FRUM TEMTICO

A TUTELA PENAL
NOS CRIMES DE PERIGO
PROFESSOR MARCELO UZEDA
O Direito Penal a forma mais gravosa de
interveno na esfera de liberdades das
pessoas.
Para que esse ramo do direito seja instrumento
legtimo, em uma sociedade democrtica,
necessrio que esteja adstrito s limitaes
impostas pelo legislador constitucional.

Os riscos so efeitos colaterais do processo de

modernizao e os danos deles oriundos so
muito severos e transcendem os limites do
espao territorial.
Exemplo: a poluio atmosfrica; os detritos
radiativos.

Nosso objetivo analisar o novo papel do Direito

Penal em uma SOCIEDADE GLOBAL DE
RISCO conceito desenvolvido pelo socilogo
alemo Ulrich Beck.

Os riscos dessa natureza produzem o que Beck

chama de EFEITO BUMERANGUE: os riscos
da modernizao afetam tambm, mais cedo ou
mais tarde, aqueles que os produziram ou que
deles se beneficiaram.

O autor afirma que a sociedade do final do

sculo XIX, fruto capitalismo industrial, no se
preocupava com os meios, os frutos e os
subprodutos do processo de industrializao.

H uma tendncia socializao, ou

democratizao dos danos e dos riscos, na
medida em que todos, independentemente do
status social.

No AUGE DO RACIONALISMO POSITIVISTA

daquele sculo, acreditava-se na capacidade
humana
de
prever
e
controlar
os
acontecimentos futuros, e, portanto, nas
relaes de causalidade.

Dissemina-se
uma
SENSAO
DE
INSEGURANA, fruto da percepo social dos
riscos
provenientes
do
processo
de
modernizao, o que tambm influencia a
opinio pblica.

Por isso os mecanismos de conteno de riscos

permitiam a manuteno de patamares mnimos
de segurana social.

Qual o papel do Direito Penal no mbito dos

novos riscos sociais? O Direito Penal dessa
nova sociedade deve orientar-se para a
preveno dos riscos e dos perigos sociais.

Os sistemas de automao industrial, os

contratos
de
seguros,
representavam
estratgias
de
controle
consideradas
adequadas para a poca. Todavia, esses
sistemas de segurana falharam.
Os velhos riscos comearam a assumir
caractersticas cada vez mais globais,
ameaando o modelo do capitalismo que os
produziu.
Segundo Beck, a constatao de que a
expanso tcnico-econmica havida durante o
processo de desenvolvimento da modernidade
simples no se apartou da criao de riscos que
emergiram na condio de efeitos colaterais.
Trata-se
da
gestao
da
segunda
modernidade, chamada de MODERNIDADE
REFLEXIVA.

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Como proposta apresentada pelo movimento

poltico-criminal de absoro da sociedade
mundial do risco, surge, de modo geral, a
chamada expanso do direito penal.
Com base na ideia de risco, desenvolve-se uma
racionalidade distinta do modelo de direito penal
liberal O DIREITO PENAL DO RISCO.
Uma das alternativas doutrinrias e polticocriminais a antecipao da tutela penal,
mediante a CRIAO dos delitos de perigo.
Portanto, o Direito Penal, sob o pretexto de
proteger bens jurdicos, antecipa cada vez mais
a punio de comportamentos que ANTES
seriam
considerados
preparatrios
ou
absolutamente inofensivos.

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PROFESSOR MARCELO UZEDA
Os crimes de perigo distinguem-se dos de
DELITOS dano pelo fato de prescindirem, para
a sua consumao, da ocorrncia de resultado
lesivo ao bem jurdico, bastando, portanto, a
existncia de uma situao de perigo.
Dividem-se em delitos de perigo concreto
(desvalor do resultado) e de perigo abstrato
(desvalor da ao).
No delito de PERIGO CONCRETO, a exigncia
do perigo faz parte do tipo penal, como elemento
NORMATIVO, de modo que o delito s se
consuma com a real ocorrncia do perigo para
o bem jurdico.
No crime de PERIGO ABSTRATO, o perigo
inerente ao constitui unicamente a ratio
legis, isto , o motivo que inspirou o legislador a
criar a figura delitiva, no se exigindo, para
tanto, que o perigo seja comprovado no caso
concreto.
Com a crescente tipificao dos delitos de
perigo abstrato, como legtimos instrumentos de
um Direito Penal direcionado preveno dos
riscos globais, o estudo sobre os fundamentos
da incriminao destes delitos um passo
importante para compreender o novo papel do
Direito Penal na contemporaneidade.
H DUAS TEORIAS defendidas como modelos
de fundamentao dos delitos de perigo
abstrato:

TEORIA DA PRESUNO DE PERIGO;

e
TEORIA DA
LEGISLADOR.

RATIO

LEGIS

DO

TEORIA DA PRESUNO DE PERIGO

A teoria da presuno de perigo ou da
periculosidade abstrata afirma que o legislador,
baseado em seus conhecimentos prvios,
realiza uma presuno de que determinadas
condutas so perigosas.

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Faz-se um juzo valorativo negativo sobre o que

geralmente, ou frequentemente, perigoso para
os bens jurdicos.
As condutas desvaloradas so proibidas atravs
da criao dos delitos de perigo abstrato.
Haveria uma PRESUNO JURIS ET DE JURE
- presuno absoluta que no se admitiria
prova em contrrio, logo, o acusado no poderia
alegar, nem provar, a ausncia completa de
periculosidade no caso concreto.
Em ltima anlise, a teoria da presuno de
perigo afirma que o juzo de ilicitude estaria
expressamente
presumido
devido

periculosidade geral da ao tpica.

Logo, caberia ao juiz, apenas, presumir o juzo
de culpabilidade e o injusto.
Essa proposta viola o princpio da presuno de
inocncia, preceito fundamental de um Estado
de Direito.
Torna duvidoso o injusto penal, viola os
princpios da ofensividade, da culpabilidade e da
proporcionalidade.
No razovel que uma conduta inofensiva seja
crime.
Assim, a TEORIA DA PRESUNO DE
PERIGO no merece prosperar, sendo que
uma presuno absoluta no poderia legitimar a
punio dos delitos de perigo abstrato.
TEORIA DA PERICULOSIDADE COMO RATIO
LEGIS OU MOTIVO DO LEGISLADOR
Sustenta que o legislador cria os delitos de
perigo abstrato no porque as condutas
lesionem ou coloquem em perigo concreto os
bens jurdicos, mas porque, geralmente,
tipicamente ou frequentemente, causam uma
ofensa a um bem jurdico.
Por isso o resultado no constitui um elemento
tpico e sim a RAZO pela qual o legislador
probe determinada conduta.

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Assim, haveria uma relevncia lesiva classe
da ao descrita no tipo.
De um modo geral, a ausncia da
periculosidade no caso concreto indiferente
para a caracterizao do delito de perigo
abstrato.
Portanto, o resultado no constitui um elemento
tpico, mas, a RAZO pela qual o legislador
probe determinada conduta.

Faz-se irrelevante aferir a eficcia da arma,

apreender sua munio ou verificar se os
cartuchos em seu interior estariam deflagrados
para a configurao do tipo penal, que mistoalternativo, em que se consubstanciam,
justamente, as condutas que o legislador
entendeu por bem prevenir, seja ela o simples
porte de munio ou mesmo o porte de arma
desmuniciada. (AgRg no REsp 1460899/MG,
SEXTA TURMA, DJe 19/09/2014)

Na verdade, haveria uma relevncia lesiva

classe da ao descrita no tipo.

ROXIN afirma que os delitos de perigo abstrato

so aqueles em que a conduta reconhecida
como geralmente ou tipicamente perigosa.

De um modo geral, a ausncia da

periculosidade no caso concreto indiferente
para a caracterizao do delito de perigo
abstrato.

A realizao de um resultado jurdico de perigo

independe da constatao da periculosidade no
caso concreto.

Em consequncia, o injusto material e a

culpabilidade estariam aperfeioados uma vez
constatada a realizao do comportamento
descrito no tipo.
Tal fundamento se reflete na jurisprudncia dos
nossos tribunais superiores:
Este Superior Tribunal firmou seu entendimento
no sentido de que o porte de arma desmuniciada
se insere no tipo descrito no art. 14 da Lei
10.826/2003, por ser delito de perigo abstrato,
cujo bem jurdico a segurana pblica e a paz
social
(AgRg no AREsp 271.685/BA, SEXTA TURMA,
DJe 01/10/2014)
Constata-se, da anlise do tipo penal (art. 16 da
Lei n.10.826/2003), que a lei visa proteger a
incolumidade pblica, transcendendo a mera
proteo incolumidade pessoal, bastando,
para tanto, a probabilidade de dano, e no a sua
efetiva ocorrncia.
Trata-se, assim, de delito de perigo abstrato,
tendo como objeto jurdico imediato a segurana
pblica e a paz social, bastando para configurar
o delito o simples porte de arma de fogo.

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Portanto, a evitao de um perigo de resultado

concreto, constitui o motivo do legislador.
O autor alemo considera punvel a conduta em
que o sujeito no tenha observado as medidas
de cuidado subjetivas.
Para evitar a punio das condutas que no
apresentassem sequer a periculosidade em
abstrato e a violao do juzo de culpabilidade,
Roxin prope uma diferenciao entre os delitos
de perigo.
NOS DELITOS DE AES MASSIVAS
haveria, a punibilidade mesmo que a colocao
em perigo concreto fosse completamente
impossvel, como, por exemplo, se praticado em
uma regio desabitada.
Isso porque a norma deve prezar por suas
funes preventivo-gerais (didticas).
Ex.: dirigir embriagado (art. 306, CTB).
Nos
Delitos
com
bem
jurdico
INTERMEDIRIO ESPIRITUALIZADO no
seria preciso que, no caso concreto, fossem
colocados em perigo os bens jurdicos
especficos.

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O desvalor da ao, por si s, fundamentaria a
punibilidade, e, apenas infraes mnimas
poderiam comportar interpretaes restritivas.

Se a produo do resultado se evidencia como

no absolutamente improvvel, a ao era
perigosa.

Ex.: falso testemunho ou falsificao.

Seria preciso que o bem jurdico houvesse

entrado no raio de ao da conduta do sujeito e
que sua leso aparecesse, nesse momento,
como no absolutamente improvvel.

Os DELITOS DE APTIDO ABSTRATA,

tambm conhecidos como delitos de perigo
abstrato-concreto.
Nesses delitos necessrio que a ao seja
apta a produzir o resultado de perigo concreto.
CEREZO MIR afirma que a periculosidade a
ratio legis dos delitos de perigo abstrato e que
esses delitos se consumam mesmo que no
tenham produzido um perigo concreto para o
bem jurdico.
Todavia, necessrio um juzo de perigo ou de
previsibilidade objetiva, isto , uma valorao de
determinada conduta sob uma perspectiva ex
ante.
O perigo uma qualidade da ao.
Portanto, os juzos de periculosidade devem ser
emitidos no momento da realizao da conduta.
Qualquer juzo de valor deve nortear-se por um
observador histrico virtual.
O juzo ex ante deve considerar um suposto
observador que seja colocado no momento
anterior a ocorrncia de determinado fato e que
desconhea as consequncias das aes
relacionadas a ele.
Sob uma perspectiva ex post, o fato analisado
por um suposto observador que conhea as
consequncias dos fatos.
O juzo deveria ser feito por uma pessoa
inteligente (o juiz) colocada na posio de autor,
no momento inicial da ao considerando todas
as circunstncias do caso concreto conhecveis
por aquela pessoa, alm das conhecidas pelo
autor (saber ontolgico), bem como a
experincia comum sobre os cursos causais
(saber nomolgico).

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Para CEREZO MIR, o conceito de perigo

sempre normativo.
Jakobs toma como ponto de partida a
necessidade de organizar um determinado
mbito social atravs da estandardizao de
condutas
(PADRONIZAO
DE
COMPORTAMENTOS).
Um grande nmero de delitos de perigo seriam
crimes de mera desobedincia, de sorte que o
carter perturbador do comportamento se
determinaria de maneira generalizada.
Para Jakobs, os delitos de perigo so divididos
em:
DELITOS CUMULATIVOS - aqueles aos quais
o legislador recorre quando pretende organizar
um
mbito
social
estandardizando
comportamentos, isto , quando o legislador
deseja
manter
alguns
comportamentos
padronizados, para garantir a estabilizao de
uma comunidade.
Os delitos de perigo probem condutas que
apresentem um carter perturbador em virtude
da tendncia de dano.
Mesmo
que
as
condutas,
tomadas
individualmente,
no
sejam
perigosas,
analisadas conjuntamente podem produzir
resultados que vo abalar a confiana social.
A proibio independe da produo de qualquer
resultado.
O sujeito que realiza a conduta no pode alegar,
em sua defesa, que a quantidade do dano
tenha sido nfima ou que nenhum dano ocorreu.

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Se tais condutas so to agressivas
sociedade, a preveno destes fatos no pode
depender da comprovao da imprudncia
individual.
Isso seria abalaria a confiana social.
De outro lado, h delitos em que o perigo
abstrato afeta um objeto que possui uma
FUNO REPRESENTATIVA DO BEM
JURDICO PROTEGIDO EM UM NVEL MAIS
ABSTRATO
(BEM
JURDICO
ESPIRITUALIZADO).
Nestes delitos, o contedo da proibio a mera
conduta.
Logo, o perigo irrelevante desde a perspectiva
do tipo, haja vista que a conduta definida como
perturbadora por si mesma.
A conduta geralmente apta a produzir efeitos
extremamente perturbadores.
H uma generalizao
produo de dano.

da

tendncia

de

O ltimo grupo de delitos de perigo seriam

aqueles que incriminam COMPORTAMENTOS
SEM UMA ATUAO DELITIVA EXTERIOR comportamentos
no
perigosos,
ou
minimamente perigosos.

riscos sejam absorvidos, concebendo-se

respostas preventivas aptas a influenciar o
sistema jurdico-penal.
Como consequncia, a expanso do Direito
Penal, com uma racionalidade distinta do
modelo penal liberal pode traduzir-se, em novos
conceitos,
como
de
bem
jurdico
supraindividual, bem como de proteo penal a
esferas anteriores ao dano e ao prprio perigo
concreto, mediante a tipificao dos crimes de
perigo abstrato e dos delitos cumulativos.
Da a inequvoca contraposio das novas
perspectivas poltico-criminais em face de
princpios e garantias penais da vertente
clssica, ensejando pontos de tenso difceis de
contornar.
H tambm os possveis perigos de uma
expanso exagerada do direito penal, tendo
como consequncia a imposio de pena
privativa de liberdade, desacompanhado das
garantias clssicas.
O grande desafio consiste na harmonizao dos
modernos anseios de uma poltica-criminal
protetiva contra os riscos e a preservao das
liberdades e garantias penais liberais.

Aduz Jakobs que as condutas devem ser

exteriorizadas e tambm perturbadoras,
acarretando uma violao dos mbitos de
organizao alheias.
De tal sorte que as normas devem proibir as
condutas perigosas por si ss e no em funo
de seu contexto interno, pois, proceder de outro
modo seria considerar um Direito Penal do autor
e no do fato.
Em CONCLUSO, se, de um lado, a estrutura
do Direito Penal clssico-liberal insuficiente e
inadequado ao enfrentamento dos novos riscos
da sociedade moderna, por outro, no campo
da poltica criminal que se verifica a abertura
para que os influxos sociais ligados aos novos

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