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Direito e Estado na perspectiva dos

grandes contratualistas modernos


Law and State in the perspective of great
modern contractualists
FERNANDO JOS E ARMANDO RI 8EIRO*

RESUMO

Opresente artigo e um estudo sobre as teorias dos principais representantes


do mOVimento jusracionalista moderno: Hobbes, locke e Rousseau. Sua

perspectiva contratualista acerca da origem e forrnao do Estado dar


fundamental impulso s revolues do sculo XVHI, alm de estipular
alguns dos elementos principais para a formao do constitucionalismo
moderno. Pretendemos, pois, a partir de urna interpretao de seus

principais escritos e dos mais destacados pontos de seus sistemas, propiciar


maior curnpr~en~o do fundamento de validade e da legitimidade do Direito
sob tal paradigma.

PALAVRAS- CHAVE

Hobbes; Locke; Rousseau; Jusracionalismo; Constitucionalismo modem.


Ao Jusnaturalismo medieval. marcado por sua sust enta co das doutrmas reli
glOsas tanto cnsts quanto reformistas - sucede, no Scculo das Luzes, um Jusnaturalismo de sentido bastante diverso. So concepes que levam ao seu apogeu as
teorizaes Jusnaturalistas, baseadas todas num paradlg ma raCionalista condlLenle
com o momento histnco Vivido. No que tange a demonstrao do fundamento da
obrigao de obedienCla ao direIto. a principal vertente do Jusnaturalismo no !>eculo
XVIII e constituda pelas teonas contratualistas.
As teorias contratualistas so uma manirestaJo desenvolVIda do voluntan ... mo
Jundlco. isto . aquela doutrina que fundamenta a validade do direito em atos de
vontade, tendo sua rorroade expresso mais acabada na ideia de pacto ou de 'COntraIO
sacia'''. O voluntarismo contratuailsta teve se u periodo de maIOr ahrmao no~
seculos XVII e XVIII, mais precisamente entre 1650 e 1800. podendose aprescntdr
o Leviathan de Hobbes como a obra inaugural dessa escola de pensilmenlo. que
perduraria ate os Principios meta fsicos da doutrina moral de Kant. cujos pril1C1paJ~
representantes roram lIugo Grcio. Thomd<, Hobbes. Samuel Putendor!. John Locke e
Jean-Jacques Rou<:scau.

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Direito e Estado na perspectiva dos grandes COfltratuallstas modernos

Segundo tal doutrina, o contrato social seria o instrumento hbil a operar


a passagem do estado de natureza para o de sociedade civil. Estado de natureza
seria aquele em que o homem gozaria da mxima liberdade (arbtrio), de um suum
decorrente de sua prpria natureza humana . J o estado de sociedade civ}} e marcado
pela alienao da liberdade pelo homem em prol do poder civil, tendo em vista uma
maior seguranajuridica. Do estado de sociedade civil emanam os direitos subjetivos,
concebidos como faculdade moral (quaNras ou (acultas mora/is) de formular uma
pretenso diante de outro sujeito, a fim de que este se veja obrigado a agir da forma
como se lhe exigido . Tais direitos subjetivos se desdobrariam, por sua vez, num
"tlirt!ito prhnrio ou positivo ", de dete.rmlnado contedo, e. num "dire.ito secundrio
ou negativo", mediante o qual pode-se empregar a fora (potestas, imper;um). se mpre
que o direito primrio no for observado.
Sem nos apegarmos extensa discusso acerca do contrato social. se uma
realidade "histrica" ou se se trata de mera "idia ou hiptese" terica de legitimao,
sem a pretenso de se plasmar na realidade. entendemos que o ncleo da teoria do
contrato social reside na idia de que o governo legitimo o produto artificiai de um
"acordo voluntrio ~ entre agentes morais livres e de que a autoridade poltica "natu ral ~
no existe. Ao contrrio das teorias ate ento vigentes, sob a ti ca contratualista, a
autoridade politica seria algo artificiaI, repousando sobre a vontade. Vale dizer, o poder
poltico se legitima por atas de vontade, produtus da liberdade e responsabilidade de
cada um. Nesse sentido a lio de Fiuza e Costa, para quem tais teorias ~ t.m como
base o entendimento de que a sociedade civil, o Estado e o governo nasceram de um
acordo consciente realizado pelos indivduos, em determinado momento lgico ou
histrico" (2006. p. 45).
Assim, as teorias contratualistas pretendem resolver o problema da legitimao
do poder poltico , estabe lecendo os limites da legitimidade da submisso dos
cidados ao poder do Estado. Na AntigUidade e na Idade Mdia, pressupunha-se
a exis tncia de uma dominao poltica. A discusso versava sobre quem e como
era exercida a legitimao. Como apontam os estudiosos, o pensamento poltiCO de
Maquiavel teve o condo de provocar uma total inverso no quadro de legitimao
do poder at ento existente.
Sabendo-se que a reflexo politica s adquire foros de cincia a partir da
reflexo poltica de Maquiavel - no por outro motivo tido como o criador da cincia
politica moderna (SALGADO, 1998, p. 49) - de se supor que, no perodo em que
emergiram as teorias contra tua listas, no houve o desenvolvimento de conceitos
juridicos prprios do Direito poltico, sendo certamente esse o motivo pelo qual se
recorrera a um conceito de Direito privado, como o contrato.
Conforme o postulado consagrado por Sumer Maine , sabe-se que a idia de
contrato (conrracrus) e prpria de sociedades comp lexas e se produz entre indivduos
que livre e voluntariamente se associam. Conrractus se diferencia de status, que
tanto anterior no tempo quanto tipico de sociedades menos desenvolvidas. E algo
predeterminado pelo nascimento e inamovvel, vale dizer, no voluntrio, mas
esttico e fechado (apud SCHMITT, 1996, p. 86).

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Re... d8 r8C. Mln. de Direito, 8elo Horizonte, v. 9, ".18, p. 81-93. 2" sem 2006

FERNAN DO J DS ARMA NOO RIBEIR O

o pensamento

de Thomas Hobbes

o ingls Thomas Hobbes 0588-1679) traduz a vertente abso lutista do pensamento contratuali sta. Segundo ele , o homem . assim como os demais seres vivos,
tende a permanecer contido em seu prpria s er, com a preocupao fund amental de
lutar pela sobrevivncia. Da que sua marca essencial seja o egosmo e o utilitari smo ,
pois tudo concebe do ponto de vista de sua prpria convenincia. O conce ito de feli cidade mesmo nada mais que a obteno continua do que lhe seja bom e a negao
con tinua do qu e se lhe afigure como mal (HOBBES. 1997, p. 5765. p. 107-108).
Em seu estado primitivo, vivem os homens em perptua guerra de todos contra
todos (a bel1um privara), em que cada homem um lobo para os demais (homo homini
lupus) . O que impera a lei do mais forte , regra absoluta nesse estado de guerra,
nocivo e prejudicial a todos os homens, Que a todos coloca em perigo constante . Dai
decidirem os homens pela celebrao de um pacto que lhes possibilitasse a vida em
sociedade (HOBBES, 1997, p. 109-111, p. 113-121).
H a necessidade de que toda sociedade seja governada. e no se ndo possvel
o governo de todos os homens . opera-se uma delegao de poderes de cada um
dos individuos a um 56 ou um pequeno grupo de indivduos de forma irreversivel.
passando ento esse indi vduo ou grupo de indivduos a goz ar de um poder ilimitado.
at onde alcana a sua fora . as leis e o direito . O bom e o mal procedem de sua
vontade (B08810, 1991. p. 43-4 7). Desse modo, Hobbes situa, incondicionalmente,
uma justificativa das monarquias absolutistas e do poder absoluto dos reis. a qual
viria a se configurar como a mais conhecida justificao do Estado absolulO, a que
ele denomina, em sua obra principal, de Leviat.
Segundo Hobbes. no estado de natureza cada homem deve procurar a paz na
medida do possvel. Quando no for possivel. pode recorrer guerra: "Busquemos
a paz e conservemola" e "defendamos. com todos os meios de que dispomos, a
pa z". Essa era, de fato , para Hobbes, a primeira lei da natureza (19 97, p. 113-114). A
segunda a que facult a ao homem realizar pactos com os demais. Pactos redutores
das suas liberdades , mas garantidores de sua segu rana, mediante a criao do poder
polhlco. Esse pacto obrigar aos pactuantes. mas tal obrigatoriedade no deriva da
razo , e sim da prpria convenincia humana (1997, p. 114116).
Ai re splandece , de forma cristalina, o util.itarismo hobbeslano. qu e faz com
que a fora dos pactos derive no de sua prpria natureza, mas do temor das
nocivas conseqncias que adviriam de sua ruptura . O cumprimento do pacto no
tem nenhum fundam ento absoluto, descansa no prprio interesse, na idia de que
mel hor a conservao do pior Es tado do que o retorno ao es tado de guerra (HOBBES,
J997 , p. 117-121. p. 141 -14 3).
O descumprimento do pacto social leva permanncia do homem no estado de
guerra, sendo. portanto, latente a imperatividade da obedincia ao direito, baseada
na convenincia. Todavia. Hobbes entende Que, por mais razovel e proveitoso
que resulte. a longo prazo. o cumprimento dos pactos , o homem no raro busca
satisfazer seus intere sses mais imediatos, torna ndo-se sempre passivei a ruptura do
pacto (1997, p. '142).
Da a necessidade de que os homens Instituam um Estado Que os obrigue a
respeitar o pacto, ainda que eles prprios no mais o queiram. Hobbe s ressalta a

Reli. da File. Min. de Direito, Belo Horizonte, Y. 9, n. lB, p. 8193, 2' sem. 2006

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Direito e Estado na perspectiva dos grandes contratualistas modernos


fragilidade humana ao enfatizar que, conquanto perceba o mal futuro a que pode se
submeter por suas aes, inmeras vezes o homem sucumbe tentao do agir para
sati sfao de seu desejo imediato. Em razo disso - da debilidade humana - : que
se torna imperativo estabe lecer instrumento capaz de resguardar o pr,prlo pacto,
su rgindo dai um Leviat que impede os homens de carem na tentao da discrdia
\l997,p.144,p.lSl).
O absolutismo de Hobbes foi conseqncia de seu prpria individualismo
extremado, pois uma teoria fundada sobre um individualismo mais ameno - tanto
sociolgica como antropologicamente - no teria necessidade de submeter toda
vida politica dos sditos a uma obedincia absolutamenle incondicionada, Poderia
ter reconhecido, inclusive, alguns direitos politicas aos cidados, como o prprio
direito de voto, de liberdade de expresso e, mesmo. em um caso extremo, O direito
de dissentir, concepo mais prxima da teoria de Locke.
Em Hobbes, o essencial para que a norma jurdica se imponha com validade
universal e a mera autoridade do soberano do qual ela emana, e no a verdade e
a justia material da prpria norma. Segundo Hobbes, auclOrifas non ve itas (acif
legem (1997, p. 147). preceito fundamental em seu sistema politico e que o coloca na
posio de uma espcie de Msemenle " do prprio positivismo jurdico moderno. I
O argumento de Hobbes para justificar o dever de obedincia ao direito baseia-se na
noo de que o Estado existe para atender aos interesses de todos os cidados. Estes,
ao gozarem da segurana que lhes proporciona o soberano ao cumprir as funes
de rbitro nas contendas sociais , mediante o exerccio monopolizado da violncia,
devem suportar a carga que supe a obedinc ia lei. inclusive suas exteriorizaes
esporad icamente tidas por injustas. Assim, para Hobbes. "ningum tem liberdade
para resistir fo ra do Es tado, porque semelhante Ilberdade arrebataria ao soberano
os meios de nos proteger e e. por conseguinte. destrutiva da ve rdadeira essncia do
governo" U997, p. 171-176).
Hobbes sustenta Que dever do individuo obedecer a uma ordem do Estado,
independemememe de sua origem ou estrutura politica, posto que a mera existncia
de tal ordem j e razo suficiente para sua observncia. medida que um Estado
prov os meios para resolver de maneira pacifica os conflitos de imeresses no seio
da sociedade, h a obrigao de que se lhe obedea 0997, p. 177). Na viso hobbesiana, qualque r medida com escopo de impor limitaes ao Estado, desobedecendo
a suas ordens, abriria um perigoso cam inho para o su rgimento de conflitos irresoIvt!is. Existnc ia do Estado. resoluo pacfica dos conflitos sociais e obedincia
lei so para Hobbes expresses sinnimas. No outra a lio de Salgado: "O Estado
desptico concebido por Hobbes em virtude da renncia sem reserva da liberdade
natural dos individuos para a sua instituio. no comete Injustia, do que decorre
ta mbem no ser possvel oporlhe qualquer direito de re sistncia (1995 , p. 79).
Hobbes adota uma postura anloga de muitos OUlros autores. segundo os
quais matar - salvo em defesa prpria - uma violao da lei da natureza. Todavia,
conquanto outros considerem que o ato de matar algo mal em si mesmo, posto
M

o P05jlJ\'15mo de Hobbes est;!. em perfeita co nsonncia com o pano de fundo nominalista a que seu
pensa mento pert ence. Isso porque o pacto social. respon$i\'el pela 5~lda do es tado de nalUreu. pressupe
um pacto linglstfco. uma vez qu e o desentend imento dos Ind lvidu os sobre o significado das palavras
se ria tambm (olU ~ol de sedio. propensa a levar os homens a rf'tornarem ao Individ ualismo radiai do
es tol do de naturezOiI . Para umol vldo mOills OiImplOil a esse respeito. ver HOfle (2001) e FonsecOl (200S).

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Rev. di! Fac. Min. dI' Olreilo, Belo Horizonte, v. 9, n. 18, p. 81 .93, 24 sem. 200&

FERNANDO

Jost

ARMANO O R IBEIRO

que. todo homem tem direito vida, Hobbes afirma apenas que os homens querem
viver em paz e devem se colocar de acordo para converter o ato de matar num crime
0997. p. 176).
Assim, enquanto para out ros matar um ato mal por na tureza, para Hobbes
mal quando contradiz o prViO acordo exigvel de no matar. Para aqueles, tratase
de algo imoral; para Hobbes, apenas um ato inadequado. O Que torna a prescrio
de no matar obrigatria no a justia, nem os direitos naturais, nem os manda
mentos d ivinos, mas meras razes prudenclais, vale dizer, a desobedincia a tal
orde m se consid era ilegal.
Podese assim concluir, com Fiuza:
Notase a o germe de todo Estado totalit rio: Napoleo, Hitler, Mussolini etc.
Incapazes de viver sozinhos, os individuas escolhem algum, com mai s capa
cidade, que os governe de cima para baixo (... ). Um pacto por meio do qual os
individuas, que eram soberanos, alienam ludo, para fic arem tranqilamente.
sob a proteo do governo. Instituise a submiss o absoluta. (2006. p. 4 748)

o pe nsamen to

de J o hn L o cke

Outro representante do contratualismo John Locke 06321704), cuja teoria


poltica est contida em seus Dois tratados sob re o gove rno - Two treatises of
governrnent - e em suas Cartas sobre a tolerncia - Letter s concerning toleration.
No primeiro "Ensaio sobre o governo civil" so refutados como falsos principias
aqueles contidos no Patriarcha de Robert Filmer. Neste, o direito divi no dos reis
busca sua justificao final na descendncia hereditria a partir de Ado, havendo
os monarcas absolutistas recebido o poder absoluto de Deu s como descendentes
de Ado e de Eva. Ademais, o Primeiro tratado sobre o gove rno traz tambm um
ataque ao absolutismo de Filmer e de Hobbes. conquanto a concepo lockiana derive
igualmente o poder poltico de um contrato (LOCKE, 1998, p. 4). J o Segundo tratado
sobre o governo traz o contedo positivo da teoria politica de Locke. e as Cartas
s obre a tolerncia , a exposio de suas idias acerca da liberdade religiosa.
No atinente teoria de Locke e s influncias por ele recebidas, devese assinalar
que, trad icionalmen te, a teoria do cont rato social se con trape ao ensaio Of the or iginal
contract , de David Hume. Embora Hume afirme que o consentimento o maior e mais
sagrado fundamento da obrigao politica , as teorias contra rua listas clss icas vo
ainda mais alm. Afirmam que o consenlimento no s suficiente para a constituio
da autoridade poltica , mas que tambm condio ind ispensvel. no havendo
nenhuma outra fonte possivel para legitimar o governo, alm do co nsentimento dos
governados. Ademais, susten tam que, parale la mente ao consentimento expresso dos
governad os, h tambm o consentimento tcito implcito, que em Locke se produz,
por exemplo. pela residncia contnua no territrio do Estado em que se vive. Ambos
os postulados so atacados por Hume (RICHARDS. 1984, p. 792 794).
No Segu nd o tratad o sobre o governo. Locke parte da existncia do estado d e
natureza do Qual su rge a comunidade poltica . Mas, na teoria de Locke , o estado d e
natureza no um estado anrquico. Diferen ciase . portanto, de Hobbes. para que m
no estad o de natu reza os homens so iguais em suas capaCidades, o que ge ra uma to

Re~. da Fac. Mi". de Direito, Belo Horizonte, Y. 9, n. 18, p. 8193, 2- sem. 2006

as

Direito e Estado na perspectiva dos grandes contra tua listas modernos

grande competitividade entre eles que procuram se afirmar uns diante dos outros,
valendo-se seja da fo ra , seja da inteligncia. Assim que os homens se convertem
em in imigos entre si. Nesse estado de guerra no h estabilidade, segurana, cultura,
nem qualquer manifestao de arte (HOBBES, 1997, p. 107-111).
Dai que todos clamam por maior segurana e paz social, posto que as condies
de vida existentes negam elementos essenciais prpria vida humana. Co mo afirma
Hobbes, a vida no estado de na tureza "solitria, pobre, vital e curta". Nesse estado
de natureza, todo homem tem, segundo Hobbes, o direito natural inalienvel de
preservar sua prpria vida, posto que no pode ser privado de tal direito em nenhuma
circunstncia. Cada homem tem a obrigao de no fazer nada que v contra a sua
liberdade. O que se constata, todavia, que tal direito natural pode ser mais bem
garantido abolindo-se o estado de natureza mediante a instituio da sociedade
civil e politica, Nela. salvaguardar-se-o melhor a segurana, a autoconservao e a
proteo frente ao caos social (HOBBES, 1997, p. 113-118).
Locke tambm pressupe que no estado de natureza os homens so iguais e
possuem plena liberdade de disposio sobre os seus bens . mas no acredita num
estado de luta e caos como Hobbes (LOCKE, 1998. p. 395-401). Locke considera a
existncia de uma ordem prvia, anterior formao do prprio Estado civil. No
estado de natureza. a ordem mantida medianle a observncia da lei da natureza
que ordena que ~ ningum deve violar o outro em sua vida, lIberdade e propriedade "
(LOCKE, 1998, p, 381-384),

Todavia, apesar de terem tal lei, os homens no a seguem necessariamente.


H, em todas as sociedades, "homens maus" que no seguem leis e so dominados
por suas paixes e apetites pessoais. Esses homens trazem o caos convivncia
pacifica dos demais, introduz indo na vida do estado de natureza o descontentamento
e o desassossego. Contra os que violam a lei da natureza e aten tam contra a vida.
liberdade e propriedade dos demais devem se r dirigidas as sanes e o castigo.
Indagando-se a respeito da viabilidade de que cada pessoa se ponha como seu
prpriO juiz, Locke aponta a necessidade de se Instituir a sociedade civil, a fim de
que se faa efeliva a lei da natureza. Para Locke. conveniente limitar a liberdade
originria, mas, para isso, todos os individuos devem prestar seu prprio consentimento (lOCKE, 1998, p. 385 -387. p. 391 -392). O nico meio para retirar o homem do
estado de natureza o pacto estabelecido pelo contrato social. Atravs da criao da
sociedade poltica. O homem tentar fa zer efetivas a vida, a liberdade e a propriedade
protegidas no estado de natureza (LOCKE, 1998, p. 393-394).
Mas como justificar o consentimento daquelas pessoas Que no deram - por
expressa manifestao de sua vontade - sua anuncia constituio da sociedade civil
ou formao de um determinado governo? Locke justifica tais hipteses atravs da
idia de consentimento tcito como alternativa ao consentimento expresso (1998. p.
468. p. 470-472). Presume que o desfrute dos beneficios do Estado suficiente para
fazer supor a existncia de consentimento, que, embora no expresso. tem-se como
bastante contundente. consubstanciando-se na obrigao de submeter-se s decises
da maioria. Ao consentir com outros na criao de um governo, todo homem passa a
se submeter a uma obrigao conjunta de submeter-se deciso da maioria.
V-se. pois. que o governante deriva dos governados toda a sua autoridade de
governar e legislar. criando normas supostamente justas e no discriminatrias. ta
idia do ~juiz na terra" ou do "juiz natural ", centro da prpria concepo politica de

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Rev. da Fac. Min. de Direito, Belo Horizon te, v. 'I, n. 18, !l. 81-'13, 2" sem. 2006

FERNANDD J DS ARMANDO R[BE[R O

Locke (1998, p. 496, 498-499, 5 15-516). Desse modo, a autoridade se juslifica pelo
bem que leva consecuo. 1 Quinto Soares ensina:
Estabelecida a comunidade civil, esta h de escolher determinada forma de
governo, observando-se Que, Qualquer Que seja a opo, tal governo deve
atender s demandas da commonwealth ou comunidade social:
a) fazer leis dotadas de sano, Incluindo a pena de morte, com o fim de
conservar e regular a propriedade;
b) empregar a fora da comunidade, para a boa executorledade dessas leis:
c) derender a prpria commonwea/rh contra os Inimigos externos, garantindo
destarte o bem pblico. (2001. p. 102-103)

povo, ao prestar o consentimento, no outorga irreversvel c incondiciona lmente o poder ao governante. Trata-se de um melhor Intercmbio, no qual h.
direitos e obrigaes, contra prestaes atribudas a ambas as partes, como ocorre
nos con lratos em direito privado. O CQn trato social no vincula apenas o povo, obriga
tambm ao soberano, sendo passivei, pois, que o rebelde seja o soberano e no apenas
os governados (LOCKE, 1998. p. 499 et seq.).

Estamos, portanto, diante da origem do poder de feies populistas. antecessora


direta do governo democr tico. tpica do liberalismo, pe la qual o titulo constitutivo
do governo o pacto, pacto de todos os homens como iguais, em clara contraposio
s concepes teocrticas das monarquias tradicionais, vitalicias - no temporais
-, hereditrias - e no eletivas , nas quais h manifesta violao ao princpio de
igualdade, pela s existncia de uma pessoa, o monarca - alteza, majestade - que
goza de supremacia rrente a todos os demais (LOCKE, 1998. p. 461 -463).
Baseando-se na concepo de Hobbes, defensora das monarquias absolutas,
Locke assenta as bases tericas do liberalismo poltico, atravs de sua especial
concepo do contrato social. Consciente das deficincias inerentes ao poder
ilimitado dos monarcas , locke entende que um governo no pode deter poder
absoluto sobre o povo, seu poder deve estar limitado pela prpria Idia de bem
comum. Ademais, o pode r absoluto no congruente com a existncia da lei natural
e com os direitos humanos que, em Locke, no so ainda direitos sociais, mas apenas
direitos tpicos do liberalismo de primeira ge rao: direitos individuais vida,
liberdade e propriedade.
Para Locke, no h lugar para a tirania dos governan tes. Sua teoria cont m
um amplo campo para a defesa da resistncia e da desobedincia ao governo
descumpridor das obrigaes para as quais roi institudo. Assim, se o governo deixa
de realizar a finalidade para a qual rora institudo, que servir ao bem comum, perde
a confiana do povo, que passa a ler o di reito de sub levar-se contra ele. Consciente
da inexis tncia de gove.rnos inraliveis, Locke considera passivei a dissoluo do
governo em algumas situaes. Assim que enumera quatro situa es nas quais
ser justificada a dissoluo do governo pelos cidados: I) a conqulsta- (co'lquest)
Z A tn.dllo democr.hICil, seguindo basicamente os postulados de John L.ockt:, formula um chamamento ii
obcdl~ncla a lei sobre a base do consentimento prestado pelos cidados as autoridades democraticamente

e[tllas atravfs da parllc[pao em processos ele[torals. O consenllmento dos cidados, bem como o
reconheclme.nto e respeito dos direitos essenciais, ronSlllulriam. dessane. os novos arsumentos que hlio
de ser e5srtmidos em supo rte da tese da obcdi~oda 11'[ no marco de uma organ[ulio jurid[copolillca
(o Estado democr.hlco liberal) considerada como - quase-justa~ (Rawls).

Re~. da File. Mln. de DireIto, Bt>lo Horizonte, v. 9, n.16, p. 6193, 2- 5em. 200&

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Direito e Estado na perspect iva dos grandes contratuallstas modernos

ou sub misso violenta a um agressor como conseqncia de uma guerra justa (1 998,
p. 542-559); II) a usurpao (usurparian), ou seja, a conquista interna por um membro
da comunidade sem o consentimento de todos os demais, sem a modificao das
formas de governo, nem das leis (1998, p. 559-560); III ) a "tirania" (tyranny), na qual
a arbitrariedade no deriva da pessoa que ostenta o poder, mas da forma mesma de
governo (1998, p. 560-570); IV) a "dissol uo do governo" (d issa!ufia n af gavernment)
diante da usurpao das funes legislativas pelo soberano por uma das seguintes
causas: quando as normas do legislativo no tiverem aplicao; quando o legislativo
encont rar se impedido de delibe rar livremen te; qu ando as reg ras dos ele itores forem
modificadas sem consentimento; quando o governo agir contrariando a confiana
nele depos itada, com a inteno deliberada de violar a propriedade - que em Locke
no se refere apenas propriedade de bens materiais] - dos cidados para converterse
em senhor de suas vidas , de sua liberdade e de suas fortunas, enfim, de seus di reitos
Inalienveis advindos de seu estado de natureza (1998, p. 57160 1).
Assim, as principaiS diferenas entre o pensamento de Locke e o de Hobbes
situamse, primeirame nte. na viso pessimi sta e quase sanguinria de Hobbes sobre
o es tado de natureza. Ao confu ndilo com o estado de guerra, Hobbes distanc ia-se
de Locke, para quem a convergncia dos dois es tados possvel apenas em certas
ocasies, em virtude de uma degenerao do estado de natureza. Ademais, Hobbes
defende a outorga do poder do povo a uma pessoa ou a um grupo de pessoas,
mostrando-se partidria da monarquia absolutista e da aristocracia, enquanto
Locke baseia se numa considerao da soberani a popular bem mais prxi ma das
democracias liberais. Isso se deve maior conscincia de Locke sobre os mu itos
percalos provocados pelo Estado absolutista. Para ele, a concentrao de poder das
monarquias absolutas pode ser mais perniciosa do que o prp rio es tado de natureza ,
inclusive o estado de guerra de feies hobbesianas. I:: que, no estado de natureza,
em sua liberdade inata, os homens se oporo apenas aos seus prp rios iguais, no
ao poder superior do Estado, um Estado op ressor e dotado de gigantescos poderes,
como o Estado leviatnlco de Hobbes.

o pe nsa m e nto

d e J ea n-Ja c que s Rou sse au

Ao lado do pensamento contratuali sta anglo-saxo encontra-se o de Jean


Jacques Rousseau (17121778), ilustre cidado de Geneb ra que teve de refugiar-se
devido fo ra de suas idias, passando grande parte da vida na Frana. Locke , Hobbes

3 Para Locke, a proprledad~ constitui FIm principal da sociedade politica e do "overno. Assim ele a define
no Segundo lralado sobre o governo: "Se o homem no estado de natureza t livre como se disse. se t
senhor de sua prpria pessoa e SU1$ prprias posses, Igual ao mais eminente dos homens e a nlngu~m
submetido. por que haveria ele de se desfazer dessa liberdade? Por que haveria de renunciar a esse Imprio
e submeterse ao domniO e ao controle de qualquer outro poder? A resposta evidente t ii. de que, embora
tivesse tal direito no estado de natureza, o exerciclo do mesmo bastante Incerto e uta constantemente
exposto a vlOlaao por parte dos outros, pois que sendo todos reis na mesma proporao que ele, cada
homem um igual ao seu, e por nao serem eles. em sua maioria, estritos observadores da eqllldade e da
justia, o usufruto que lhe cabe da propriedade t!. bastante Incerto e Inseguro. Tais circunstncias o fazem
querer abdicar dessa condiao, a qual. conquanto livre, repleta de temores e de perigos constantes. E
no sem razio que ele procura e almeja unlrse em sociedade com outros que ja se encontram reunidos
ou projetam uni r-se para a m(l!ua conservaao de suas vidas, liberdades e bens, aos quais atribuo Otermo
genrico de ' propriedade' (1998, p. ~9449S) .

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Rev, di! Fac. Min. de Direito, Belo Horizonte, v. 9, n. 18, p. 81-93. Z' sem. ZOOb

FERNAND O Jost A RMANDO R I8WIO

e Rousseau sofreram indiretamente a influncia de Nicolau Maquiavel, cuja obra


representa um dos pontos de ruptura desencadeadores do incio da modernidade.
Ademais, Maquiavel fo i o primeiro a abordar alguns dos postulados essenciai s. como
o fato de o homem e a sociedade no serem conte mporneos. como na Antigidade~
se acreditava - ubi homo ibi socletas, ubi societas Ibi j us - e a sociedade. ta l como o
Direito. ser produ to humano qu e o ho mem estrutura po r sua vontade e racion alidade.
O homem no um ser social ou poltico por na tureza. mas co nseqncia d e um
acordo pelo qual decide participar d a sociedade.
O homem , disse Maquiavel. no bom nem mau po r natureza. mas simples
mente malevel. Contrariamente tradio herdada de Plato, Ccero. So Toms de
Aquino e Santo Agostinho, que insistiam numa concepo ideal de seres humanos.
concebendo todos os direitos correlatos de um dever re spectivo. Maquiavel afirmar
que todo h omem nasce com direito autoconservao e deveres correlativas. no
pesando todavia sobre o prximo a obrigao de permitir seu exerccio (MAQUIAVEL,
1969, p. 101104, passi m).
Esse foi, de alguma forma , um ponto de unificao das teorias de Rousseau,
Hobbe s e Locke. Todavia, a pe sar desses pontos comuns, o co ntratualismo de Rousseau
apresenta vrias inovaes em relao aos autores anglo-saxes . Uma divergncia
entre as teorias dos trs autores diz respeito s suas concepes polticas. Hobbes
defende o absoluti s mo, Locke o liberali smo e Rou sseau a ideologia s u stentadora da
prpria Revo luo Francesa.
A obrachave para a compreenso do pensamento d e Rousseau Do contrato
social, onde se pode conhecer sua d outrina do cont rato social como instrumento
criador do Estado. com os seguinte s elementos diferencia is:
I) O direito vida ou , preferindose. autoconservao um direito natural Que
pertence ao indivduo pela prpria natureza das coisas. Assim pensa Rousseau:
A mais antiga de todas as sociedades, e a unlca natural, a familia: os filhos
permanecem ligados aos pais apenas durante o tempo em que tm necessidade
deles para se conservar. Assim que essa necessidade cessa. o lao natural se dis
solve. Os filhos ficam isentos da obedincia que deviam ao pai : o pai fica ise nto
dos cuidados que devia aos filho s. retomando. assim. todos igualment e, a Inde
pendncia. Se continuam unidos. no mais naturalmente. voluntariamente; e
a prpria familia se mantm apenas por con ve no. (... ) Essa liberdade comum
uma conseqncia da natureza do homem. Sua primeira lei a de velar por sua
prpria conservao, seus primeiros cu idados so aqueles que deve a si mes mo
e, assim que alcana a idade da razo, sendo o unico juiz dos meios adequados
sua conservao. tornase, por isso. seu prprio senhor. Us.d.l, p. 18)
II) A lei da natureza teve um papel importante no pensamento de Hobbes e Locke,
marcando os pressupostos mnimos a serem observados a fim de Imped ir o
retorno ao estado de natureza e suas mazelas. Assim, por exemplo. em Lode,
os pres su postos minimos eram o respeito "v ida. liberdade e propriedade".

<4

Galu.ppo en,ina qu.e III An\lgldade hcLinl<:a te ndia a conce.ber ii 5och,daoJe '-... UI... I'r';"lil e Wlurl t~ rla ao enle
humano. o qual s se fazia realmente homem porque Inserido na plis. Dai o corre to sentido da c~leb re
frase aristotlica de que o homem seria um "animai politico (Zooll poflrlknj 12002 . p. 4345 ).

Relf. da Fac. M/n. d~ Drr~ito, Belo Horizonte, v. 9, n. 18, p. 81-93, 2a sem. 200&

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Direito e Estado na perspectiva dos grandes contratualistas modernos


Nesse ponto Rousseau se distanciou dos contratualistas ingleses, aproximando-se das teorias democrticas e rechaando, por com pleto, a neces sidade da existncia da lei da natureza, a partir da idia de que no h um
parmetro objetivo a que se tenha de aproximar o direito positivo de uma
sociedade determinada. Basta que tal modelo seja eleito pela maioria confor
madora da prpria sociedade (ROUSSEAU , Is.d.l, p. 26-28).
III) Para Hobbes, d iferent eme nte de Rousseau, o soberano no parte do contrato

e, portanto, Jamais pode ser convocado a prestar contas de suas funes.


O contrato de Rousseau representar um grande avano no apenas; em
relao concepo de Hobbe s, mas do prprio Locke. Quando toma
parte no contrato, o ind iv duo de Rousseau cede todos os seus direitos e
propriedades comunidad e:
As clusulas (do contrato) se redu zem, quando bem compreendidas, a uma s,
a saber: a alienao lotai de cada associado com todos os seus direitos a toda
a comunidade, pois. em primeiro lugar, cada um se doando inteirame nte , a
condio igual para lodos e, sendo assim, ningum tem a inteno de torn-la
onerosa aos demais. (... ) Alm disso, se a alienao for feita sem rese rva, a
unio to perfeita quanto possve l e nenhum associado tem nada a reclamar:
pois, se restassem alguns direitos aos particulares, como no haveria lIt!nhum
superior comum que pudesse decidir entre eles e o pbliCO, cada um, sendo
at cen a ponto seu prprio juiz, rapidamente pretenderia slo para todos; o
estado de nalUreza su bsistiria, e a ao tornar-se-ia, necessariamente, tirnica
ou v. (ROUSSEAU, Is.d.l, p. 27)
Assim fazendo, cada indivduo deve saber que adian te no ter outros direitos
ou deveres que aqueles que a vontade ge ral lhe conceda:
Cada indivduo pode, como homem, ter uma vontade parricular contrria ou
dessemelhante vontade geral que tem como cidado: seu Interesse particular
pode se r mu ito diverso do interesse comum; sua exis tncia absoluta, e natural
mente independente. pode fazer com que considere o que deve causa comum
como uma contribuio gratuita, cuja perda seria menos prejudicial aos outros
que o pagamento oneroso para ele; e olhando a pessoa moral que constitui o
Es tado como um ser de razo, porque no um homem, gozaria dos direitos
do cidado sem querer cumprir os deveres do sdito, Injustia cujo progresso
causaria a runa do corpo poltico. (... ) A fim de que esse pacto no seja, pois,
um formulrio vo, ele compreende tacitamente esse compromiSSO, o nico
que poder dar fora aos outros, que quem quer que venha a recusar vontade
geral, ser constrangido a isso por todo o corpo, o que significa apenas que ser
forado a ser livre, pois essa a condio que, dando cada cidado ptria.
o garante de toda dependencia ppssnal, condio que constitui o artificio e o
jogo da mquina poltica, e que a nica a legitimar os compromissos civis,
os quais. sem isso, seriam absurdos, tirnicos e s ujeitos aos malares abusos.
(ROUSSEAU, Is.d.l, p. 30-31)
Entretanto, o contrato de Rousseau no permanente. Sua caracterstica
a de que o Poder Legislativo edite normas ge rais ace rca tanto de seu conteudo - o
bem comu m - como de seus destinatrios - a generaldade da cidadania. Caso no
se faam observar tais requisitos, o cidado pode se ver livre de sua obrigao de

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R~~. d~ Filc. Mil/. dI! Direi(rJ, Belo Horizonte, v. 9, n. 18, p. 81+93, ZV sem. 200

FER~A~DD J DS~ A RMA~DD R J8EJRD

obedincia. Assim, pela primeira vez , buscase um processo legislativo democrtico


e con stitucional. com garantias pe ssoais para o caso de descumprimento contratual
pelo Estado s.d.l, p. 4749). Fiuza chega mesmo a apontar uma provvel conexo
entre o contrato social, tal como proposto por Rousseau, e a id ia de Constituio
escrita, que viria a ser defend ida pelos founding fathel"s norteamericanos (FIUZA,
2006. p . 52).
Nessa linha de pensamen to, uma sociedade na qual inexis ta o postu lado legal
n o ser, em suma, uma comunidade autntica. Rousseau , logo no inicio de seu
magnfico Contrato social. levanta a questo de como deve ser entendido o poder
coercitivo da autorid ade governamental. Em seu estilo retrico e incisivo. exclama:
"O homem nasce livre, mas em toda parte est aco rrentado" ({s.d.l , p. 17). Rousseau
no se acreditava capaz de explicar a origem d e tal acontecimento, pretendia apenas
exp lorar a forma como essa situao p de ser legitimad a. Sob su a tica, essa legitl
mao resultou do fato de que as leis fo ram decid idas por vo ntade geral:
o cidado consente a todas as leis, mesmo quelas que fo ram aprovadas
Independentemente de si, e mesmo quelas que o punem quando ousa violar
a qualquer uma. A vontade constante de todos os membros d o Estado a
vontade geral: por ela que so cidados e livres, Quando se prope uma lei
na assemblia do povo. o que se Ibe pergunta no precisamente se aprovam a
proposio ou se a rejeitam, mas se por seu voto d sua opinio e pelo clculo
dos votos se obtm a declarao da vontade geral. Quando, portanto, o parecer
contrrio ao meu vence, isso prova apenas que me enganei, e aquilo que eu
acreditava se r a vontade geral , no o era, Se meu parecer particular tivesse
ve ncido, eu teria feito coisa dife ren te da desejada: e ento eu no teria sid o
li vre. ([s. d.l, p. 115)
E ainda:
A vontade geral sempre cons tant e. inalterveJ e pura , mas subordinada
a outras que a sobrepujam. Cada um. desligando seu interesse do interesse
comum, bem sabe que no pode isollo completamente; mas sua parte do mal
pblico nada lhe parece diante do bem excludo de que pretende se apropriar.
Excetuando-se esse bem particular, quer o bem geral pelo seu prprio Interesse,
to for temente quanto qualquer outro. Mesmo quandO vende seu sufrgio a
preo de ouro, no ex tingue em si a vontade geral. ele a Ilude. ([s.d.[, p, 112)
De si mesmo, o povo quer sempre o bem, mas de si mesmo. de modo algum
nem sempre logra enxerglo. A vontade geral est sempre certa, mas o Julgamento que a revela nem sempre e esclarecido. ((s.d.}, p. 49)
Como corolrio de sua concepo igualitria do ser humano, todos os homens
p ossu em, em Rousseau , um a vontade racional, encarada como expresso dessas
vontades individuais no momento em que se renem para legislar. Todavia, no
se pode da concluir que Ro usseau tenha considerado a vontade geral como a mera
soma das vontades Individuais compone ntes da co munidad e, posto qu e essas
vontades ,Particu lares no esto dirigidas ao b em geral. mas tosomente ao be m do
indivduo, Ora, uma verdadeira lei deve ser sem pre uma regra geral, e o p roblema
central de todo governo jus tamente saber como obter as referidas leis, voltadas
que so obedincia de todos .

Re'l. da Filc. Mfn. de Dlrerta, BelD Horizonte, v. q, n.18, p. 81q3, 2" sem. 200&

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Direito e Estado na perspectiva dos grandes contratuaJistas modernos


IV) O problema do consentimento, presente na obra dos trs principais pensadores contratu alistas , resultou, para eles , na rdua tarefa de explicar como a
obrigat oriedade se estende para alm daqueles que o celeb raram, como a seus
descendentes_ Hobbes e Locke sustentaram essa necessidade afirmando que
os descendentes prestam o seu con sentimento tcito ao permanecerem na
circunscrio territorial do Estado e ao aceitarem sua proteo,
Nisso, uma vez mais, Rousseau se distancia radicalmente de seus predecessores, posto que tratou de legitimar de forma dual as leis de sua sociedade,
prolongando o consen limen lo dos cidados, preslado indi vidualmente : em primeiro lugar, estipulando no contrato que se requerera de cada cidado que, ao
chegar Idad e adulta, decida se conse nte com o quadro das instituies existentes ou prefere se afas tar da sociedade. E, em segundo lugar, exigindo que
nenhum cidado seja excludo formalmente das deliberaes de votao atravs
das quais se manifesta a "vontade geral". Em ambos os aspectos Rousseau nos
cond uz muito prximo aos termos mais Importantes da teoria democratlca
contempo rnea: a importncia atribuda igualdade poltica e a insist ncia na
participao ativa do cidado no processo politiCO como condio Indlspensvel
do "governo por consentime nto". (KENDALL, Is.d.l, p. 145 149)

ABSTRACT
This arlide studies the theories of the most important members of modem
jusrationalism: Hobbes, Locke and Rousseau. Theircontractualist perspective
of lhe origin and formation of the 5tate was fundamental to the eighteenthcentury revolutions, besides stipulating some of the most solid principies
of modern constitutionalism. 50, based on an interpretation of their main
writings and the most important elements of their theoretical systems, the
artide aims at offering a deeper understanding of the foundations of the
validity and legitimacy of law accordi ng to that paradigm.
KEY WOR D S
Hobbes; locke; Rousseau; Jusrationalism; Modern constitutionalism.

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