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Constitution et biens publics


Yves GAUDEMET - Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n 37 (Dossier : Le Conseil
constitutionnel et le droit administratif) - octobre 2012
Professeur la Facult de droit de Paris ; (Panthon Assas)

La question des rapports entre la Constitution et le droit de biens publics ou, pour le dire autrement, des bases
constitutionnelles du droit applicable aux biens des personnes publiques - question pendant longtemps peu dbattue
dans la littrature juridique (2) - a t radicalement renouvele par la dcision fondatrice rendue par le Conseil
constitutionnel le 26 juin 1986 et relative aux lois de privatisation (Dc. 86-207) ; c'est dans le sillage de cette dcision
qu'est venu s'inscrire le code gnral de la proprit des personnes publiques du 21 avril 2006.
La dcision de 1986 affirme sans ambigit la proprit des personnes publiques sur leurs biens et la situe dans le
primtre du droit de proprit protg par la Constitution. Cette protection constitutionnelle va, un titre gal ,
la proprit publique comme la proprit prive. Ds lors et puisqu'il s'agit du droit de proprit garanti par la
Constitution, c'est la loi et la loi seule qui peut procder la dtermination de son rgime, ceci valant un titre gal
pour les proprits des personnes publiques et pour celles des personnes prives. On retrouve ici la distinction
depuis longtemps faite par les jurisprudences constitutionnelle, administrative et judiciaire, selon qu'il s'agit de la
privation du droit de proprit ou d'une limitation l'exercice de celui-ci (3).
Cependant la protection constitutionnelle de la proprit publique (I) est amene, chaque fois que cette proprit est le
lieu d'activits ou utilits d'intrt gnral protges elles-mmes par la Constitution, se concilier, en plus ou en
moins, avec les exigences de ces dernires (II).

I - Une proprit constitutionnellement protge


Dans la dcision de 1986, le Conseil constitutionnel affirme que les dispositions de la Dclaration des droits de
l'homme de 1789 relatives au droit de proprit et la protection qui lui est due... ne concernent pas seulement la
proprit prive des particuliers mais aussi, un titre gal, la proprit de l'tat et des autres personnes publiques.
La formule sera rgulirement reprise dans les dcisions ultrieures (Dc. 86-217 DC du 18 septembre 1986, Loi
relative la libert de communication - Dc. 94-346 DC du 21 juillet 1994, Loi compltant le code du domaine de
l'tat et relative la constitution de droits rels sur le domaine public). Elle est parfois enrichie par le visa explicite,
d'une part, des articles 6 et 13 de la Dclaration de 1789, rfrence au principe d'galit sous ses diffrents aspects,
d'autre part, des articles 2 et 17 de la Dclaration, rfrence au droit de proprit (Dc. 2005-513 DC du 14 avril 2005,
Loi relative aux aroports - Dc. 2009 DC du 3 dcembre 2009, Loi relative l'organisation et la rgulation des
transports ferroviaires et portant diverses dispositions relatives aux transports - Dc. 2010-618 du 9 dcembre 2010,
Loi portant rforme des collectivits territoriales - Dc. 2010 67/68 du 17 dcembre 2010, Rgion Centre et Rgion
Poitou Charente).

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Ds lors la conception propritariste du droit des biens publics s'impose comme une donne constitutionnelle acquise,
sans qu'il y ait lieu de distinguer entre les catgories ou la nature des biens, sans distinction non plus selon l'identit du
propritaire public.
C'est sur cette base solide que la codification engage en 2003 et aboutie en 2006 a pu se prsenter comme la loi
gnrale, le code gnral - c'est son titre - applicable toutes les proprits de toutes les personnes publiques ainsi
qu'en dispose son article L 1 : le prsent code s'applique aux biens et aux droits, caractre mobilier ou immobilier,
appartenant l'tat, aux collectivits territoriales et leurs groupements ainsi qu'aux tablissements publics. Cette
orientation autour de la notion de proprit s'exprime encore dans le plan du code. La premire partie traite de
l'acquisition des biens par les personnes publiques, modes d'acquisition puis procdures d'acquisition ; la
deuxime partie traite de la gestion de ces biens et distingue alors entre les biens relevant du domaine public et
les biens relevant du domaine priv pour conclure par quelques dispositions communes ces deux catgories
de biens ; la troisime partie traite de la cession des biens, distinguant nouveau cet gard entre les biens
relevant du domaine public et les biens relevant du domaine priv ; une quatrime partie traite des autres
oprations immobilires des personnes publiques et une cinquime des dispositions relatives l'outre-mer ,
distinguant nouveau, pour les diffrentes collectivits ultramarines entre l'acquisition , la gestion et la
cession des biens.
Ce plan approuv par la commission suprieure de codification - qui avait mme envisag un moment d'y inscrire
l'actuel code de l'expropriation, au titre de l'acquisition des biens - manifeste l'unit fondamentale des proprits
publiques, constituant les patrimoines des diffrentes personnes publiques. Il est naturellement repris par la partie
rglementaire du code rsultant du dcret du 22 novembre 2011. La distinction des biens relevant du domaine public
de ceux du domaine priv n'intervient qu'au titre des modes de gestion ou de cession de ces biens (4).
Les biens ou proprits publics constituent ainsi une unit au regard du droit constitutionnel, un ensemble juridique
qui, selon les moments et les affectations qui leur sont donnes ou encore selon la parole du lgislateur, se distribuent
en biens du domaine public et biens du domaine priv ; cette distinction puise la catgorie des biens appropris par
les personnes publiques. La domanialit publique et la domanialit prive constituent des rgimes fonctionnels,
s'appliquant aux proprits publiques, et non pas, par elles-mmes, des formes de proprit. Ainsi que j'ai pu l'crire
dans la prface de la thse de Philippe Yolka consacre la proprit publique (5), la domanialit publique est
comme un voile - le voile de l'affectation l'utilit publique - qui s'tend sur la proprit publique, sur certaines
proprits publiques. Par son caractre exigeant, ses manifestations rgaliennes, elle peut dissimuler voire modifier
certains aspects du droit de proprit ; mais la proprit reste sous-jacente et, en cas de dsaffectation, elle rapparat
dans ses caractristiques essentielles que rvle le rgime du domaine priv .
Ainsi ce rgime de proprit, expressment reconnu par le Conseil constitutionnel, est fond dans la Constitution, plus
prcisment dans la Dclaration de 1789, avec cette consquence qu'il assure aux proprits publiques, un titre
gal, la protection constitutionnelle dont bnficient les proprits prives.
Ce sont l un apport et une clarification juridique considrables, riches de consquences sur la valorisation possible
des proprits publiques ds lors qu'est reconnue aux collectivits publiques la jouissance d'un vritable droit de
proprit sur leurs biens. L'assimilation de la proprit publique, entendue comme celle des personnes publiques sur
leurs biens, la proprit prive des particuliers est en harmonie avec l'objectif actuel de valorisation des proprits
publiques (v. J.-P. Duprat, L'volution des logiques de gestion du domaine de l'tat, AJDA 2005, p. 578) (6).
Si l'on a pu considrer, sous l'Ancien Rgime, que l'appropriation du domaine de la Couronne par le roi tait d'une

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nature diffrente de la proprit des personnes prives, si encore Hauriou, dgageant le premier nettement l'ide de
proprit des personnes publiques sur leurs biens, y a vu un moment une proprit administrative d'une nature
particulire, ces constructions doctrinales taient bien adaptes leur poque et la fonction de conservation qui
dominait alors les biens publics. Mais cette optique de conservation succde aujourd'hui, de plus en plus nettement
affirme, une politique de valorisation des biens publics, y compris ceux relevant d'un rgime de domanialit
publique, ds lors qu'on admet que cette valorisation, rendue possible par la disposition des prrogatives et attributs de
la proprit, ne contredit pas l'affectation d'utilit publique dont ces biens sont l'objet et, mme, parfois, en est la
condition et le moyen naturel.
C'est aussi, notons le au passage, une construction constitutionnelle qui rend moins ncessaire, quelques ajustements
prs, la prise en compte en droit interne de la conscration hsitante par le droit de la Convention europenne des
droits de l'homme, notamment le protocole n.1 relatif aux biens, d'une protection conventionnelle des proprits
publiques dmarque de celle que la Convention assure aux proprits prives (7).

II - Une protection constitutionnellement amnage


Sur ce socle solide de la protection constitutionnelle des proprits publiques vient se greffer une considration dont
on doit maintenant suivre la traduction constitutionnelle. La protection constitutionnelle des proprits publiques, pour
tre fonde dans la Dclaration de 1789, prsente certaines caractristiques propres. Ces caractristiques propres
s'expliquent et se justifient par cette simple et unique considration que, au-del de la proprit ainsi protge,
l'affectation de celle-ci l'intrt gnral, l'utilit sociale que cette proprit remplit, peut appeler galement une
protection constitutionnelle spcifique qui doit alors se combiner avec celle du droit de proprit (8).
Si la protection constitutionnelle de la proprit publique doit permettre de prvenir les atteintes qui lui seraient
portes au bnfice d'intrts privs, il est ds lors beaucoup moins vident qu'il y ait lieu de la protger, du moins de
la mme faon et avec les mmes exigences, lorsqu'il s'agit diffremment de rechercher une meilleure affectation d'un
bien public l'intrt gnral et de permettre cette fin une forme de circulation des proprits publiques entre
personnes publiques. S'expliquent ainsi les orientations de la jurisprudence constitutionnelle actuelle, au nom des
garanties qui doivent tre donnes par la loi aux exigences constitutionnelles distinctes de la protection de la proprit
mais interfrant avec elle.
C'est cette ide fondamentale, - qui considre au-del de la proprit l'utilit qu'elle sert - qui donne le fil d'Ariane de
la jurisprudence constitutionnelle venue prciser le rgime de protection constitutionnelle des proprits publiques.
Quels en sont les lments ?
A - L'incessibilit vil prix des proprits publiques ; un principe introuvable ?
S'agissant d'abord de l'incessibilit vil prix des proprits publiques, elle a parfois t prsente comme un principe
et un principe de valeur constitutionnelle. On peut toutefois s'interroger sur son autonomie en tant que principe et sur
sa porte exacte.
Ds la dcision fondatrice de 1986 le Conseil constitutionnel a affirm - et il a rgulirement repris la proposition par
la suite - que la protection constitutionnelle de la proprit publique s'oppose ce que des biens ou des entreprises
faisant partie de patrimoines publics soient cdes des personnes poursuivant des fins d'intrt priv pour des prix
infrieurs leur valeur. On en a dduit un principe d'incessibilit vil prix de la proprit publique.

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Pourtant, en soi, la rgle selon laquelle les propritaires publics ne peuvent cder, aliner ou changer leurs biens avec
des personnes prives sans contrepartie effective n'a rien de surprenant. Elle n'est que l'expression, dans le droit des
biens, du principe selon lequel les personnes et collectivits publiques ne peuvent pas consentir de libralits ; et cela
parce que les biens qu'elles possdent, acquis par des deniers publics, sont directement ou indirectement le support de
l'intrt gnral dont elles ont la charge (9). L'interdiction d'aliner vil prix rejoint ainsi la prohibition plus gnrale
des libralits qui est traditionnelle en droit public (CE, 17 mars 1893, Chemins de fer de l'est, D. 1894, p. 119, concl.
Romieu) et, dans le domaine du contentieux, l'interdiction de condamner une personne publique payer une somme
qu'elle ne doit pas (CE, 19 mars 1971, n 79962, Sieurs Mergui, au Lebon 235 - CE, 6 dc. 2002, n 249153, Syndicat
intercommunal des tablissements du second cycle du second degr du district de l'Ha-les-Roses, au Lebon 433 ;
AJDA 2003. 280, chron. F. Donnat et D. Casas ; RFDA 2003. 291, concl. G. Le Chatelier ; ibid. 302, note B.
Pacteau).
Ainsi les choses sont claires si la formulation est changeante : les libralits sont interdites aux personnes publiques ;
et il s'agit l d'une rgle d'ordre public dont la mconnaissance est sanctionne d'office par le juge s'il est saisi ; et cela
vaut notamment pour la cession de biens, quelle qu'en soit la forme.
Mais on sait aussi que la prohibition des libralits ne condamne pas les subventions et aides, et l encore quelle que
soit leur forme, y compris en matire de biens. En droit, la distinction de la subvention et de la libralit doit tre
rapporte la distinction civiliste du contrat titre gratuit et de la donation. Le contrat titre gratuit ou contrat de
bienfaisance est celui dans lequel l'une des parties procure l'autre un avantage purement gratuit (art. 1105 code
civil) ; il s'oppose au contrat titre onreux qui est celui qui assujettit chacune des parties donner ou faire
quelque chose (art. 1106 code civil). La donation sans doute constitue un contrat titre gratuit, dans laquelle
l'avantage procur l'autre partie est caus par une intention librale, purement librale dit la jurisprudence
civiliste, consistant pour le donateur se dpouiller actuellement et irrvocablement de la chose donne en faveur du
donataire qui l'accepte (art. 894 c. civ.) ; c'est une libralit, de la nature de celles qui sont interdites aux personnes
publiques. Mais il se peut aussi que le contrat, pour tre titre gratuit, c'est--dire sans contrepartie davantage de la
part du bnficiaire vis--vis de son cocontractant, ne soit pas dict par une intention librale, mais caus, par
exemple, par une proccupation d'intrt gnral et engage le bnficiaire, ce titre, certaines prestations vis--vis
des tiers.
Ce qui distingue la libralit de la subvention, au sein des contrats titre gratuit ou de bienfaisance , c'est donc
l'intention librale qui marque la premire et qui est interdite la seconde. L'apport de biens dict par des
considrations d'organisation des services publics ou d'intrt gnral, d'o l'intention librale est absente ne
mconnat en rien la prohibition des libralits faite aux personnes publiques (10).
C'est cette prohibition des libralits, somme toute assez naturelle, qui a t relaye par la jurisprudence du Conseil
constitutionnel inaugure par la dcision des 25-26 juin 1986 propos des lois de privatisation. En elle-mme, la
rfrence la Dclaration des droits de 1789 ne commande pas l'incessibilit de la proprit publique vil prix : la
protection constitutionnelle de la proprit est une protection contre l'alination force, contre l'expropriation
irrgulire. La proposition selon laquelle la Constitution s'oppose ce que des biens appartenant des personnes
publiques soient cds en de de leur valeur ajoute donc la protection constitutionnelle dcoulant de l'article 17 de
la Dclaration des droits ; ce que le Conseil constitutionnel a encore rappel encore propos du transfert de biens de
l'tat l'Association nationale pour la formation des adultes (Dc. 2010 67/68 du 17 dcembre 2010). Mais cette
dernire proposition est elle-mme limite au cas o le cessionnaire est une personne poursuivant des fins d'intrt
priv , c'est dire lorsqu'elle constitue une libralit d'o l'intrt gnral est absent.

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Aucune protection constitutionnelle spcifique ni prohibition n'existe au contraire pour d'ventuelles cessions de biens
en de de leur valeur, par une personne publique, une autre personne publique ou encore des personnes prives
poursuivant des fins d'intrt gnral, et ds lors qu'il n'en rsulte d'autre part aucune atteinte la continuit du service
public en cause (Dc. 2009-594 du 3 dcembre 2009). Et c'est cette interprtation que le Conseil d'tat galement a
faite sienne dans la mise en ouvre de la jurisprudence constitutionnelle inaugure par la dcision du 26 juin 1986 ; il
n'y a pas lieu d'y revenir ici.
B - Une protection constitutionnelle renforce vis--vis d'intrts privs
La protection constitutionnelle de la proprit publique s'exprime aussi de faon spcifique lorsque celle-ci est appele
composer si l'on peut dire avec la proprit prive ; plus exactement lorsque des droits de proprit dmembrs
sont reconnus des personnes prives sur une proprit publique.
Plusieurs dcisions du Conseil constitutionnel l'illustrent, dans des domaines diffrents, les unes et les autres de
grande consquence pratique.
Dans sa dcision du 21 juillet 1994, le Conseil constitutionnel, examinant la loi relative la constitution de droits rels
sur le domaine public, indique que la protection constitutionnelle de la proprit publique fait obstacle ce que le
domaine public puisse tre durablement grev de droits rels sans contrepartie approprie eu gard la valeur relle
de ce patrimoine comme aux missions de service public auxquels il est affect. On voit apparatre ici - derrire la
protection constitutionnelle de la proprit - le principe, lui-mme constitutionnel, de continuit du service public.
Plus nettement encore, dans la dcision du 14 avril 2005, propos de la loi relative aux aroports (Dc. 2005-513
DC), le Conseil constitutionnel vrifie, propos du dclassement du domaine public des biens d'Aroports de Paris
que ce dclassement n'affecte pas les exigences constitutionnelles qui rsultaient de l'existence et de la continuit des
services publics auxquels il est affect.
Une troisime dcision est intervenue l'occasion de l'examen de la loi devenue la loi du 2 juillet 2003 habilitant le
gouvernement instituer des contrats de partenariat public priv (Dc. 2003-473 DC), dcision dont les motifs sur ce
point seront repris par les dcisions ultrieures du 2 dcembre 2004 (2004-506 DC) et du 24 juillet 2008 (2008-567
DC), l'une et l'autre relatives des modifications apportes au rgime des contrats de partenariat. On y lit le motif de
principe selon lequel la gnralisation des drogations au droit commun de la commande publique ou de la
domanialit publique que comporte le contrat de partenariat serait susceptible de priver de garanties lgales les
exigences constitutionnelles inhrentes l'galit devant la commande publique, la protection des proprits
publiques et au bon usage des deniers publics.
On voit qu'ainsi, lorsque la proprit publique, notamment le domaine public, est amene composer avec la
proprit prive, ft-elle celle d'une personne publique transforme par la loi en personne prive, elle appelle une
protection constitutionnelle spcifique et pourrait-on dire renforce, lie la ncessaire continuit des utilits
publiques qu'elle remplit.
C - Une protection constitutionnelle rduite en cas de transfert entre personnes publiques ?
Inversement la protection de la proprit publique est affadie lorsqu'on est en prsence de transferts entre personnes
publiques. C'est parce qu'alors - et le juge constitutionnel le vrifie - ces transferts en proprit, le cas chant titre
gratuit, sont eux-mmes justifis par la satisfaction des garanties lgales des exigences constitutionnelles du

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fonctionnement continu des services publics et du libre exercice des libert publiques ; cela justifie des solutions en
retrait par rapport aux garanties dont est normalement assortie la protection de la proprit publique.
Dj le code de 2006 avait finalement choisi de consacrer le droit des mutations domaniales, aprs d'ailleurs des
hsitations et sans doute aussi parce que cette construction jurisprudentielle, pourtant d'expdient, tait raffirme au
mme moment par le Conseil d'tat statuant au contentieux (CE, 23 juin 2004, n 253419, Commune de Proville, au
Lebon 259 ; AJDA 2004. 2148, chron. C. Landais et F. Lenica ; AJDI 2005. 228, obs. R. Hostiou). On avait pu le
regretter en ce que cela n'est gure cohrent avec l'affirmation par ailleurs, par la jurisprudence constitutionnelle, d'une
protection de la proprit publique identique celle de la proprit prive.
Plus rcemment, le Conseil constitutionnel est all au-del et, dans deux dcisions rcentes, il a affirm la pleine
libert du lgislateur de procder autoritairement des transferts gratuits de proprit entre personnes publiques (n.
2009-594 DC du 3 dcembre 2009, Dispositions relatives aux transports ferroviaires, AJDA 2010. 596, chron. S.
Nicinski, P.-A. Jeanneney et E. Glaser ; Constitutions 2010. 233, obs. A.-L. Cassard-Valembois ; ibid. 406, obs. P. De
Baecke - n . 2010-618 du 9 dcembre 2010, Loi portant rforme de collectivits territoriales, AJDA 2011. 99, note
M. Verpeaux ; ibid. 2010. 2396 ; ibid. 2011. 129, tribune G. Marcou ; AJCT 2011. 25, obs. J.-D. Dreyfus ;
Constitutions 2011. 495, chron. M. Le Roux), vrifiant simplement que l'opration n'affecte pas l'exploitation des
dpendances domaniales conserves (Dc. n. 2009-594 prcite).
Dans l'un et l'autre cas, la protection constitutionnelle du droit de proprit est en recul, que ce soit, par le jeu des
mutations domaniales, en disposant unilatralement de l'affectation du bien ou que ce soit par une privation autoritaire
et sans contrepartie de leur proprit, comme dans les dcisions que l'on vient de citer.
En regard de cela et sur un pur terrain de principe - qui n'est pas celui du droit positif -, on doit rappeler que la voie de
l'expropriation, respectueuse de la protection constitutionnelle des proprits publiques, y compris des dpendances du
domaine public, reste thoriquement ouverte ; elle a d'ailleurs t pratique par le pass. Opposer en effet
l'inalinabilit du domaine public l'expropriation, c'est mal comprendre la porte exacte du principe d'inalinabilit ;
celle-ci n'est justifie que par l'affectation d'utilit publique de la dpendance domaniale en cause ; c'est elle qu'elle
protge et non pas le bien en lui-mme. L'inalinabilit - comme la domanialit publique dont elle constitue le cour est purement fonctionnelle ; elle a pour limite ce qu'exige l'affectation donne au bien et qui entrane sa soumission au
rgime de domanialit publique.
Ds lors que cette affectation d'utilit publique cesse au bnfice d'une nouvelle utilit publique, lgalement constate
par une procdure d'expropriation, la dclaration d'utilit publique que comporte ncessairement cette dernire
efface l'affectation initiale, s'y substitue, et donc, avec elle, disparat l'inalinabilit qui protgeait une affectation
dont la cessation est dsormais lgalement constate. Rien ne devrait alors interdire le procd, constitutionnellement
encadr, de l'expropriation.
Mais le Conseil constitutionnel, en l'tat de sa jurisprudence, admet des transferts forcs - et gratuits - de proprits
publiques, y compris de dpendances du domaine public, par la loi et en dehors de toute procdure d'expropriation.

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(1) Les Nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel, dans leur numro 37, ont publi un dossier intitul Le Conseil
constitutionnel et le droit administratif qui, outre la prsente contribution, comprend les articles suivants :
Constitution et droit administratif (1), par Bernard Stirn, p. 7.
Constitution et service public, par Norbert Foulquier et Frdric Rolin, p. 21.
Constitution, contrats et commande publique, par Laurent Richer, p. 37.
Constitution et fonction publique, par Antony Taillefait, p. 49.
(2) Marcel Waline s'tait, un moment, interrog sur le caractre constitutionnel du principe d'inalinabilit du domaine
public pour trs vite conclure par la ngative.
(3) J.-F. de Montgolfier, Le Conseil constitutionnel et la proprit prive des personnes prives, Nouveaux Cahiers du
Conseil constitutionnel, 2011, n 31, p. 42 ; H. Pauliat, Le droit de proprit devant le Conseil constitutionnel et la
Cour europenne des droits de l'homme, RDP, 1995, p. 1445 ; V. notamment C. const., 8 avril 2011, Dc. 2011-118
QPC qui, en matire de privation de proprit, exige la fois la prsence d'un motif d'intrt gnral et la
proportionnalit de l'atteinte ainsi porte au droit de proprit avec l'objectif poursuivi.
(4) E. Fatme, propos des bases constitutionnelles du droit du domaine public, AJDA, 2003, p. 1193.
(5) Ph. Yolka, La proprit publique. lments pour une thorie, Paris, LGDJ, 1997.
(6) C'est d'ailleurs la conception que les auteurs de la Dclaration des droits de 1789 avaient de la proprit qu'ils
considraient comme la libert d'user et de disposer de ses biens et ils rapprochaient sa garantie de celle de la libert
personnelle (J.-L. Mestre, La proprit, libert fondamentale pour les Constituants de 1789, RFDA, 2004, p. 1).
(7) R. Hostiou et J.-F. Struillou (sous la dir. de) Droit administratif des biens et droits de l'homme, Cahiers du
GRIDAUH, n 14, 2005 ; M. Guyomar, Le droit au respect des biens au sens de la CEDH ne dstabilise pas le droit
administratif des biens, AJDA, 2003, p. 2142.
(8) Voir, par exemple pour la prise en compte des liberts publiques et notamment de la libert d'aller et venir sur les
proprits publiques, Y. Gaudemet, Domaine public et liberts publiques, Mlanges J. Robert, 1998, p. 125.
(9) V. F. Bourrachot, La libert des personnes publiques de disposer de leurs biens, RFDA, 2003, p. 1110.
(10) V. encore Y. Gaudemet, Qu'est-ce qu'une subvention publique ?, RJEP, juillet-aot 2011, p. 1.

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