Citar Lexis N 0029/000181 0029/000219

Gnero: Doctrina
Relaciones entre padres e hijos. Medidas urgentes en el proceso de filiacin:
Ttulo:
alimentos provisorios durante el juicio de reclamacin de estado
Autor: Ballarin, Silvana Raquel
Fuente: RDF 2003-26-11
ALIMENTOS - 07) Proceso de alimentos - f) Alimentos provisorios
FILIACIN - 05) Acciones de filiacin - d) Accin de reclamacin de
filiacin - 13.- Medidas cautelares

I. INTRODUCCIN
Mientras el proceso de filiacin se sustancia, y hasta que la sentencia definitiva quede
firme, resulta necesario cautelar o satisfacer intereses en forma inmediata. Tal es el
objeto de las medidas urgentes (2) , que aparecen de esta manera como el medio ms
idneo para garantizar la eficacia del proceso (3) .
En las acciones de reconocimiento de filiacin, generalmente promovidas por madres en
representacin de sus hijos menores, estos ltimos, hasta la obtencin de sentencia
firme, siguen creciendo sin padre. Ello importa no solamente la ausencia de
colaboracin econmica sino la ausencia de figura paterna, lo que puede prolongarse
por meses o aos. Por ello, las medidas urgentes adquieren caractersticas especiales,
apuntando no slo a asegurar el cumplimiento de la sentencia, sino la integridad de la
persona. En algunos casos, la demanda est dirigida a obtener un reconocimiento que no
se promovi en vida del progenitor ya fallecido. Tarde llegar la sentencia filiatoria si
los restantes herederos disponen del acervo hereditario sin consideracin de aquel que
an no ha podido ser incluido en la declaratoria de herederos.
Aunque es un supuesto poco frecuente puede darse el caso de un padre que reclame la
filiacin extramatrimonial de su hijo negada por la progenitora y que sta, en el
transcurso de la accin y en el ejercicio pleno de la patria potestad sobre el menor,
intente alejarlo del presunto padre mudando su residencia a otro pas. La celeridad
requerida en los casos anteriores no se hace patente de igual forma en las acciones de
impugnacin de paternidad, en las que la sentencia no reconocer derechos hasta
entonces ignorados sino, por el contrario, desplazar del status de hijo a quien lo
sustenta. No se advierte en la misma medida la necesidad o urgencia en el dictado de
resoluciones preventivas que pongan a resguardo las personas o bienes comprometidos
en el proceso, toda vez que, al declararse eventualmente en la sentencia la inexistencia
del lazo parental, se extinguir para las partes el plexo de derechos y deberes de los que
gozaban, pero no nacer -salvo que exista acumulacin con una accin de
reconocimiento- un nuevo conjunto de derechos y obligaciones (4) .
Se observa, entonces, que el plexo de medidas a adoptar para garantizar un proceso
eficaz resulta amplio y variado (5) .

De todas ellas elegimos la que consideramos de aplicacin ms frecuente, convencidos

de que, tal como seala Jorge Peyrano, "los reclamos concretos del justiciable deben ser
odos con mayor atencin que las controversias de gabinete" (6) .
II. ALIMENTOS PROVISORIOS EN EL JUICIO DE RECLAMACIN DE
FILIACIN
La fijacin de alimentos provisorios durante el proceso de filiacin importa la concesin
del derecho alimentario en forma previa a la obtencin del ttulo de estado. El anlisis
de la viabilidad de esta medida urgente reconoce en nuestro pas un largo recorrido: ya
en el ao 1969 Cecilia Grosman sealaba -luego de efectuar un anlisis del derecho
comparado- una "tendencia orientada a acordar alimentos a los hijos
extramatrimoniales, tomando en consideracin el vnculo biolgico y sin requerir el
emplazamiento en el estado, es decir, sin la exigencia del ttulo de estado" (7) . La
cuestin volvi a ser considerada por la doctrina nacional en diversas oportunidades (8)
y tambin por nuestra jurisprudencia (9) .
1. El derecho extranjero
a) El derecho francs
Cabe mencionar la action fin de subsides y la action d'indemnit. La action fins de
subsides del derecho francs va ms all del reclamo ligado al proceso filiatorio: no
supone la existencia de parentesco reconocido entre alimentado y alimentante, as como
tampoco la promocin de juicio filiatorio respecto de este ltimo: legislada en los arts.
342 y ss., CCiv. francs, permite a todo nio cuya filiacin paterna no haya sido
legalmente determinada reclamar subsidios a aquel o aquellos hombres que hayan
tenido relaciones sexuales con su madre durante el perodo legal de la concepcin. Se
trata de una nueva accin (10) incorporada al Cdigo que, por tal razn, ha merecido, al
decir de Grard Cornu, un nuevo nombre que manifiesta su esencia, diferenciada de tal
manera de las acciones alimentarias (11) .
El subsidio se otorga ante la posibilidad de existencia del lazo parental resultante de la
prueba de relaciones sexuales entre accionado y progenitora.
La accin requiere, entonces, que est determinada la filiacin materna, y no la paterna,
siendo su presupuesto de admisibilidad la existencia de relaciones ntimas: el deudor no
es un pre certain sino un pre possible (12) .
En relacin a la prueba -que compete al actor- se admite una amplia libertad de
eleccin: documentales, testimoniales y an pruebas biolgicas (13) .
El demandado, por su parte, debe probar su no paternidad (14) -con gran libertad en
cuanto a la eleccin de los medios- o bien alegar la dbauche de la madre, esto es, su
vida libertina. El juez deber apreciar, por caso, si existe prostitucin o, al menos, una
vida con un alto grado de promiscuidad.
Si bien resistida por algunos sectores doctrinarios, la action d'indemnit se encuentra
expresamente prevista en la ley francesa para el caso de que la actora demande a varios
amantes como codemandados: En tal supuesto, la ley ya no habla de subside sino de

indemnit, tal vez para remarcar que se trata de sancionar una responsabilidad conjunta
entre los coaccionados. Para obtener la condena, ser necesario que la actora demuestre
no solamente haber tenido relaciones con los demandados, sino la culpa (faute) de los
accionados (15) , o bien los engaos por parte de stos (les engagnements antrieurs)
(16) .
b) Derecho espaol
El art. 128, CCiv. espaol, prev medidas de proteccin al hijo durante el proceso, tanto
en el caso de tratarse de accin de impugnacin (prr. 1) como de reclamacin de
filiacin (prr. 2); en este ltimo caso, "reclamada judicialmente la filiacin, el juez
podr acordar alimentos provisionales a cargo del demandado y, en su caso, adoptar las
medidas de proteccin a que se refiere el prrafo anterior" (17) .
Se acepta entonces expresamente en la ley espaola la fijacin de alimentos provisorios
anterior al establecimiento de la paternidad, debiendo valorar el juez las circunstancias
del caso (18) , sin que ello importe prejuzgamiento alguno sobre la accin principal.
Dicen al respecto Lpez, Monts y Roca que "Aunque esta medida adoptada por el juez
pueda guardar una estrecha relacin con la admisin de la demanda y, en concreto, con
la valoracin positiva que haga del principio de prueba presentado, no creemos que se
exijan necesaria y recprocamente. La admisin de la demanda no prejuzga ni lleva
aparejado inexorablemente el posterior acuerdo de alimentos provisionales, de la misma
manera que no prejuzga el resultado del proceso" (19) . Si bien no expresa la norma la
va procesal apta para el reclamo, algunos autores entienden necesaria la apertura de
incidente separado del principal (20) .
Por su parte, la Llei de filiacions catalana prevea, en su art. 18, que el juez poda
adoptar durante el proceso de filiacin "las medidas pertinentes sobre la persona y los
bienes del hijo" (21) . Aunque no la menciona expresamente en relacin a la accin de
reclamacin, en tal amplitud conceptual se encontraba incluida la posibilidad de fijacin
de cuota alimentaria (22) . El Cdigo de Familia de Catalua de 1998 establece, ya en
forma expresa, que mientras dura el proceso de reclamacin de filiacin, la autoridad
judicial puede acordar alimentos provisionales a favor del hijo o hija (art. 100).
c) Otras legislaciones europeas
Durante la primera mitad del siglo pasado las legislaciones de los pases escandinavos
incorporaron una accin similar a la francesa en lo que respecta a su objeto: la
obtencin de una pensin alimentaria fundada en la probabilidad de concepcin del hijo
por parte del accionado, desvinculada del proceso filiatorio en s mismo.
Expresamente previeron la posibilidad de ms de un condenado al pago, cuando la
madre hubiera tenido trato carnal con ms de un hombre durante el perodo de
concepcin, debiendo responder frente al hijo por una obligacin alimentaria que resulta
comn a todos ellos. En tal caso, se ha tratado de evitar que el hijo tenga que sufrir las
consecuencias de la conducta liberal de sus padres. As, en Dinamarca estuvo vigente
desde 1937 hasta 1960; en Noruega, desde 1915 hasta 1956, y en Suecia perdur hasta
1949. Tambin existi en algunos cantones suizos hasta 1912 y en derechos particulares
alemanes. En el caso de Dinamarca, se estableca que la obligacin alimentaria deba
cumplirse frente al Estado, del cual el nio recibira directamente la pensin. En el

derecho noruego, por su parte, la prestacin era proporcional a la posibilidad de cada

deudor de ser padre. Tales sistemas han ido abandonndose -excepto en la ley francesa-,
por los perjuicios psicolgicos que pueden derivar para el hijo por el hecho de saber que
tiene posibles progenitores y porque con tales soluciones se consiguen deudores
alimentarios, pero nunca un padre (23) .
2. El derecho argentino
En nuestro pas no existe accin similar a las francesas, as como tampoco mencin
expresa -tal como en el Cdigo Civil espaol- de la pretensin alimentaria pendiente el
proceso filiatorio. No obstante, el tema ha sido debatido por la doctrina y es materia de
fallos judiciales. Cecilia Grosman considera que la accin alimentaria podra iniciarse
an antes del proceso filiatorio, pero en tal caso el juez puede intimar al peticionante a
promover el juicio de reclamacin de paternidad dentro de un plazo determinado a partir
de la fecha en que se ha hecho el reclamo alimentario, bajo apercibimiento de
suspenderse los alimentos fijados o los procedimientos, si an no se hubiera establecido
la cuota alimentaria (24) . Tambin considera, en tal caso, que podra solicitarse,
asimismo, una suma en concepto de litisexpensas que pudiera requerir la promocin del
juicio filiatorio (25) .
Ada Kemelmajer de Carlucci participa de la solucin expuesta por Grosman en cuanto
a la viabilidad de la peticin alimentaria, antes o durante el juicio filiatorio, con
fundamento en la verosimilitud de la existencia de un nexo biolgico. Considera la
distinguida jurista que una accin basada nicamente en la existencia de relaciones
sexuales entre la madre y el demandado al tiempo de la concepcin -con independencia
del nexo biolgico-, como acontece con la accin con finalidad de subsidios del derecho
francs, no resulta viable en nuestro derecho, a excepcin de que tales relaciones
configuraran un hecho ilcito, como el supuesto tpico de la mujer violada (26) .
Tambin Gustavo Bossert se pronuncia en favor de la pretensin alimentaria pendiente
el proceso filiatorio (27) y en el mismo sentido lo hace Alberto Gowland (28) .
Respecto de la persona por nacer, Eduardo J. Pettigiani realiza un anlisis
pormenorizado en relacin al suministro de alimentos a la mujer embarazada,
concluyendo que "No es indispensable para que se genere el derecho a alimentos en
cabeza del conceptus que haya existido emplazamiento del presunto padre en el estado
de tal" (29) .
Finalmente, cabe sealar que los proyectos de Cdigo Civil Unificado de 1999 y
Proyecto de Cdigo Civil de 1993 prevn una norma expresa en relacin a los alimentos
antes de la obtencin del ttulo de estado; dice el art. 273, Proyecto del 93 (30) : "Al
solo efecto de la prestacin de alimentos provisionales proceder la investigacin de la
verosimilitud de la paternidad o maternidad en juicio sumario", y, en forma similar, el
Proyecto del 99, en su art. 561: "Al slo efecto de la prestacin de alimentos
provisionales procede la demostracin de paternidad o maternidad en el proceso
sumario de alimentos". Como lo seala Mara Josefa Mndez Costa, "la norma apela a
la demostracin de la paternidad o maternidad, lo que, en principio, requiere ms que la
verosimilitud que pretende la jurisprudencia actual y excedera tambin la prueba de las
relaciones sexuales con la madre en la poca de la concepcin a modo de la action
finn de subsides" (31) .

3. Categorizacin de la medida: Cautelar o anticipatoria de tutela?

La mayora de la doctrina y jurisprudencia nacional ha categorizado a esta medida
urgente como "cautelar", exigiendo en consecuencia el cumplimiento de los requisitos
de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora. No obstante, se advierte en la
doctrina una nueva categorizacin como tutela anticipatoria, medida urgente analizada
tantas veces por Jorge Peyrano (32) .
Ada Kemelmajer sita la decisin que fija alimentos provisorios como una medida
anticipatoria (33) , diferencindola de la cautelar y realizando en el anlisis de la misma
una expresa alusin a los alimentos provisionales a favor del pretenso hijo pendiente el
proceso filiatorio (34) .
En tal sentido, merece destacarse el fallo de la Cmara de Apelaciones Civil y
Comercial de Mar del Plata, sala 2 Ver Texto : "desde nuestro punto de vista, este
pedido de alimentos provisorios se encuadra en la figura de la `medida anticipatoria'
(tambin denominada `cautela material', `tutela satisfactiva interinal', `tutela anticipada',
entre otras acepciones dentro de la categora general de lo que en la moderna doctrina se
conoce como `procesos urgentes'. Como consecuencia de ello, no habla de verosimilitud
del derecho sino de `existencia de una fuerte probabilidad de que el derecho en
discusin ser reconocido en la sentencia'" (35) . Claro que, tal como seala Delia
Gutirrez al comentar el fallo, "no bastara solamente con la apariencia del derecho
alegado sino que se exige una ms que fuerte posibilidad (`verosimilitud calificada') de
que sean atendibles las pretensiones del peticionante" (36) .
4. Pautas jurisprudenciales
a) Cundo los jueces han reputado que el derecho invocado es verosmil?
En algunos fallos se consider, para el otorgamiento de la cuota alimentaria, que el
demandado haba reconocido haber tenido relaciones ntimas con la madre del menor
-aunque meses antes de la concepcin-, as como haber suscripto un instrumento en el
que constaba la nia con su apellido, en el lugar reservado para el padre de aqulla, y las
declaraciones de testigos manifestando que el accionado tena trato con la madre de la
menor, an despus del nacimiento (37) .
Tambin se consider suficiente la existencia de un documento privado, redactado y
firmado de puo y letra por el accionado, en el cual haba reconocido la paternidad, aun
cuando dicho documento hubiera sido atacado por ste alegando que le haba sido
arrancado con fines extorsivos (38) .
En otros casos se tuvo en cuenta el resultado de pericias practicadas en los autos
filiatorios, de las que se concluye una probabilidad de paternidad del 99,82% (39) , as
como la negativa del accionado a someterse a tales pruebas (40) .
Finalmente, para otros fue suficiente la circunstancia de que en el proceso de filiacin el
accionado no negara absolutamente su posible paternidad, decidiendo estar a los
resultados de los anlisis que oportunamente se efectuaran (41) .

Entendemos, interpretando "a contrario" los fallos referenciados, que cuando no se d

elemento alguno en el juicio filiatorio que torne verosmil el derecho del presunto hijo,
no corresponder hacer lugar a la medida solicitada. En efecto, si la demandada niega
no solamente el lazo filiatorio sino incluso haber conocido a la madre del presunto hijo,
y en autos no se ha producido prueba alguna que haga verosmiles las circunstancias
relatadas en la demanda, la pretensin alimentaria resultara, por lo menos, apresurada,
y debera aguardarse a obtener elementos que le dieran credibilidad.
Por razones de economa procesal, consideramos que resulta posible valerse de la
prueba producida en el juicio filiatorio para acreditar la verosimilitud del derecho
alimentario pretendido.
b) La apreciacin del juez acerca de la verosimilitud del derecho no importa
prejuzgamiento
Aunque ello parece de una claridad meridiana, los jueces han debido destacar en sus
fallos que la circunstancia de que se tenga por acreditada la verosimilitud del derecho no
importa pronunciamiento respecto de la procedencia de la demanda de filiacin, sino tan
slo apreciar "provisionalmente" el mrito de la pretensin alimentaria (42) , as como
tampoco importa pronunciarse en forma definitiva sobre la eventual cuota alimentaria
que correspondera en caso de prosperar la demanda.
c) Peligro en la demora
No cabe duda de que el peligro en la demora existe en tanto debe proveerse a
necesidades urgentes, tales como son las de carcter alimentario, siendo ste el
fundamento para acordar la cuota provisoria no solamente en este caso, sino en todo
proceso alimentario. En tal sentido, seala Gowland que el periculum in mora surge
espontneo de la naturaleza misma del derecho alimentario. Al ser ste eminentemente
asistencial, se advierte que no admite dilacin alguna, y que entre dos bienes jurdicos
en conflicto, deber estarse siempre a favor del alimentado (43) . No parece ser el
criterio de Jorge Peyrano, quien, en comentario a un fallo que acoge la pretensin
alimentaria pendiente el proceso filiatorio, y categorizando la naturaleza de dicha
medida como tutela anticipada, expresa: "de sus fundamentos no se infiere, claramente,
la identificacin del `perjuicio irreparable' del caso, ya que no se aportan las razones
concretas y especficas en virtud de las cuales la menor comprometida se encuentra en
riesgo de no ver satisfechos sus gastos mnimos de subsistencia" (44) .
Tambin se ha considerado en algn fallo que se configura peligro en la demora con la
posible disminucin del patrimonio del accionado, cuando ste ha reconocido su
propsito de enajenar sus bienes (45) .
d) Monto de la cuota
Atento el carcter provisorio de la misma, consideramos -con la mayora de la doctrina
y de los fallos judiciales- que debe estar dirigida a satisfacer las necesidades ms
urgentes del presunto hijo (46) . No obstante, en algn caso los jueces apreciaron, para
la fijacin, el nivel econmico del alimentante (47) .
e) Contracautela

Las especiales caractersticas de los procesos de familia tornan innecesaria, muchas

veces, la fijacin de una contracautela al otorgarse una medida cautelar. Pinsese en la
exclusin del hogar o an en la fijacin de alimentos provisorios en proceso alimentario.
Claro que en los procesos de alimentos, donde el ttulo de familia no se discute, la
verosimilitud del derecho invocado resulta del mismo lazo parental, mientras que, en el
caso en anlisis, dicho lazo se encuentra en discusin.
Si bien en algn fallo se ha considerado que corresponde su fijacin (48) , coincidimos
con aqullos que consideran que no resulta necesario el requerimiento de contracautela,
sin perjuicio de admitirse, en caso de rechazo de la demanda filiatoria y existencia de
mala fe de la madre del alimentista, la procedencia de la repeticin de lo pagado (49) .
5. Va procesal para formular el reclamo
A diferencia del reclamo efectuado por quien tiene ttulo de estado, los alimentos
provisorios a favor del pretenso hijo no reconocido tendrn como proceso principal la
accin de filiacin (50) .
Considera Morello que la va idnea resultara ser el incidente, promovido por separado
del proceso principal de filiacin: "...si la pretensin de filiacin es estimada, el hijo
podr reclamar en el proceso especial de alimentos la determinacin de una cuota
definitiva" (51) . Se planteara entonces el proceso alimentario, agotndose su objeto en
la obtencin de una cuota provisoria hasta tanto se dictare sentencia en el proceso
filiatorio y la misma estuviera firme. Muchas veces la medida se peticiona en el mismo
proceso filiatorio. Consideramos que, en tal caso, puede el juez, en uso de sus facultades
como director del proceso, formar incidente a los efectos de no entorpecer el trmite de
la accin principal.
Una vez dictada sentencia en el proceso filiatorio y establecido en consecuencia el ttulo
de estado, tramitar el correspondiente proceso a los efectos de fijar la cuota definitiva,
teniendo en cuenta en esta oportunidad tanto las necesidades del menor como las
posibilidades del alimentante (52) .
6. Fijacin de cuota alimentaria a pluralidad de accionados
Cabe analizar la posibilidad de una demanda de reconocimiento de filiacin que sea
ejercida contra varios posibles padres o bien que el demandado originario solicite la
citacin como tercero interesado de aqul a quien considera padre del menor accionante:
resultara posible fijar una cuota alimentaria a cumplir conjuntamente entre los
"codemandados"?
Kemelmajer considera viable una reclamacin por "indemnizacin alimentaria" cuando
las relaciones sexuales configuren un hecho ilcito, inclusive si existe pluralidad de
participantes, todos ellos deben ser condenados" (53) . Tambin Bossert se refiere al
caso de una mujer violada en un acto en el cual ha participado ms de un hombre,
considerando que, en tal supuesto, cabe hacer lugar a la fijacin de cuota provisoria
"hasta que se establezca en definitiva la paternidad" (54) . Cabe sealar, asimismo, el
particular supuesto de mujeres cuya enfermedad mental vicia el consentimiento en la
relacin carnal.

Pero aun cuando la viabilidad de la accin no encuentre sustento en la responsabilidad

por el hecho ilcito y se trate de un proceso filiatorio en el que la pluralidad de
accionados responda a la conducta promiscua de la madre (55) , creemos que la
respuesta debe darse priorizando el superior inters del nio engendrado y considerando
asimismo la responsabilidad procreacional de sus padres. Claro que, como lcidamente
seala Kemelmajer (56) , la medida debe asentarse sobre el nexo biolgico y no sobre la
existencia de relaciones ntimas entre la madre y los presuntos padres. No obstante,
estamos ante una medida provisoria que deber tomarse evaluando -del mismo modo
que ante un nico accionado- la verosimilitud en el derecho.
Por ello, plantendose proceso filiatorio contra dos o ms demandados, la peticin de
cuota provisoria a cargo de los coaccionados no debiera rechazarse in lmine sino
evaluar los elementos probatorios producidos en la causa y decidir en consecuencia. En
caso de que se fijara, consideramos que el codemandado respecto del cual la accin
fuera rechazada tendr derecho de repetir lo pagado contra el padre declarado tal en
sentencia.
7. Procedencia de medidas cautelares que garanticen el cumplimiento de la cuota
alimentaria provisoria
Cabra admitir en el juicio de filiacin la procedencia de cautelares tales como
embargos, inhibiciones generales de bienes, intervenciones judiciales u otras medidas
que garantizaran el cumplimiento de la cuota provisoria fijada? Creemos que, como en
todo proceso alimentario, resultaran procedentes estas medidas cuando medie el riesgo
de que el presunto padre disponga de su patrimonio de tal manera que tornara de
cumplimiento imposible la cuota fijada (57) .
8. Fijacin de una cuota extraordinaria
Consideramos que resulta posible, en caso de acaecer una situacin de gravedad para la
persona del presunto hijo, que el juez fijara, con carcter de cautelar, un monto
alimentario nico por tal razn. Pinsese en una intervencin quirrgica o tratamiento
mdico urgente, del que dependa la salud del menor e imposibilidad por parte de la
madre de sufragar los gastos. Ante la inminencia de un perjuicio irreparable y aun
cuando la erogacin excediera los montos ordinarios, cabe pronunciarse, una vez ms, a
favor del inters del nio, sin perjuicio de analizarse la eventual fijacin de
contracautela.
III. CONCLUSIONES
El reclamo alimentario en nombre de quien carece de ttulo de estado se ha abierto paso
en la ms prestigiosa doctrina y jurisprudencia nacionales. Cierto es que con diferentes
matices y an bajo distintas categorizaciones procesales. Tanto antes del nacimiento -en
el caso del nasciturus- como durante la menor edad, el presunto hijo puede de esta
manera ver satisfechas sus necesidades ms urgentes, sin tener que aguardar la sentencia
que declare la existencia de un derecho que debi reconocrsele desde su concepcin.
Como toda medida que se concede antes de que el juzgador llegue a un estado de
certeza respecto del derecho que asiste a la parte, podr, en algn caso, condenarse al
pago a quien carece de vnculo paterno filial con el menor. Cabe asumir tal riesgo,
evalundolo frente al irreparable perjuicio que ha de causarse al alimentado. La

consideracin primordial al superior inters del nio no permite otra respuesta del
sistema judicial.
NOTAS:
(1) Juez del Tribunal de Familia nro. 1 del Dpto. Judicial de Mar del Plata. Profesora
adjunta de Derecho de Familia y Sucesiones en la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional de Mar del Plata y en la Facultad de Derecho de la Universidad
de la Fraternidad Santo Toms de Aquino.
(2) Utilizamos la denominacin de medidas urgentes para designar todas aquellas
resoluciones que tiendan a tutelar en forma anticipada los derechos reclamados en el
proceso, sean cautelares o trasciendan el contenido de stas brindando satisfaccin
anticipada al reclamo del actor.
(3) El IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia ha sealado que "es necesario
contar con una legislacin que armonice las medidas cautelares y tutelares
determinadas, facultando al juez a decretar las atpicas si resultan idneas para asegurar
el derecho de los interesados" (Conclusiones rea Temtica: Derecho Procesal de
Familia y Menores, Panam, septiembre 1996).
(4) No obstante, an en este caso, podr resultar necesaria una solucin urgente:
pinsese, por ejemplo, en una accin de impugnacin de paternidad ejercida por los
herederos del padre respecto de quien ya obtuvo declaratoria de herederos a su favor y
se encuentra en situacin de disponer de su cuota hereditaria.
(5) As, embargo preventivo y dems medidas de contenido patrimonial sobre el acervo
hereditario del presunto padre, cuando ste falleciera antes o durante el proceso
filiatorio; rgimen de comunicacin del hijo con el presunto progenitor que reclama su
ttulo de tal, cuando haya existido con anterioridad posesin de estado y tal medida se
dirija entonces a mantener un lazo afectivo existente; medidas de proteccin del acervo
hereditario en relacin a quien ostenta un ttulo de estado respecto del causante que
resulta impugnado en accin filiatoria post mortem, etc.
(6) PEYRANO, Jorge, Procedimiento civil y comercial, t. 1, Juris, Rosario, 1991, p. 12.
(7) GROSMAN, Cecilia, Accin alimentaria de los hijos extramatrimoniales no
reconocidos o no declarados como tales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, ps. 25 y
ss.
(8) BOSSERT, Gustavo, Rgimen jurdico de los alimentos, Astrea, Buenos Aires, 1993,
ps. 190 y ss.; BELLUSCIO, Augusto C. - ZANNONI, Eduardo A., Cdigo Civil
comentado, t. 2, Astrea, Buenos Aires, p. 233; MORELLO, Augusto M., Juicio de
alimentos, con la colaboracin de A. Tessone, Platense, La Plata, 1995, p. 265;
GOWLAND, Alberto, "Alimentos provisorios en el juicio de reconocimiento de
filiacin", ED, 148-145; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, su ponencia en el
Congreso Mundial de Derecho de Familia, Panam, 1996, Libro de prememorias, t. I, p.
464.

(9) Entre los que primero acogen la pretensin, pueden citarse: Cm. Nac. Civ., sala C,
9/5/1972, "M. L. de D., M. E. v. D., H. R.", ED, 44-348, citando a su vez Cm. Nac.
Civ., sala C, 7/5/1970, res. 154.909, dem, 3/12/1968, res. 139.801; Cm. Nac. Civ., sala
E, 13/6/1983, "V., L. H. v. B., F.", ED, 105-240.
(10) Si bien es una innovacin de la ley de 1972, no importa una creacin sin
precedentes en dicho pas, ya que se registra un caso jurisprudencial del siglo XIX, en el
que los tribunales habran acordado a la madre de un hijo natural fruto de una seduccin
dolosa, una accin indemnizatoria que cubra no slo su propio perjuicio (gastos de
maternidad, dao moral), sino tambin las necesidades del nio (CORNU, Gerard, Droit
Civil. La Famille, 4 ed., Montchrestien, Paris, 1994, p. 94, nro. 54).
(11) Puede justificarse su denominacin en tanto en el derecho francs el deber
alimentario existe entre parientes, siendo los subsidios, al igual que las subvenciones,
ayudas provenientes de terceros extraos a la familia.
(12) Tal fundamento se patentiza an ms al analizar la posibilidad de varios obligados
al pago del subside, posibilidad analizada por CORONA QUESADA GONZLEZ,
Mara, Promiscuidad sexual y determinacin jurdica de paternidad, Tecnos, Madrid,
1993, ps. 50/1, ya que, en tal caso, la "coparentalidad" resultara biolgicamente
imposible.
(13) Cour de Cassation, 9/3/1983, Bulletin des Arrets de la Cour de Cassation
(Chambres Civiles) 83, nro. 93, p. 82, cit. por CORNU, Gerard, Droit Civil..., cit., p. 98.
(14) Cabe considerar que puede existir paternidad sin relaciones ntimas: pinsese en el
caso de fecundacin asistida, en el que, por error, se utiliza esperma -depositado en un
banco de esperma- sin permiso, o bien de la inseminacin por error, con esperma de otro
hombre distinto del cnyuge o pareja de la inseminada.
(15) La culpa comprende principalmente actos de violencia o fraude que hayan viciado
el consentimiento de la mujer en el mantenimiento de relaciones sexuales, pero su
apreciacin es amplia: Se ha considerado como suficiente la falta de precauciones
anticonceptivas; la culpa de los demandados comprende principalmente actos de
violencia y de fraude (Trib. Gr. Inst. Aix-en-Provence, 12/12/1974, JPC, 1975-IV-6511,
note J. A., citado en el Code Civil, Dalloz, Paris, 1987, p. 262, Jurisprudencia anotada al
art. 342-3, nro. 2).
(16) Los supuestos de engao anteriores por parte de los accionados, importaran casos
en los cuales los demandados se hayan obligado de algn modo en mantener al nio, tal
como seala CORONA QUESADA GONZLEZ, Mara, Promiscuidad sexual..., cit., p.
55.
(17) Medidas de proteccin sobre la persona y bienes.
(18) Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln ejemplifican el supuesto con el caso del
requerido que con anterioridad al reclamo ya pasaba alimentos (Sistema de derecho
civil, 7 ed., vol. IV, Tecnos, Madrid, 2000, p. 275).

(19) LPEZ, A. M. - MONTS, V. L. - ROCA, E., Derecho de familia, Tirant lo

Blanch, Valencia, 1997, p. 330.
(20) ESPINOSA LOZANO, Jos, Problemas procesales en derecho de familia, Bosch,
Barcelona, 1991, ps. 133/4.
(21) "Mentre dura el procediment de reclamaci o impugnaci de la filiacin, el jutge
pot adoptar les mesutes pertinents sobre la persona i els bens del fill. En cas
d'impugnaci, pot acordar que li procuri aliments el progenitr la paternitat o la
maternitat del qual s'impugna": la redaccin no es feliz: para la adopcin de medidas es
determinante el hecho de que se trate de un proceso de reclamacin o de impugnacin:
En el proceso de impugnacin -al que hace exclusiva referencia el segundo prrafo de la
norma- no se advierte la utilidad de la medida, en tanto el accionado conserva su ttulo
de estado hasta la sentencia que lo habilita a reclamar alimentos, sin perjuicio del efecto
declarativo que pueda otorgarse al pronunciamiento judicial filiatorio con posterioridad.
(22) Cabe sealar que el derecho cataln ha resultado histricamente ms permisivo en
relacin a la investigacin de paternidad que la legislacin espaola (conf. DE
CASTRO GARCA, Jaime, La investigacin de la paternidad, Colex, Madrid, 1992, ps.
95 y ss.).
(23) En este tema, seguimos el desarrollo propuesto en CORONA QUESADA
GONZLEZ, Mara, Promiscuidad sexual..., cit., ps. 54 y ss.
(24) GROSMAN, Cecilia, Accin alimentaria..., cit., ps. 65/7. En obra ms reciente
reitera su postura al analizar el derecho constitucional del nio al sustento y a un nivel
de vida adecuado en Los derechos del nio en la familia. Discurso y realidad,
Universidad, Buenos Aires, 1998, ps. 73/4.
(25) GROSMAN, Cecilia, Accin alimentaria..., cit., p. 57.
(26) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Responsabilidad civil por falta de
reconocimiento de la paternidad extramatrimonial", en Derecho de daos, La Rocca,
Buenos Aires, 1989, ps. 678/9.
(27) BOSSERT, Gustavo A., Rgimen jurdico..., cit., ps. 190 y ss.
(28) GOWLAND, Alberto Jorge, "Alimentos...", cit., ps. 435/8.
(29) PETTIGIANI, Eduardo J., "El suministro de alimentos a la mujer embarazada",
Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nro. 13, p.
97. Tambin en tal sentido: BOSSERT, Gustavo A., Rgimen jurdico..., cit., p. 193.
(30) Proyecto de la Comisin Federal de la Cmara de Diputados de la Nacin.
(31) MNDEZ COSTA, Mara Josefa, Visin jurisprudencial de los alimentos,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 199.

(32) Ver, entre otros, PEYRANO, Jorge, "Aspectos concretos del proceso urgente y de
la tutela anticipatoria. Las recientes innovaciones brasileas y la recepcin por la Corte
Suprema", en Sentencia anticipada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, ps. 25 y ss.
(33) Cabe recordar en tal sentido el Anteproyecto de Reformas del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires elaborado sobre la base del
propuesto para la Nacin por Morello - Eisner - Kaminker - Arazi, en cuyo art. 65
estaba expresamente prevista la tutela anticipada cuando se dieran los siguientes
requisitos: 1) conviccin suficiente acerca del derecho invocado; 2) dao irreparable
que causara la no adopcin de la medida; 3) contracautela, salvo supuestos de
excepcin; y 4) que tal anticipacin no produzca efectos irreparables en la sentencia
definitiva.
(34) KEMELMAJER, Ada, "Reflexiones en torno a la eficacia del llamado proceso
familiar", ponencia presentada en el IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia,
Libro de prememorias, t. I, ps. 523 y 541.
(35) Cm. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2, 23/9/1999, "N., L. v. S., R. O. Ver Texto ",
JA, 2000-II-33, con comentario de PEYRANO, Jorge, "Una categorizacin adecuada:
La concesin de alimentos provisorios urgentes en el seno de un juicio de filiacin
extramatrimonial es tutela anticipada", p. 34.
(36) GUTIRREZ, Delia M., "Alimentos provisorios en el juicio de filiacin. Procesos
urgentes y tutela anticipatoria", Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia, vol. 16, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 185.
(37) Cm. Nac. Civ., sala E, 13/6/1983, "V., L. H. v. B., F.", ED, 105-241.
(38) Cm. Nac. Civ., sala C, 29/4/1988, "M., T. del C. y otro v. A., T. Ver Texto ", nro.
42.088, ED, 135-750.
(39) Cm. Nac. Civ., sala A, 27/10/1988, "A. I., M. v. M., G.", LL, 16/3/1989 y 1989-B127; Cm. Nac. Civ., sala M, 30/6/1997, "S. v. M. s/art. 250, CPC Ver Texto , doc. nro.
10.2062 en FANA", ello segn voto de la mayora (Dres. lvarez y Daray). En
disidencia, el Dr. Grgano, quien considera necesario para la concesin de alimentos
provisorios "que haya mediado confesin expresa o ficta del demandado o que quien los
solicita haya obtenido sentencia favorable", fallo este ltimo citado tambin por
MNDEZ COSTA, Mara Josefa, Visin jurisprudencial..., cit., p. 194.
(40) Cm. Nac. Civ., sala E, 19/12/1988, "Q., L. E. v. O., R. H. A.", DJ, 4/10/1988, ps.
729/730. Tambin la Cmara Civ. y Com. de Mar del Plata, sala 2, valorando, adems
de la negativa a la prueba biolgica, testimoniales que daban cuenta de la relacin
afectiva entre las partes durante la poca de la concepcin. Frente a ello, se juzg
endeble el argumento del accionado, que haba alegado haberse practicado una
vasectoma en el exterior, y presentado un certificado de azooespermia de fecha
posterior a la concepcin ("N. L. v. S., R. O.", 23/9/1999, JA, 2000-II-31 Ver Texto y
ss.).
(41) Cm. Nac. Civ., sala H, 28/2/1992, "R., B. M. H. v. S., D. O. Ver Texto ", ED, 148435/9.

(42) As, la Cm. Nac. Civ., sala A, 27/10/1988, LL, 1989-B-127 y ms recientemente,
la Cm. Civ. y Com. Mar del Plata, sala II, ante el agravio de la actora en tal sentido en
autos "N., L. v. S., R. O. Ver Texto ", 23/9/1999. Dijo la Cmara en esa oportunidad que
"...cualquier adelantamiento en la satisfaccin de la pretensin no puede juzgarse como
prejuzgamiento sobre el fondo, ya que al momento de dictarla lo que se ha tenido en
cuenta es evitar un perjuicio irreparable para quien la pide" (LLBA, ao 6, nro. 10,
noviembre 1999, p. 1165).
(43) GOWLAND, Alberto Jorge, "Alimentos...", cit., p. 436.
(44) PEYRANO, Jorge, "Una categorizacin adecuada: la concesin de alimentos
provisorios urgentes en el seno de un juicio de filiacin extramatrimonial es tutela
anticipada ", JA, 2000-II-36. Claro que, al categorizarse en forma diferente la medida,
Peyrano no slo requiere "peligro en la demora" sino "perjuicio irreparable".
(45) Cm. Nac. Civ., sala E, 19/12/1988, fallo cit.
(46) Cm. Nac. Civ., sala A, 27/10/1988, fallo cit.; Cm. Nac. Civ., sala H Ver Texto ,
28/2/1992, fallo cit., fallos citados por GOWLAND, Alberto, "Alimentos provisorios...",
cit. y BOSSERT, Gustavo A., Rgimen jurdico..., cit., p. 192.
(47) Cm. Nac. Civ., sala E, fallo cit.
(48) Cm. Nac. Civ., sala E, fallo cit.
(49) En tal sentido: GOWLAND, Alberto, "Alimentos provisorios...", cit.
(50) En el Tribunal de Familia de Mar del Plata se ha podido establecer una cuota
alimentaria pendiente el proceso de filiacin en la etapa previa. En el marco
conciliatorio propio de esta etapa ante la consejera de familia el accionado se somete
voluntariamente a la prueba biolgica y accede a abonar una cuota durante el proceso
haciendo reserva de que "no implica tal actitud reconocimiento espontneo alguno"
(expte. nro. 1310).
(51) MORELLO, Augusto M., Juicio de alimentos, cit., p. 265.
(52) BOSSERT, Gustavo A., Rgimen jurdico..., cit., p. 193.
(53) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Reflexiones en torno...", cit., p. 679.
(54) BOSSERT, Gustavo A., Rgimen jurdico..., cit., p. 192, encuadra la
responsabilidad de los partcipes en el hecho ilcito conforme art. 1119 Ver Texto , CCiv.
"pues se trata del caso de autor indeterminado dentro de un grupo determinado".
(55) En relacin a la accin de reclamacin de paternidad cuando han existido varios
hombres que han mantenido relaciones carnales con la madre, cabe sealar que el art.
16, Ley Catalana de Filiacin prev que se declare padre a aqul cuya paternidad
resultare ms verosmil, conf. lo sealan GETE ALONSO Y CALERA, Mara del
Carmen - BLASCO GASC, Francisco de P., La nueva regulacin de la filiacin en el
derecho cataln, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992.

(56) KEMELMAJER DE CARLUCCHI, Ada, "Reflexiones en torno...", cit., p. 678.

(57) Ha dicho la jurisprudencia que "si existe un derecho en expectativa, ste puede
tornarse ilusorio si se niega al solicitante la traba de una medida cautelar que conserve
el patrimonio del eventual alimentante" Cm. Nac. Civ., sala E, 19/12/1988, fallo cit.