El Contrato Administrativo en La Ley de Contrataciones Del Estado - Monografia (Recuperado)

"Ao de la Promocin de la Industria Responsable y del Compromiso Climtico"
ESCUELA ACADEMICO PROFESIONAL DE DERECHO

FACULTAD DE DERECHO
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN LA LEY DE CONTRATACIONES
DEL ESTADO
RODRIGUEZ BURGOS, Juan Francisco

Alumno
DR. CHAMBERGO CHANAME, Cesar Augusto

Docente
DERECHO ADMINISTRATIVO
Asignatura
Pimentel, Noviembre del 2014
FACULTAD DE DERECHO 2014
Contenido
INTRODUCCIN ............................................................................................................................. 3
II. DEDICATORIA: ........................................................................................................................... 4
III. MARCO TERICO ...................................................................................................................... 5
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO, SUS DENOMINACIONES ...................................................... 5
PRINCIPALES DEFINICIONES DE LOS ADMINISTRATIVAS PERUANOS........................................ 7
PARA LA CONTRATACION DE PARTICULARES, PUEDE UTILIZAR ESTOS PROCEDIMIENTOS: .. 12
IV. La evolucin de la contratacin administrativa en el Per.-.................................................. 13
V.- El Derecho Pblico y Privado en los principales Contratos Estatales.- .................................. 17
a) Los contratos regulados por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.- ...... 17
B). Los contratos de concesin de servicios pblicos.-......................................................... 21
Los contratos de concesin de infraestructura pblica.- ...................................................... 24
Los contratos leyes.- ............................................................................................................ 26
VI. CONCLUSIONES .................................................................................................................... 28
VII. BIBLIOGRAFA ....................................................................................................................... 29
2 FACULTAD DE DERECHO - UNIVERSIDAD CESAR VALLEJO
INTRODUCCIN
El presente trabajo de investigacin tiene como fin analizar y estudiar el tema
de EL CONTRATO ADMINISTRATIVO que se da en la ley antes
mencionada.
Dicho tema es de vital importancia, porque de esta manera podremos conocer
como est regulado y estructurado en parmetros de la administracin pblica
que regula el Estado ya que nuestro gobierno tiene como uno de sus
principales objetivos, el brindar una ptima y correcta proteccin a la
ciudadana siendo esta pieza clave para lograr de manera eficiente el contrato
administrativo , el cual recae sobre los sujetos de la contratacin administrativa,
siendo ellos los que presten de manera permanente servicio al Estado.
Como primer punto a tratar abarcaremos El contrato administrativo y sus
denominaciones, donde se trataran temas puntuales acerca de la concepcin,
sujetos y objetos, tipos de contratos que brinda el Estado.
A continuacin analizaremos la evolucin de la contratacin administrativa en
el Per en la constitucin del ao 1979 y en que difiere a la de 1993.
Tambin puntualizaremos cual es el panorama de los contratos estatales en el
Per de manera muy puntual; aqu se textual izaran los contratos ley o
convenio de estabilidad jurdica, los contratos para la disposicin de bienes del
estado, convenios interadministrativos; convenios financieros del Estado y por
ltimo los contratos del personal.
El autor.
II. DEDICATORIA:
A Dios, a mi madre y compaeros de la Facultad de Derecho; al pblico interesado en

seguir adquiriendo conocimiento de este y otros temas. Porque un pas que aprende,
es un pas que progresa.
III. MARCO TERICO

EL CONTRATO ADMINISTRATIVO, SUS DENOMINACIONES
CONCEPTO
DENOMINACIONES:
El Contrato Administrativo es una de las formas jurdicas por las que exterioriza
la actividad administrativa, es una especie dentro del gnero contrato, cuya
especificidad est dada por la singularidad de sus elementos, caracteres y
efectos, en suma, por su rgimen jurdico propio.
Sobre la denominacin del Contrato Administrativo no hay armona doctrinaria,
y se llama:
Contrato Administrativo
Contratos del Estado
Contratos Pblicos
Acuerdos Administrativos
Contratos de la Administracin
Contratos en la Funcin Administrativa
El contrato es una categora abstracta y genrica, una figura jurdica que en

sentido estricto significa acuerdo de voluntades, generador de obligaciones.
El contrato gnero, no es una institucin jurdica exclusiva del derecho privado.
Existen tambin contratos de la administracin, con elementos comunes al
contrato de derecho privado, pero con variantes que dependen de su
contenido, de su fin, de los distintos intereses que afecta y de su rgimen
jurdico propio.
Por lo tanto, en los dominios del derecho existe en realidad un gnero, que es
el contrato, y varias especies de este. El Contrato Administrativo, que es as
como lo denominaremos, es una de las formas por las que se exterioriza la
actividad administrativa, es una especie dentro del gnero contrato.
Nosotros, en la presente exposicin, lo denominaremos contrato administrativo,
los mismos que estn regidos predominantemente por el derecho pblico y
con un rgimen jurdico nico. Por lo tanto, podemos afirmar que no hay
contratos civiles de la administracin, en principio, todos son de derecho
pblico y con un rgimen jurdico nico, como veremos ms adelante.

5.2 CONCEPTO DE CONTRATO.
a) Sentido etimolgico:
La etimologa de la palabra contrato nos descubre su significado primario,
porque este trmino proviene de cum y traho, que significa: unir,
contraer, venir en uno, ligarse, lo que apunta la idea de acuerdo, reunir,
lograr, concretar.
Etimolgicamente contrato conlleva la idea de acuerdo o convencin bilateral:
cum trho, ligar, unir, contraer, lo que indica la idea de acuerdo o convencin
bilateral.
b) Sentido jurdico:
El Cdigo civil norma sobre la nocin y objeto del contrato:
Artculo 1351.- El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear,
regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial.
Artculo 1402.- El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o
extinguir obligaciones.
Podemos describir, por lo tanto, el contrato como:
Un acuerdo, una declaracin conjunta de la voluntad comn de dos o ms
partes que, por permitirlo el ordenamiento jurdico, tiene por efecto crear,
regular, modificar o extinguir entre si obligaciones licitas de carcter
patrimonial.
Reiteramos que la doctrina dominante acepta que figura jurdica contrato
pertenece al derecho general, siendo por tanto comn al derecho privado y al
derecho pblico.
5.3 EL CONTRATO ADMINISTRATIVO
En sntesis, el contrato administrativo es:
Un acto de declaracin manifestacin de voluntad comn productor de

efectos jurdicos, entre un rgano estatal en ejercicio de la funcin
administrativa y un particular u otro ente estatal.
Toda declaracin manifestacin bilateral o de voluntad comn,
productora de efectos jurdicos entre dos personas, de las cuales una
est en ejercicio de la funcin administrativa.
Es un acto jurdico que celebra la administracin pblica con otra

persona pblica o privada, individual o jurdica y que tiene por objeto una
prestacin de utilidad pblica.
Es toda declaracin de voluntad comn, creadora de relaciones jurdicas
entre personas, de las cuales una acta en ejercicio de la funcin
administrativa.
PRINCIPALES DEFINICIONES DE LOS ADMINISTRATIVOS PERUANOS:

BARTRA CAVERO, Jos:
El Contrato Administrativo es el acuerdo de voluntades, generador de
obligaciones, celebrado entre un rgano del estado, en ejercicio de las
funciones administrativas que le competen, con otro administrativo o con un
particular o administrado, para satisfacer finalidades pblicas.
PATRON FAURA, Pedro:
En los Actos Administrativos Bilaterales o Multilaterales participan dos partes:
una es el propio Estado por intermedio de sus funcionarios competentes y
debidamente autorizados, y la otra parte uno o ms particulares con ciertos
requisitos y formalidades especficas, establecindose mutuamente deberes y
obligaciones especficas, como en todo contrato en armona con las normas
contempladas en el Cdigo Civil y otras disposiciones administrativas.
Desde el punto de vista del Estado, cuando se firma un contrato, el funcionario
realiza un acto administrativo y al suscribirlo el particular, este realiza un acto
jurdico. Los contratos administrativos siempre tienen relacin directa con los
servicios pblicos. Es un acto de declaracin de voluntad comn, productor de
efectos jurdicos entre un rgano estatal en ejercicio de la funcin
administrativa y un particular u otro ente estatal.
6.- CLASES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

El maestro GUSTAVO BACACORZO, nos ensea sobre la clasificacin de los
contratos administrativos:
Los contratos administrativos podemos ordenarlos de varias maneras, de
acuerdo a la doctrina y al derecho positivo. Una de ellas es la siguiente:
Contrato de Obra Pblica;

Contrato de Suministro;
Contrato de Emprstito;
Contrato de Servicios no personales;

Contratos de Funcin o Empleo Pblico;
Contrato de Transportes; y
Otras clases de Contratos.
Nos atenemos pues, al ordenamiento peruano vigente; siendo de advertir que a

algunos de ellos se les denomina frecuentemente de concesin
Siguiendo con el contenido del Decreto Legislativo N 1017, que aprueba la Ley
de Contrataciones del Estado, encontramos en el Captulo Segundo: De los
Procesos de Seleccin:
Los procesos de seleccin son: licitacin pblica, concurso pblico,
adjudicacin directa y adjudicacin de menor cuanta, los cuales se podrn
realizar de manera corporativa o sujeto a las modalidades de seleccin de
Subasta Inversa o Convenio Marco, de acuerdo a lo que defina el Reglamento.
En el Reglamento se determinara las caractersticas, requisitos,
procedimientos, metodologas, modalidades, plazos, excepciones y sistemas
aplicables a cada proceso de seleccin.
O sea, que las principales son:
Licitacin Publica
Concurso Publico
Adjudicacin Directa
Adjudicacin de Menor Cuanta
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO Y DIFERENCIAS CON

LOS CONTRATOS CIVILES
7.-
Como acto administrativo que es el contrato administrativo tiene elementos

esenciales que de no estar presentes obstan para su validez y eficacia, pero si
hay que tener en cuenta siempre que el contrato administrativo es de
naturaleza bilateral, por lo tanto su procedimiento para su celebracin, ser
tambin peculiar.
En los contratados administrativos hallamos los mismos elementos que en los
actos administrativos, a saber:
7.1 SUJETOS:
Dentro de los cuales deben tenerse en cuenta la competencia, por la razn de
la materia, de grado, del territorio y la capacidad personal.
Los sujetos de los contratos administrativos pblicos son la administracin
pblica, en cualquiera de sus grados o clases y los particulares, individual o

colectivamente, o tambin la misma administracin, es decir que puedan ser
sujetos de la contratacin administrativa:
Las personas fsicas o naturales,

Las personas jurdicas privadas, y
Las personas jurdicas pblicas, estatales o no estatales.
Se indica que el sujeto preponderante de la relacin jurdica es invariablemente

la administracin pblica, sea que se contrate entre ellos o con particulares.
La Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, seala:
Articulo I.- mbito de aplicacin de la ley
La presente Ley ser de aplicacin para todas las entidades de la
Administracin Publica.
Para los fines de la presente Ley, se entender por entidad o entidades de
la Administracin Publica:
1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Pblicos
Descentralizados;
2. El Poder Legislativo;
3. El Poder Judicial;
4. Los Gobiernos Regionales;
5. Los Gobiernos Locales;
6. Los Organismos a los que la Constitucin Poltica del Per y las leyes
confieren autonoma.
7. Las dems entidades y organismos, proyectos y programas del Estado,
cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y,
por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho
pblico, salvo mandato expreso de la ley que las refiere a otro rgimen;
y
8. Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios
pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin,
delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la
materia.
Por lo tanto los sujetos contractuales, principalmente son: La entidad pblica y
el contratista privado.
7.2 VOLUNTAD:
Para que exista contrato se requieren dos voluntades vlidas.

En la contratacin administrativa una de ellas es la administracin pblica y la
otra de co contratante, es decir, que se exige para la validez del contrato, por
un lado, la competencia del rgano que ejerce la funcin administrativa y por
otro lado la capacidad del co contratante.
Por lo tanto:
Competencia y capacidad ataen a los sujetos contratantes y son

presupuestos de validez del contrato.
La competencia del rgano administrativo estatal est regido por el
derecho pblico en su doble aspecto:
- La competencia del rgano institucin;
- La competencia del agente u rgano individuo.
Como norma rectora en materia de competencia se debe tener siempre en

cuenta como principio general:
Los vicios en la competencia y de la voluntad del rgano estatal se rigen

por las normas propias del acto administrativo.
Los vicios en la capacidad y de la voluntad del co contratante se rigen
por las normas propias del derecho privado.
Por lo tanto: El elemento subjetivo.- Consentimiento, entendido como voluntad

administrativa y la del contratista particular.
DIFERENCIA ENTRE EL CONTRATO ADMINISTRATIVO Y LOS

CONTRATOS CIVILES
8.-
En cuanto a las diferencias con los contratos civiles, sealamos las siguientes:
8.1 FORMALISMO.
El rigor y sentido formalista de los contratos administrativos frente a los
contratos civiles (Art. 1351 del CC).
Hemos afirmado que el contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear,
regular, notificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial y que los contratos
se perfeccionan por el consentimiento de las partes (Art. 1352 del CC), excepto
aquellos que, adems, deben observar la forma sealada por la Ley bajo
sancin de nulidad. En otros trminos, en el contrato privado predomina un
criterio informalista.
Esto no ocurre as con los contratos administrativos en que se supedita la
validez y eficacia de ellos al cumplimiento de las formalidades exigidas por las
disposiciones vigentes en cuanto a forma y procedimiento de la contratacin.

EL CONTRATO DE OBRA PBLICA
Sin duda alguna el contrato administrativo ms importante es el de Obra
Pblica.
Si el Estado recurre a un Contratista para ejecutar la obra, estaremos frente al
Contrato de Obra Pblica. Cuando el organismo pblico la realiza directamente,
la obra se efecta por administracin.
La Obra Pblica, comprende tres aspectos:
OBJETIVO:
Quedan comprendidos dentro de la nocin todos aquellos muebles, inmuebles
y objetos inmateriales, ms aun cuando hay obra pblica por accesoriedad;
vale decir, que por fuerza atractiva se consideran obra pblica los actos y
operaciones relacionados con dicha obra. Esto se explica por el principio por el
cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
SUBJETIVO:
En cuanto al sujeto a quien pertenece la obra pblica, puede ser una persona
pblica estatal o no estatal.
Subjetivamente no solo es el Estado el propietario, sino tambin pueden serlo
los entes pblicos no estatales, siempre que tengan delegadas atribuciones o
competencias pblicas por expreso mandato estatal.
La obra pblica no requiere que sea de propiedad o pertenezca al Estado de
manera exclusiva y excluyente.
FINALISTA:
La obra pblica es considerada como tal si esta destinada a la satisfaccin de
un inters general o colectivo.
La obra pblica se refiere a la construccin o trabajo que requiere direccin
tcnica en la utilizacin de mano de obra, materiales y equipos, e incluye todos
los elementos o alguno de ellos, que efecten en forma directa o indirecta una
entidad del estado, con la finalidad de servir al pblico.
Por su parte y, desde una perspectiva ms restrictiva, los Anexos del
Reglamento definen como obra a la construccin, reconstruccin,
remodelacin, demolicin, renovacin y habilitacin de bienes inmuebles, tales
como edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras,
puentes, entre otros, que requieren direccin tcnica, expediente tcnico, mano
de obra, materiales y/o equipos.

Comencemos por determinar que legalmente nuestro derecho se afilia a la
doctrina francesa, que vincula toda obra pblica con inmuebles, sea
construyndolos o reparndolos. Las modalidades de ejecucin de obras
pblicas son tres: por administracin, por contrato y por concesin.
EL CONTRATRATO DE OBRA PBLICA ES:
Un procedimiento mediante el cual el Estado, o entidades pblicas no

estatales, indirectamente, a travs de terceros, llevan a cabo la
mencionada obra;
Aquel contrato administrativo en virtud del cual, el estado contrata los
servicios de un particular, para la ejecucin de una obra material,
consistente en la construccin o remodelacin de un bien inmueble, con
fines de utilidad general.
Toda construccin o trabajo que se efecta directa o indirectamente,
parcial, o totalmente con fondos del estado o fondos particulares, pero,
cuya ejecucin sea encargada al Estado.
Aquel que genera en el contratista la prestacin de entregar un resultado
del trabajo (obra) que puede consistir en construir, modificar, reparar,
dar mantenimiento a un bien inmueble o mueble, y como
contraprestacin la entidad paga el precio pactado con el contratante.
FINALIDAD:
La finalidad de este contrato es dotar de infraestructura fsica para que el
Estado, pueda cumplir sus fines, en este caso el contrato se sujeta a normas
de derecho pblico contenidas en el Decreto Legislativo N 1017 y su
Reglamento.
104 107
PARA LA CONTRATACION DE PARTICULARES, PUEDE UTILIZAR ESTOS

PROCEDIMIENTOS:
La Licitacin Pblica, es un procedimiento formal que debe seguir la

administracin pblica para la contratacin de particulares dada la
naturaleza del objeto del contrato, su repercusin en la actividad
econmica, social y dependiendo del monto involucrado de los servicios
y bienes, que estn destinados a la ejecucin de obras pblicas y para la
adquisicin de bienes y suministros cuando el monto sea igual o superior
al que la Ley Anual de Presupuesto establezca.
El Concurso Publico: La administracin debe convocar a concurso

pblico para la contratacin de un particular, opera para la contratacin
de servicios y consultora, tambin de acuerdo a los que la referida ley
anual determine.
La Adjudicacin Directa, por esta va la administracin contrata los

servicios de un particular sin concurso previo, de acuerdo a las normas
presupuestales, es decir, se aplica en funcin al monto que determine la
Ley de Presupuesto.
La Adjudicacin Directa de Menor Cuanta, si el monto del servicio o la

obra es inferior a la dcima parte del lmite mximo que hubiere
establecido la norma presupuestaria para la adjudicacin directa.
IV. La evolucin de la contratacin administrativa en el Per.Podemos caracterizar hasta tres etapas en la evolucin del rgimen jurdico de
la contratacin estatal en el Per.
En el primer perodo que abarca hasta comienzos de la dcada de los 80 rigi
una absoluta dispersin normativa en la materia. No exista un ordenamiento
que regulase con carcter general para todos los organismos del sector pblico
el rgimen de los contratos de adquisiciones de bienes y servicios o de obra
pblica por parte de las entidades estatales. Las escasas reglas existentes
sobre la materia, casi exclusivamente referidas a los procedimientos
administrativos de seleccin (licitaciones, concursos pblicos), estaban
establecidas en normas dispersas, principalmente de carcter presupuestario y
con carcter asistemtico, porque en la prctica la mayor parte de las
entidades del sector pblico tenan sus propios reglamentos de adquisiciones.
El rgimen legal de las concesiones, especialmente las referidas a la
explotacin de algunos recursos naturales, como es el caso de la minera, solo
era regulado por algunas leyes sectoriales, carecindose de un mnimo
denominador comn sobre la materia.
La segunda etapa comienza en la dcada de los 80 con la entrada en vigencia
de la Carta Poltica de 1979 que consagr a nivel constitucional en su artculo
143 la obligacin del Estado de realizar la contratacin de servicios, obras y
suministros mediante los procedimientos administrativos de licitacin y
concurso pblico, con el propsito de garantizar la eficiencia y el manejo
transparente de los recursos pblicos.
Se caracteriza tambin por la expedicin de un conjunto de normas que
tuvieron por finalidad sistematizar, cada una en su mbito, la regulacin de los
procedimientos contractuales para las adquisiciones de bienes y servicios y la
contratacin de obras pblicas por parte de las entidades estatales. Tal fue el
caso del denominado Reglamento nico de Licitaciones y Contratos de
Obras Pblicas (RULCOP) aprobado mediante el Decreto Supremo N 034-80VC para la contratacin de obras pblicas; el Reglamento nico de
Adquisiciones (RUA) que fuera aprobado mediante Decreto Supremo N 06585-VC para la adquisicin de bienes, servicios y suministros, y de la ley N

23554 para la contratacin de actividades de consultora y su reglamento
general (REGAC).
Durante esta segunda etapa el rgimen de las concesiones no experiment
modificaciones importantes y continu centrado exclusivamente en las
concesiones para otorgar a los privados la explotacin de algunos recursos
naturales, regulados por leyes sectoriales.
La tercera y ltima etapa de la evolucin del rgimen de la contratacin de la
administracin pblica en el Per se inicia en la dcada de los 90, en el
contexto de un proceso de reformas estructurales en sintona con un modelo
econmico mundial de carcter liberal, que preconizaba la apertura de los
mercados a la competencia, la eliminacin de restricciones a la inversin al
sector privado, la reduccin del aparato del Estado y la reorientacin de sus
competencias principalmente en materia econmica para concentrarlo
nicamente en las funciones bsicas o esenciales. Como producto de dicho
proceso se transfiri al sector privado la produccin de bienes y la prestacin
de servicios que hasta entonces eran gestionados exclusivamente por
entidades estatales, mediante los procesos de privatizacin (venta) de la
propiedad de empresas pblicas y el otorgamiento de concesiones a empresas
privadas para la prestacin de actividades calificadas jurdicamente como
servicios pblicos y para la explotacin de obras pblicas de infraestructura
principalmente de transporte (puertos, aeropuertos, carreteras, etc.).
La Constitucin de 1993, al igual que su predecesora de 1979, consagra un
precepto constitucional que establece el marco de referencia para las
adquisiciones de bienes, servicios y suministros y la contratacin de obras por
parte de las entidades administrativas, disponiendo que las entidades estatales
estn obligadas a sujetarse a los procedimientos administrativos de licitacin o
concurso pblico que establezcan las leyes respectivas, con la finalidad de
garantizar la correcta utilizacin de los recursos pblicos y permitir la libre
concurrencia de postores.
En lo referido a la contratacin de servicios, obras o suministros por parte del
Estado, en 1997 se aprob La Ley N 26850 denominada Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado que unific la legislacin dispersa
precedente sobre la materia (el RUA, el RULCOP y el REGAC). Esta nueva ley
(en adelante LCAE) integra en un solo cuerpo legal el rgimen que regula los
procesos de contratacin de todas las entidades administrativas, incluidas las
empresas del Estado, para la adquisicin de bienes y servicios y para la
contratacin de obras (que a partir de entonces dejaron de ser denominadas
pblicas). La LCAE tampoco recoge un concepto sustantivo de contrato
administrativo y por tanto no sigue la tnica de los ordenamientos de otros
pases que establecen diferencias entre los contratos del Estado que
denominan administrativos y los contratos tambin estatales pero que remiten
su regulacin al derecho privado.
La LCAE regula principalmente los procedimientos administrativos de seleccin
de contratistas (licitaciones, concursos, etc.), es decir la fase precontractual,
estableciendo cuantitativamente pocas normas aplicables a la fase de
ejecucin de los contratos, dedicando la mayor parte de estas escasas

previsiones normativas para los contratos de obras; crea al Consejo Superior
de Contrataciones y Adquisiciones (CONSUCODE) como organismo rector del
nuevo sistema de adquisiciones por parte del Estado y configura a un nuevo
Tribunal Administrativo encargado de resolver en ltima instancia administrativa
las controversias que se generen entre los postores y las entidades
administrativas convocantes durante los procedimientos administrativos de
seleccin de contratistas, sin perjuicio que sus resoluciones puedan ser
cuestionadas ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso
administrativo. Respecto de las controversias que se susciten durante la vida
del contrato (fase de ejecucin) la LCAE dispone que deben ser resueltas
obligatoriamente en la va arbitral. En resumen la citada ley perfila un nuevo
rgimen legal que regula los procesos de contratacin estatal exclusivamente
destinados a la adquisicin de bienes, servicios, suministros y la contratacin
de obras, enfatizando el tratamiento de los aspectos jurdico administrativos
de los procedimientos de seleccin y adjudicacin, no distinguiendo entre
contratos administrativos ni entre contratos privados de la administracin,
porque adopta el concepto de un nico tipo de contrato que podemos
denominar contrato de estado o contrato estatal.
En concordancia con la poltica de liberalizacin de la economa y la apertura
de los mercados a la competencia, se dictaron dispositivos legales con el
objeto de generar condiciones para promover la inversin privada en diferentes
mbitos de la actividad econmica. La consagracin a nivel constitucional del
principio de subsidiariedad de la actividad empresarial del Estado potenci la
poltica de privatizacin (venta de acciones y activos) de empresas de
propiedad estatal en favor de capitales privados y aceler el proceso de
otorgamiento de concesiones para actividades que haban venido siendo
tradicionalmente desarrolladas precisamente por las empresas estatales. Para
facilitar dicha poltica se efectuaron numerosas modificaciones a los diversos
regmenes legales que regulan las concesiones de recursos naturales y las de
servicios pblicos, teniendo en cuenta que como producto del proceso de
promocin de la inversin privada va la privatizacin y el otorgamiento de
concesiones la realizacin de dichas actividades econmicas pasaba de estar
en manos del Estado, a travs de las empresas de su propiedad, a ser
desarrolladas por empresas o concesionarios privados que requeran de un
marco regulatorio adecuado que les otorgase garantas de estabilidad y
seguridad a sus inversiones.
Durante esta tercera etapa se dict un nuevo rgimen legal para la promocin
del otorgamiento de concesiones principalmente en materia de servicios
pblicos (telecomunicaciones, electricidad, etc.) y de obras de infraestructura
pblica, especialmente las dedicadas al transporte (puertos, aeropuertos,
carreteras, vas ferroviarias, etc.)8. Se crearon organismos reguladores de la
inversin privada para las distintas actividades concesionadas (servicios
pblicos e infraestructura) encargados de supervisar el cumplimiento de los
respectivos contratos de concesin y de ejercer potestades regulatorias fijando
las tarifas en los mercados en que no exista competencia o esta sea
insuficiente.
A la par que se moderniz el rgimen legal de los contratos de concesin, se
ampli y perfeccion el rgimen de los denominados contratos leyes o

convenios de estabilidad jurdica, que adquirieron consagracin constitucional
en el artculo 62 de la Carta de 19939.
Mediante este tipo de convenios el Estado se obliga contractualmente con los
inversionistas privados, que constituyen la contraparte, a garantizarles la
estabilidad de las reglas jurdicas vigentes al momento de suscripcin del
respectivo contrato.
Recapitulando, en esta tercera etapa de la evolucin del ordenamiento jurdico
peruano en materia de contratacin administrativa se aprecia la aprobacin de
un cuerpo legal (la LCAE) que regula para todas los organismos pblicos los
procedimientos para la contratacin exclusivamente de bienes, servicios,
suministros y obras, norma que no realiza ninguna determinacin legal expresa
sobre el carcter sustantivo o administrativo de los contratos que suscribe el
Estado, a diferencia de la legislacin de otros pases que distinguen entre
contratos administrativos y contratos estatales de rgimen privado; asimismo
se producen importantes modificaciones en el rgimen de los contratos de
concesin en orden a promover la inversin privada principalmente en
actividades calificadas legalmente como servicios pblicos o en obras pblicas
de infraestructura y se perfecciona y ampla el marco legal de los denominados
contratos leyes utilizados para otorgar seguridades y garantas de estabilidad
jurdica a los inversionistas.
Conforme a lo anunciado, pasaremos a realizar una somera descripcin
general del marco legal de los diferentes contratos que celebra la
administracin pblica en el Per, con el objeto de proporcionar una visin
panormica del rgimen de los contratos estatales, sin perjuicio de analizar en
la parte final de esta ponencia cada una de las principales modalidades
contractuales para verificar como la ausencia de una proclamacin legal
expresa de un concepto sustantivo de contrato administrativo, no impide la
existencia de diversas manifestaciones de potestades pblicas que se
presentan en algunas de las etapas que componen el proceso contractual
desde su origen hasta su culminacin.
III.- El Derecho Pblico y Privado en los principales Contratos

Estatales.Conforme a lo anunciado en esta parte final de la presente ponencia
realizaremos el anlisis del rgimen de los principales contratos que celebran
las entidades administrativas en el ordenamiento legal peruano, con el objeto
de determinar en qu medida o grado de intensidad se manifiestan aspectos
propios del derecho administrativo en regmenes legales que tienen por comn
denominador no tomar de manera expresa partido por la tesis que postula la
diferenciacin entre contratos administrativos y contratos estatales de derecho
privado.
Como ha sido descrito a lo largo de este trabajo en el derecho nacional de los
contratos estatales peruano no existe determinacin legal que diferencie entre
dos categoras de contratos, civiles y administrativos, sin perjuicio de que muy
probablemente el anlisis que vamos a realizar pueda llevarnos a concluir que
los contratos que celebra la administracin pblica en el Per puedan tener
todos un rgimen mixto con participacin del derecho pblico y el derecho
privado en diferentes grados de intensidad.
Compartimos la opinin del profesor argentino Agustn Gordillo cuando seala
que : El rgimen concreto hay que buscarlo en el conjunto normativo de cada
contrato determinado e individualizado, interpretado claro est conforme a los
principios generales del derecho40, idea que recogemos y que motiva esta
tercera parte de la ponencia que servir para determinar el grado de presencia
de elementos pblico administrativos en los principales regmenes legales de
la contratacin estatal, pese a que importantes componentes de los contratos
del Estado puedan sujetarse a reglas de derecho privado.
a) Los contratos regulados por la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado.La LCAE que regula exclusivamente las adquisiciones de bienes y servicios,
suministro, consultora y ejecucin de obras y cuyas normas son de aplicacin
por todas las entidades del Estado, no recoge un concepto especial de contrato
administrativo que obligue a distinguir ntidamente entre contratos de derecho
administrativo y contratos los contrato estatales de derecho privado sometidos
a la rama del derecho correspondiente. A diferencia de otros ordenamientos,
como el Espaol, cuyas leyes determinan en forma expresa que modalidades
contractuales son consideradas administrativas y cuales son privadas, la
LCAE prescinde de realizar diferenciaciones en funcin de las mencionadas
categoras en beneficio de una regulacin general de la contratacin estatal de
adquisiciones y obras, en la que claramente se enfatiza la regulacin de los
procedimientos administrativos que forman la voluntad de las entidades
administrativas para contratar y que permiten determinar al adjudicatario con el
que se suscribir el respectivo contrato (etapa precontractual).
En este punto conviene resaltar la importancia de la regulacin de la fase de
adjudicacin o IN FIERI que implica la realizacin de procedimientos
administrativos (licitaciones, concursos, etc.) sujetos a las reglas propias del

ordenamiento jurdico administrativo, en cumplimiento del artculo 76 de la
Constitucin peruana que dispone la obligacin de las entidades estatales de
sujetarse a los procedimientos administrativos de adjudicacin que establezcan
las leyes respectivas, con la finalidad de asegurar la utilizacin eficaz de los
recursos pblicos y de promover la libre concurrencia de los postores, sin
discriminacin.
Al respecto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano ha
interpretado y precisado los alcances del precepto constitucional citado,
otorgndole preponderancia a los aspectos pblicos de la contratacin estatal
sometida al rgimen de la LCAE. A continuacin researemos los principales
fundamentos de la sentencia recada en el proceso de inconstitucionalidad que
fuera interpuesto contra la Tercera Disposicin Final de la Ley
N 27635 que estableci para las entidades administrativas de salud la
obligacin de realizar las adquisiciones de sus medicamentos mediante el
mecanismo de la Bolsa de Productos.
Como se puede observar el Tribunal Constitucional peruano enfatiza la
importancia de los principios que considera subyacentes en el artculo 76 de la
Constitucin para garantizar la transparencia e imparcialidad en las
negociaciones y adquisiciones del Estado. Dichos principios, que han sido
glosados en la seccin anterior de este trabajo, estn desarrollados en el
artculo 3 de la LCAE y despliegan sus efectos casi exclusivamente en la
etapa precontractual o IN FIERI de la contratacin estatal, a travs de los
procedimientos administrativos de seleccin, cuya tramitacin las entidades de
la Administracin Pblica no la realizan en ejercicio de una libertad contractual
ni asumiendo el carcter de titular de ninguna autonoma de la voluntad
propiamente dicha, porque como en el ejercicio de cualquiera de sus otras
potestades pblicas, se encuentran positivamente vinculadas al ordenamiento
jurdico administrativo respectivo.
La sentencia del Tribunal Constitucional glosada no deriva directamente del
precepto constitucional citado la existencia de potestades exorbitantes,
tampoco que se le debe asignar necesariamente un rol preponderante al
Estado en las relaciones jurdicas derivadas de la contratacin administrativa
para la adquisicin de bienes o servicios y la contratacin de obras, lo cual
obviamente no impide que la legislacin de desarrollo, en atencin al mayor o
menor grado de trascendencia que se les asigne a los fines pblicos en juego,
pueda otorgar ciertas prerrogativas a favor de la Administracin Pblica dentro
de una relacin contractual, para que pueda incidir en el contenido de dicha
relacin bilateral, fundado en la proteccin del inters pblico. En nuestra
opinin para que dichas posibles prerrogativas sean constitucionalmente
legtimas requieren ser establecidas expresamente en las normas legales
pertinentes, fundarse en obvias razones de inters pblico y slo pueden
consagrarse cuidando de preservar los principios de equilibrio, razonabilidad y
proporcionalidad, y prohibicin de la arbitrariedad de la Administracin.
Como se ha sealado anteriormente, a diferencia de las leyes de otros pases
que consagran la existencia de un rgimen especial de contrato administrativo,
la LCAE no contiene precepto alguno que establezca una relacin de
prerrogativas o potestades expresamente calificadas como exorbitantes a favor
de las entidades administrativas contratantes, es decir que constituyan poderes
unilaterales frente a la contraparte privada.
En este punto es importante distinguir entre prerrogativas y Derechos de la

Administracin
Pblica en los contratos que celebre con particulares, porque los Derechos
constituyen las exigencias que una de las partes del contrato tiene frente a la
otra parte contratante, que tienen su origen en la propia relacin contractual, y
por tanto su ejercicio no supone privilegio alguno. En cambio la prerrogativa es
el poder unilateral atribuido a la
Administracin dentro de una relacin contractual que le permite incidir en el
contenido de la relacin contractual, asumiendo una posicin prevalente43.
Tomando estos conceptos, nos parece claro que el establecimiento y la
exigencia de ejecucin de penalidades y garantas por el incumplimiento de
obligaciones durante la ejecucin del contrato constituye un
Derecho de la Administracin pblico contratista, derivado de la propia
naturaleza del contrato, aunque en la LCAE el rgimen de los citados derechos
est legalmente predeterminado, mientras que la imposicin de sanciones
administrativas constituye el ejercicio de una prerrogativa de carcter pblico
que no encuentra su origen en la relacin contractual.
En cuanto al contenido del contrato estatal el artculo 201 del reglamento de la
LCAE establece que est conformado tanto por el documento que lo contiene,
como por las Bases integradas y la oferta ganadora, as como por los dems
documentos derivados del respectivo procedimiento administrativo de seleccin
que establezcan obligaciones para las partes y siempre que hayan sido
sealados expresamente en el contrato. En cuanto a las normas que lo
regulan, a diferencia del artculo 40 del Estatuto General de Contratacin de la
Administracin Pblica de Colombia aprobado por Ley N 80 de 1993, que
remite expresamente a. .las normas civiles, comerciales y las previstas en
esta ley, (que) correspondan a su esencia y naturaleza, el precepto peruano
citado dispone que los contratos suscritos bajo el rgimen de la LCAE se
regulan por el Ttulo V del Reglamento dedicado especialmente a la Ejecucin
Contractual, que contiene una seccin especial dedicada al contrato de obras
y que: En todo caso, son de aplicacin supletoria las normas del Cdigo
Civil.
Como se puede observar en el ordenamiento que rige las adquisiciones del
Estado Peruano los contratos que se celebren se regulan en primer lugar por
las normas especiales que establezca la regulacin administrativa de la materia
y slo supletoriamente por el Cdigo
Civil.
El reglamento de la LCAE no ha establecido como una prerrogativa de las
entidades administrativas contratantes la posibilidad de resolver
unilateralmente los contratos por razones de inters pblico, porque el artculo
224 ms bien permite a cualquiera de las partes resolver el contrato por un
hecho sobreviviente a la suscripcin del mismo, pero condicionado a que se
encuentre previsto expresamente en las Bases, en el contrato o en el
Reglamento, cuyo artculo 225 que establece las causales de resolucin no lo
contempla.
En cualquier caso, si se resolviese arbitrariamente el contrato, el artculo 227
establece que la parte perjudicada puede controvertir la decisin en la va

arbitral y exigir el reconocimiento de la respectiva indemnizacin por los daos
y perjuicios irrogados. En el caso de contratos de obras el artculo 267
establece que cuando la resolucin sea por causa atribuible a la entidad
contratante, deber reconocrsele al contratista el cincuenta por cien (50%) de
la utilidad prevista, calculada sobre el saldo que se deja de ejecutar.
No se ha previsto con carcter general la prerrogativa del IUS VARIANDI o
modificacin unilateral de los contratos por razones de inters pblico, salvo
que se presenten situaciones que en las adquisiciones de bienes y servicios
determinen la necesidad de disponer la ejecucin de prestaciones adicionales,
para lo cual la entidad administrativa contratante deber contar con la
asignacin presupuestal correspondiente para pagar al contratista el costo de
los adicionales, pero tambin puede suceder que la entidad contratante
disponga la reduccin de las prestaciones hasta el quince por ciento (15%) del
monto del contrato, caso en el que el contratista reducir proporcionalmente las
garantas que hubiere otorgado (art.231). Tratndose de contratos de obra se
permite que se disponga la realizacin de obras adicionales siempre que se
cuente con la disponibilidad presupuestal para sufragarlas y que no superen el
quince por cien (15%) del monto del contrato original, porque de lo contrario, en
caso se requiera la realizacin de obras adicionales por un monto quince por
cien (15%) superior al monto del contrato adicional, aparte de disponer de
recursos financieros para su ejecucin y pago es requisito indispensable contar
con autorizacin expresa de la Contralora General de la Repblica, cuya
decisin por mandato legal no es susceptible de ser discutida en sede arbitral
(arts. 265 y 266).
Una prerrogativa que el ordenamiento jurdico reconoce a la Administracin
Pblica contratante en los contratos de obra es la medida de intervencin
econmica de la obra, que est regulada por el artculo 264 del Reglamento y
entre otros casos opera en la situacin de incumplimiento de las obligaciones
contractuales que a juicio de la entidad contratante no permitan la terminacin
de los trabajos. La intervencin econmica de la obra es una medida que se
adopta por consideraciones orden tcnico y econmico con la finalidad de
culminar la ejecucin de los trabajos sin llegar al extremo de resolver el
contrato. Dicha medida se justifica en la idea de que los contratos
administrativos deben ser cumplidos por el inters pblico que est en juego.
La nota distintiva es que se sustituye al contratista por la propia entidad
administrativa contratante por cuenta y riesgo del contratista incumplidor.
La intervencin econmica no deja al contratista al margen de su participacin
contractual, incluyendo los derechos y obligaciones correspondientes. Le
corresponde al contratista afrontar la totalidad de los mayores gastos y daos
que ocasiones la realizacin por parte de la Administracin en forma directa de
la obra. Slo si el contratista rechaza la intervencin econmica, el contrato de
obra quedar resuelto.
El artculo 302 del Reglamento establece un conjunto de criterios que operan
al momento que el tribunal de contrataciones y adquisiciones de CONSUCODE
debe graduar la sancin a imponer, tomando en cuenta: la naturaleza de la
infraccin, la intencionalidad del infractor, el dao causado, la reiteracin, etc.,

criterios que de ser evaluados por el citado tribunal administrativo podran
disminuir la sancin a imponerse hasta lmites inferiores al mnimo fijado para
cada caso, cuando se considere que existen circunstancias atenuantes de la
responsabilidad del infractor.
Terminado el recuento de elementos de carcter administrativo en la LCAE que
regula el rgimen de adquisiciones por parte de las entidades administrativas
en el Per, que ha permitido apreciar cmo es que a pesar que la citada la ley
no efecta distincin entre contratos administrativos y contratos estatales de
derecho privado, se ha podido comprobar que existen algunas prerrogativas
otorgadas a las entidades estatales que pueden incidir durante el desarrollo de
la relacin contractual, y no slo en la etapa precontractual donde es claro que
rige exclusivamente el derecho pblico, es importante recordar que todas las
controversias que se susciten durante la ejecucin de los contratos de
adquisicin por el Estado por expreso mandato legal se deben dilucidar en va
arbitral.
A diferencia de otros pases en los cuales las veces que se han resuelto
controversias entre el Estado y los particulares con los que mantiene vnculo
contractual, la jurisprudencia de instancias especializadas del Poder judicial en
la disciplina administrativa han reforzado, o incluso generado, la propia doctrina
de la sustantividad del contrato administrativo versus el contrato privado del
Estado, en el Per la LCAE a fin de evitar que en caso de conflictos las partes
se perjudiquen por la tradicional lentitud en resolver controversias por parte del
Poder Judicial, ha preferido que dichas controversias generadas durante la fase
contractual se discutan mediante un proceso arbitral que se regula por las
reglas de la LCAE y su reglamento y supletoriamente por la ley general de
arbitraje.
La experiencia ha demostrado que la remisin de la solucin de las
controversias contractuales a la va arbitral que realiza la LCAE potencia los
elementos privados de los respectivos contratos, porque el arbitraje es un
proceso que no se sujeta a las singularidades del proceso contencioso
administrativo, porque en la composicin de los respectivos tribunales arbitrales
predominan los especialistas en derecho privado y los laudos que se emiten
por mandato legal tienen carcter reservado por lo que no generan
jurisprudencia que pueda servir de referencia para otros casos.
B). Los contratos de concesin de servicios pblicos.Como se ha podido observar en las secciones anteriores de esta ponencia las
concesiones para la prestacin de servicios pblicos por regla general se
materializan en contratos, a diferencia de las concesiones para la explotacin
de recursos naturales que generalmente se expresan en actos administrativos
y slo en algunos casos se formalizan en contratos. La razn de la preferencia
por la formalizacin contractual de la concesin versus las concesiones que
slo se materializan en un acto administrativo la encontremos en la afirmacin
del profesor espaol Jos Luis Meiln Gil segn el cual: La administracin ha
tenido a lo largo de la historia una posicin ms fuerte frente al particular
cuando utiliza el acto que cuando acude al contrato. Cuenta en aquel caso con
mayor mbito de libertad, aunque est sometida al principio de legalidad y deba
respetar los derechos de los particulares.
En nuestro ordenamiento se ha preferido la formalizacin de las concesiones

para la prestacin de servicios pblicos mediante un contrato porque se
considera que otorga en mayor medida fuerza vinculante a los compromisos
asumidos por la entidad estatal concedente con el particular co contratante.
A diferencia del rgimen de adquisiciones del Estado, por regla general no
siempre se realiza un procedimiento administrativo de seleccin para otorgar
concesiones en servicios pblicos. Se convoca a un procedimiento de
adjudicacin en los casos en que la prestacin del servicio implica la necesidad
de utilizar un bien de dominio pblico o recurso natural escaso, como sucede
con las bandas de telefona mvil, o cuando el servicio pblico se presta en
condiciones poco competitivas o de monopolio natural, como sucede con las
concesiones del servicio pblico de saneamiento, o cuando el inversionista
interesado solicita el otorgamiento de una concesin y se genera un inters
concurrente de otros privados, en tal caso las normas obligan a las entidades
administrativas receptoras de la solicitud de concesin a convocar a
procedimientos de licitacin o subasta.
La supervisin de los compromisos contrados por los concesionarios en los
contratos de concesin de servicios pblicos corresponde a los respectivos
organismos reguladores que como ha sido referido anteriormente fueron
creados durante la ltima dcada del Siglo XX como consecuencia de la
reorientacin del papel del Estado en la economa, claramente inspirados en
los modelos de los pases anglosajones, con el objeto de garantizar un
tratamiento tcnico de la regulacin y supervisin de las actividades
econmicas calificadas como servicios pblicos, o que se desarrollan en
condiciones de monopolio natural o poco competitivas y las que requieren para
su desarrollo la utilizacin de redes e infraestructuras.
La ley N 27331 marco de los organismos reguladores y las leyes y dems
disposiciones reglamentarias especiales que disciplinan el rgimen de los
organismos reguladores establecen el conjunto de funciones y potestades de
carcter pblico (Supervisora, Reguladora, Normativa, Fiscalizadora, Solucin
de controversias entre empresas y Solucin de reclamos de los usuarios) que
se les atribuye para cumplir de la manera ms eficaz el objetivo de inters
general que constituye su cometido.
Los reglamentos internos de los organismos reguladores les otorgan facultades
para emitir opinin previa respecto de la renegociacin y renovacin del plazo
de vigencia de los contratos de concesin y para formular sugerencias sobre el
tema; tambin ejercen las potestades que le pueden haber conferido de
manera expresa los respectivos contratos de concesin; y estn facultados
para ejecutar las penalidades previstas en los contratos de concesin y de
aplicar las sanciones administrativas establecidas en el respectivo
ordenamiento sectorial o que los mismos reguladores pueden hacer dictado en
ejercicio de la potestad normativa que se le ha legalmente conferido.
Por regla general los contratos de concesin de servicios pblicos no
contemplan prerrogativas o clusulas exorbitantes en favor de la entidad
pblica que cumple el rol de concedente. Sin embargo, a pesar de que para

cada actividad calificada legalmente como servicio pblico existe un marco
legal especfico (ley y reglamentos de desarrollo) que establece gran parte de
la disciplina de la actividad (ley de telecomunicaciones, de concesiones
elctricas, de saneamiento, etc.), los Ministerios del sector que hacen las veces
de concedentes estn facultados legalmente para completar o desarrollar por
va reglamentaria el marco jurdico de la actividad, competencia de la que
tambin participan los organismos reguladores en la medida de sus
atribuciones, en ejercicio de sus potestades normativas.
Puede suceder que en ejercicio de otras funciones, como sucede con la
administracin de los bienes de dominio pblico, la entidad concedente este
facultada para ejercer poderes que no se derivan directamente del contrato de
concesin pero que repercuten sobre este. As ha sucedido recientemente en
relacin con el pedido de una empresa concesionaria de telefona mvil que
solicit ser autorizada a transferir la banda del espectro electromagntico
asignada con la finalidad de proceder a la fusin con otra empresa. En este
caso el Ministerio de Transportes y Comunicaciones en ejercicio de su rol de
administrador del espectro radioelctrico, y no de concedente de servicios
pblicos, emiti una resolucin aceptando la transferencia de la
correspondiente banda pero condicionndola a la modificacin del respectivo
contrato de concesin.
En el Per los nicos contratos de concesin que tiene carcter de contrato
ley son los contratos de concesin de la empresa Telefnica del Per S.A., lo
que tiene como consecuencia la estabilizacin de las clusulas que configuran
la relacin concesional entre el Estado y el concesionario, as como del marco
normativo que resulta de aplicacin a la concesin vigente a la fecha de
suscripcin del contrato.
El otorgamiento del carecer de contrato ley a los citados contratos de
concesin obedeci a que el ingreso de dicha empresa a las actividades de
prestacin de los servicios pblicos de telecomunicaciones se produjo dentro
de un proceso complejo de promocin de la inversin privada que implicaba al
tiempo de sustituir al Estado en la titularidad de las acciones de la empresa en
tanto concesionaria del servicio pblico- la obligacin del cumplimiento de
determinadas metas de inversin y expansin de la red del servicio a corto y
mediano plazo, plasmadas en compromisos suscritos por la empresa
concesionaria. Frente al ingente monto de la inversin involucrada, se impona
la necesidad de conferir al inversionista un marco jurdico estable que
permitiese el desarrollo de sus actividades, as como la recuperacin de lo
invertido, en el plazo previsto en el contrato de concesin.
Una consecuencia importante del carcter de contrato ley de las concesiones
de Telefnica del Per S.A. es que algunas de las controversias que se han
suscitado con motivo de actuaciones administrativas de OSIPTEL en ejercicio
de potestades pblicas que le confiera la ley, han sido materia de
cuestionamiento por parte de la empresa concesionaria en va arbitral, en el
que tenemos entendido se han tramitado varios procesos en los que no se ha
aceptado el cuestionamiento de la competencia de los tribunales arbitrales
formulado por OSIPTEL, entidad que ha sostenido la posicin de que al
cuestionarse decisiones de una entidad administrativa formalizadas en actos

administrativos la va competente debera ser el proceso contencioso
administrativo y no la arbitral.
Los contratos de concesin de infraestructura pblica.El rgimen legal que regula la materia contenido en el Texto nico Ordenado
de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesin al sector
privado de las obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos
aprobado mediante Decreto Supremo N 059-96-PCM y su respectivo
reglamento, no establece prerrogativa alguna en favor de la entidad pblica
concedente de un contrato de concesin de infraestructura. El artculo 32 del
dispositivo citado establece en su inciso d) que:
El Estado podr: (.) modificar la concesin cuando ello resulte
Conveniente de acuerdo al artculo siguiente, pero el artculo 33 aclara que la
posible modificacin del contrato deber ser acordada por las partes, lo que
impide cualquier decisin unilateral al respecto (ius variandi).
Sin embargo, los dispositivos citados remiten a los contratos de concesin el
posible establecimiento de previsiones que no figuran legalmente. As sucede
con el denominado rescate o resolucin unilateral de la concesin por el
concedente por razones de oportunidad o conveniencia al inters pblico,
mediante los cuales el Estado recupera la administracin y explotacin de la
infraestructura concedida, sin que haya transcurrido el plazo pactado, que el
artculo 17 del marco legal lo contempla pero condicionado a que este previsto
en el respectivo contrato de concesin y que se estipule de manera expresa la
indemnizacin a que tendra derecho el concesionario en caso el Estado haga
uso de la facultad anotada resolviendo el contrato de concesin.
El regulador de las concesiones de infraestructura pblica del Gobierno
nacional,
OSITRAN, tiene conferido por mandato del artculo 7 de la Ley N 26917 de su
creacin, un conjunto de potestades que inciden directamente en los contratos
de concesin que, entre otros, comprende:
(i)
la facultad de: Interpretar los ttulos en virtud de los cuales las

Entidades Prestadoras realizan sus actividades de explotacin, es
decir la potestad de interpretar los alcances de los contratos de
concesin que puede ser solicitado por la entidad pblica
concedente, el propio concesionario y los terceros legtimamente
interesados. Tales interpretaciones se expresan en resoluciones del
Consejo Directivo de OSITRAN que en nuestra opinin pueden ser
objeto de cuestionamiento por los interesados en va administrativa o
judicial.
(ii)
La administracin, fiscalizacin y supervisin de los contratos de

concesin, en particular de los compromisos asumidos por los
concesionarios;

(iii)
La emisin de opinin previa a la celebracin de cualquier contrato

de concesin referido a Infraestructura Pblica, el que comprender
materias referidas al rgimen tarifario del contrato, condiciones de
competencia y de acceso a la Infraestructura, aspectos tcnicos,
econmicos y jurdicos relativos a la calidad y oportuna prestacin de
los servicios, y a los mecanismos de solucin de controversias
derivadas de la interpretacin y ejecucin de los contratos de
concesin, s como a las dems materias de competencia de
OSITRAN (art. 35 del respectivo Reglamento).
(iv)
Operar el sistema tarifario de la infraestructura bajo su mbito, en

ejercicio de la potestad reguladora, de modo que en el caso que
exista un contrato de concesin con el Estado, debe velar por el
cumplimiento de las clusulas tarifarias y de reajuste tarifario que
ste contiene; cuando exista competencia en el mercado y no existan
clusulas tarifarias OSITRAN debe velar por el libre funcionamiento
del mercado, en cambio, en caso que no exista competencia en el
mercado y no existan clusulas tarifarias le corresponde a OSITRAN
fijar las tarifas, peajes y otros cobros que realice el concesionario o
los usuarios. La emisin de opinin tcnica sobre la procedencia de
la renegociacin o revisin de los contratos de concesin, la que
deber pronunciarse sobre su procedencia y deber contener un
anlisis de los efectos de tal medida, sugiriendo los trminos de la
misma. Para el ejercicio de esta funcin OSITRAN deber analizar el
cumplimiento de las obligaciones del concesionario.
(v)
Declarar la suspensin temporal de la concesin o su caducidad,

cuando la empresa concesionaria incurra en alguna de las causales
establecidas en las normas legales pertinentes o en los contratos de
concesin.
En casos excepcionales en los cuales se produzca la suspensin de
la concesin, terminacin del contrato o caducidad del mismo, a fin
de evitar la paralizacin del servicio o uso de la Infraestructura
correspondiente, OSITRAN est facultado para contratar
temporalmente los servicios de empresas especializadas, hasta la
suscripcin de un nuevo contrato de concesin.
Como quiera que los contratos de concesin de infraestructuras
pblicas generalmente se desarrollan sobre la explotacin de bienes
escasos o de carcter monoplico, OSITRAN tiene la potestad para
establecer las condiciones de acceso a la infraestructura de
transporte de uso pblico, con la finalidad de promover el bienestar
de los usuarios por la va de una mayor competencia en la prestacin
de servicios que resultan esenciales para completar la cadena
logstica del transporte de carga y de pasajeros, y que requieren
utilizar de manera indispensable, facilidades esenciales controladas
por una empresa prestadora . Las controversias que se generen
durante la vida de los contratos de concesin de infraestructura
pblica se resuelven normalmente en va arbitral, porque en los
contratos se prev dicha modalidad de composicin de conflictos.
(vi)
(vii)

Los contratos leyes.La doctrina nacional ha venido discutiendo sobre si la naturaleza de estos
contratos estatales es civil o administrativa, partiendo de la pregunta si en ellos
se manifiestan potestades de imperio del Estado, en cuyo caso encontrara
sustento afirmar que se trata de contratos administrativos; o si por otro lado, en
ellos el Estado tiene solo un rol de parte, despojado de potestades pblicas, se
dira entonces que estamos frente a un contrato civil. El problema se genera
porque el artculo 39 del Decreto Legislativo N 757 establece expresamente
que:
Los convenios de estabilidad jurdica se celebran al amparo del artculo 1357
del Cdigo Civil y tienen la calidad de contrato con fuerza de ley, de manera
que no pueden ser modificados o dejados sin efecto unilateralmente por el
Estado. Tales contratos tienen carcter civil y no administrativo, y slo
podrn modificarse y dejarse sin efecto por acuerdo entre las partes.
La caracterizacin legal de los contratos ley como convenios de carcter civil
y no administrativo constituye una de las pocas veces que en el ordenamiento
legal peruano se ha asimilado la tesis de la existencia de dos tipos diferentes
de contratos estatales, unos regidos exclusivamente por el Derecho
Administrativo y otros slo sometidos al derecho civil. En otras palabras, el
precepto legal glosado se basa en un concepto negativo de los contratos
administrativos, razn por la que considera indispensable caracterizar a los
contratos ley como contratos de carcter civil, a fin de supuestamente
garantizar su intangibilidad y sortear el peligro de que el Estado pueda
desvincularse de sus compromisos.
En verdad, planteado desde este punto de vista, resulta un debate poco
trascendente para entender la lgica de estos contratos. Como bien afirma el
profesor Manuel De la Puente:
No interesa que el contrato sea civil o administrativo. Basta que sea contrato,
por cuanto, como se ha visto, tanto en derecho privado como en el derecho
pblico el contrato crea relaciones jurdicas entre las partes y es obligatorio
para ellas () En ambos derechos es una fuente de obligaciones. Y tambin
en ambos la obligacin contractual es lo mismo: un deber jurdico que ata a las
partes. No debe olvidarse que es de la esencia del contrato su irrevocabilidad.
Sin perjuicio de lo indicado con anterioridad, debe advertirse que se trata de
una figura excepcional en el derecho pblico: el sometimiento del Estado a una
modalidad contractual para brindar seguridades y garantas al particular.
No cabe duda que jurdicamente todo contrato, sea civil, laboral, pblico,
internacional o agrario, es una fuente de obligaciones, tanto para los
particulares como para el Estado y sus dependencias que lo suscriben, y
adems, ha de tenerse en cuenta que a ello se agrega el carcter de la
irrevocabilidad unilateral, por lo que slo por mutuo disenso se puede dejar sin
efecto lo pactado, implicando ello la regla de la inhabilidad de la voluntad
unilateral para poner fin al contrato. En lo civil y en lo administrativo el Estado
como cualquier contratante se encuentra obligado a cumplirlo.

En la jurisprudencia el Tribunal Constitucional emitida con motivo del proceso
de inconstitucionalidad contra los contratos ley de Telefnica del Per el
citado alto tribunal dijo que:
..el contrato ley es un convenio que pueden suscribir los contratantes con
el
Estado, en los casos y sobre las materias que mediante ley se autorice. Por
medio de l, el Estado puede crear garantas y otorgar seguridades,
otorgndoles a ambas el carcter de intangibles. Es decir, mediante tales
contratos ley, el Estado, en ejercicio de su << ius imperium>>, crea garantas
y otorga seguridades y, al suscribir el contrato ley, se somete plenamente al
rgimen jurdico previsto en el contrato y a las disposiciones legales a cuyo
amparo se suscribi ste
(FFJJ N 33).
VI. CONCLUSIONES
La Ley de contrataciones del estado, regula, que tipo de procedimientos,

se deben seguir para que el estado como ente pblico haga contratos de
Derecho privado.
La constitucin de 1993, trajo muchas renovaciones a la administracin
pblica, que pensaron coadyuvar, a aligerar la carga de la pasada
constitucin paternalista.
En nuestro ordenamiento se ha preferido la formalizacin de las
concesiones para la prestacin de servicios pblicos mediante un
contrato porque se considera que otorga en mayor medida fuerza
vinculante a los compromisos asumidos por la entidad estatal
concedente con el particular co contratante.
Las concesiones que se otorgan para la explotacin de recursos
naturales por regla general se materializan en actos administrativos que
no se formalizan en contratos, a excepcin de las concesiones en
recursos forestales en que los contratos de concesin se suscriben
sobre la base de un formato de contrato aprobado administrativamente.
En el Per los nicos contratos de concesin que tiene carcter de
contrato ley son los contratos de concesin de la empresa Telefnica
del Per S.A., lo que tiene como consecuencia la estabilizacin de las
clusulas que configuran la relacin concesional entre el Estado y el
concesionario, as como del marco normativo que resulta de aplicacin a
la concesin vigente a la fecha de suscripcin del contrato.
La intervencin econmica no deja al contratista al margen de su
participacin contractual, incluyendo los derechos y obligaciones
correspondientes.
VII. BIBLIOGRAFA
CABRERA VASQUEZ Marco A, QUINTANA VIVANCO Rosa (2013). TEORIA

GENERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. EDICIONES LEGALES.
LIMA PERU.
GORDILLO, Agustn. "Tratado De Derecho Administrativo". Editorial
Machi.Buenos Aires 1996.
Rgimen de los contratos estatales en Per (CITADO EL 07/11/2013)
DISPONIBLE EN http://www.itaiusesto.com/wp-content/uploads/2012/11/1_11El-regimen-de-los-contratos-estatales-en-el-Peru.pdf.
DANOS ORDOEZ, Jorge. EL REGIMEN DE LOS CONTRATOS ESTATALES
EN EL PERU. (CITADO EL 07 DE NOVIEMBRE DEL 2013). DISPONIBLE EN:
http://www.itaiusesto.com/wp-content/uploads/2012/11/1_11-El-regimen-de-loscontratos-estatales-en-el-Peru.pdf
DROMI, Roberto. Derecho Administrativo, Lima, Gaceta Jurdica, Lima, 2005
SALAZAR CHAVEZ, Ricardo Julio, Exposicin sobre el Consejo Superior de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Mayo 2002como Presidente de
CONSUCODE:http://www.consucode.gob.pe/htmls/exposicion/
exposicion_primera.htm
SALAZAR CHAVEZ, Ricardo Julio, El Concepto y los Factores de los Contratos
de la Administracin Pblica como Referentes Necesarios para el Desarrollo
del Sistema de Contratacin en el Per, Derecho & Sociedad N29, Revista
editada por Estudiantes de la Facultad de Derecho PUCP,
http://blog.pucp.edu.pe/item/24339.
PAGINA WEB DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: http.//www.tc.gob.pe
ANTUNEZ DE MAYOLO MORELLI, Santiago (2013). LEY DE
CONTRATACIONES DEL ESTADO Y SU REGLAMENTO- OSCE. [CITADO
EL
07
DE
NOVIEMBRE
DEL
2013].
DISPONIBLE
EN
http://www.osce.gob.pe/userfiles/archivos/Ley%20de%20Contrataciones%20y%20Reglamento.p
df

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ESCUELA ACADEMICO PROFESIONAL DE DERECHO

RODRIGUEZ BURGOS, Juan Francisco

DR. CHAMBERGO CHANAME, Cesar Augusto

Pimentel, Noviembre del 2014

FACULTAD DE DERECHO 2014

2 FACULTAD DE DERECHO - UNIVERSIDAD CESAR VALLEJO

FACULTAD DE DERECHO 2014

3 FACULTAD DE DERECHO - UNIVERSIDAD CESAR VALLEJO

FACULTAD DE DERECHO 2014

A Dios, a mi madre y compaeros de la Facultad de Derecho; al pblico interesado en

4 FACULTAD DE DERECHO - UNIVERSIDAD CESAR VALLEJO

FACULTAD DE DERECHO 2014

III. MARCO TERICO

El contrato es una categora abstracta y genrica, una figura jurdica que en

5 FACULTAD DE DERECHO - UNIVERSIDAD CESAR VALLEJO

FACULTAD DE DERECHO 2014

Un acto de declaracin manifestacin de voluntad comn productor de

6 FACULTAD DE DERECHO - UNIVERSIDAD CESAR VALLEJO

FACULTAD DE DERECHO 2014

Es un acto jurdico que celebra la administracin pblica con otra

PRINCIPALES DEFINICIONES DE LOS ADMINISTRATIVOS PERUANOS:

6.- CLASES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

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