (ocupan
bitaciones distintas, manejan horarios distintos, y su nico nexo de

/comunicacin suelen ser los hijos). En este caso, la separacin de hecho no
puede ser interpretada como no habitar bajo un mismo techo. sino como
abdicacin total y absoluta de los deberes matrimonialessa.
7.5.2. Elemento psicolgico.

37. Se presenta este elemento cuando no existe voluntad alguna en los
nyuges -sea de ambos o de uno de ellos- para reanudar la comunidad de vida
us separationis). Por tanto, no puede alegarse la separacin de hecho como usal

de divorcio cuando sta se produzca, por ejemplo, por cuestiones
laborales, o por una situacin impuesta que jurfdica o tcticamente sea imposible
eludir, como el caso de la detencin judicial; o en el supuesto en que el cnyuge
viaja al extranjero para ser intervenido quirrgicamente o por razones de estudio.
Sin embargo, cesada cualquiera de estas circunstancias justificatorias, el consorte
11
Con relacin a este elemento material, la Sala Civi1 Permanente de la Cot1e Suprema de Justicia,
en la Casacin N 1572004 (Cono Norte). citada en la referencia anterior, ha establecido que: este
lamado tambin 'deber de cohabitacin', significa la obligacin que tienen los esposos de
vMr o habitar juntos en el domicilio conyugat. El signifi<:ado de este deber no debe ser te$tringido al
concepto de la obligacin marital, dicho de otra fonna, el dbito sexual. pues la doctrina reciente
estima que dicho deber se extiende a la obligacin ~ntre otroe- que tienen los esposos de
compartir la mesa o el techor,
se Cfr.: zannoni, Eduardo A. Del8Cho Civ#-Del8Chode Familia, Tomo 2. pp. 117118. Sin embargo,
Plcido VUcac:hagua ha expresado su dlsetepancia con esta posicin, setialando que: "(...) se
80$tiene que no existe impedimento para que la separacin de hecho se configure viviendo ambos
cnyuges en el mismo inmueble pero en habitaciones diferentes. Sin embargo. en tal supuesto no
se ha incumplido el deber de cohabitacin. En definitiva. en tal caso se incumplirlan ottoe debere$
conyugales. como los de respeto reclprooos, asistencia espiritual y sostenimiento material:
situaciones todas ellas, que acreditaran otras causales de separacin de cuerpos o divotcio, pero
no la que se comenta". (Sepatacin de Hecho: DNon;;o.cuipa o DNorcJo.remedio?-. Ob. Cit.; p. 6).
En la misma tnica: Chvez de la Pena. Vernica. Acerea de la procedencia de una asignacin
dineraria por concepto de indnnizacin en los procesos de diVOfCio por la causal de separacin de
JUS Doctrina y Practica, N 11, Lima, noviembre. 2008, p. 188.
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est obligado de retomar fisicamente al hogar conyugal, y en el supuesto de no
acerlo, se configurar la causal de separacin de hecho.
alizando los alcances de la Tercera Disposicin Complementaria y Transitoria e
la Ley 27495, Quispe Salsavilca refiere que:
no se configura la causar
c... )
cuando el corpus separationis se produce como resultado de una actividad -la

que indirectamente revela la presencia de una affectio maritalis. La
icin tercera slo se limita a este supuesto de hecho pero no queda claro si
enunciacin es de carcter numerus clausus o si por el contrario vfa
terpretaci6n extensiva considerando la racionalidad de la norma es correcto
comprender toda situacin que revele inequivocamente la presencia de la affectio
maritalis como el supuesto de viaje por tratamiento de enfermedad y otras
actividades que no excluyen el animus de comunidad de vida. Creemos que esta
es la interpretacin ms coherente. En el mismo sentido Plcido Vilcachagua
seala que la citada Disposicin Transitoria debe interpretarse en forma
con
rdada con el artlculo 289 del Cdigo Civil, referido a los casos en que se
"' justifica la suspensin temporal de la cohabitacin y que exigen el traslado de uno

de los cnyuges fuera del domicilio conyugal, ya sean razones laborales. de
estudio, de enfermedad, accidentes, entre otros90
En la misma linea de argumentacin Zannoni estima que en el proceso deber
acreditarse que la interrupcin de la cohabitacin no se debi a causas
involuntarias o de fuerza mayor, o que habindose conftgurado aqullas en un
inicio, con posterioridad no se reanud la convivencia por sobrevenir la falta de
voluntad de unirse de uno o de ambos cnyuges".
Es suficiente que uno de los cnyuges haya abandonado ar otro, o se rehse
volver al hogar, para que proceda su pretensin de divorcio. sin que obste para
ello que el cnyuge demandado alegue que l, por el contrario. nunca tuvo la
voluntad de separarse.
Quispe Salsavilca, David. Ob.Cit., p.110.

eo Cfr.: Plcido Vilcachagua, Alex. Las causales de divorcio y separan de cuerpos en la
l~risprudencla ~t. Ob. Cit., p. 48.
. .
..
.
.: Zannon1, Eduardo A. Del8Cho Civil - Derechode Familia. Tomo 2, Ob. Cit., p. 124.
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7.5.3. Elemento temporal.
3 Est configurado por la acreditacin de un periodo mfnimo de separacin
tre tos cnyuges: dos aos si no existen hijos menores de edad, y cuatro aos
los hubiere. La norma no seala que pueda sumarse plazos independientes en
so que se configure solucin de continuidad en el transcurso del tiempo, pero
/r ~
r
/ (/7
dose de un estado en el que se quiebra ta cohabitacin de forma

anente y definitiva, es lgico que se entienda que se trata de un plazo corrido
sin solucin de continuidad computable a la fecha de interposicin de la
demanda.
Cabe anotar que en la invocacin de esta causal no opera plazo de caducidad
alguno, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 339 del Cdigo Civil,
encontrndose la accin expedita mientras subsistan los hechos que la motivan82
7.6. Diferencia con otras causales.

39. Habiendo definido a la separacin de hecho como la interrupcin de la
habitacin de los cnyuges por voluntad de uno de elfos o de ambos. sin
legacin de culpa imputable a ninguna de las partes, salvo para la determinacin

e Jos efectos o consecuencias de la declaracin de divorcio, la diferencia entre
sta causal (conjuntamente con la separacin de cuerpos) con las dems
contempladas dentro de la categorfa del divorcio-sancin resulta evidente, desde
que la fractura del vinculo no se declara a consecuencia de ta constatacin de un

actuar doloso o culposo del otro cnyuge (como seria el adulterio, la violencia
fsica o psicolgica, la injuria grave o el atentado contra la vida del cnyuge, entre
tros), sino slo del hecho objetivo de la separacin por un tiempo determinado y
sin la voluntad de unirse. sin entrar ar anlisis de las causas que lo motivaron. En
Zannoni refiere como caractestica de las acciones del estado de famica que tbtas son
lo que no quiere decir que no estn sujetas a plazo de caducidad: "Los t6rm;nos de
caducidad integran el supuesto de hecho que atafte a la existencia del derecho como tal. Los plazos
de presaipcin no afectan la existencia del derecho, aunque subordinan su ejerdcio af trmino
comprendido en ellos.( ... ) La caducidad de las aociones de estado tiende a lograr la consolidacin
del estado de familia de que se goza. en funcin de un imperativo de estabilidad( ..). En otras
palabnls, dicha caducidad acta, simultneamente, con la consolidaci6n del estado de familia y. en
virtud de esta consolidacin, la accin para obtener la modificacin o extincin del estado se agota
por caducidad. Pero, bien se ve. no se trata de prescripcin de la accin, sino de extincin del
derecho a cuestionar el estado. ya consolidado". En: Del9Cho Civil- Derecho de Familia. Tomo 1,
95-96.
imprescriptibles.
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cambio. como se ha visto. en et divorcio-sancin, las causales son inculpatorias y.
r tanto, debe establecerse el factor de atribucin que corresponda a la causal
fica en cada caso concreto.
7.6.1. Con la causal de abandono Injustificado del hogar conyugal.
Esta causal se configura con la dejacin material o fsica del hogar conyugal
arte de uno de los cnyuges63, con el objeto de sustraerse en forma dolosa y
s
te del cumplimiento de las obligaciones conyugales o deberes

niales. Como vemos, para la configuracin de esta causal no basta el
al miento fsico de la casa o domicilio comn por parte de uno de los esposos,
sI o que se requiere del elemento subjetivo consistente en la sustraccin
voluntaria, intencional y libre de tos deberes conyugales (que no slo incluye la
cohabitacin. sino tambin la asistencia alimentaria, entre otros). lo que no se
exige para la configuracin de la causal de separacin de hecho. a tal punto que por el contraricr para que proceda la ltima causal sealada, se exige al
<:temandante (que puede ser perfectamente quien se alej del hogar) que se
encuentre al dfa en el pago de sus obligaciones almentanas".
7.6.2. Con la causal de Imposibilidad de hacer la vida en comn.
41.-Esta causal se concibe como una suerte de causal residual, en la medida que
en ella se pueden abarcar conductas no previstas expresamente en los dems
incisos del articulo 333 del Cdigo Civil, aunque algunos autores estiman que
bsicamente se refiere a la incompatibilidad de caracteres entre los cnyuges a
un grado que no sea posible la convivencia por el estado permanente de conflicto
que se crea entre elloses, mientras que para otros se trata de una definicin
bierta, por lo que corresponde al rgano jurisdiccional calificar el supuesto
Eduardo A. Zannoni refiere su disconfonnidad con el sector de la doctrina y jurisprudencia

Argentina, en cuanto no admiten que, tambin, puede producirse abandono sin dejacin del hogar o
separacin fisica, bastando para ello que el cnyuge culpable descuide voluntariamente su deber de
atencin de laa necesidades de au familia, o cuando un cnyuge desatiende al otro en una
enfennedad que requiere de asistencia pennanente. (Cfr.: Deteeho Civil - Derecho de Farmlia.
Tomo 2, pp. 98-99) .
.,. En ese sentido se ha pronunciado la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la
Casacin N 2178-2005 Lima, publicada el 02 de octubre del 2007, al seftalar que:
debe
tenerse presente que la separacin de hecho no imptica necesariamente que haya habido abandono
voluntario, malicioso (o injustificado) de parte de uno de los cnyuges; por el contrario. se trata de
una situan fdica que tanto puede resultar del abandono unilateral como del mutuo acuerdo de
los esposos para vivir separados.
Cfr.: Hinostroza Minguez Alberto. Procesos de Separacin de CuetpOS y Divorcio, primera edicin,
. a, Gaceta Jurfdica S.A., 2007. p. 82.
c...)
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ncionado por el legislado,-. Para la configuracin de este supuesto. no se
uiere que las partes, a la fecha de interposicin de la demanda. se encuentren

s paradas fisicamente, como si se exige en el caso de la causal de separacin de
h cho, pudiendo continuar la convivencia vigente hasta que se decrete la
,
paracin definitiva.
Efectos regales.
42.- Te emos dicho que el divorcio tiene lugar con la sentencia estimatoria que
asf 1
afi
s
declare; sentencia que es de carcter constitutiva97; por tanto, es lgico

ar que los efectos del divorcio se darn a partir de la expedicin de la
tencia respectiva.
43.- El primer efecto o consecuencia -cornn a todas las causales- es el de la

disofuci6n o rompimiento del vinculo matrimonial y, con ello, el trmino de los
eberes morales que derivan del matrimonio, como son: cohabitacin, fidelidad y
ncia mutua. Se incluye adems el cese del derecho de la mujer a llevar el
pellido del marido agregado al suyo (artculo 24 de1 Cdigo Civil).
Sin embargo, tratndose de la causal de separacin de hecho, el artfculo 345-A
del Cdigo Civil ha regulado consecuencias especficas. en tanto que no estamos
ante
una
causal
inculpatoria
que
conUeve consecuencias
gravosas
sancionadoras para el cnyuge culpable. Ello no quiere decir que exista perdn
total para quien promovi o dio lugar a la separacin.( ... ) por cuanto de no ser
asf se incitarla a quien quiere obtener el divorcio a incurrir en curpa para lograrlo.
La solucin contraria obligarla al otro consorte al divorcio, permitindose al
Cfr.
Qulape Salsavftca. David Percy. Ob. Cit., pp. 119-122.
17
Dentro de los divel'90$ criterios de clasificacin de ras sentencias. la doctrina clasifica a las
sentencias en: declarativas. de condena y constitutivas. En stas se constituye, modifica o extingue
una situacin jurldica, dando lugar~ estos dos ltimos caSO&- a una nueva situacin jurtdica, con
efectos a futuro (ex nunc). de alll que sea imp<escindible la ntervencin del rgano julisdicdonal.
Teniendo en cuenta que lo que se pretende a travs de una demanda de divorcio es modificar el
estado civil de una petSOna, y teniendo en cuenta, adems, que &u amparo importar no a&o la
variac:i6n de esa situacin jurldica sino que irradiar a otros aspectos relacionados con la institucin
familiar, como son et rgimen patrimonial, 1os alimentos, la tenencia y custodia, la patria potestad,
entre otros. es evidente que la sentencia a expedirse ser una constitutiva de estado que producir
sus erectos rncamente a partir de &u expedicin (sin efecto retroactivo). Respecto de las sentencias
que se expiden en 1os procesos de familia y sus efectos, vase tambin: Mangione Muro, Mirta
Hebe. Ob. Cit.; p. 69. Asimismo: Zannoni, Eduardo A. Derecho Civil-Derecho de Familia. Tomo 1,
92-94.
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yuge culpable obtener por vas legales la liberacin de la mayoria de sus
o igaciones conyugales y familiares....

Por ello, como segundo efecto de la declaracin de divorcio en esta causal
pecffica, tenemos a aqul relacionado con la estabilidad econmica del
6nyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, asi como la de sus
ijos. Este efecto se proyecta en dos dimensiones:
) E establecimiento de una indemnizacin por dai'los, incluyendo el dano
onal, o la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal a favor
d 1 cnyuge perjudicado. Este aspecto ser materia de un mayor anrisis ms
B) La pensin de alimentos que pudiera corresponder, ya sea a favor del cnyuge

o de los hijos; por tanto, no es de aplicacin inmediata a la declaracin de divorcio
por esta causal el cese automtico de la obligacin alimentaria entre los cnyuges
prevista en el primer prrafo del articulo 350 del Cdigo Civil, norma aplicable slo
al divorcio-sancin; estando facultado el Juez a apreciar las circunstancias de su
sistencia en cada caso concreto. Es de aplicacin, igualmente, lo dispuesto en
el articulo 342, que indica:
e1 juez seala en la sentencia la pensin alimenticia
que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, asi como la que el marido
debe pagar a la mujer o viceversa.
45.- La norma bajo anlisis agrega como otros efectos del divorcio por la causal
de separacin de hecho. los siguientes:
a) Fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales y divisin por partes
iguales de los bienes gananciales (articulo 323), sin olvidar que el cnyuge
culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duracin de
la separacin (articulo 324).
P~
Vilcachagua, Alex F. lbidem; p. 51.
En esta misma linea de argumentacin. la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia
en la Casacin N 4057-2009 (Hunuoo), publicada el 04 de octubre del 2010. ha expresado: aue.
por tanto, al igual que en el caso del divon::io por culpa de uno de los cnyuges. en el caso especial
de las pretensiones de divorcio por causal de separacin de hecho, no rige la regla general. por la
cual el divorcio pone fin a la obligacin alimentaria entre los cnyuges, sino debe entenderse que
excepcionalmente en este supuesto puede subsistir la obligaeiOn alimentaria a favor del cnyuge
que resutte perjudicado con la separacin. ello siempre y cuando se hubiera acreditado que el
cnyuge perjudicado estuviera imposibilitado de trabajar o de subvenir sus propias necesidades por
medios, conforme lo establece el articulo 350 del Cdigo Civir.
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b) Asimismo, el cnyuge divorciado por su culpa perder los gananciales que
procedan de los bienes del otro (artfculo 352).
e) El cnyuge separado por culpa suya pierde los derechos hereditarios que
le corresponden (artculo 343).
46.- En caso de existir hijos menores de edad, el divorcio por la causal de
racin de hecho producir -por remisin del articulo 355 del Cdigo Civi~
s los siguientes efectos:
a) Los hijos se confan al cnyuge que obtuvo la separacin por causa
especifica, a no ser que el Juez determine. por el bienestar de ellos. que se
encargue de todos o de alguno el otro cnyuge o, si hay motivo grave. una
tercera persona. Esta designacin debe recaer por su orden, y siendo posible
y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tos. Si ambos cnyuges
son culpables, los hijos varones mayores de siete aos quedan a cargo del
padre y las hijas menores de edad as como los hijos menores de siete aos
al cuidado de ta madre, a no ser que er Juez determine otra cosa. El padre o
m
-
'
re a quien se haya confiado los hijos ejerce ta patria potestad respecto de
llos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de pleno

derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido (artfculo 340).
b) En cualquier tiempo, el Juez puede dictar a pedido de uno de los padres,
de los hermanos mayores de edad o del consejo de familia, las providencias
que sean requeridas por hechos nuevos y que considere beneficiosas para los
hijos (artrculo 341).
8.
LA INDEMNIZACINEN EL DIVORCIO POR SEPARACIN DE
HECHO.
47.- Nuestro sistema juridico civil ha establecido dos tipos de indemnizacin en
los casos de divorcio (y separacin de cuerpos). El primero, se aplica para los
casos del divorcio-sancin, cuyo sustento es la culpa del cnyuge que motiva la
causal en la que se funda el divorcio, razn por la que tambin se la ha
denominado divorcio por causas inculpatorias. El segundo, se refiere al divorcioremedio incorporado por la Ley 27495, es decir el divorcio por causa no
ulpatoria. Para los efectos de la sentencia casatoria nos interesa desarroHar
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revemente los aspectos ms relevantes de la indemnizacin en el divorciomedio.
8.1. Concepto.
4&'in
la doctrina y el derecho comparado se ha establecido un rgimen de
nsabilidad familiar en los casos de divorcio o nulidad matrimonial que reposa

cialmente en la denominada compensacin econmica, llamada tambin
n compensatoria.
Herminia Campuzano Tom, compartiendo criterio con Pereda y Vega Sala,
concibe a esta compensacin como: Aquella prestacin satisfecha normalmente

en forma de renta peridica, que la ley atribuye, al margen de toda culpabilidad, al
cnyuge que con posterioridad a la sentencia de separacin o divorcio se
encuentre -<tebido a determinadas circunstancias, ya sean personales
nfiguradoras de la vida matrimonial- en una situacin econmica desfavorable

en relacin con la mantenida por el otro esposo y con la disfrutada durante el
matrimonio, dirigida fundamentalmente a restablecer el equilibrio entre las
condiciones materiales de los esposos, roto con la cesacin de la vida
conyuga110 Sin embargo, esta nocin se refiere a la compensacin que se fija en
el divorcio tanto por causas inculpatorias como las no inculpatorias, pues la
prestacin se impone, segn se dice, a1 margen de toda responsabilidad.
49.- Como se ha visto, en nuestro sistema jurfdico, el divorcio por la causal de
separacin de hecho se sustenta en causa no inculpatoria; por cuanto puede
demandar el divorcio cualquiera de los cnyuges, sea culpable o inocente de la
separacin de hecho y an cuando haya mediado acuerdo de los cnyuges para
el apartamiento. En consecuencia, la indemnizacin, o en su caso, la adjudicacin
de bienes de la sociedad conyugal, se debe establecer a favor del cnyuge que
resulte ms pe~ud;cado con la separacin de hecho. y esta indemnizacin debe
comprender tanto el menoscabo patrimonial como el dao a la persona. en el que
se comprende al dat\o moral.
10
La pensin por desequilibrio econdmico en lo8 C8$0$ de sepaf8Cidn de divorcio. Especial

sideracin de sus presupuestos de otorgamiento, Barcelona, Libreria Bosch, 1986, p. 28.
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50. No obstante ello, es necesario precisar que la referida causal de divorcio, si
en se sustenta en un criterio objetivo, en donde es indiferente la culpabilidad del
nyuge en la separacin de hecho; sin embargo, para la determinacin de la
i demnizacin se hace necesario recurrir a ciertos elementos de la culpa o dolo, a

de identificar al cnyuge ms perjudicado. Y en este sentido, ser considerado
ot
aquel cnyuge: a) que no ha dado motivos para la separacin de hecho,
b) qu a consecuencia de esa separacin ha quedado en una manifiesta situacin

de
enoscabo y desventaja material con respecto ar otro cnyuge y a ta situacin
q e tenla durante la vigencia del matrimonio, c) que ha sufrido dano a su persona,

cluso el dao moral.
51.- El caso tipico de fa separacin de hecho se produce por decisin unilateral de
uno de los cnyuges cuando, por ejemplo, se aparta del hogar conyugal sin causa
lega1 justificada. En otra hiptesis, cuando el cnyuge se aparta inicialmente por
un motivo justificado (enfermedad. trabajo, estudios), pero luego de cesado este
~r
motivo se rehsa injustificadamente a retomar al hogar.
en la hiptesis en que se produzca acuerdo de los cnyuges sobre la

separacin de hecho, el Juez puede identificar y comprobar en el proceso cul es
el cnyuge ms perjudicado con la cesacin de la convivencia y, por consiguiente,
disponer una indemnizacin o adjudicacin de bienes a su favor.
52. Pueden darse otras dos hiptesis con relacin al cese de la vida en comn de
los cnyuges: a) cuando uno de los cnyuges acepta la propuesta del otro de
separarse (acuerdo verbal o escrito de separacin), para evitar que siga siendo
maltratado fsica
moralmente, (incluso los hijos tambin
pueden ser
maltratados); b) cuando uno de los cnyuges se aleja unilateralmente del hogar

porque el otro lo maltrata o ejerce violencia familiar en cualquiera de sus formas.
Consideramos que en ambos supuestos se justifica la actitud del cnyuge y
fcilmente se puede identificar y acreditar su condicin de cnyuge ms
perjudicado y, por tanto, establecerse una indemnizacin a su favor.
8.2. Naturaleza jurdica.

53.- Es necesario determinar la naturaleza jurfdica de la indemnizacin bajo
lisis a fin de establecer qu tipo de normatividad o rgimen legal le resulta
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Lpticable y, por consiguiente, el contenido y extensin de aquella indemnizacin.
n la decrna" se han formulado distintos enfoques sobre su naturaleza:
8.2.1. Carcter alimentarlo.
e ha sostenido, en primer trmino, que se trata de una prestacin de carcter
a; sin embargo, existen sustanciales diferencias con la indemnizacin o
mpe sacin. En la pensin alimenticia procede de la situacin de necesidad,
para ubrir1as y el sustento se encuentra en el vinculo familiar de origen legal. La
co pensacin procede de la sentencia de divorcio o separacin, a favor del
chyuge perjudicado para compensar el desequilibrio producido por la separacin.
Tambin se sostiene que la pretensin de alimentos es imprescriptible mientras
que la compensacin econmica debe necesariamente reclamarse en el proceso
de divorcio.
8.2.2. Carcter reparador.
or otro lado, se ha afirmado que esta compensacin tiene una naturaleza
reparadora, pues su finalidad sera reparar el perjuicio que el cnyuge padece a
r z de la ruptura matrimonial72, y at efecto se establece una pensin
compensatoria.
8.2.3. Carcter lndemnizatorio.
En otra vertiente se ha sostenido que tiene una naturaleza indemnizatoria, porque
se debe cumplir la prestacin mediante un pago nico, en oposicin a la pensin
compensatoria, que es de tracto sucesivo. Para establecer esta indemnizacin es
necesario acreditar un desequilibrio en relacin con el otro cnyuge y en relacin
con la situacin anterior a la ruptura matrimonial73 En esta posicin se excluye
que la prestacin derive de una responsabilidad civil y, por tanto, no se sustenta
7'
Cfr. Zatraluqui Snc:hez-Eznarriaga. Luis. La Pensidn compensatoria&n le nueve ley del dNotcio:
y su sustitucin. Puede verse este texto completo en el siguiente enlace:
su temporalizacidn
~p:/twww.nueyodiyOfcio.cornlpensin compensatori@.pdf
"La pensin compensatoria. recogida en el articulo 97 del Cdigo Civil -espaftol-. es una medida
no de lndokt o carder alimenticio sino de naturaleza reparadora tendiente a equilibrar en lo posible
el descenso que la separacin o el divofcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los
cnyuges en relacin con el que conserve el otro, por lo que habr de partirse como momento inidal
para la constatacin de si se produce o no desequilibrio econmico y consec:uentementesi nace el
derecho a la pensin (compensatoria), de la situacin instaurada en el matrimonio. Sentencia de la
A.udiencie Provincial de Barcelona. seccin 1a del 01 de octubre de 1998.
73 Zarraluqui, Luis Op. Cit. p. 3.
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o dolo del cnyuge a quien se le impone el pago de aquella
8.2.4. Carcter de Obligacin Legal.

o sector importante de la doctrina postula que la indemnizacin bajo anlisis
ti ne el carcter de obligacin legal, pues la norma impone a uno de los cnyuges

g de una prestacin pecuniaria a favor del otro con la finalidad de corregir
u d sequilibrio o una disparidad econmica producida por el divorcio o la nulidad
matrimonio, y asl evitar el empeoramiento del cnyuge mas dbil74 No es
prescindible la conducta culposa o dolosa del cnyuge menos perjudicado. El
fundamento de esta obligacin legal indemnizatoria la encontramos en la

equidad75 y en la solidaridad fammar. En cuanto a este ltimo fundamento. se trata
de indemnizar daos producidos en el interior de la familia. esto es de los daos
endofamiliares. que menoscaban derechos e intereses no slo del cnyuge ms
perjudicado (solidaridad conyugal) sino tambin de los hijos, por lo que entre los
miembros de la familia debe hacerse efectiva fa solidaridad familiar.
8.2.5. Carcter de Responsabilidad Civil Extracontractual.
otro sector de la doctrina esta compensacin econmica tiene su
fundamento en la responsabilidad civil extracontractual; por esta razn, se
sostiene, que para la configuracin de esta responsabilidad debe exigirse todos
sus elementos: a) el dai\o y pe~uicio, b) antijuricidad, e) factor de atribucin o
imputabilidad. d) relacin de causalidad76
Cfr. Vldal Olivares. lwaro Rodrigo. La compensaci6n ecoo6mica en la ley del matrimonio civil.
Un nuew #Vgimen de responsabilidad civil extracontractual?. vase e1 texto en el siguiente enlace:
http:/fwww.bibliojutidica.org/ljbros/411943/23.Ddf. Aaimsmo, Cfr.: Alvaro Valverde. Lua Genaro. El
ser y el deber ser de la denominada "indemnizacin en caso de perjuicio, derivada de la causal de
separacin de hecho, algunas notas entorno al esdarecimiento de su autntica naturaleza jurldica.
Dialogo con la Jurisprudencia, Tomo 123. Gaceta Jurdica. Lima. Oic.iembre, 2008. pp.147 y ss.
75
Zarraluqul Luis. Op. Cit. p. 8-9.
,. La responsabilidad contractual como extracontra<:tual tienen como elementos comunes: a) la
antijuridicidad, b) el dano. e) relacin de causalidad entre el dat\o y el hecho. d) fadores de
imputabilidad o atribucin legal de responsabilidad. Cfr.: Bustamante Alsina, Jorge. Teot'la general
de la responsabilidad civil, octava edicin ampliada y ectualizada. Buenos Aires. Editorial Abel~
Pem>t.1993, pp.105ysa.
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..

n sector de la doctrina nacional asume esta posicin". aun cuando algunos
d stinguen su aplicacin y precisan que para el divorcio sancin se aplican fas
rmas
de
la
responsabilidad
civtl
extracontractual
matizada
por
las
ractersticas propias del Derecho de Familia y, por otro lado, para el divorcio
r medio se aplicarla un tipo de responsabilidad civil familiar y especial71 En
enca, se puede convenir parcialmente. que en el divorcio sancin, en
requiere la culpabirtdad de uno de los cnyuges, la indemnizacin se las
reglas de la responsabilidad civil extracontractual, y a su vez
ten ndose en cuenta las particularidades, caractersticas y la naturaleza del
Derecho de Familia. Mientras que en el divorcio remedio que analizamos, no le es
de aplicacin las reglas de la responsabilidad extracontractual ni contractual.
8.2.6. Nuestro sistema normativo.
54. Para nuestro sistema normativo la indemnizacin regulada en el articulo 345A del Cdigo Civil tiene el carcter de una obligacin legal, la misma que puede
ser cumplida de una sola vez en cualquiera de las dos formas siguientes: a) el
ago de una suma de dinero o, b) la adjudicacin preferente de bienes de fa
sociedad conyugal. Se opta por dos soluciones de carcter alternativo pero a la
z con el carcter de exduyentes y definitivas. Sin embargo, se debe tener en
cuenta que en nuestro sistema esta indemnizacin no slo comprende ra
indemnizacin por el menoscabo material sino tambin el dat\o personal.
El titulo que fundamenta y justifica fa obligacin indemnizatoria es 1a misma rey y
su finalidad no es resarcir daos, sino corregir y equilibrar desigualdades
econmicas resultantes de la ruptura matrimonial; en tal perspectiva Eusebio
11
Reflejando esta posi<:l6n dodrlnaria la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia,
resolvi la Casacin N 2412009 (Cajamarca), publicada el 31 de mayo del 2010. en la que
sostiene: oue, tradicionalmente este datlo ae encuentra dentro de la esfera de la responsabilidad
civil extracontrac:tual. con la peculiaridad de derivar de vinculo jurfdico familiar que relaciona a las
partes involucradas en el conftido judicial. cuya ol>Cgac:in de reparar tiene como fundamento la
violacin del deber genrico de no causar perjuicio a otro".
71
AJ respecto. Fetipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre sostienen que: es imprescindible,
asimi&mo, delimitar adecuadamente los alcanc:e8 de la responsabilidad civil extracontractual que
pueda derivar del divorcio. para lo que hay que tener en daro que la simple realizacin de alguna de
las causales del divorcio no basta para reclamar la reparacin por esta vla. Ser necesario que se
configure la responsabilidad, para lo que es precisa la conc::urrencia de sus elementos constitutivos.
A esto debemos agregar el hecho de que la responsabilidad civil debe verM matizada por las
caractersticas propias del Derecho de Familia, de modo que se logre la armonla de los intereses
superiores en la constitucin de un matrimonio, de su estabilidad. y el sentimiento de justicia de la
comunidad, junto con el principio general que exige que quien sufre un dal'\o debe ser indemnizado".
Responsabilidad Civil derivada del dNotcio. Vase el texto completo en el siguiente entace:
h :/lwww.
il
a
'lida
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93
Pgina
..

Tercer Pleno Casatorio Chil
aricio Aut\on sostiene que( ... ) en sentido estricto puede definirse como una
ligacin impuesta por la ley, por motivos de equidad, para equilibrar en todo o
parte una desigualdad econmica peyorativa ( ... ) la obligacin legal
mpensatoria tiene por finalidad corregir desigualdades fortuitas ( ... ). El
ropsito no es resarcir o reparar dat\os, ni igualar renta o patrimonios, sino
'
uilibrar el agravio comparativo de las situaciones que se comparan sin que

de ser desiguales1.
licaci6n de la equidad en la fijacin de la indemnizacin o la adjudicacin de
bie"es, presupone por lo menos algunos elementos de conviccin del perjuicio,
como las pruebas, las presunciones y los indicios, que sirvan de referentes para
identificar al cnyuge ms perjudicado, la magnitud del perjuicio y el
cuantum
indemnizatorio.
55. Por otra parte, para nuestro sistema la indemnizacin no tiene un carcter
mentaro porque su prestacin, adems de no ser de tracto sucesivo o de pago
peridico, no tiene por finalidad cubrir las necesidades propias de la subsistencia
~---n
'l
sino el de restablecer, en la medida de lo posible, el mayor perjuicio sufrido por el
aa.:...;....-:t..nnyuge. Se debe tener en cuenta que se ordena la indemnizacin o adjudicacin

adems de la pensin de los alimentos que pudiera corresponder al cnyuge
mencionado.
En el derecho alemn e italiano las prestaciones econmicas derivadas de la
ruptura matrimonial tienen el carcter de pensin alimenticia, en el derecho
espaflol y francs tienen un carcter de pensin compensatoria o prestacin
indemnizatoria'.
,.. La Pensin Compen88tot18. En: Revista de Derecho de Familia NO 5, octubre, 1999. pp. <4<> y 41.
80
Cfr. Vidal Olivares. Alvaro Rodrigo. Ob. Cit. p. 424. El Cdigo Civil italiano (articulo 129 bis)
reconooe la denominada assegnazione per divorzio que viene a ser una suma correspondiente al
mantenimiento durante tres a"8. El Cdigo Civil francs (articulo 270) acuerda la llamada
prestacin compensatoire en virtud de la cual ... uno de los cnyuges puede quedar obligado a
abonar al otro una prestacin destinada a compensar. en la medida de lo posible, la disparidad que
la ruptura del matrimonio crea en las condiciones de vida respectivas. El Cdigo Civil espaftol
(articulo 97) reconoce lo que su doctrina y jurisprudencia han denominado pensin compensatoria;
aquella nonna dispone que: e1 cnyuge al que la separacin o divcio produzca desequilibrio
econ6mico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin
anterior, tiene derecho a una pensin que se fija'6 en la resolucin judicial, teniendo en cuenta.
entre otras. las siguientes circunstancias... . Asimismo, Cfr.: Affaro Valverde, Luis Genaro. El ser y
#H deber ser de la denominada indemnizacin en caso de petjuicio derivada de la causal de
sepaf8cin de hecho. Vase en: Oik)go con la Jurisprudencia N 123, diciembre 2007, pp. 150-151.
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.- En el curso de la audiencia pblica de este Pleno Casatorio expuso su
sertacin, en calidad de amicus curiae (amigo del Tribunal), el ser'\or Alex
#cido Vilcachagua, quien sostuvo, entre otros argumentos, que en el plano de
a indemnizacin en este tipo de divorcio era aplicable -como fundamentos- los
terios de equidad, el principio de enriquecimiento indebido y la solidaridad
y
al. Sin embargo, el enriquecimiento sin causa o indebido81 debe
con derarse subsumido en la equidad; y, por otro lado, en cuanto al tercer

fu damento -solidaridad conyugal- consideramos que como la indemnizacin
pebe
comprender no s6fo al cnyuge sino tambin a las consecuencias
perjudiciales recadas en los hijos, entonces el concepto de solidaridad familiar,

como fundamento de dicha indemnizacin, resulta mucho ms apropiado y
comprensivo 12.
En esta posicin se descarta que la indemnizacin constituya una forma de
responsabilidad cMI, con todos sus elementos que comporta; en consecuencia,
no puede considerarse a aquella indemnizacin dentro de una de las formas de
nsabilidad civil contractual o extracontractual.
57.- En cuanto a la naturaleza jurfdica de la indemnizacin, resulta apropiado el

criterio expuesto oralmente en la Audiencia del Pleno Casatorio por el profesor
Leysser Len Hilarlo, tambin en calidad de amicus cune. en el sentido de que

la indemnizacin prevista en el articulo 345-A del Cdigo Civil no tiene una
naturaleza resarcitoria y, por tanto, no es un caso de responsabilidad civil
contractual o extracontractual, sino que se trata de una obligacin legal basada en
la solidaridad familiar, criterio que coincide en parte con el de este Colegiado
Supremo, expuesto lneas arriba. En consecuencia, no es pertinente aplicar a la
81
El enriquecimiento sin causa (o indebido) es aquel incremento del patrimonio que no se halla
arreglado a la justicia y a la equidad; pot' tanto, la pretensin de enriquecimiento sin causa tiene
sustento en la equidad y para nuestro sistema. el artfculo 1955 del Cdigo Civil la accin para su
indemnizacin no es procedente cuando la persona que ha sufrido et perjuicio puede eiercitar otra
acci6n para lograr dicha indemnizacin. Para el caso concreto, el cnyuge ms perjudicado puede
obtener la indemnizacin en el proceso de divoo::io en atencin a lo dispuesto pot' el articulo 345-A
del citado cdigo. Adems, de tomarse como fundamento et enriquecimiento sin causa serfa ms
gravoso para el perjudicado porque requiere probar: 1) el incremento del patrimonio del enriquecido,
2) el correlativo empobf'ecimiento del perjudicado, e) la ausencia de causa que justifique el
enriquecimiento y d) la inexistencia de una norma legal que excluya su aplicacin.
82
Jurisprudencia del Tribunal Suptemo espaftol hace mencin del principio general de proteccin del
convMente ms perjudicado (STS de 27 de marzo del 2001. 17 de enero del 2003, 23 de
noviembre del 2004) en donde se soslaya la aplicacin del principio del enriquecimiento sin causa y
nicamente se toma como base el dato objetivo del desequilibrio econmico entre las partes. Vase
en: Pinto Andrade. Cristbal. Efectos patrimonialtts ttas la ruptura de las paf9jas de hecho, primera
Barcelona. Editorial Bosch S.A. 2008, p.131.
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in emnizaci6n mencionada las reglas de la responsabilidad civil, y dentro de sta,
ejemplo, las reglas de responsabilidad objetiva, las de fractura del nexo causal e
las concausas, entre otras .
-Ahora bien, la norma que regula la indemnizacin (artculo 345-A) tiene serias
ficiencias, pues contiene imprecisiones que hace diffcil concluir cul es la
n~turaleza jurdica de la misma, sus alcances y si el Juez fija tal indemnizacin de
1ci , a pedido de parte o tiene ambas opciones. Sin embargo, teniendo en
cu
ta las pos;ciones doctrinarias aludidas y su regulacin en el derecho
parado, puede establecerse vlidamente que, la indemnizacin tiene dos

mponentes: a) la indemnizacin por el desequilibrio econmico resultante de la
ruptura matrimonial, que tiene como objeto velar por la estabilidad econmica
del cnyuge ms perjudicado y, b) el dao personal sufrido por este mismo
cnyuge 83.
En cuanto al primer componente, es evidente que la prestacin a imponerse tiene
una naturaleza legal indemnizatoria, desde que es la propia norma jurfdica la que
presamente establece este concepto. En lo relativo al segundo componente, el
dat\o personal, evidentemente no tiene en forma directa un contenido patrimonial,
~,---
, pero tambin se sujeta a la misma naturaleza jurdica de la indemnizacin

econmica, es decir, que es de naturaleza legal.
59.- Para establecer la indemnizacin no se requiere ta concurrencia de todos los
presupuestos de la responsabilidad civil comn84, particularmente no es necesario
establecer factor de atribucin alguno, como es el caso del dolo o la culpa en
sentido estricto, ni la conducta antijurfdica como requisito de procedencia de esta
demnizacin. Por el contrario. resutta necesario que concurra fa relacin de
causalidad entre el menoscabo econmico (y el dao personal) con la separacin
de hecho y, en su caso, con el divorcio en si. No se indemniza cualquier dao o
todos los daos producidos en la poca de la separacin de hecho. sino aquel
dao que sea consecuencia directa de dicha separacin o del divorcio en sf. En
113
Oportunamente, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casacin N 19142009 (Lima Norte), publicada el 30 de setiembre def 2010, dej establecido que: s bien puede
c:onsiderarM que la demandada cuenta con un trabajo que le pennite solventar sus necesidades. tal
circunstancia de ninguna manera incide directamente en la valoracin def dar.o mof81 o personal
que ta ausencia o abandono de su c6nyuge hubiera causado a su propia autoestima y a la
estabilidad de la familia, independientemente de los motiVos que lo hubieran generado (como ea la
alegada infidelidad del espesor.
... la antijuridicidad, el dafto, la relacin de causalidad y el faetOf' de atribucin.
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este mismo sentido Luis larraluqui apunta que:
d~
l,usa a efecto, es evidente que
en cada caso particular habr de constatarse
ri ralidad de que ese desequilibrio -dao-
1J ~eparacin o
en lo que respecta a la relacin
haya sido producido directamente por
el divorcio y no por cualquier otro hecho o causa, quizs
ncurrente en el tiempo. Tiene que ser la separacin o el divorcio el que produce

\
a y efectivamente el desequilibrio, de forma que si no hubiera tal ruptura, el
6 - Respecto a la relacin o nexo causal es conveniente anotar que segn la

t orfa de la causalidad adecuada, para determinar la causa de un dao es
ecesario hacerse. ex post facto, un juicio de probabilidad, ms atl del hecho o
evento ocurrido en la realidad, en virtud del cual se formule la pregunta de si la
accin u omisin del presunto agente del dao era apta por si misma para
ocasionar el dat\o segn el curso ordinario de los acontecimientos. Si la respuesta
e afirmativa se concruir que fa referida conducta es adecuada para producir el

:fal'\o-hay nexo causal-, caso contrario, habr una causa ajena
.!~~71.- En el presente caso, para que proceda la indemnizacin Quicio de

procedibilidad) por los daos producidos como consecuencia -nexo causal- det
hecho objetivo de la separacin de hecho o del divorcio en
sr.
el Juez debe
verificar la relacin de causalidad, sin que deba exigir la concurrencia del factor de
atribucin, pues que se trata del divorcio remedio. Por tanto, aquella relacin de
causalidad debe ser verificada por el Juez en el proceso, para estimar procedente
la indemnizacin o la adjudicacin prevista por la norma jurldica bajo anlisis. Si
se alegara o pretendiera una indemnizacin de dat\os, que no tiene ninguna
relacin de causalidad con el hecho objetivo de la separacin o del divorcio en si,
el Juez debe estimar improcedente tal exigencia indemnizatoria. No obstante, es
necesario puntualizar que generalmente, salvo situaciones excepcionales87, con la
ruptura de hecho se produce para ambos cnyuges perjuicios de diversa
815
Op. Cit. p. 8.
Cfr. Abrevaya. Alejandra Dbonl. El Da/Jo y su Cuantificacin Judicial, 1ra edicin, Buenos Aires,
Editorial Abeledo - Pem>t, 2008. p. 16.
.., En la hiptesis en que luego de un c::ccto tiempo de celebrado el matrimonio, ambos cnyuges de
mutuo acuerdo deciden separarse de hecho, sin haber procreado hijos y renunciando expresamente
lquier indemnizaOn derivada de aquella separacin consensuada.
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naturaleza, pero uno de los consortes resulta ms perjudicado que el otro. En el
\
~ntexto del juicio de procedibilidad el Juez verificar si existe en el prooeso en

!
'ncreto un cnyuge ms perjudicado, al cual se refiere el articulo 345-A del

OdigoCMI.
o
. distinta es que en el mbito del juicio de fundabilidad se tenga en cuenta
lgu os aspectos de la culpa o dolo del cnyuge para determinar la magnitud de

los
rjuicios y graduar el monto de la indemnizacin a favor del cnyuge ms
udicado. Asl por ejemplo, si uno de los cnyuges se rehus injustificadamente
cumplir con su obligacin atimentaria
a favor
del otro cnyuge y de sus hijos; o
bien. cuando aqul abandon el hogar conyugal sin acreditar motivo justificado,
ms an si se fue del hogar para convivir con tercera persona, dejando
desamparados moral y materialmente a su consorte e hijos.
8.3. De la indemnizacin y de la adjudicacin de bienes.

62.- En principio, no es presupuesto sine quanon de la causal de separacin de
echo imputar ni probar dolo o culpa en el otro cnyuge para ser favorecido con el
divorcio ni con la indemnizacin a que se contrae la norma bajo anlisis, pues
legitimado para demandar el divorcio (o la separacin de cuerpos) por esta
,
causal, tenga o no culpa -en sentido amplio- cualquiera de los cnyuges88, y an

en el caso que haya mediado acuerdo de ambos cnyuges para tal ruptura. No
obstante ello, puede alegarse y probarse la culpa del apartamiento fctico de uno
de los cnyuges con el objeto de que el cnyuge perjudicado obtenga una mejor
indemnizacin89 Por tanto, la culpabilidad del cnyuge no es presupuesto de esta
usal de divorcio, precisamente porque no se trata del divorcio-sancin, sino del
divorcio remedio; empero aquella culpabilidad puede ser invocada y probada
En la Casacin N 2080-2007 (Cusco). publicada el 30 de mayo del 2008. se ha establecido que:
~>la causal de divorcio por separacin de hecho posibilita la invocacin del hecho propio( ...).
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia. en la Casacin N 2412009
Cajamarca, publicada el 31 de mayo del 2010, aeftala lo siguiente: aue. en referencia al segundo
supuesto del artlculo 345-A del Cdigo Civil, en cuanto preceptU. la indemnizacin que
cooesponderta por los daftos causados por el divofo por la causal de separacin de hecho. debe
setlalarse que si bien es cierto, que el divorcio por la causal de separacin de hecho a que se refiere
el articulo 333 inciso 12 del Cdigo Civil, modificado por la Ley 27495. regula el divorcio remedio, y
no se fundamenta en la culpa de uno de loa oOnyuges o de ambos; sin embargo. al haber
contemplado la mencionada Ley el trmite del divorcio en la vla de conocimiento, nada obsta que se
analice el supuesto del cnyuge que motiv la separacin de hecho, sea porque &e alej del hogar,
porq~ ejerci6 violencia sobre el otro cnyuge provocando la salida de la casa matrimonial. entre
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como elemento trascendente para una decisin judicial ms justa respecto de la
in~emnizacin o adjudicacin90
8.3.1. De la indemnizacin y los daos personales
Para ros fines de la indemnizacin, resulta importante distinguir entre: a) los
rjuicios que se originaron con ocasin de la separacin de hecho producida
ica ente mucho antes de la demanda, b) de los perjuicios que se produzcan
desd
la nueva situacin jurdica creada con el divorcio mismo (sentencia
con itutiva), que tiene como referente temporal la sentencia firme emitida en
En el primer supuesto. la indemnizacin debe cubrir los perjuicios desde que el

apartamiento de uno de los cnyuges resulta lesivo a la persona y a la situacin
econmica del otro consorte ms perjudicado. En consecuencia, respecto de ste,
se tendr en cuenta su afectacin emocional y psicolgica. Ja tenencia y custodia
de hecho de los hijos menores de edad'1, si tuvo que demandar el cumplimiento
la obligacin alimentaria, entre otros. Es pertinente puntualizar que una cosa
es la conducta culpable -culpa en sentido amplio- de uno de los cnyuges, que
.--I---.notiva
la separacin fctica (por ejemplo eJ adulterio, la infidelidad, la injuria
rave. la violencia ffsica y psicolgica, pero cuyos hechos no se invocan para

sustentar la causal de separacin de hecho) y otra cosa diferente es el hecho
objetivo de la separacin misma. que puede ser alegada como causal de divorcio
incluso por el cnyuge que motiv la separacin.
En el segundo supuesto, con el divorcio deciarado por sentencia firme. el cnyuge
puede resultar perjudicado con la prdida de pensiones o beneficios de seguros
rentas que tengan como requisito ta vigencia del matrimonio, entre otros.
'Tambin es del mismo parecer. Zapata Jan, Maria Elena. Los daftos derivados del diWtCio o
separacin de cuerpos por causal, en el Cdigo CMI peruano. En: M.W. PenJOna, 0.'8Cho y
LJl)(lttad, Nuevas Perspectivas. Escritos en Homenaje al profesor Cartos Femndez Sessarego.
Lima - Pero. Editora Jurdica Motvensa, 2009. p 538.
~ Nuestra Constitucin no ha reconocido exdusivamente un solo modelo de estructura familiar.
esto es la familia tradicional que emerge del matrimonio. aino que en su nonnatMdad se protege a la
familia. bajo cualquier estructura distinta a la tradicional. como 18$ que provienen de las uniones de
hecho, &a familia monoparental (formada por cualquiera de los padres con sus hijo6). la familia
reconstituida. Tambin asl lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en el Expediente N 065722006-PAITC. Piura. Igualmente puede verse sobre las fuentes u origenes de la familia monoparental
: M.W. Familia Monoparental, Marissa Herrera, Directora, Buenos Aires. EditoriafUniversidad
pp. 24 'f 88.
Pgina54de93

64. En este orden de ideas, el desequilibrio econmico se establece relacionando
I~ situacin material de uno de los cnyuges con la del otro y, al mismo tiempo, de
I~ comparacin de la situacin resultante del cnyuge perjudicado con la que
na durante el matrimonio. En tal sentido, tambin se pronuncian Luis Diez
icazo y Antonio Gulln comentando el Cdigo Civil espal\ol (artrculo 97) al
afirmar que: ta hiptesis para la que el Cdigo lo establece queda dibujada por la
fluencia de un doble factor: un desequilibrio econmico de uno de los
yuges en relacin con la posicin del otro, es decir, una situacin en que tras
1 s crisis uno sale econmicamente mejor y otro peor parado y, adems, el cotejo
de esta situacin con la anterior en el matrimonio para decidir si significa un
empeoramiento. En definitiva, as no se declare, se trata de compensar a aquel de
los cnyuges cuya dedicacin a las necesidades de la familia haya supuesto una
prdida de expectativas112
65. Ef menoscabo de la estabilidad econmica debe ser constatado por el Juez

de las P"l bas y ro actuado en el proceso; y no debe ser producto de la conducta
no de los cnyuges sino que provenga del hecho objetivo del apartamiento
fctico, o en su caso, del divorcio en si93, con prescindencia de toda forma de
culpabilidad. Cosa distinta es que la separacin de hecho haya sido causada por
no de los cnyuges, pero cuya conducta culposa no es presupuesto necesario
para que se configure esta causal de divorcio. En este punto cabe preguntarse: si
la separacin de hecho se ha producido por culpa exclusiva del cnyuge que
ufre mayor el perjuicio. es procedente fijar una indemnizacin a favor de ste?
rfa improcedente por falta de inters para obrar en el cnyuge solicitante.
66. Los artculos 345-A y 351 del Cdigo Civil (el segundo dispositivo aplicable al
divorcio remedio por remisin del primero), autorizan la indemnizacin del dao
personal o dat\o a la persona y del dat\o moral. En la doctrina y el derecho
comparado no hay criterio unnime sobre la relacin de estos dos conceptos. An
ms, se ha sostenido que un criterio vlido de clasificacin es aquel que
considera que los danos solamente se clasifican en patrimoniales y morales.
92
Ob. Cit., pp. 139-140.

El solo hedio de demandar el divordo por la causal de separacin de hecho y obteneno. sea o
culpable el cnyuge actor. no puede importar una conducta antijuridica y, por tanto, no puede
rar ningn tipo de responsabilidad.
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E'l princcp10,
el darlo personar' a que alude la primera norma citada lo
id~ntificamos como el dat\o a la persona, y cuya formulacin ha sido explcita en
~.
A
eljartfcufo 1985 del Cdigo Civil.
El concepto de darlo a la persona ha sido trabajado con base en la doctrina
ala~~ (Busnelli. Alpa,
'
Franzoni, Bonilini) como
bien anota
Femndez
ssarego94, aunque no hay consenso en la doctrina respecto a si este dao
com
bi 1
ndera todos los aspectos y componentes de la compleja personalidad
del dao a la salud. El dao biolgico representa la faz esttica del
ai\o a la persona y hace alusin, de modo objetivo, a la lesin causada en ta

integridad psicoffsica de Ja vfctima95
68. El dao a la salud representa el aspecto dinmico del dao a la persona, y

se ha llegado a incluir una variedad de daos con otras tantas denominaciones
como el dao a la vida de relacin (privacin objetiva de la posibilidad de realizar
cfVidades normales, cotidianas como practicar deportes, escuchar msica,
viajar, asistir o participar a espectculos de cualquier indole), el perjuicio de afecto
(el detrimento subjetivo que experimentan ciertas personas vinculadas a la victima
en los casos de lesin o muertes, tales como los parientes), et dat'lo esttico
(afecta las posibilidades de afirmacin del individuo en la vida social, derivada de
la degradacin de su aspecto por una deformidad fsica), el dao sexual (por
ejemplo quien resurta contagiado por una enfermedad transmisible por via sexual
o el caso de la mujer violada, etc.), el dai\o psquico (perturbacin de la
personalidad de la vfctima de carcter patolgico).
69. Tambin algunos autores, como Carlos Femndez Sessarego, sostienen que
el dat'lo af proyecto de vida estarla comprendido dentro del dafio a ta persona,
serla el darlo ms grave a la persona; que tar proyecto de vida se sustenta en la
libertad y en la temporalidad del ser humano97
.. Cfr. Fernndez Sessarego. Carlos. Ob. Cit. p. 4n.
85
Cfr.: Pizarro Ramn, Daniel. Dalto Moral. Prevencin. Reparacin. Punicin, el dano moral en las
divetSas ramas del Derecho. Segunda edicin. Buenoe Aires, Editorial Hammurabi S.R.L., 2004, p.
66.
(~
Cfr. Pizarro, Ramn Daniel. Ob. Cit., pp. 66-71.

97
Femndez Sessarego sostiene que: *El ser humano, para realizar un proyecto de vida a '8 par
que su posibilidad de vivenciat valores, cuenta con sus propias potencialidades psicx>somticas, oon
los otros y con las cosas del mundo. Todo ello le ofrece un vasto horizonte de posibilidades. Para
realizar un proyecto se vale. desde su yo, de su cuerpo y de su psique. de los otros. de las cosas.
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Corle Suprema de Justicia de la Hupblica

LJ Corte lnteramericana de Derechos Humanos, en el caso Loayza Tamayo.

~ria E.. con fecha 27 de noviembre de 1998, ha sefialado que el dallo a1
yecto de vida constituye una nocin distinta del daf\o emergente y del lucro
sante. pues atiende a la realizacin integral de la persona afectada,
~~erando
su
vocacin,
aptitudes,
circunstancias,
potencialidades
pi ciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y

Cfer a ellas ( ... ) se asocia al concepto de realizacin personal que a su vez se
su tenta en las opciones para conducir la vida y afcanzar el destino propuesto.
1
B r ende, la prdida de dichas opciones es reparable an cuando no se trate de
I
n resultado seguro sino probable -no meramente posible- dentro del natural y
previsible desenvolvimiento del sujeto, que resulta interrumpido y contrariado por
los hechos violatorios de sus derechos humanos. Sin embargo, no fue
indemnizado este tipo de dao por la Corte lnteramericana mencionada bajo el
argumento de que 1a evolucin doctrinaria y jurisprudencia! no reconoce Ja
posibilidad de su cuantificacin independiente y que 1a emisin de la
corr spondiente sentencia de fondo implica un principio de satisfaccin.
El Juez de la citada Corte lnteramericana Oliver Jackman, en el mismo caso
Loayza Tamayo, expres que 1a nocin del denominado 'proyecto de vida'
concepto que es nuevo en la jurisprudencia de esta Corte y que, en mi respetuosa
opinin, adolece de falta de claridad y fundamento jurdico ( ... ) los precedentes
que la Corte ha establecido en su jurisprudencia le permiten. sin necesidad de
crear un nuevo rubro de reparaciones, evaluar el dat'lo a1 que se ha hecho
referencia y ordenar tas medidas pertinentes de acuerdo con el artculo 63 de la
onvencin Americana sobre Derechos Humanos(..)"". No est dems referir
que la misma Corte, en el caso Cantora! Benavides, hace algunos avances
respecto al daf\o al proyecto de vida (se le otorga algunas formas satisfaccin
condicionado por su pasado. Todo ello le sirve oomo estlmulos y cerno posibilidades para proyectar
su vida ( ... ). No slo el CU8fPO o la psique pueden frustrar el proyecto de vida sino tambin los
obstwlos que le ofrecen las 00688 y. por cierto, la accin de los dems en el seno de la sociedad (
...). Esta particular situacin posibilita que el proyecto se cumpla, total o parciatmente, o que
simplemente se frustre. La decisin fue libremente adoptada, pero su cumplimiento depende del
mundo, tanto interior como exterior. Por lo dems, en cuanto el ser humano es libre, teSulta un ser
Impredecible. Puede esperarse de l, en consecuencia. la formulacin de walquier proyecto. En:
Derecho PUC, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, NO
50, Lima. diciembre, 1996.
Cfr.: Ga&ds, Jorge Mario. Hay dat\o al proyecto de vida? En: AA.W. Persona. Derecho y
Ubertad, Ob Cit. p., 412.
oto razonado y concurrente del Juez Ollver Jackman.
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p btica, una beca de estudios superiores)100, precisamente porque dicho concepto
n se viene elaborando en la doctrina y en ta jurisprudencia para delimitar su
ntenido y alcances.
O.- En esta linea de argumentacin, la aplicacin def concepto de proyecto de
~ida ~~ por extensin el de proyecto de vida matrimonial- a los efectos de la
,, J"//demrh.aci6n
en et divorcio sancin y en el divorcio remedio, resulta muy
j/ "'" ~scuti~le, con poco desarrollo en la doctrina y en la jurisprudencia
1 1,
como lo
recorJ,ce la propia Corte lnteramericana de Derechos Humanos, no solamente

por ~ imprecisin de su contenido y alcances sino fundamentalmente porque en
muchos de sus aspectos y hechos, sobre todo en los ms remotos, la relacin de
causalidad entre el hecho y el dao sera muy controversia!, y en algunos otros
extremos hasta carecera de aquella relacin de causalidad. Adems, para su
e antificacin no habra una base objetiva de referencia, tampoco indicadores
mensurables, puesto que el proyecto de vida se sustenta en gran parte en
prob bilidades. es decir en probables realizaciones de la personalidad que tienen
..,...~"""'-"" -un
fuerte grado de subjetividad y largo alcance en el tiempo. En cambio, para
otras reas del derecho de daos, como el de la responsabilidad civil

extracontractual, podrla analizarse la posibilidad de su aplicacin razonable en
ciertos casos especficos y sobre todo acreditndose la concurrencia del nexo
causal entre el hecho y el dao concreto imputado.
En todo caso, para los efectos del divorcio por la causal de separacin de hecho
en particular, uno de los aspectos esenciales para la procedencia del pago de la
indemnizacin o la adjudicacin de un bien est dado por la existencia de la
relacin o nexo de causalidad entre los perjuicios sufridos por el cnyuge y la
separacin de hecho o, en su caso, con el divorcio en sf.
'00 vase: Dlaz Cbda.

Joel. El Dalfo a le Persona y el Dalfo al Proyecto de Vide. una
aproximacin a ta doctrina y su aplicaci6n en el mbito nacional e internacional, primera edicin,
Jurista Editores E.l.R.L. Uma - Per. 2006, p. 124 y as.
'' Se ha sostenido que el dano al proyecto de vida es ms especifico que el datlo a la pensona o
que el dano a la salud y no puede confundirse con el dat\o moral-dolor o con el datio psquico.
Cuando se define dicho menoscabo se postula su autonomla. porque "el proyecto de vida a
diferencia de todos los dems proyectos que el ser humano se propone en su diao discurrir
existencial, ea aquel que tiene que ver con el destino mismo de la persona. En 61 se juega su futuro,
su realizacin personal plena. de acuerdo con su ms Intima vocacin". Cfr. Mosset lturraspe. Jorge.
El valor de la vida humana. Sante Fe, Editorial Rubinzal Culzoni. 2002, pp. 30 y 31, con cita de
arios Femndez Sessarego.
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7 .- De otro lado, segn doctrina nacional autorizada, la relacin que hay entre
ao a la persona y el dao moral es de gnero a especie 102 Sin embargo, cabe
dvertir que el mismo Cdigo Civil de 1984 no es sistemtico en utilizar el
ncepto de dat\o moral, pues algunas veces lo utiliza como sinnimo de dao a
1
o
pe~a103, tal como ocurre en la norma contenida en el artculo 1322104, y en

s ~os,
con un alcance ms restringido y especifico como en el supuesto del
artcu'6 1984105 y, an diferencindolo del dao a la persona como ocurre en el

def attfculo 1985108
!
El daf\o a la persona es la lesin a un derecho, un bien o un inters de la persona

en cuanto tal. Afecta y compromete a la persona en todo cuanto en ella carece de
connotacin econmico patrimonia1101 En consecuencia, el darlo a la persona es
toda lesin a sus derechos e intereses, que no tienen contenido patrimonial
directo, aunque para ser indemnizado muchas veces tenga que cuantificarse
En cuanto al dao a la persona se requiere que sea cierto y personal, que tenga
relacin de causalidad entre el dafto y el hecho generador del dao y debe derivar
de la lesin a un inters o derecho no patrimonial del damnificado 108
102
Cfr.: Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de le fftsponsabilided cMI. Segunda edicin actualizada
~aumentada, Lima. Pet, Gaceta Jurldica S.A., 2003, p. 181.
O) Cfr.: Ost8f1ing Parodi, Felipe. Las Obligaciones, en: Cdigo Civil, Exposicin
de Motivos y
Comentarios, Tomo V. Compilacin de Delia Revoredo de Oebakey. Segunda edicin, Grafota'lica
Editores e Impresores S.R.L . Uma. 1984, p. 449.
104
Articulo 1322. Datlo moral. El darlo moral, cuando l se hubiera irrogado, tambin es
susceptible
de '9S8rdmiento.
'06 Articulo 1984. Dano moral. El darlo moral es Indemnizado considerando su magnitud y el
menoscabo producido a la victima o a su familia.
1
Articulo 1985.- Contenido de la indemnizaci6n. La indemnizacin comprende las consea.iencias
que deriven de la accin u omisin generadora del dafto, incluyendo el klcro cesante, el dat\o a la
persona y el dafto moras. debiendo existir une relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el
dafto producido.
El
monto de la lndemniZadn devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dafto.
107
Femndez Sessarego, Car1os. El dat\o a la persona en el Cdigo Civil de 1984. En: Ubm
homenaje a Jos Len Barandiarn. Lima, Cultural Cuzco, 1985, p. 214.
108
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, al resolver la Casacin N 1782-2005
(Lima), se ha pronunciado sobre el dano moral y personal; puede ser ubicada en el siguiente enlace:
http://seryjdos.pj.gob.peDusWeblfac::estsearchResult 2.jsp. ha establecido que: (... )es necesario
recalcar que este dafto. que no solamente tiene connotaciones de Ofden econmico - material, que
se suscita como consecuencia de la disoluei6n del rgimen econmico de la aocledad de
gananciales, sino fundamentalmente moral y personal. se traduce en el padecimiento psicolgico
que la separacin puede ocasionar en et cnyuge petjudicado y el hecho de ver que el cnyuge
inocente ha truncado su proyecto de vida en comn con el cnyuge disidente.
,ce Ramn Daniel PizarJO participa en parte de este criterio, aunque enfoca el dat\o a la persona
dat\o moral. Ob. Cit., p 122.
'
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s pertinente puntualizar que ef dae a la persona debe comprenderal dao
ora1110
~ste viene a estar configurado por las tribulaciones, angustias,
icciones. sufrimientos psicolgicos, los estados depresivos que padece una

na"'~1 En el caso que nos ocupa, estos padecimientos los sufre
'
~T!almente el cnyuge ms perjudicado,sin que ello obste que el otro

c6nyu9/_ tambinpuedapadecerlosen grado menor.
Un sector importante de ta doctrina sostiene que el dal'\o psquico se halla
comprendido en et dat\o moral, pero que ciertamente tienen sustanciales
diferencias. Si bien es cierto que ambos afectan el equilibrio espiritual, sin
embargo, el dao psfquico comporta un estado patolgico (enfermedad),una
alteracin psicopatolgicay, por consiguiente,susceptiblede diagnsticopor la
cienciamdica112
72. Nuestra legislacin propone que el Juez debe velar por el cnyuge ms
perjudicadoy a tal efecto puede hacerlo de dos formas: a) medianteel pago de
a suma dinerariaindemnizatoria,o b) la adjudicacinpreferentede uno o varios
bienes de la sociedad conyugal. El cnyuge perjudicado elige cul de las dos
formasconvienea sus intereses.Hayao no eleccin,en todo caso, el Juez puede
optar por la alternativams adecuadaal caso concreto113
73. Como regla general,para que la indemnizacincumplasu finalidad de velar
por la estabilidadeconmicadel cnyugems perjudicado,debe establecerseen
un solo monto dinerario que el Juez estime justo en atencin a las pruebas
recaudadas y a lo que resulta del proceso. No se trata de una pensin
compensatoria como ocurre en el derecho espaflol, en donde el Juez est
Carlos Femndez Sessarego 808tiene que el concepto de dafto moral tiene dos acepciones. una
11
de ellas lo identifica con el daflo a la persona, y la otra, establece una relacin de gnero a especie.
Asl expresa que: en efecto, existen at menos dos acepciones del conoepto dano moral. Una
amplia, que se confunde con la de dano a la persona en cuanto se refiere a cualquier atentado
contra los derechos de la personalidad y otra. ms usual en nuestro medio, que la restringe a una
dimensin afectiva, al dolor o al sufrimiento que experimenta la persona. En: Deteeho de las
personas. dkimo primera edicin actualizada y aumentada. Lima. Editora Jurtdica Grijley. 2009. p.
473.
m Cfr.: Ghers, Carlos Alberto. Da/to moral y psicolgico, da/to a la psiquis. Segunda edici6n
actualizada y ampliada, Buenos Aires. Editorial Astrea, 2002, pp. 21()..212.
112
Cfr.: Ghel'li. Carlos Alberto. Ob. Cit., pp. 2()8.212.
113
En la Casacin N 1484-2007 Huaura, publicada el 03 de diciembre del 2008, la Sala Civil
Transitoria de la Corte Sup(ema de Justicia ha establecido. con respecto a las medidas aplicables a
favor del cnyuge perjudicado, que el Juez no est obligado a aplicar todas las medidas,( ... ) sino
e queda a su criterio razonado aplicar la ms conveniente al c:Onyuge perjudicado en funcin
. bn a los tipos de perjuicios que se evidencien de acuerdo a los medios probatorios (...
r.
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rizado a fijar una pensin indemnizatoria, de tracto sucesivo, que debe ser
a ada en cuotas y peridicamente, durante un cierto tiempo .
- Con relacin a la indemnizacin por dao moral, que se halla comprendido
i
ntro del dafio a la persona, debe ser fijado tambin con criterio equitativo pero
bre ciertos elementos de conviccin, de tal forma que no puede representar un
\
~o
J./ per/
1
simblico o irrisorio a la manera de un simple reproche a una conducta,

tampoco la indemnizacin o adjudicacin puede constituir un enriquecimiento
i justo que signifique "un cambio de vida para el cnyuge perjudicado o para su
familia. Tampoco debe establecerse un mfnimo o "un mximo", sino que debe
estar acorde con el caso concreto, sus circunstancias, la gravedad del dao
moral, entre otros!",
De otro lado, tambin se tendr en cuenta algunas circunstancias como la edad,
estado de salud, posibilidad real de reinsertarse a un trabajo anterior del cnyuge
perjudicado, la dedicacin al hogar, y a los hijos menores de edad, el abandono
del otro cnyuge a su consorte e hijos al punto de haber tenido que demandar
._..............almente el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, la duracin del
matrimonio y de vida en comn, y an las condiciones econmicas, sociales y
,.~_,..,..fturales de ambas partes 115
Cfr. Mosset lturraspe. JOf98. Diez Reglas sobte Cuantificacin del oano Moral. Vase en:
Revista Juridica Argentina LA LEY. AA. W. Responsabilidad CMI Doctrinas Esenciales. Partes
General y Especial, Flix A. Trigo Represas. Director, Tomo 111, 1 ra Edicin, Buenos Aires, 2007, pp.
181 y aa.
116
En el plano del derecho comparado, el articulo 97 del Cdigo Civil espaftol, modificado por el
rtfculo 9 de la ley 1512005 del 08 de julio del 2005. formula un listado de circunstancias que el juez
debe tener en cuenta al momento de fijar una compensacin econmica:
"Articulo 97.- EJ cnyuge al que la separacin o el divorcio produzca un desequilibrio econmico en
relacin con la posici6n del otro. que implique un empeoramiento en su situaci6n anteriof en el
matrimonio, tendr derecho a una compensacin que podr consistir en una pensin temporal o por
tiempo Indefinido. o en una prestacin nica, segn se determine en el convenio regulador o en la
sentencia.
A falta de acuerdo de los cnyuges. 8' Juez. en la sentencia, determinar su importe teniendo en
cuenta las siguientes circunstancias:
1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cnyuges.
2. la edad y er estado de salud.
3. la cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4. la dedicacin pasada y futura a la familia.
5. la colaborac:i6n con su trabajo en las adividades mercantiles, tndustriales o profesionales del otro
c.nyuge.
6. la duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7. la prdida eventual de un derecho de pens()n.
8. El caudal y los medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge.
9. Cualquier otra circunstancias relevante.
En la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantlas para su
*fAdiivi da~.
114
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7 .- Es cierto que en ejecucin de sentencia et Juez, a pedido de la parte
neficiada o de ambas partes, puede fraccionar el monto indemnizatorio, para
fa 'litar su pago en atencin a las circunstancias del caso, pero ello no
snaturariza la indemnizacin fijada, induso en esta modalidad de pago se
ede convenir algn tipo de garanta personal o real.
8.3.2. De la adjudicacin de bienes de la sociedad conyugal.
.de
on respecto a la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal,

hacerse una interpretacin sistemtica y teleolgica de las normas
ntenidas en los articulos 34S..~ y 323 del Cdigo Civil y, en consecuencia, debe
concluirse que el Juez al adjudicar un bien al cnyuge perjudicado, deber
hacerlo con preferencia sobre la casa en que habita la familia y, en su caso, el
establecimiento agricofa, artesanal, industrial o comercial de carcter familiar.
Dentro de la adjudicacin de bienes. el Juez puede disponer tambin la
adjudicacin del menaje ordinario del hogar a favor del cnyuge beneficiado
que considere que con ello vela por la estabilidad econmica de ste, sin
.. perjuicio de la norma contenida en el ltimo prrafo del artculo 320 del Cdigo
.,,. efVI1.
La adjudicacin de un bien social se hace en satisfaccin de las consecuencias
danosas y no debe imputarse a los gananciales que le corresponden de la
liquidaci6n al cnyuge
beneficiado por
el carcter
asistencial de
la
indemnizaci6n111 De adjudicarse un bien imputando a los gananciares que le

correspondern de la liquidacin de la sociedad, no se estarla protegiendo su
estabilidad econmica ni la de sus hijos. De otro lado, para la adjudicacin no se
requiere necesariamente que existan otros bienes de la sociedad de gananciales,
que aquel que se adjudica. Para hacer efectiva a cabalidad esta adjudicacin, el
Juez puede ordenar, si fuese el caso. el retiro del hogar de parte del cnyuge que
motiv la ruptura de la vida en comn y el retomo del cnyuge perjudicado con
sus hijos menores "".
11
Del mismo atterio es Alex Plcido V. las causales de divorcio y separaci6n de cuerpos en la
\urisprudencia
civil, Ob. ca. p. 57.
11
Cfr. Plcido Vilcachagua, Alex. La obligacin del rgano jurisdiccional de velar por la estabilidad
econmica del cnyuge peljodlcado por la separacin de hecho. En: Dilogo con la Jurisprudencia,
actualidad. anlisis y ctica jurisprudencial. N 67. Lima Per. Abril 2004. Gaceta Jurldica S.A., p.
Pgina62de93
Tercer Pleno Casatorio Ciil

O~nada
la adjudicacin preferente de bienes gananciales, la misma se har
efe~iva en ejecucin de sentencia, en el marco de la liquidacin de la sociedad

de gananciales. La eleccin entre indemnizacin y adjudicacin, en principio
rresponde al consorte beneficiado; sin embargo, si la eleccin no es adecuada,
1 Juez finalmente decidir la opcin legal ms apropiada al inters de la familia.
9.
LA INDEMNIZACIN O ADJUDICACIN DE BIENES: DE OFICIO Y
A.INSTANCIA DE PARTE.
77 La Andemnizaci6n o adjudicacin se fijar a instancia der consorte ms
rju~~o
I
o de oficio por el Juez. En el primer caso, la parte demandante puede
considerarse la ms perjudicada con la separacin de hecho. y en virtud a ello

est facultada para acumular en su demanda la pretensin accesoria, solicitando
la indemnizacin o la adjudicacin preferencial de bienes sociales. La parte
demandada, tambin podrla considerarse la ms perjudicada con ta separacin, y
n tal sentido podr reconvenir solicitando cualquiera de aquellos extremos
alados. Despus de los actos postulatorios, y en cualquier estado del proceso.
<r las partes estn
habilitadas para alegar y solicitar
ra
indemnizacin, siempre que
se garantice a la otra parte el derecho de defensa y el derecho a la instancia

plural.
El juez tambin est habilitado para fijar de oficio en la sentencia una
indemnizacin o adjudicacin a favor de uno de los cnyuges, siempre que ste
haya expresado de alguna forma y en el curso del proceso hechos concretos
referidos a su condicin de cnyuge ms perjudicado con la separacin de hecho
o con el divorcio en sf. Igualmente, en este supuesto, se garantizar al otro
cnyuge el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural.
En consecuencia, es necesario establecer las pautas pertinentes referidas a la
carga de alegacin asf como a la carga de la prueba sobre los perjuicios. Tambin
es necesario establecer las condiciones en las que el Juez de oficio fija una
indemnizacin.
Pgina63de93

9.1. La indemnizacin o adjudicacin de oficio.
78.\ La norma principal que nos ocupa (articulo 345-A Cdigo Civil) tiene una
red'ccin con imprecisiones y defectos que necesariamente obliga a efectuar una
d
uada interpretacin para establecer la voluntad objetiva de la norma, tanto en
u aspectos materiales como en los procesales que contiene. En este propsito
be utilizarse los mtodos de interpretacin postulados por la doctrina, a partir

de una interpretacin literal o gramatical para usar tambin los otros mtodos
j
/ (/
/Jzo~o
el sistemtico, teleolgico, axiolgico, entre otros. Interpretacin que
'r=:
'obJamente
debe hacerse desde los principios y valores que consagra la

Politica y atendiendo al deber especial de proteccin a la familia
i.onoparental
que surge del divorcio y a la frmula poltica del Estado
\1emocrtico y social de Derecho. (artculos 4 y 43 de la Carta Poltica).
79.- En principio cabe preguntarse es necesario que la parte interesada solicite va demanda o reconvencin- una indemnizacin o la adjudicacin de un bien por
considerarse el cnyuge ms perjudicado? o bien es suficiente que el cnyuge
ue en cualquier estado del proceso su condicin de cnyuge perjudicado para
el Juez tenga el deber de pronunciarse sobre la indemnizacin o la
adjudicacin prevista en la norma?, y an ms, sin que exista peticin o alegacin
sobre perjuicios ni prueba alguna puede el Juez fijar un monto indemnizatorio (o
ta adjudicacin de bienes) bajo el simple argumento de cumplir con el deber de
velar por la estabilidad econmica del cnyuge ms perjudicado?.
80.- En relacin a la ltima interrogante, no es procedente que el Juez bajo el

nico y simple argumento de que tiene el deber de velar por la estabilidad
econmica del cnyuge ms perjudicado fije a su arbitrio una indemnizacin o
isponga la adjudicacin referida, sin
que
se
haya
alegado
hechos
conflgurativos de algunos perjuicios, ni exista prueba alguna en el proceso, o

peor an si existe renuncia expresa del cnyuge interesado. Si el Juez no ha
identificado en el proceso cul es el cnyuge ms perjudicado no est obligado a
fijar una indemnizacin; igualmente no est obligado, si no existiera en el proceso
ningn elemento probatorio, indicio o presuncin sobre ello
111
118
Si la parte
La Corte Suprema ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre estos aspectos: en la

Casacin N 3016-2006 Urna. publicada el 03 de enem del 2008 en el Diario Oficial El Peruano, se
ha estableci que, cuando los jueces deban pmnunciarse sobre la existencia o no del cnyuge ms
rjudicado, deben hacetto ( ...) de acuerdo a su apreciacin de los medios probatorios en los
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interesada no ha alegado o manifestado hechos referidos a determinados
rjuicios, el Juez se pronunciar por la improcedencia de la indemnizacin en el
so concreto. El Juez no tendrfa ninguna base fctica, probatoria ni jurdica para
itir pronunciamiento de fondo en tales circunstancias. Pero adems, el Juez
ulnerara el principio de contradiccin y el derecho de defensa del cnyuge a
uien le impone el pago de la indemnizacin, pues lo sorprenderia con una
ci_,in de tal lndole y, por tanto, se lesionarfa sus derechos al debido proceso y
la tutela jurisdiccional efectiva reconocidos por el inciso 3 del articulo 139 de
nu~tra Carta Poltica. No podria alegarse que el Juez, en este supuesto, est
atuando
al amparo del principio iura novit curia, pues sin ningn pedido o
egacin ni base fctica acreditada pretenderla aplicar la parte de la norma

jurfdica (artculo 345-A) referida a los "perjuicios.
El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre este
tpico" y ha sostenido que ... todo lo cual hace presumir a este Tribunal
nstitucional que los rganos judiciales demandados -en amparo- habrfan
mitido resolucin contraviniendo el principio de congruencia procesal; mxime si
se tiene en cuenta que la demandada dol'ia Marcela Carvajal Pinchi ni siquiera
--~~~JDpeticion6
la indemnizacin por dano emocional toda vez que fue declarada
rebelde en dicho proceso judicial (fojas 8, primer cuademo). Es de precisar,

~-r--c::il'
adems, que si se interpreta que la indemnizacin ordenada viene a ser una

consecuencia legal de la estimacin de la demanda por causal de separacin de
hecho, dicha hiptesis, al parecer, no resistira examen de constitucionalidad
alguna dado que rompera el principio de que quien alega un hecho tiene que
sos concretos( ... ): debiendo precisarse que en caso de que no se pueda detenninar el cnyuge
perjudicado, no existe obligacin en el juzgador de fijar indemnizacin alguna o Pa] adjudicacin
preferente (de bienesr.
De igual forma, en la Casacin N 1484-2007 Huaura, publicada el 03 de diciembre del 2008. se ha
establecido que:( ... ) el solo amparo de una demanda de divorcio por la causal de separacin de
hecho no convierte automjtjcamente a uno de ellos en cnyuge perjudicado sino que tal calificacin
ser producto de una cooed:a valorac:i6n de los medios pt"Obatorios dentro de una debida motivacin
fctica y jurldica ( ...)de tal modo que de no elCistir 8Ufic:ientes medios probatorios que actediten cul
cnyuge es el petjudicado el juzgadOf no est obligado a declararlo as&, ni aplicar las medidas de
estabilidad econmica que contempla ms adelante el mismo dispositivo( ... ).
11'
Es necesario tener l)(esente que, de acuerdo a lo normado en el articulo VII del Titulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional, las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la
autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vina.1lante cuando asi lo exprese la sentencia,
precisando el extremo de su efecto normativo; siendo et caso seftalar que hasta la fecha no se ha
emitido ningn precedente vinculante en materia de indemnizacin derivada de los procesos de
por la causal de separacin de hecho.
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probarlo. vutnerarfa la garantia de imparcialidad del juez, asi como el derecho de
d~' ensa de todo demandante de divorcio por causal de separacin de hecho120

\
1
ese caso, se aprecia que la demandada ni siquiera contest la demanda y, en
co secuencia, no aleg hechos conducentes a poner de manifiesto su condicin

d
rjudicada por la separacin de hecho. lo que esencialmente preocupa al

ribunal Constitucional es que se habria vulnerado la garantf a de imparcialidad
1
uz, pues ste sin ninguna base fctica ni alegacin pertinente de la parte se
pro
ncia sobre la indemnizacin. Asf mismo. el Tribunal pone de relieve la lesin
al erecho de defensa del demandante. quien no tuvo la oportunidad de alegar,

ntradecir ni probar en contra de los fundamentos de una indemnizacin nunca
. alegada por la otra parte.
En otro caso, el Tribunal Constitucional consider que:( ... ) Sin embargo, de ellas
no se aprecia fundamentacin alguna que evoque el cumplimiento del mandato
establecido en el artculo 345-A der Cdigo Civil respecto a la obligacin del juez
de sealar una indemnizacin por daos u ordenar la adjudicacin preferente de
bienes de la sociedad conyugal a favor del cnyuge perjudicado por el divorcio;
todo lo cual hace deducir a este Tribunal Constitucional que los rganos judiciales
e conocieron el proceso judicial subyacente habrfan emitido sentencias
traviniendo el derecho de la recurrente a la debida motivacin de las
resoluciones judiciales"121 El Tribunal citado cambi de criterio y sostuvo que la
norma contenida en el articulo 345-A del Cdigo Civil configura un mandato
imperativo para el Juez y, en consecuencia, el juzgador debi pronunciarse sobre
la indemnizacin, al no hacerlo, contravena el derecho a la debida motivacin de
la resoluciones judiciales.
En esta situacin, resulta por dems razonable, lo que propone al respecto este
Supremo Tribunal constituido en Pleno Casatorio: si no hay pretensin deducida
en forma (acumulada en la demanda o en la reconvencin). por lo menos debe
haber alegacin de hechos concretos de la parte interesada referentes a los
perjuicios sufridos, y que la contraparte tenga la oportunidad razonable de
contradecirlos para que el Juez pueda pronunciarse en la sentencia sobre la
estabilidad econmica del cnyuge afectado. Ser suficiente. por ejemplo, que el
'~
STC 048~2009-PAITC det 05 de marzo del 2010.
121
TC 05342-2009-PAITC de 21 de junio del 2010.
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t
cnyuge alegue que su consorte lo abandon en el hogar conyugal sin causa
~ustificada, con sus hijos menores de edad, y que por sta razn estuvo obligado
\. demandar el cumplimiento de la obligacin alimentaria en la via judicial, para
.
~ue entonces. acreditada esta situacin fdica, el Juez deba considerarlo como el
\ .,~nyuge
ms perjudicado, y por tanto, fijar una indemnizacin o disponer la
\_/.'adjudicacin
de bienes sociales a su favor.
9.2. La Indemnizacin o adjudicacin a Instancia de parte.

81.- ~egn el principio dispositivo, nemo judex sine actore, el proceso slo se
inic~ a instancia de parte, nunca ex officio; por consiguiente, al demandante se le
attuye
ju
Ja
carga
procesal de
presentar fa demanda
ante
el rgano
diccional122 No slo debe alegar hechos y formular petitorios sino tambin
c:tebe probar tales hechos. y por consiguiente, se considera la necesidad de la

carga de la prueba 123 Esto nos conduce a considerar la existencia de la carga de
alegar y probar los perjuicios en el proceso de divorcio por la causal de
separacin de hecho, cuando han sido reclamados por la parte interesada, ya
en los ados postulatorios o en cualquier estado del proceso.
--~,..-~
uestro proceso civil, est informado por una serie de principios procesales,
muchos de ellos de raigambre constitucional y con una inequivoca orientacin
public(stica. No obstante esta orientacin, rige el principio dispositivo, con algunas
flexibilizaciones, en los procesos de familia .
22 Hemando
Oevis Echandla define a la carga como: un poder o una facultad (en sentido amplio).
e ejecutar, libremente. ciertos actos o adoptar cierta conducta p<eVista en la norma para beneficio y en
inters propio. sin sujecin ni coaod6n y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir au
observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias perjudiciales. En: Teorla General de
la Prueba Judicial, Tomo l. quinta edicin. Buenos Aires. Vector P. de Zavalaga Editor, 1981, pp.
420-421.
123
En la doctrina ms recibida se ha diferenado entre la carga procesal y el deber u oblgaci6n
procesal, afirmndose que la distincin radica en "la diversa sancin conminada a quien no realiza
el acto; existe slo obligacin cuando la inercia da lugar a una aancin jurldica (ejecucin o pena);
en cambio si la abstencin del acto hace perder slo los efectos tiles del acto mismo. tenemos la
figura de la carga. (... )obligacin y carga tienen de comn el elemento formal, consistente en el
vinculo de la voluntad, pero divergen en cuanto al elemento sustancial, porque cuando media
obligacin. el vinculo se impone para la tutela de un inters ajeno y cuando hay carga. para la tutela
de un inters propio". camelutti Franoesco. l..ezione di Dititto Processuale Civile, Tomo 11. Padova.
1938, p. 338, citado por GarclCuerva Garcla, Silvia. Las mglas generales del onus probandl. En:
AA.W. Objeto y CBlflB de la proeba cMI. Xavier Abel Uunch y Joan Pic i Junoy (directores)
.-i111n111lona, JM Bosch Editor, 2007, pp. 56-57.
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Tercer Pleno Casalorio Ci~il
8l.
A tenor del principio dispositivo, en el proceso de divorcio en general, y en
rticular en el que nos ocupa, la parte interesada en principio debe solicitar el

go de una indemnizacin o la adjudicacin. o por lo menos debe alegar hechos
lativos al perjuicio sufrido.
,se.
peticin puede hacerta el cnyuge demandante que se considera
rjudicado, acumulando como pretensin accesoria a la principal de divorcio. en

1
'
cua~uiera de las formas ya analizadas (una indemnizacin o la adjudicacin

p7ferente de bien). Por otro lado, si el cnyuge demandado se considera
~rjudicado,
puede formular reconvencin en su escrito de contestacin,
/solicitando igualmente la indemnizacin o la adjudicacin.

Si ninguno de los cnyuges ha peticionado expresamente la indemnizacin o
adjudicacin, entonces ser suficiente que uno de ellos en su escrito postulatorio
ctivo (demanda o contestacin, segn sea el caso) alegue hechos claros y
ncretos referidos al perjuicio resultante de la separacin de hecho; lo que debe
considerarse
vlidamente
como un pedido o petitorio
implcito124, como
resultado de una interpretacin integral de los actos postulatorios de las partes, tal
como ya se tiene expuesto anteriormente. En consecuencia, en esta hiptesis, el
Juez en la decisin final debe pronunciarse sobre la fundabilidad -positiva o
negativa- de los indicados perjuicios y, por consiguiente, si ordena o no una
demnizaci6n o la adjudicacin segn resulte de la valoracin de pruebas, asf
com de los indicios y presunciones que surjan del proceso 125
12'
Un sector importante de la doctrina (Peyrano. Wayar, Fassi, Morello) ha considerado que una de
las hiptesis de ftexbilizacin del principio de c:cngruencia es el pedido o petitorio implicito. Cfr.
Peyrano, Jorge W. Nuevas T4cticas Procesales, 1ra. edicin, Rosario Santa Fe Argentina, Nova
Tesis Editorial Jurldiea S.R.L. 2010. p. 100. El mismo autor PfOPOt18 algunos alcances para la
foonulac:in de una teorfa de las decisiones implfcitas, las mismas que se derivan de varios
supuestos. Resotucin impUcita inferida: a) de la simple omisin decisoria, b) del contexto decisorio,
e) de lo decidido en otras cuestiones. Y an argumenta a favor de la cosa juzgada impllcita, vase
en: Procedimiento CMI y Comercial 1, Rosario Santa Fe. Editorial Juris. 1991. pp. 105 y ss.
125
Carmen Julia Cabello Matamala sostiene. en principio, que no es procedente que el Juez de
setlale una indemnizacin, sino que requiere alegacin de la parte interesada formulada
necesariamente en la demanda o. en su caso, en la reconvencin: eonsiderar por tanto,
innecesaria la alegacin de Indemnizacin por parte del cnyuge petjudicado, asumiendo que su
seftalamiento debe ser de ofido, resulta discutible por la naturaleza del derecho en cuestin. como
se ha alegado en los prrafos precedentes. pero adems dicha interpretacin afectarfa principios
prooesaSes que garantizan el debido proceso, tales como el principio de congruencia que exige que
el juez se pronuncie sobre todos y cada uno de los puntos controvertidos, respec:to de los cuales se
ha producido el debate probatorio, de lo contrario el pronunciamiento en relacin a extremoe no
demandados o reconvenidos afectarta adems el derecho de defensa del obligado, que al no ser
em lazado no tiene la oportunidad de desvirtuar los argumentos por los cuales deberla indemnizar,
ni
b el monto indemnizatorio (). Por ello consideramos que. tanto la indemnizacin o
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- Los sucedneos de los medios probatorios estn constituidos por los indicios,
presunciones legales -absolutas y relativas-, las presunciones judiciales, la
6n legal. Asf por ejemplo, la rebelda declarada contra el cnyuge demandado
nvenido causa presuncin legal relativa sobre Ja verdad de los hechos
ex
u~~tos en la demanda, salvo que se produzca alguna de las circunstancias

vistas en el artrculo 461 del Cdigo Procesal Civtl121
egfan nuestro ordenamiento procesal civil, la conducta procesal asumida por una
d~ 1as partes en el proceso puede dar lugar a que el Juez extraiga conclusiones
1
en contra de los intereses de tal parte, especialmente cuando sea evidente su

falta de cooperacin para lograr la finalidad de los medios probatorios o su actitud
obstructiva segn previs;n del articulo 282 del citado cuerpo normativo'27
84. Con relacin a la forma cmo las partes en el proceso de divorcio introducen
alegaciones, el principio de congruencia debe flexibilizarse al punto en que no
ser imprescindible que el cnyuge expresamente peticione la indemnizacin en
la demanda o en vfa reconvencional; por el contrario, ser suficiente que alegue
hechos que configuren su condicin de cnyuge ms perjudicado y que la otra
parte tenga la razonable oportunidad de pronunciarse sobre tales hechos, para
preservar el derecho de defensa y el principio del contradictorio128 Por tanto, el
ez en este tipo de procesos, como el de divorcio que se analiza, en calidad de
or del proceso debe flexibilizar algunos principios como el de congruencia,
fonnalidad, preclusin procesal, entre otros, y atender a los fines del proceso y
xigencias humanas de la causa como le impone el artfculo IX del Ttulo
adjudicacin deben ser derec:hos alegados por su titular en el proceso judicial, en la demanda o. en
su caso, en la reconvencin". El DNotr:io en el Deteeho Iberoamericano, Biblioteca Iberoamericana
de
Oerecho, Editorial Reus S.A., Madrid - Espafta, 2009, pp. 525-550.
128
Articulo '461.- Efectos de la dedaracin de rebeldla.
La declaracin de Jebekfla causa presuncin legal relativa sobre Ja verdad de los hechos expuestos
n la demanda, salvo que:
abiendo varios emplazados, alguno contesta la demanda:
La pretensin se sustente en un derecho indisponible;
Requiriendo la ley que la pretensin demandada se pruebe con documento, ste no fue
aoompal\ado a la demanda: o
EJ,Juez dedare, en resolucin motivada, que no le causa convi<::cin.
1
Artlwlo 282.- Presuncin y conducta procesal de las partes.
El Juez puede extraer conclusiones en contra de tos intereses de las partes atendiendo a la
conducta que stas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la
falta de cooperacin para lograr la finalidad de loa medios probatorios, o con otras actitudes de
obstruccin.
Las conclusiones del Juez estarn debidamente fundamentadas.
128
El principio de contradiccin se halla comprendido en el derecho de defensa, derecho a que su
vez se encuentra reconocido por el articulo 139 inciso 14, que dispone en su parte pertinente: "EJ
llll'inl....,..., . de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del prooeso...
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~r~minar
.'
del Cdigo Procesal Civil, pero sin afectar el derecho de defensa de la
ot~ parte ni el debido proceso en general, porque de lo que se trata es de emitir

un~ sentencia objetiva y materialmente justa12t, sobre todo atendiendo a la
natLraleza del proceso, a los derechos
de
intereses que
se discuten
en el marco
y social de Derecho que autoprocrama nuestra
85. Ahora bien, como ya se ha anotado anteriormente. la demanda contiene un

acto
de
manifestacin de la voluntad, que expresa el requerimiento de tutela
jurisdiccional frente al Estado y a la vez la formulacin de una pretensin procesal

contra el demandado. Tambin hemos anotado que el Juez al interpretar la
demanda y, en su caso, la contestacin de la demanda, debe determinar la
naturaleza de la pretensin del actor o de las defensas del demandado, el tipo de
providencia jurisdiccional peticionada y sus bases fcticas. En consecuencia, l
ctebe analizar los hechos relevantes y petitorios formulados por las partes en sus
respectivos actos postufatorios, para orientar el debate de la controversia, la
produccin de pruebas y el contenido de una decisin justa.
86. Tratndose del tipo de demanda de divorcio que analizamos, el Juez al

interpretar la demanda o la contestacin, entre otros, debe determinar si se ha
rmulado expresamente la pretensin indemnizatoria o la adjudicacin de bienes.
Si ello no ha ocurrido, entonces debe examinar y determinar si la parte
~-=
<1::-::;....--<-emandante
o demandada implicitamente ha solicitado
se
le indemnice por los
~rjuicios que ha sufrido a raiz de la separacin de hecho. exponiendo al efecto

hechos concretos y claros sobre este tema. Sera suficiente, por ejemplo, que la
parte interesada manifieste que a consecuencia de la separacin de hecho su
cnyuge se desentendi de su obligacin alimentaria y que por tal razn tuvo que
demandar el pago de una pensin alimentaria para ella y sus menores hijos. Con
estas expresiones simptes de la parte interesada, sta cumple con su carga de
129
En esta linea de pensamiento, Guillermo Jorge Enderte pone nfasis en la elastic:idacl de la

forma para la bsqueda de una decisin justa. y expresa: cuando hablamos de ftexibilizacin de la
congruencia estamos direccionando nuestro anlisis a la elasticidad en orden a la valoracin de las

peticiones: pretenaiones-oposiciones, argument06 y pruebas, que el juez moderno deber poseer y
donde el punto nodal de halla en su decideratum: la bsqueda de una soluci6n justa dentro del
marco de un proceso justo (...). Como ha set\alado la doctrina judicial, la conformidad de la
sentencia con la pretensin deducida no tiene que ser absoluta y literal aino ajustarse a lo discutido y
no a las palabras. vocablos o CU>S de discusin con que se ha litigado: la sentencia debe ceftirse a
esencia, al contenido de la demanda, siempre claro esfj sin desmedro de la defensa en juicio.
roencia ptO<sal, 1 edicin, Santa Fe, Editorial Rubinzal-Culzoni, 2007, p. 330.
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acin, lo que a su vez habilita la probanza de este hecho y el deber del juez
de pronunciarse sobre la existencia del cnyuge ms perjudicado. En caso
co trario. si no confluyen los elementos de conviccin necesarios, el Juez se
pr nunciar sobre la inexistencia de aquella condicin.
E tos hechos tambin pueden ser alegados por la parte interesada despus de
s actos postulatorios. En tal hiptesis, el Juez tiene el deber de considerar en la
t
rrespondiente como uno de los puntos controvertidos el referido a los
87 En/ a interpretacin de ta demanda y de la contestacin es aplicable tos

principios pro pretensor y favor processum, salvo en casos muy excepcionales,
como ocurre en la prescripcin extintiva. la que en vfa de interpretacin no puede
ser considerada130 En consecuencia, los textos de la demanda y contestacin de
la demanda en el divorcio, se interpretan en su integridad, pero tambin
se puede
interpretar las alegaciones que hicieran los litigantes con posterioridad a tales
actos postulatorios; por tanto, cabe preguntamos: hasta qu momento pueden
fas partes alegar hechos relativos al pe~uicio?
En principio pueden hacerlo hasta el momento de la fijacin de los puntos
controvertidos, con el objeto de que el Juez los incorpore dentro de los puntos que
an a
ser materia
de
controversia y
particularmente
de
prueba
y de
pronunciamiento judicial. No obstante ello, cabe an la posibilidad de que las
artes puedan alegar tales hechos en cualquier estado del proceso, pero en tal
caso. debe seguirse ciertas reglas mnimas razonables, con el fin de preservar el
derecho de defensa. el contradictorio. el derecho a la instancia plural13'; en suma,
debe respetarse las normas mnimas del debido proceso.
En este orden de ideas, si la parte interesada alega aqueHos hechos despus de
fijacin de los puntos controvertidos. el Juez debe correr traslado a la parte
contraria para darle la oportunidad de pronunciarse sobre esos hechos y de

presentar la prueba pertinente. Si ya
se llev a cabo
Ja audiencia
de pruebas, la
'30 Cfr.: Peyrano, J<>tge W. Problemas y soluciones procesales. Rosario, Atgentina. Editorial Librerla
Juris,2008,pp. 1~104.
m La instancia plural prevista en la Constitun (artla.ilo 139 inciso 6) tiene una configuracin legal
y en tal sentido se reconoce ta doble instancia para el poceso civil en el articulo X del Titulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil que dispone: Principio de doble instancia. El proceso tiene dos
ocias, salvo disposicin legal distinta.
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pruba pertinente que ofrezca la parte interesada ser de actuacin inmediata
!1
132
nI fin de evitar dilaciones y conductas maliciosas. sin perjuicio de la prueba de

ci que el Juez pueda disponer para identificar al cnyuge ms perjudicado y
t blecer la entidad de los perjuicios si fuera el caso. De esta forma se garantiza
~ e~l feerecho al debido proceso de ambas partes con relacin al tema de los
~rjuicios,
a la vez que se armoniza el trmite y resultado del proceso con fa
rrna. de derecho de familia, se flexibiliza los mencionados principios procesales
en el }narco del Estado democrtico y social de Derecho que reclama nuestra

Carta'Poltica y, por tanto, se garantiza una especial proteccin al matrimonio y a
la familia, en particutar a la familia monoparental que resulta como consecuencia
del divorcio 133
9.3. Carga de la prueba del cnyuge que solicita la indemnizacin o

adjudicacin.
88.- Para el proceso civil en general, como es obvio, no es suficiente alegar
hechos sino que deben ser probados. En esta perspectiva es necesario
considerar el principio onus probandi, esto es la carga de la prueba13'. la que en
estro sistema procesal civil est regulada expresamente135
~Hemando
YL.
Devis Echandia define a la carga de la prueba como la "nocin

sal, que contiene la regla de juicio por medio de ta cual se re indica al juez
132
Constituyen pruebas de actuacin inmediata aquellas que no requieren de audiencia o

diligenciamiento previo para ser objeto de valoracin, tales como cualquier prueba que ya ha sido
incorporada al proceso principal o a sus acompaftados (prueba trasladada, con las condiciones de
~). la prueba documental en cualquiera de sus formas, una pericia de parte, etc.
' Doctrina autorizada admite la po6ibilidad de que el demandante pueda introducir nuevas causas
de pedir, representadas por hechos nuevos pero constitutivos del mismo derecho pretendido por el
actor en la demanda. Con semejante criterio tambin se admite que et demandado, despus de la
contestaci6n de la demanda, pueda aducir nuevas alegaciones y hechos, siempnt que sea sometida
1 ccntradictoo. Cfr. Dos Santos Bedaque, Jos Roberto. Efectividad del Proceso y Tknica
Procesal, traduccin Juan Jos Monroy Palacios y Christian Delgado Surez, 1ra edici6n, Uma
Per, Ubrerla Communitas E.tR.l., 2010, pp. 191y193.
'34 En la doctrina se ha establecido la diferencia entre carga y obligacin o deber procesal: en la
primera el litigante no tiene et imperativo de cumplir una determinada conducta, sino que es una
exigencia de que la a.impla para que obtenga una consecuencia favorable dentro del proceso. En la
obligacin procesal el sujeto tiene et imperativo de cumplir una conducta, que de no hacerlo se le
impone una sancin jurtdica; por tanto, en la carga procesal et vinculo se impone al sujeto en su
propio inters, en tanto que en la obligacin tal vlnculo se impone en intern ajeno. Cfr.: Devis
Echandla, Hemanclo. Teorla Genetal de la Prueba Judicial, Tomo l. Bogot6, Temis. 2002, p. 401.
135
Artiailo 196. carga de la prueba. Salvo disposicin diferente, la carga de probar corresponde a
quien afirma hechos que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos
Pgina 72
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93

t'
qmo debe fallar. cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza
.
T
1
bre los hechos que deben fundamentar su decisin e indirectamente establece

cu1 de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitar
Jonsecuencias desfavorables o favorables a la otra parte13.

9.- La carga de la prueba contiene dos reglas: una de distribucin de la carga de
bat) otra de juicio. La primera regla est dirigida a las partes, y en virtud de la
al se atribuye a ellas qu hechos deben probar; et demandante tiene la carga
de probar los hechos en los que funda su pretensin y el demandado los hechos
que sustenta sus defensas. La segunda, es una regla de juicio dirigida al Juez que
establece cmo debe considerar la probanza de los hechos y, por tanto la
fundabilidad de la pretensin o, en su caso, de fas defensas, ante la ausencia o
deficiencia de pruebas en el proceso que va fallar.
omo se ha visto, en el tipo de divorcio que se viene analizando, la parte
demandante puede acumular una pretensin accesoria de indemnizacin de
daos, o la adjudicacin de bienes, derivados de fa separacin de hecho; y, de
forma similar, la parte demandada puede reconvenir similar pretensin, alegando
ser el cnyuge ms perjudicado. Despus de los actos postulatorios las partes
tambin pueden solicitar cualquiera de aquellos dos extremos ofreciendo las
ruebas pertinentes. o simpfemente pueden alegar hechos concretos sobre ello
en cualquier estado del proceso. Si esto ltimo ocurre, el Juez correr traslado a
la otra parte, la que tambin podr ofrecer pruebas de actuacin inmediata.
n el caso concreto que nos ocupa, la carga de probar de la demandada que
pretende ra indemnizacin resulta inevitable por haber reconvenido este concepto.
En consecuencia, le corresponde la carga de probar los hechos en que se
sustenta el perjuicio alegado.
1 consorte pretensor tiene la carga de probar que es el ms perjudicado con la
separacin de hecho o con el divorcio en sf. La parte interesada asume la carga
de probar los hechos referidos al menoscabo econmico y al dafto personal. Si la
parte no aporta prueba para acreditar el perjuicio invocado, el Juez desestimar
este extremo, salvo que del proceso resulte alegaciones, pruebas, presunciones e
138
Compendio de derecho proc.sal. Prueb83 judiciales, Tomo U, novena edicin, Bogot, Editorial
1988. p. 149.
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93

Tercer Pleno Casaturio Chil
~
if\dicios idneos para identificar al cnyuge perjudicado y. por tanto habilitado

p~ra pronunciarse sobre la indemnizacin sealada por la ley137
' ..
No obstante la carga de la prueba que tiene la parte interesada, el Juez
Lede disponer de oficio la actuacin de la prueba pertinente, de conformidad con

norma contenida en el articulo 194 del Cdigo Procesal Civil; prueba de oficio
debe disponerla si alguna de las partes aleg perjuicios a consecuencia de la
jS
ar~~6n. No est dems precisar que la iniciativa probatoria del Juez tiene
j 11 d l tes/ a) se circunscribir a los hechos alegados por las partes, an cuando en
/V
el tirx/ de divorcio que analizamos. no se haya formulado pretensin pero si
hechfs respecto a los perjuicios, b) debe respetarse el derecho de defensa de las

partes.
Por tanto, debe existir una comunidad de esfuerzos entre la actividad probatoria
de las partes y la iniciativa oficiosa del juez para establecer en el proceso la
verdad jurdica objetiva, la que debe constituirse en una de las piedras basales de
una decisin justa 138
Si bien el artfculo 480, in fine, del Cdigo Procesal Civil, dispone que los procesos
sobre separacin de cuerpos y divorcio por causales slo deben impulsarse a
ido de parte, esta norma no impide en modo afguno que el Juez pueda
ordenar pruebas de oficio, y con mayor razn tratndose de este tipo de procesos.
'31
1 tam~ lo estableci la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casacin
N 2366-2009 (Lima Norte), publicada el 01 de octuble del 2010, al arribar a determinadas
oonduSiones producto de la valoracin de tos hechos y de las pruebas actuadas en el caso
concteto, senalando:"Que, en el presente caso. la recurrente denuncia que la Sala Superior no ha

tenido en cuenta el esplritu de la norma. el cual es garantizar que el cnyuge petjudicado con la
separacin no vaya a quedar en desamparo producto de una situacin que no ha provocado, y en
autos qued acreditado que la impugnante sufri el abandono del accionante cuando sus cinoo hijos
eran meflOfes de edad. Este Supremo Tribunal coincide con la recunente. pues et Colegiado
Superior no ha apreciado adewadamente esta circunstancia especial. ni los subsecuentes hechos
que de ella se derivaron, como son el que la demandada hubiera tenido que recurrir al Poder
Judicial para demandar el pago de alimentos para sus menores hijos (lo que significa que el padre
e obligado oompulsivamente a prestar1os ante su evidente negativa), as como denunciar el delito
e abandono familiar por la falta de pago de pensiones devengadas, obteniendo en ambos casos
sentencias favorables que grafic:an el evidente abandono material que sufri la impugnante
conjuntamente con sus hijos.
138
Con toda razn Jos luis Blanco Gmez, con cita de Montero Aroca, concluye en este tema
afirmando: ... en consecuencia, IOs poderes instructorios conferidos al juez convierten la etapa
probatoria def proceso civil en una autntica comunidad de esfuerzos. del juez y las partea. De ahl la
acertada diferenciacin de Montero Aloca, quien distingue entre actos de demostracin y de
verificac:in. En IOs primeros se incluyen los originados por las partes y, en IOs segundos, los
provenientes de la iniciativa del juzgador, aunque al final tanto los unos, como los otros, oonftuyan al
mismo punto. Sistema dispositivo y prueba de olicio, Ediciones Juridicas Gustavo lbt\ez, Bogot,
1994, p. 101.
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93

91.- En cuanto al daf'io moral, a los efectos de fa carga probatoria. debe

cdnsiderarse comprendido dentro del daf\o a la persona. Por otra parte, la
cJ1pabilidad del cnyuge, como se ha anotado, no es requisito para la
nfiguracin de esta causal de divorcio. En cambio, la parte que aleg el
rjuicio puede probar la culpa del otro cnyuge en los hechos que motivaron la
'-1e1
:
de hecho con la finalidad de justificar una mayor indemnizacin.
/10.
LA RECONVENCIN FORMULADA POR LA DEMANDADA EN EL
' PRESENTE PROCESO.

92. La demandada Catalina Ortiz Velasco en su escrito de fojas 91, subsanado a
fojas 111, adems de contestar la demanda, ha formulado reconvencin,
olicitando que el demandante la indemnice por dallo moral y personal, pagndole
por concepto de daos y perjuicios la suma de S/.250,000.00 (doscientos
cincuenta mil nuevos soles), sustentando su pretensin en los hechos que expone
en el indicado escrito. Tramitado el proceso segn su naturaleza procesal, el Juez
expide sentencia a fojas 313 y siguientes, declarando fundada fa demanda de
divorcio por la causal de separacin de hecho y. en consecuencia. disuelto er
vinculo matrimonial celebrado entre las partes, y adems, entre otros, fundada en
parte la reconvencin sobre indemnizacin por dano moral; en consecuencia,
rdena que el demandante pague por concepto de indemnizacin a favor de la
--====-~~~
/.
emandada la suma S/.10,000.00 (diez mil nuevos soles).
10.1. La reconvencin y la sentencia de primera Instancia.

93. La sentencia entre otros, ampara la reconvencin de la demandada en ta
parte referida al dal'lo moral y establece que ha sufrido menoscabo en su esfera
oral, afectndose sus sentimientos al no continuar vigente el matrimonio y
mantener una familia. Se sustenta esencialmente en que de la conducta del
demandante se concluye que: a) ha recibido asistencia econmica de su esposa
I
para labrarse un futuro mejor, b) ha promovido actos de violencia fsica en agravio

de la demandada, e) ha rehuido el cumplimiento de su obligacin alimentaria a
favor de la demandada e hijos, motivando se le siga un proceso de alimentos para
minarlo a que cumpla con aquella obligacin, d) ha iniciado un proceso judicial
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de divorcio; por lo que resulta innegable que con la conducta del demandante se
producido el quebrantamiento de los deberes de asistencia y vida en comn.
1 mismo, para los efectos de determinar el monto indemnizatorio. por la propia
turaleza extrapatrimonial: a) se recurre a la discrecionalidad del magistrado, b)
toma en cuenta el tiempo de separacin de hecho, e) tambin el tiempo que
r:
desatendi las necesidades bsicas de la demandada e hijos y, d) que subsiste la

1
AJ' /
alimenticia a favor de la demandada.
10.2. La reconvencin y la sentencia de eegunda instancia.
94.;. La Sa1a Superior ha revocado slo en el extremo que declaraba fundada la

retensin de rgimen de visitas ~n
razn de que los hijos eran ya mayores de
edad- y reformndola ha declarado sin objeto este pronunciamiento por

sustraccin de la pretensin del mbito jurisdiccional. En consecuencia, se
confirm, entre otros. el monto indemnizatorio de Sl.10,000.00 (diez mil nuevos
soles) fijado por el Juez.
En segunda instancia, se ha establecido que la demandada: a) es cnyuge
perjudicada, pues no motiv la separacin de hecho, b) cumpli con los deberes
atrimoniales durante el periodo de vida en comn, c) posteriormente asumi la
nencia y educacin de los hijos, d) asumi los gastos para la obtencin del titulo
.-:.----1::tocente del demandante.
,. Calificando estos hechos, la Sala Superior concluye que la demandada es la
cnyuge inocente y adems perjudicada, lo que permite al juzgador sealar una
indemnizacin por el dao y perjuicio sufrido, debido a la afliccin de los
sentimientos y la frustracin del proyecto de vida matrimonial, y que se trata de un
supuesto de responsabilidad civil familiar de tipo contractual.
Tambin la Sala estima que le corresponde velar por la estabilidad econmica de
la consorte perjudicada asi como reparar los daos a su persona fijando una
indemnizacin, ms an si se tiene en cuenta el abandono moral en que se
encuentra la demandada y sus hijos, quienes tuvieron que recurrir al Poder
Judicial para obtener una pensin alimenticia, incluso va prorrateo de alimentos,
quedando
desvirtuados
los
argumentos
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de
recurso
de
apelacin.

Tercer Pleno Casalorio Ciil
criterio del Colegiado Superior, el monto indemnizatorio fijado por el Juez
\"
esponde a su prudente arbitrio, habindose considerado el inters familiar y lo
uado en el proceso. tanto ms que no
es
posibJe adjudicarte bienes de modo
~ e compense su mayor perjuicio.

n resumen, el Juez, amparando la reconvencin en parte. ha sealado un monto
",,.'"""'izatorio slo por concepto de dao moral; mientras que la Sala Superior al
confi
ar la sentencia del Juez ha considerado a la demandada como cnyuge

nte y perjudicada, estimando que ello permite determinar una indemnizacin
a f~vor de sta por el dao y perjuicio sufrido.

I
Por lo tanto, la Sala concluye que la indemnizacin debe cubrir el dao y perjuicio
sufrido por la demandada, mientras que el Juez reduce el mbito de la
indemnizacin y lo circunscribe al dao moral.
10.3. Anlisis de las sentencias de primera y segunda instancia.

95.- En relacin al principio de congruencia, aplicable al tema de la
mnizacin, debe considerarse que la demandada ha solicitado expresamente
1 pago de una indemnizacin y al efecto ha formulado reconvencin en la forma

.~.-..""-;;T
.-~--u1e
ey. En tal sentido, se fij como uno de los puntos controvertidos: establecer si
e producto de la conducta asumida por el demandante se han generado daos en fa

demandada, la[s] que son de responsabilidad del demandante, en su caso cul
es
el monto indemnizatono.
El Juez y la Sala Superior se han pronunciado sobre esta pretensin
reconvencional, estimndola en parte. Por tanto, las instancias de mrito han
observado el principio de congruencia procesal al haberse pronunciado sobre el
titorio y los hechos alegados por la demandada en su reconvencin, de
nformidad con el artfcuto VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil. Sin
embargo, como se tiene anotado, tambin es suficiente que la parte interesada demandante o demandada-
haya alegado en primera instancia hechos
relacionados con su calidad de cnyuge ms perjudicada para que el Juez tenga

que pronunciarse en la sentencia sobre tal peticin implfcita y, los hechos
concretos alegados por la parte, respetando el derecho de defensa de la parte
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93

9 .- No obstante. en cuanto a los argumentos de la sentencia de primera
tancia, es necesario precisar lo siguiente:
) La asistencia econmica de la demandada a favor del actor para que estudie y
btenga el titulo de pedagogo, si bien puede generar un darlo moral, tambin
rigina un desequilibrio econmico en la demandada, pues dicha asistencia fue en
e
ri1ido que era para que el demandante se forje un futuro mejor para el
b1enestr personal no slo de l sino de la familia; lo que se halla probado con las
cartas
fe
fojas 59 a 68, en donde el mismo actor solicita a la demandada
difere.ntes sumas de dinero para sus estudios referidos y asi tambin lo reconoce
el pr
io demandante. Con los documentos de fojas 69, 70, 71 y 72 se prueba
e la demandada tuvo que efectuarse un prstamo de dinero en cuatro

oportunidades para la tesis y graduacin del actor. Esta asistencia y esfuerzo
econmico de la demandada no fue compensado por el actor. producindose un
evidente desequiribrio econmico; en consecuencia, el perjuicio a la demandada
rebas el dai\o moral.
B) En cuanto a los actos de violencia promovidos contra la demandada. no
so mente producen un dao moral en sentido estricto sino que generan un dano
a la persona 138 En el proceso se ha acreditado que la demandada sufri
~".:.:il--t'i
_ones ffsicas y violencia moral, como resulta del acta de conciliacin de fojas
.. '74,
documento privado de transaccin extrajudicial de fojas 75 y 75 vuelta, del
acta de compromiso y desistimiento entre las partes y de la manifestacin policial

de fojas 77, documentos en los cuales el actor reconoce ser autor de los maltratos
fsicos y morales. aunque alega que la culpa es de la demandada porque es
celosa. Asf mismo, de las constancias de fojas 83
y 84, de
los cuatro certificados
dicos legales de fojas 85 a 88 se corrobora las lesiones corporales sufridas por
demandada, tales como equimosis con hematoma peripalpebral izquierdo en
pirmide nasal con desviacin de tabique nasal hacia la derecha; adems de

otros hematomas. excoriaciones y equimosis en diferentes partes del cuerpo, en
distintas fechas. En consecuencia, no solamente se ha producido perjuicios de
carcter moral, por las tribulaciones, sufrimientos psicolgicos y angustias sino
131
Como se ha dicho nuestro Cdigo Civil vigente reconoce el datio a la persona y el dafto moral,
auque no en fonna listemtica; en consecuencia, correlacionando estos dos conceptos. se ha

establecido que el datk> a la persona es el gnero y el dano moral es la especie. en el sentido de
que el dafto moral est comprendido dentro del dano a Ca persona; empero. en algunos casos el
Cdigo (articulo 1322) utiliza ambos conceptos como sinnimos.
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ta bin daos a la persona por las lesiones corporales y vulneracin a la
in egridad fsica de la demandada. En consecuencia, y tal como lo ha sealado la
ntencia de segunda instancia, por consiguiente se ha producido daos a la
rsona de la emplazada.
) Sobre el incumplimiento de la obligacin alimentaria por parte del demandante
a f~Y<ff de la demandada e hijos,
ro
que determin que fuera demandado
icialrhente para su cumplimiento (Exp. N 177-1997), debe ser tomado en

cuen~ como elemento de conviccin relevante para considerar a la emplazada
corr_ip
cnyuge ms perjudicada. Uno de los efectos directos e inmediatos de la
~racin
de hecho fue el incumplimiento de sus obligaciones legales
alimentarias del actor a favor de su cnyuge e hijos, casi todos ellos entonces
menores de edad. lo que constituye una forma evidente de perjuicio.
O) Con relacin al inicio del presente proceso de divorcio, en principio ello no
puede generar ningn tipo de responsabilidad y por consiguiente ninguna
obligacin. El requerimiento de tutela jurisdiccional efectuado por el actor
m
iante el ejercicio regular del derecho de accin no origina perjuicios ilegtimos,
no solamente por estar prevista la aludida pretensin de divorcio en el

ordenamiento jurdico, sino porque adems no se ha acreditado que el derecho de
accin fuera ejercitado en forma arbitraria o irregular para que genere tal
esponsabilidad como lo exige el artculo 4 del Cdigo Procesal Civi1140 Tan cierto
sello que Ja demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho que da
origen a este proceso ha sido amparada por las dos instancias de mrito11
97. En lo referente a ros argumentos y fundamentos de la sentencia de vista
tambin se advierte que:
Miculo 4.- Consecuencias del ejefc:icio irregular del derecho de acci6n civil. Concluido un
por resolucin que desestima la demanda. si el demandado c:onsideta que el ejercicio del
derecho de accin fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por loe daftos y
perjuicios que haya sufrido, sin petjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas. costos y
multas establecidos en el proceso terminado.
~-...
'4' El ejercic:io arbitrario o Irregular del derecho de accin tiene rugar cuando la pretensin es
manifiestamente infundada o ambigua, o ae sustenta en hechos evidentemente falsos o con
intensiones dolosas, tal ocurre cuando se elige la vla ms perjudicial para el adversario, la confusin a
travs del proceso con la intenc:in de provocar una incertidumbte datiosa, o cuando se despliega
una actividad ~sal
que enc:ieml engallo, temeridad o malicia, o cuando se recurre al proceso sin
necesidad de ello. El ejercio abusivo tambin puede darse en el cutSO de la actividad procesal (la
accin ae ejefCita durante todo el proceso). Cfr.: Goufni, Osvaldo Alfredo. Temeridad y Malicia en I
Rlffl.~.
Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Editores. 2002. p. 175.
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A)
mo se tiene anotado, la culpabilidad del cnyuge no es requisito del divorcio

io; empero, este elemento subjetivo puede ser tomado en cuenta en la
d te
inacin del
cuantum
indemnizatorio, y as( lo hace la sentencia. En esta
nar~ctiva, se argumenta que la demandada es cnyuge inocente, pues no dio

vo a la separacin de hecho, por er contrario cumpli con los deberes
Mn.rn.nn1ales durante el periodo de vida en comn y asumi la tenencia y
Mit:aci n de los hijos. Tambin puede observarse que la referida sala, al igual
asumi los gastos para que el actor obtuviera su titulo de docente.

B) Asf mismo, la Sala Superior estima que le corresponde velar por la estabilidad
econmica de la consorte perjudicada. Sin embargo, no expone las razones
puntuales por cuales habria existido un desequilibrio econmico, como seria el
de: a) relacionar la situacin material de un cnyuge respecto del otro y
simultneamente comparar la situacin material resultante del cnyuge que se
co
tdera ms perjudicado con la que tenla durante el matrimonio. De otro lado,

sentencia mencionada sustenta en parte la indemnizacin en la frustracin del
proyecto de vida matrimonial; concepto que como hemos visto es discutible y

con un fuerte ingrediente de subjetividad, pero que adems la Sala no precisa
cules son en concreto fas probabitidades de realizacin de la persona de la
demandada que quedan truncas a consecuencia de fa frustracin del citado
proyecto de vida.
11. JUICIO DE FUNDABILIDAD DEL RECURSO DE CASACIN.
98. En el recurso de casacin interpuesto por et actor, ste invoc como

infraccin normativa la aplicacin indebida del artfculo 34S.A del Cdigo Civil,
alegando que la reconvencin se sustent en su presunta infidelidad con otra
mujer, pero tal hecho no ha sido acreditado por la demandada. Tambin aleg
que la Sala Superior lleg a la conviccin de que la demandada es la consorte
inocente y perjudicada, sin haberse probado las causales determinantes de los
dat\os y perjuicios ni del dai\o moral, pues no se prob que el recurrente hubiere
contrado compromiso con otra mujer, como seria una partida de nacimiento de
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bin el recurrente invoc como causal casatoria la infraccin de la norma
tenida en el artfculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil,
ando que las sentencias del Juez y de la Sala Superior son contradictorias,
ues el primero omite pronunciarse sobre la supuesta infidelidad del recurrente.
~~ue
:'
la Sala asevera la inocencia y perjuicios supuestos de la
mandada, de lo que concluye que no existe una adecuada motivacin.

/
como puede apreciarse de la reconvencin, la misma se sustent
esencialmente en que la demandada le remitia dinero al actor para solventar sus
e~tudios y manutencin en la ciudad de Juliaca, que adems tuvo que efectuarse
n prestamo dinero para remitrselo, que cuando fue a visitarlo a la Escuela de
Huancho fue avergonzada y golpeada al extremo de dejarla inconsciente. y que
tales maltratos sucedieron continuamente. Dentro de los bienes gananciales
adquiridos afirma que debe considerarse cinco mquinas de tejer y doscientas
veinticinco varillas de fierro para construccin, bienes que fueron vendidos por el
actor, adems de nevarse ste el dinero ahorrado ascendente a US$.6,000.00
s mil dlares americanos), dejndola en el ms completo abandono moral y
~-t.tzO\
se aprecia que en la citada reconvencin la demandada tambin afirm
que el actor la ha dejado por irse con una profesora y que nunca volvi a
preocuparse por sus hijos ni a visitarlos, tambin es cierto que la supuesta
relacin con tercera persona no constituye el nico hecho sustentatorio de la
reconvencin, y en todo caso, sta ha sido amparada por los otros hechos
alegados y probados.
....
cf.
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s al proceso, y en donde no se pronuncia sobre la supuesta infidelidad del actor
1
conv
(que sustentarla en parte el dao moral), no obstante dicha omisin no causa
icci
fa nulidad de la sentencia de vista por no ser un
n de
hecho relevante y nico de la reconvencin, y adems la eventual subsanacin no
que
la
empl
azad
a es
101.- En cuanto a ta alegada infraccin de la norma contenida en el artrculo VII

del Tftulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, no se aprecia contradiccin entre
la
ms
rjudi
cada
, por
los
fund
ame
ntos
que
se
detal
lan
en
la
prop
ia
sent
enci
a de
vista
valor
and
cambiar el sentido de la resolucin impugnada.
las
prue
bas
apor
tada
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Curte Suprema de Justicia de la Repblica

las os sentencias de mrito, ya que como se ha anotado la supuesta infidelidad
del recurrente no es el nico hecho que sustenta la reconvencin y la omisin de
u pronunciamiento no constituye causal de nulidad insubsanable. La Sala
u
rior ha motivado adecuadamente no slo en cuanto a la pretensin principal
d divorcio por separacin de hecho sino tambin en cuanto a la reconvencin, y

p rticularmente ha motivado fctica y jurdicamente la fundabilidad de la
~te~Jl1S.i0 n ~nvencional
1
interpuesta por la demandada, considerando a sta
mo la cq.yuge perjudicada; en tal sentido, tampoco se verifica infraccin a tas

normas ~e garantizan el derecho a un debido proceso tutelado por el artlculo
139 incto 3 de la Constitucin Pofltica del Estado.
n co~clusi6n, y por todas estas consideraciones, el recurso de casacin
interpuesto por el demandante Ren Huaquipaco Hanco debe ser declarado
infundado de conformidad con lo dispuesto en el articulo 397 del Cdigo Procesal
Civil.
12.
DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA Y EL PRECEDENTE
JUDICIAL.
2.- El precedente judicial que se establece en mrito a la presente resolucin
tiene fuerza vinculatoria para los jueces de todas las instancias y rganos
jurisdiccionales de la Repblica'42 de conformidad con lo dispuesto por el artfculo
400 del Cdigo Procesal Civil modificado por el artculo 1 de la Ley 29364; por
consiguiente, es de observancia obligatoria desde el da siguiente de su
publicacin oficial para los jueces en procesos pendientes de resolver y cuando
resuelvan casos similares y en procesos de naturaleza homloga (proceso de
divorcio por la causal de separacin de hecho y proceso de separacin de
cuerpos por la causal de separacin de hecho segn lo dispuesto por los articulos
333 inciso 12, 345-A y 349 del Cdigo Civil). No ser vinculante para los casos ya
resueltos pasados en autoridad de cosa juzgada.
142
Et precedente judicial establece reglas o atterios cualificados de interpretacin y aplicacin del

derecho objetivo, que resultan de observancia obligatoria por los jueces de todas las instancias: en
virtud de cuyas regtas deben resolver los casos esencialmente semejantes de. fonna similar al
resuelto
en
la
casacin
que
origina
el
precedente.
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IV. FALLO:
r las razones expuestas, este Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia
la Repblica, conformada por los Jueces Supremos integrantes de la Sala Civil
manente y de la Sala Civil Transitoria, presentes en la vista de la causa, de
formidad con la norma prevista en el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil:
Prlm4'f'O.Declara INFUNDADO en recurso de casacin interpuesto por don Ren

Hu'4uipaco Hanco y, en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de
fojrs 426 a 430, su fecha 22 de setiembre del 201 O, expedida por la Sala Civil de
n Romn - Juliaca de la Corte Superior de Justicia de Puno.,
Segundo.
Asi mismo, declara que CONSTITUYE PRECEDENTE JUDICIAL
VINCULANTE las siguientes reglas:
1. En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filiacin,

violencia familiar, entre otros. el Juez tiene facultades
tuitivas
y, en
consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios y normas procesales

como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad,
reclusin, acumulacin de pretensiones, en atencin a la naturaleza de los
mtictos que debe solucionar, derivados de las relaciones familiares y

personales, ofreciendo proteccin a la parte perjudicada, ello de conformidad
con lo dispuesto en los artfculos 4 y 43 de la Constitucin Politica de1 Estado
que reconoce, respectivamente, ra proteccin especial a: el nio, la madre, el
anciano, la famma y el matrimonio, asf como la frmula poltica del Estado
democrtico y social de Derecho.
En los procesos sobre divorcio -y de separacin de cuerpos- por la causal de
separacin de hecho, er Juez tiene el deber de velar por ta estabiridad
econmica del cnyuge que resulte ms perjudicado por la separacin de
hecho asf como la de sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el
articulo 345-A del Cdigo Civil. En consecuencia, a pedido de parte o de oficio
sealar una indemnizacin por danos, el que incruye el dar'io a la persona, u
ordenar ta adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal,
independientemente de la pensin de alimentos que pudiera corresponder1e.
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1 dano moral es indemnizable y se halla comprendido en ef dano a la
rsona.
specto a la indemnizacin por daos o la adjudicacin preferente de bienes
la sociedad conyugal:
3._!yA pedido de parte, podr formularse tal pretensin
en los actos
postutatorios. ya sea en la demanda como pretensin accesoria o en la

recorjvenci6n, segn sea el caso, salvo renuncia expresa del interesado. El
/:
pedido tambin es procedente despus de fos actos postufatorios.

3.2. De oficio, el Juez de primera instancia se pronunciar sobre estos puntos,
siempre que fa parte interesada haya alegado o expresado de alguna forma
hechos concretos
referidos a los perjuicios resultantes de la separacin de
hecho o del divorcio en sf. AqueHos hechos pueden ser alegados o

expresados incluso despus de los actos postulatorios. En estas hiptesis, el
Juez conceder a la otra parte la oportunidad razonable de pronunciarse
sobre aquellos hechos y de ofrecer la prueba pertinente. Si ya se llev a cabo
la audiencia de pruebas, los medios probatorios que se ofrezcan sern de
/
actuacin inmediata.
3.3. En el estado correspondiente del proceso. y de ser el caso, el Juez debe
fijar como parte de los puntos controvertidos los extremos ya mencionados.
3.4. En todo caso el Juez se pronunciar sobre la existencia de la condicin
de cnyuge ms perjudicado de una de las partes segn se haya formulado - y
probado- la pretensin o la alegacin respectiva. o sobre la inexistencia de
aquella condicin. si no existiera elementos de conviccin necesarios para
ello.
3.5. En el trmite sel\alado, se garantizar el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva y el debido proceso. particularmente el derecho de defensa de las
partes, el principio de contradiccin y el derecho a la instancia plural.
4.
Para una decisin de oficio o a instancia de parte sobre fa indemnizacin o

adjudicacin de bienes, def proceso debe verificarse y establecerse las
pruebas. presunciones e indicios que acrediten la condicin de cnyuge ms
perjudicado a consecuencia de la separacin de hecho o del divorcio en sf. El
Juez apreciar. en el caso concreto. si se ha establecido algunas de las
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Tercer Pleno Casatorio Ciil
siguientes circunstancias: a) el grado de afectacin emocional o psicolgica;
b) la tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores de edad y la
dedicacin al hogar. e) si dicho cnyuge tuvo que demandar afimentos para l
u hijos menores de edad, ante el incumplimiento del cnyuge obligado; d)
a quedado en una manifiesta situacin econmica desventajosa y
rjudicial con relacin al otro cnyuge y a la situacin que tena durante el
matrimonio, entre otras circunstancia relevantes.
El Juez Superior integrar la resolucin impugnada de primera instancia
cuando se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o
inexistencia del cnyuge ms perjudicado, siempre que la fundamentacin
respectiva aparezca de alguna forma en la parte considerativa de la sentencia
apelada, de conformidad con lo dispuesto en el artfculo 370 del Cdigo
Procesal Civil.
a indemnizacin o la adjudicacin de bienes tiene la naturaleza de una
obligacin
legal, cuya finalidad es corregir
un evidente desequilibrio
econmico e indemnizar el dao a la persona, resultante de la separacin de

hecho o del divorcio en si; su fundamento no es la responsabilidad civil
contractual o extracontractual sino la equidad y la solidaridad familiar.
SE DISPONE LA PUBLICACIN de la presente sentencia en el Diario Oficial
e1
Peruano", teniendo efectos vinculantes para todos los rganos jurisdiccionales de

la Repblica a partir del dfa siguiente de su publicacin. En el proceso sobre
)
I
divorcio por la causal de separacin de hecho seguido por Ren Huaquipaco

Hanco en contra de Catalina Ortiz Velazco. Interviene como
ponente el seor
Juez Supremo Vlctor Ticona Postigo.
SS.
r-;
\j, \
\
~ve
ENARA BRYSON
V~
RAMIRO DE VALOMA CANO
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ORGUEZ
~3-;;....Carme o~
ampac Cabezas
Relatora
LA SEORA RELATORA CERTIFICA QUE LOS FUNDAMENTOS

, DEI:)VOTO SINGULAR DEL SEOR JUEZ SUPREMO RAMIRO DE
VALblVIA CANO, ES COMO SIGUE:
En Lima, a los dieciocho dfas del mes de marzo
del dos mil once. el Juez
Supremo que suscribe ha propuesto el siguiente voto singular, de acuerdo a lo

dispuesto por el articulo 143 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Adems de las consideraciones planteadas en er voto mayoritario, es necesario
enfatizar los siguientes aspectos:
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l. EL FIN DE LA COMUNIDAD POLITICA
La persona humana es el fundamento y el fin de la convivencia poltica. Dotado de

racionalidad, el hombre es responsable de sus propias decisiones y capaz de
perseguir proyectos que dan sentido a su vida, en el plano individual y social. La
apertura a los dems es el rasgo que la caracteriza y la distingue: en relacin con
los dems, la persona humana alcanza su plena y comp1eta realizacin. Esto
significa que por ser una criatura social y poHtica por naturaleza, la vida social no
es. pues, para el hombre sobrecarga accidental. Es una dimensin esencial e
ineludible. La comunidad poltica, realidad connatural a los hombres, existe para
obtener un fin de otra manera inalcanzable: el crecimiento ms completo de cada
uno de sus miembros. llamados a colaborar establemente para realizar el bien
comn.
persona es, desde el punto de vista ontolgico anterior a la comunidad poltica.

El respeto
de su dignidad mediante la tutela y la promocin de los derechos
!
fundamentales e inalienables del hombre tiene que reflejarse en normas objetivas
para garantizar la satisfaccin de las exigencias humanas fundamentales. Si no
hay una accin apropiada de los poderes pblicos slo se produce entre los
ciudadanos un mayor nmero de desigualdades -lo que hace que los derechos
de la persona humana pierdan eficacia y se conviertan en propuestas retricas-.
Estas polticas deben evitar que la preferencia dada a los derechos de algunos
particulares venga a cohonestar su posicin de privilegio: La posicin de privitegio
del o la cnyuge que en el interior de la comunidad familiar tiene el poder
econmico, de quien tiene trabajo remunerado, de quien tiene la posibilidad de
coaccionar, chantajear. verter amenazas y cumplir1asfrente al menos favorecido.
En contra de la parte dbil de la relacin conyugal que, en el Per, no puede
defenderse de la violencia familiar ni la violencia sexual, ni tiene capacidad
econmica, social o cultural para acercarse a un abogado, para demandar, para
defenderse judicialmente, para ofrecer prueba o actuarla o para reconvenir; o si
est interesado/a, procesalmente, en defender la vigencia del matrimonio antes
que en reclamar fa vigencia de sus derechos personales.
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11. LA SOCIEDAD Y EL ESTADO AL SERVICIO DE LA FAMILIA
La norma legal debe enfatizar una relacin correcta y constructiva entre la familia,
la sociedad y el Estado; la prioridad social de la familia; el deber fundamental de
respetar y promover el matrimonio y la familia; garantizar y favorecer la genuina
en~ad de la vida familiar y a evitar y combatir todo lo que la altera y daa. El
res~to y la promocin de los derechos de la familia.
Todo esto requiere la realizacin de autnticas y eficaces polticas familiares. con

i1ervenciones precisas, capaces de hacer frente a las necesidades que derivan
1e los derechos de la familia como tal. En este sentido. es necesario como
requisito previo, esencial e irrenunciable, el reconocimiento -lo
cual comporta la
tutela, la valoracin y la promocin- de la identidad de ta familia, sociedad

natural fundada sobre el matrimonio.
El reconocimiento, por parte de las instituciones civiles y del Estado, de la
prioridad de la familia sobre cualquier otra comunidad y sobre la misma realidad
estatal, comporta superar las concepciones meramente individualistas y asumir la
dimensin familiar como perspectiva cultural y poltica, irrenunciable en la
consideracin de tas personas.
Esta perspectiva hace posible elaborar criterios normativos para una solucin
correcta de los diversos problemas sociales, porque las personas no deben ser
consideradas sto singularmente, sino tambin en relacin a sus propios ncleos
familiares, cuyos valores especficos y exigencias han de ser tenidos en cuenta.
En un rgimen de economa social de mercado, la relacin que se da entre la
familia y la vida econmica es significativa. La familia es protagonista esencial de
la vida econmica, orientada no por el consumismo sino segn la lgica del
compartir y de fa solidaridad entre las generaciones.
La aportacin que ta familia puede ofrecer a fa realidad del trabajo es preciosa, y
por muchas razones, insustituible. Se trata de una contribucin que se expresa
tanto en trminos econmicos como a travs de los vastos recursos de
solidaridad que la familia posee. Estos ltimos constituyen un apoyo importante
para quien, en la familia. se encuentra al cuidado de los hijos y de la familia; o sin
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trabajo remunerado. Pero ms radicalmente an, es una contribucin que se
realiza con la educacin al sentido del trabajo y la responsabilidad social.
En la relacin entre la familia y el trabajo, las labores de cuidado familiar,
comenzando por fas de la madre, precisamente porque estn orientadas y
dedicadas al servicio de la calidad de la vida, constituyen un tipo de actividad
r:
laboral que debe ser socialmente reconocida y valorada y otorgrsele las

pt>sibilidades para desarrollar plenamente sus funciones maternas. (Juan Pablo
ene. laborem exercens, 19: AAS 731981)
lfl.LA SOLIDARIDAD Y LOS PROCESOS DE FAMILIA.

La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado, como lo declara el artfculo 1 de la Carta Polltica de
1993. El fin de la vida social es el bien comn histricamente realizable. El bien

comn de la sociedad no es un fin autrquico, pues slo tiene valor en relacin al
logro de los fines ltimos de fa persona y al bien comn de todos, incluyendo a
quienes no les es factible fa defensa judicial de sus derechos. La responsabilidad
de implementar el bien comn compete tanto a las personas particulares como al
Estado, porque el bien comn es la razn de ser de la autoridad pontica. Esta
responsabilidad es an ms clamorosa en sociedades en fas que ni la persona ni
la familia estn en condiciones de alcanzar por sf mismas su pleno desarrollo; en
sociedades que son abatidas por el consumismo, el relativismo, el hedonismo y el
egof smo. De ahf deriva la deticada funcin del poder pblico y la necesidad de fas
instituciones polticas de hacer accesibles a todas las personas ros medios
necesarios para la bsqueda de una vida autnticamente humana; conciliando
con la justicia los diversos intereses particulares.
En esta perspectiva, aquellos funcionarios e instituciones a quienes compete la
responsabilidad de ta administracin de justicia estn obligados a fomentar el bien
comn en la perspectiva del bien efectivo de todos los miembros de la comunidad
civil.
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3.a) La solidaridad como principio social
Las
nuevas
relaciones
de
interdependencia
entre hombres deben
transformarse en relaciones que tiendan hacia una verdadera y propia solidaridad

tico-social. La solidaridad no es slo una fundamental virtud moral y social. Es
.
t
la o
rtuna modificacin de ordenamientos jurfdicos, polticos y econmicos.
tambin un principio social ordenador de las instituciones. mediante la creacin o
po
s .
lidaridad es tambin, "la determinacin firme y perseverante de empet\arse

1 bien comn; es decir, por el bien de todos y cada uno. para que todos
os verdaderamente responsables de todos. (Juan Pablo 11, Carta ene.
Sollicitudo rei socialis, 38:1988 565-566).

3.b) Solidaridad y crecimiento comn de los hombres
El trmino Solidaridad, se traduce en la aportacin positiva que nunca debe
faltar a la causa comn, en la bsqueda de los puntos de posible entendimiento
incluso all donde prevalece una lgica de separacin y fragmentacin.
El principio de solidaridad implica que gobernantes y gobernados cultiven la
conciencia de la deuda que tienen con la sociedad. Son deudores de aquellas
condiciones que facilitan la existencia humana.
Tal deuda se aligera
con ras
diversas manifestaciones de la actuacin de los
funcionarios pblicos que tienen la posibilidad o la obligacin social y tica de

contribuir a que
el camino de los hombres no se interrumpa, ni an ante
situaciones adversas, sino que permanezca abierto para las generaciones

presentes y futuras.
3.c) Solidaridad familiar
La subjetividad social de las familias se expresa tambin con manifestaciones de
solidaridad y ayuda mutua y con mayor razn cuando la enfermedad, la pobreza.
la injusticia, la edad o el individualismo atacan la familia y el matrimonio. Se trata
de fa consecuencia de la realidad familiar. La solidaridad pertenece a la familia
como elemento constitutivo y estructural.
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Corle Suprema de Justicia de la R~pblica

Es una solidaridad que puede asumir el rostro del servicio que persigue el
derecho y de la atencin a cuantos viven fas consecuencias del relativismo, el
hedonismo, el egoismo y el consumismo; que se hace voz ante las instituciones
de cualquier situacin de carencia. para que intervengan segn sus finalidades
especificas.
~t'
Las familias, lejos de ser slo objeto de la accin poltica, pueden y deben ser
//1
e esta actividad, movilizndose para procurar que las leyes y las
institu ones del Estado no slo no ofendan, sino que sostengan y defiendan
positi amente los derechos y deberes de la familia. En este sentido, las famifias
deben crecer en la conciencia de ser "protagonistas" de la llamada "poltica
familiar' y asumir la responsabilidad de transformar la sociedad. (Juan Pablo 11,
Exh. ap. Familiaris consortio, 44: (1982) 136; Santa Sede, Carta de los derechos
de la familia, articulo 9).
Tambin debe considerarse que el artculo 335 del Cdigo Civil establece que
Ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho propio; pese a que
este principio universal haya sido transgredido en el texto del articulo 333 inciso
12 del propio Cdigo Civil.

Por las razones expuestas, de conformidad con la norma prevista en los artculos
143 de fa Ley Orgnica del Poder Judicial y 400 del Cdigo Procesal Civil: el
Juez que suscribe se adhiere al voto unnime que:
a) Declara
INFUNDADO en recurso de casacin interpuesto por don Ren
Huaquipaco Hanco y, en consecuencia, NO CASA
la sentencia de vista que
corre de fojas 426 a 430.

b) Declara que deben CONSTITUIR PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE
tas siguientes reglas:
1. En los procesos de familia, como en fos de alimentos, divorcio, violencia
familiar, los jueces tienen obligaciones y facultades tuitivas y se flexibiliza tos
principios y normas procesales sobre iniciativa de parte, congruencia, formalidad,
eventualidad, preclusin, acumulacin de pretensiones, entre otros, en razn de
las responsabilidades constitucionales sobre proteccin de la familia y promocin
def matrimonio; la naturaleza de tos conflictos que deben solucionar derivados de
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las relaciones sociales, familiares e interpersonales. Todo ello de conformidad con
lo dispuesto en fa Constitucin Poltica del Estado cuyos artfculos 1, 2, inciso 1.
4 y 43 consagran, respectivamente:
Que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y def Estado;
a J)t9teccin especial: af nio, al adolescente, a la madre, y al anciano. Tambin
'
\
rotegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos
com~ institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
oJ
toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral.
p'fquica y flsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de

derecho en cuanto le favorece.
Asl como reconoce la frmula poltica del Estado social y democrtico de

Derecho.
2.- En los procesos sobre divorcio y de separacin de cuerpos los jueces tienen
el deber de velar, de oficio, por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte
ms perjudicado asf como la de sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el
art(culo 345-A del Cdigo Civil; an si elfo no hubiese sido demandado, ni
reconvenido ni alegado. Se trata de una obligacin constitucional y su fundamento
es la equidad y la solidaridad.
3.- El derecho reconocido en el artculo 345-A del Cdigo Civil es irrenunciable

pues est referido a una obligacin constitucional del Estado, la sociedad
y de
la
parte ofensora, cuyo fundamento es la equidad y la solidaridad.
4.- En consecuencia, a pedido de parte o de oficio, los jueces debern set\alar

con criterio de conciencia,
con
arreglo a la sana cr(tica y de acuerdo a cada caso
una indemnizacin por las responsabilidades en que hubiere incurrido el cnyuge

que incumpla sus deberes familiares; lo que incluye el dat\o a la persona y el
dat\o moral, u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad
conyugal. independientemente de la pensin de alimentos, gananciales, derechos
hereditarios, providencias en beneficio de los hijos que pudiera corresponderle.
5.- Para que proceda el reconocimiento judicial de los derechos reconocidos por
el artculo 345-A del Cdigo Civil la actuacin de oficio o el pedido de parte
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podrn ser formulados en cualquier estado del proceso. En todo caso. los jueces
debern garantizar a las partes el ejercicio del principio de contradiccin, de su
derecho constitucional a la instancia plural y de defensa.
SE DISPONE LA PUBLICACIN de 1a presente sentencia en el Diario Oficial "El

Peruano", teniendo efectos vinculantes para todos los rganos jurisdiccionales de
la Repblica a partir del df a siguiente de su publicacin. En el proceso sobre
divorcio por la causal de separacin de hecho seguido por Ren Huaquipaco
Hanco en contra de Catalina Ortiz Velazco.
Sr. RAMIRO DE VALOIVIA CANO
carmene~;c:bezas
Relatora
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Corle Suprema de Justicia de la Repblica

Tercer Pleno Casatorio Civil

Casacin N 4664-201 O-Puno

Ren Huaquipaco Hanco

Catalina Ortiz Velazco

Divorcio por ta causal de separacin de hecho

2. Contestacin de la demanda por el Fiscal Provincial.

3. Contestacin de la demanda y reconvencin.

4. Sentencia de primera instancia.

5. Sentencia de segunda instancia.

6. Recurso de casacin: extremos de la sentencia de segunda

11. DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO Y ANTECEDENTES.

1. El Estado democrtico y social de Derecho y los procesos de

2. El principio de socializacin del proceso y los procesos de

Corte Suprema de Justicia de la Repblica

La funcin tuitiva del Juez en los procesos de familia.

Flexibilizacin de los principios de congruencia, preclusin y

eventualidad en los procesos de familia.

Flexibilizacin de la acumulacin de pretensiones en materia de

El divorcio en el Cdigo Civil.

6.1. Clases de divorcio.

6.2. Causales de divorcio.

El divorcio por la causal de separacin de hecho.

7.1. Evolucin en nuestro sistema juridico.

7.2. Incorporacin de la causal de separacin de hecho en

nuestro sistema civil.

7.3. Concepto de la causal de separacin de hecho.

7.4. Naturaleza jurfdica de esta causal.

7.5. Elementos o requisitos conf19urativos de la causal.

7.6. Diferencia con otras causales.

7.7. Efectos legales.

La indemnizacin en el divorcio por separacin de hecho.

8.2. Naturaleza jurfdica.

8.3. De la indemnizacin y de ta adjudicacin de bienes.

9. La indemnizacin o adjudicacin de bienes: de oficio y a

9.1. La indemnizacin o adjudicacin de oficio.

9.2. La indemnizacin o adjudicacin a instancia de parte.

9.3. Carga de la prueba del cnyuge que solicita la

Corle Suprema de Juslicia de la Repblica

10.1. La reconvencin y la sentencia de primera instancia.

10.2. La reconvencin y la sentencia de segunda instancia.

10.3. Anlisis de las sentencias de primera y segunda

11. Juicio de fundabilidad del recurso de casacin.

12. De los efectos de la sentencia y el precedente judicial.

Primero: Infundado el recurso de casacin

FUNDAMENTOS DEL VOTO SINGULAR DEL SEf;iOR JUEZ SUPREMO

l. El fin de la comunidad poHtica.

11. La sociedad y el Estado al servicio de la familia.

111. La solidaridad y los procesos de familia.

3.a) La solidaridad como principio social.

3.b) La solidaridad y el crecimiento comn de los hombres.

3.c) La solidaridad familiar.

Corte Suprema de Justicia de la Repblica

SENTENCIA DICTADA EN EL TERCER PLENO CASATORIO

REALIZADO POR LAS SALAS CIVILES PERMANENTE Y

DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

(Amigos del Tribunal), discutida y deliberada que fue la causa,

de los actuados. resulta:

Corte Suprema de Justicia de la Repblica

Tercer Pleno Casalorio Civil

'1981, el 30 de julio de 1986, el 15 de abril de 1989 y el 31 de julio de 1991,

2. CONTESTACIN DE LA DEMANDA POR EL FISCAL PROVINCIAL.

Corte Suprema de Justicia de la Repblica