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Droit de la famille- Semestre 2

DROIT DE LA FAMILLE
Cours de Monsieur David

Anne 2010-2011
Semestre 2- Licence 1

Droit de la famille- Semestre 2


PLAN DU COURS
Introduction Gnrale
1re partie : Le couple
Titre 1 : Le couple mari
Chapitre 1 : la formation du mariage
Section 1 : Les conditions de formation du mariage.
Sous- section 1 : Conditions de fond
I. les conditions tenant sa nature contractuelle
A. Le consentement des poux
1. Ncessit dun consentement libre
a. Libert de choisir
b. Libert de se marier
c. libert de ne pas se marier
Nature juridique des fianailles
Effet juridique des fianailles
2. ncessit dun consentement rel
a. un consentement exprim
b. un consentement srieux
3. ncessit dun consentement non vici
a. lerreur
b. la violence
B. la capacit des poux
1. le mariage dun mineur
2. le mariage dun majeur incapable
II. Les conditions tenant sa nature institutionnelle
A. laptitude physique des poux
1. le sexe
2. lge
3. la sant
B. laptitude morale des poux
1. linceste
2. linterdiction de la polygamie
Sous- section 2 : Conditions de formes
I. les formalits antrieures la crmonie
II. les formalits concomitantes au mariage
Section 2 : Les sanctions des conditions de formation du mariage
I. La sanction a priori : lopposition u mariage
A. les titulaires de lopposition
B. Formes de lopposition
C. Les effets de lopposition
II. les sanctions a posteriori : la nullit du mariage
A. Les causes de la nullit
1. la nullit absolue
2. La nullit relative
B. la mise en uvre de laction en nullit
1. les titulaires de laction en nullit
2. lextinction de laction en nullit
C. les effets de la nullit

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Chapitre 2 : les effets du mariage


Section 1 : les effets personnels du mariage
I. les devoirs rciproques
A. le devoir de respect
B. le devoir de fidlit
C. le devoir dassistance
D. le devoir de communaut de vie
1. communaut de toit
2. communaut de lit
II. fonctions conjointes
Section 2 : effets patrimoniaux du mariage
I. le rgime primaire impratif
A. Les devoirs rciproques
B. lautonomie des poux
1. dans la vie courante
2. un autonomie des poux dans le cadre professionnel
C. sauvegarde des intrts familiaux
1. protection du logement familial
2. les mesures de crises
II. les rgimes matrimoniaux
A. rgimes de type communautaire
B. rgime de type sparatiste
Chapitre 3 : La dissolution du mariage
Section 1 : le divorce
Sous- section 1 : la procdure de divorce
I. le choix dune procdure de divorce
A. en prsence dun accord des poux
1. le divorce par consentement mutuel
2. le divorce dacceptation du principe de la rupture du mariage
B. en labsence de laccord des poux
1. en absence de griefs : divorce pour altration dfinitive du lien du
conjugal
2. le divorce pour faute
II. modalits de la procdure choisie
A. dispositions gnrales
B. divorce par consentement
C. divorce contentieux
1. le tronc commun procdural
2. linstance en divorce
3. le jugement de divorce
a. jugement rejetant la demande en divorce
b. jugement prononant le divorce
Sous-section 2 : les consquences du divorce
I. les consquences entre les poux
A. les consquences dordre personnel
B. les consquences dordre patrimonial
1. la rparation des biens
a. le rglement patrimonial
b. concernant le logement familial
c. le sort des donations entre les poux et des avantages
matrimoniaux

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2. la rparation pcuniaire
a. dommages et intrt
b. la prestation compensatoire
II. les consquences lgard des enfants
Section 2 : la sparation
I. la sparation de fait
II. la sparation de corps
A. les rgles empruntes au droit du divorce
B. les rgles trangres au droit du divorce
Titre 2 : le couple non mari
Chapitre 1 : le concubinage
Section 1 : la notion de concubinage
Section 2 : les effets du concubinage
I. les effets du concubinage au cours de lunion
A. le principe
B. les exceptions
II. les effets du concubinage lors de la dissolution
A. dissolution du vivant des concubins
1. rparation des biens
2. rparation pcuniaire
B. rparation du concubinage par dcs
Chapitre 2 : le pacte civil de solidarit
Section 1 : formation du PACS
I. conditions de fond
II. conditions de forme
Section 2 : les effets du PACS
I. effets personnels du PACS
II. effets pcuniaires du PACS
Section 3 : la rupture du PACS
I. Causes de la rupture
II. Consquences de la rupture
2me partie : lenfant
Titre 1 : ltat de lenfant
Chapitre 1 : la filiation charnelle
Introduction : les dispositions gnrales
Section 1 : tablissement non contentieux de la filiation
I. tablissement de la filiation par leffet de la loi
A. tablissement de la filiation maternelle
B. tablissement de la filiation paternelle
II. tablissement de la filiation par reconnaissance
III. tablissement de la filiation par possession dtat
Section 2 : les actions relatives la filiation
I. dispositions gnrales

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II. actions relatives ltablissement de la filiation
A. action en recherche de filiation maternelle
B. action en recherche de filiation paternelle
C. action en constatation de la possession dtat
D. action en rtablissement de la prsomption de paternit
III. les actions qui visent contester les filiations
A. les cas
1. la contestation de la maternit
2. la contestation de la paternit
B. rgime juridique
C. les effets
IV. laction des fins subsides
A. les conditions de laction
B. la procdure
C. les effets
Chapitre 2 : la filiation de substitution
Section 1 : la filiation adoptive
Sous- section 1 : adoption plnire
I. les conditions de ladoption plnire
A. les conditions relatives ladoptant
B. les conditions relatives ladopt
C. les conditions relatives au rapport entre ladopt et ladoptant
II. procdure de ladoption plnire
A. la phase prparatoire
B. la phase judiciaire
III. effets de ladoption plnire
Sous- section 2 : adoption simple
I. conditions de ladoption simple
II. procdure de ladoption simple
III. les effets de ladoption simple
A. liens entre enfant et famille dorigine
B. liens avec la famille adoptive
IV. la cessation de ladoption simple
Section 2 : procration mdicalement assiste
I. les conditions de la PMA
A. les ncessits dune autorisation lgale
1. les assistances mdicales autorises par la loi
a. la procration endogne
b. la procration exogne
2. les assistances mdicales prohibes par la loi
a. la maternit de substitution
b. la gestation par autrui
B. les conditions relatives au couple demandeur
1. les conditions tenant au bnficiaire PMA
2. les conditions tenant au consentement PMA
II. la filiation de lenfant n par PMA
A. en cas de PMA endogne
B. en cas de PMA exogne

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Introduction Gnrale.

La famille : nest pas df. Par le code civil. Cette famille a chang au fil du temps. En
droit romain, conception patriarcale. (Pouvoir de lHomme en tant que pre et mari tait
exorbitant.). Droit franais a gard pendant trs longtemps une conception similaire jusqu la
rvolution qui va affaiblir le pouvoir du pre, et lgalise le divorce. Le code civil de 1804,
ralise un compromis, entre la conception traditionnelle de lancien droit et la conception plus
moderne de la rvolution. Napolon a une conception assez classique de la famille. Code civil
raffirme lautorit du pre considr comme le seigneur, et lpouse est place dans une
situation dincapacit. Le compromis est sur le divorce qui est admis dans le code. Depuis
diffrente volution, on constate aujourdhui plusieurs modles familiaux qui co-existent. Il ny
a plus une famille mais des familles. (Mariages, recompos, mono parentale, )
Le droit de la
famille a pris acte des ces volutions, il a t profondment
boulevers, remani. Il na pratiquement subi aucune transformation depuis la rvolution. Or
dans les annes 60-70, a fait lobjet de grandes rformes (1965 : rforme des rgimes
patrimoniaux ; 1970 : rforme autorit parental ; 1972 : rforme de laffiliation, pose le
principe de lgalit des enfants en laissant cot lenfant adultrin, concerne les enfants
lgitimes et naturels simples ; 1975 : rforme sur le divorce.) Ds les annes 90 une seconde
vague de rformes balaie le droit de la famille, mais pas bas sur la mme logique (60-70 :
rformes profondes), juste rformes dvolutions (lois 29/07/1994 : rglementation de la
procration mdicalement assist ; 5/07/1996 : rglementation sur ladoption ; 1999 :cration
du PACS et dfinition du concubinage ; 4/03/02 : rformes de lautorit parentale ;
26/04/2004 : rformes sur le divorce qui le facilite ; ordonnance du 4/07/2005 : rforme de
laffiliation ; 4/04/06 : lois contre les violences conjugales et les mariages forcs ; 23/06/06 :
rformes les successions et le PACS.)
Aujourdhui lessentiel du droit de la famille se situe dans le Code Civil, mais on peut noter
que le droit de la famille est un droit qui subit linfluence des textes internationaux
(dclaration universelle des droits de lHomme ; Pacte international relatif au droit civil et
politique ; la CEDH, art. 12 ; la convention de New York relatifs au droit de lenfant.)
1re partie : Le couple.
Il existe aujourdhui plusieurs modles :
- le couple mari
- le couple non mari
Titre 1 : Le couple mari.
Constitue encore le couple de rfrence, prs de 310 000 couples se marient chaque
anne mais presque 1 sur 3 divorces ensuite. Le Code Civil rglemente le mariage de lart.
144 310. Il le rglemente mais ne le dfinit pas.
Classiquement, le mariage est un acte juridique solennel par lequel un homme et une
femme dun commun accord dcide de sunir, et dadhrer un statut lgal prtablit. De
cette dfinition on peroit la double nature du mariage, qui est la fois un contrat (contrat
comme un autre qui lie deux personnes grce un accord mutuel) et une institution (car
contrairement au contrat de droit commun, les poux ne sont pas libres de donn leur
unions le contenu quils dsirent).
Chapitre 1 : La formation du mariage.
Section 1 : Les conditions de formation du mariage.
Sous-section 1 : Conditions de fond.
I- Les conditions tenant sa nature contractuelle.
Tout acte juridique requiert pour sa validit 4 conditions (art.1108)

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-

Capacit des parties


Leurs consentements
Acte est un objet
Acte a besoin dune cause

Pour le mariage, seules les deux premires conditions ont eu besoin dun rglement
spcifique.
A. Le consentement des poux.
Art. 146 : pas de mariage sil ny a pas de consentement. Il exige en ralit un consentement
libre, rel, et sans vices.
1. Ncessit dun consentement libre.
Principe formation du mariage : celui de la libert nuptiale. Cette libert fait lobjet de trois
attributs
a. Libert de choisir son conjoint.
Ce principe est quasiment absolu, il ne connat quune exception lgale, les cas
dempchement un mariage (les cas dinceste) sinon aucune limitation de choisir son
conjoint. La jurisprudence sattache prserver ce principe. (Ex : Arrt Chambre Social du 10
juin 1982 : un employeur ne pourrait insrer dans le rglement intrieur de son entreprise,
une clause interdisant ses employs de se marier entre eux. Arrt 29 novembre 1990 : un
employeur ne peut interdire lun de ses employs dpouser une employe dune entreprise
concurrente).
b. Libert de se marier.
La question qui se pose est : peut-on dans une clause insrant dans un contrat interdire
une personne de se marier (clause de clibat) ou de se remarier (clause de viduit)? La
rponse est : a dpend si cest un acte titre gratuit ou titre onreux.
Clause insr dans un acte titre gratuit (testament, ) : par principe il est possible
dinsrer une telle clause. Par exception une telle clause peut tre dclar nulle quand elle est
dicte par un motif rprhensible.
Clause insr dans un acte titre onreux (contrat de travail) : par principe cest pas
possible, une telle clause est nulle, cette solution mane de la jurisprudence dites des
htesses dair France de la chambre sociale du 7 fvrier 1968. La jurisprudence a pos un
temprament. Exception : affaire cour sainte marte, une femme enseignante dans cet
tablissement catholique, elle sest mari avec un homme divorc, elle a t licenci cause
dune clause insr dans le contrat de travail. Le principe ntait pas absolu et quelle pouvait
tre cart dans des cas trs exceptionnels o les ncessits des fonctions lexigent
imprieusement. Arrt rendu par lassemble plnire
c. Libert de ne pas se marier.
Renvoi une question des fianailles.
Nature juridique des fianailles.
La question a t de savoir si les fianailles sont des contrats ou un simple fait
juridique. La rponse est que les fianailles constituent un fait juridique.
Plusieurs consquences en dcoulent :
- fianailles ne crent aucune obligation de se marier, chacun des promettant peut les
rompre librement.
- Puisque cest un fait juridique, la preuve des fianailles est libre

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Effet juridique des fianailles.


Les fianailles donnent lieu un certain contentieux en cas de rupture. Les fianailles
gnrent un double contentieux :
- contentieux de la rparation : La fiance abandonner peut-elle le faire payer ?
priori non, le droit de rompre est libre et ne serait engager la responsabilit. La
jurisprudence dit que si le droit de rompre est libre, mais la rupture abusive peut
donner lieu des dommages et intrt (art. 1382). La fiance doit apporter une double
preuve : la preuve des fianailles, et la preuve que les conditions de la responsabilit
civile sont remplies (pour quune personne soit responsable civilement, il faut trois
preuves : preuve de la faute, prouver que la rupture est abusive, considrer comme
abusives les ruptures brutales, injurieuses, tardives ; la preuve dun prjudice matriel
et ou moral ; la preuve dun lien de causalit entre la faute et le prjudice). Rmq. : la
preuve reste sur la fiance abandonne mais on constate quen jurisprudence il ya une
nette tendance au renversement la charge de la preuve lorsque la fiance un
enfant qui est n ou un enfant natre.
- contentieux de la restitution : le principe est que les cadeaux doivent tre restitu
art. 1088. Lexception concerne les prsents dusages qui peuvent tre gards. Le
prsent dusage : doit tre de faible valeur, apprci en fonctions des moyens du
disposant ; il faut quil yai un usage, doit avoir t consenti loccasion dun
vnement dont il est usage de donner des cadeaux (anniversaire, ftes, ). La plupart
des cadeaux tombe dans lusage, le bmol est la valeur. A cette exception existe une
exception, le cadeau peut tre considr prsent dusage mais restitu si cest un bijou
de famille. Il faut deux conditions : en principe, il faut une tradition familiale ; il faut que
le bijou ait une grande valeur. La bague de fianailles, ce nest pas tout fait pareille,
mme logique si ce nest que la fiance peut conserver la bague titre de dommages
et intrt si la valeur de la bague est trop importante pour tre considr comme
prsent dusage.
2. La ncessit dun consentement rel.
Le consentement doit tre exprim, srieux, et conscient.
a. Consentement exprim
Chaque futurs poux doit exprimer son consentement lunion. Peut-tre exprim par la voix,
ou par crit, ou par signe.
Deux arrts :
- 22 janvier 1968 : Cour de cassation a admis le consentement dune personne
hospitalis par un simple battement de paupire.
- 31 janvier 2006 : Cour de cassation a admis le consentement dune personne
hospitalis par un rle. Met en avant les mariages in extremis.
b. Le consentement conscient.
Lide est que la personne qui consent le mariage doit comprendre le sens et la porte de
lengagement. Pose un principe de lucidit.
c. Le consentement srieux.
Le consentement au mariage, doit tre une vritable intention matrimoniale. On ne doit pas
se marier dans le but dobtenir un avantage tranger aux fins traditionnelles de linstitution.
Condamne le mariage blanc, le mariage fictif,
Exigence poser par un arrt de la cour de cassation 20 novembre 1963, arrt Apietto :
sanctions des mariages contracter dans le but davoir la nationalit franaise, un titre de le
sjour, ou des mariages des fins purement successorales.

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Les pouvoirs publics ont beaucoup lutt contre quils appellent comme un flau, les mariages
blancs. Cette lutte se manifeste en droit de la famille et en droit de la nationalit. Le droit des
personnes a durcit les conditions daccs de la nationalit franaise par le mariage. (Art. 202). Ils ont aussi agit en droit de la famille, depuis 2006 : larticle 63 du Code Civil prvoit la
possibilit pour lofficier de ltat civil dauditionner les candidats mariage.
3. La ncessit dun consentement non vici.
En droit des contrats, pour tre valable le consentement de doit pas tre vici soit par erreur,
soit par violence, soit par dole (tromperie), sous peine que le contrat soit nul. (Art. 1109 du
Code Civil.)
En matire de mariage, on peut exclure le dole car en mariage trompe qui peut (Loysel).
Lerreur et la violence sont mises larticle 180 du Code Civil.
a. Lerreur.
Peut se dfinir comme une fausse reprsentation de la ralit. Aujourdhui article 180 alina
2, prvoit deux erreurs : lerreur sur lidentit physique ou civile du conjoint ; lerreur sur les
qualits substantielles du conjoint (erreur sur lintgrit mentale, erreur sur limpuissance du
mari).
La question qui sest pos tait de savoir quand les tribunaux doivent apprcier le caractre
essentiel dune qualit, ils doivent procder de manire abstracto (objectivement) ou au
contraire in concreto (subjectivement).
La cour dappel de Douai a considr que la virginit ntait pas une qualit objectivement
essentielle sans quimporte ce titre quelle puisse constitu pour le demandeur une qualit
subjectivement une qualit essentielle.
b. La violence
Vis larticle 180 al. 1 du Code civil. La violence peut entraner la nullit du mariage, quelle
soit morale ou physique.
Loi 4 avril 2006 : a modifi le texte, pour prvoir expressment que la simple contrainte
exercer sur lun des poux tait synonyme de violence. (Condamne les mariages forcs). La
loi, a galement prcise que la crainte rvrencielle envers un ascendant constitue un cas de
nullit du mariage.
B. La capacit des poux.
1. Le mariage dun mineur
Art. 148 du Code Civil, un mineur ne peut se marier sans le consentement de ses pre
et mre. Le texte prvoit que le dissentiment vaut consentement, le consentement de lun
des deux vaut pour un consentement.
Pas de condition de forme jusquen 1934, mais dsormais le refus doit tre consenti par un
acte crit notari. Lorsque les parents donne les autorisations, le consentement doit tre
spcial et rvocable jusqu la clbration du mariage et il est discrtionnaire (pas besoin de
justification), il est souverain (par principe il nest pas rvocable.)
2. Le mariage dun majeur incapable.
Lorsquune personne majeure est frapp dincapacit peut tre plac sous trois rgimes de
protection :
- personne placs sous sauvegarde de justice. (peut se marier valablement, a besoin
daucune autorisation spciale)
- Personne peut-tre plac sous curatelle. (Peut se marier quavec le consentement de
son curateur ou dfaut du juge des tutelles, article)
- Personne peut-tre plac sous tutelle. ( supposer quil soit conscient, ne peut se
marier quavec lautorisation cumulative de ses pre et mre, ou dfaut le conseil de

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famille qui donnera lautorisation, lavis du mdecin traitant est requis au pralable,
article 506)
II- les conditions de fonds tenant sa nature institutionnelle.
Parce que le mariage est une institution, 2 aptitude sont appliqu : aptitude physique des
poux et aptitude morale.
A. laptitude physique des poux.
Le mariage est en principe contract en vue de procrer. Pour cette raison le Code civil pose
trois conditions :
- Le sexe
- Lge
- La sant
1. Le sexe
En droit franais aujourdhui le mariage ne peut tre clbr quentre un homme et une
femme. Implicitement consacr larticle 144.
Soulve 2 types de questions :
Mariage homosexuel : non reconnaissance de ce mariage en droit franais, arrt 13
mars 2007. De nombreux pays limitrophes admettent le mariage homosexuel. La
question va donc se demander si un mariage homosexuel valablement contract dans
un pays tranger, aura-t-il des consquences en droit franais ? (Question idem pour le
mariage polygamique, on peut avoir certains effets juridique= ordre public attnu.) On
peut donc penser que la jurisprudence statuerait de la mme faon pour les mariages
homosexuels. Aucune jurisprudence sur ce terrain l.
Mariage transsexuel : lorsquune personne a chang de sexe peut elle se marier
avec un individu de son sexe dorigine. Depuis les annes 90, les transsexuels ont la
possibilit de demander que leur nom, et leur sexe soit transform sur les registres de
ltat civil. Les juridictions internationales permettent aux transsexuels dpouser une
personne de leur sexe dorigine. Arrt Godwin de la CEDH de juillet 2002. Poser aucune
difficult en France, car la diffrence de sexe est vrifi par lofficier de ltat civil,
uniquement en se basant sur les registres de ltat civil. Quel sort ventuel du mariage
en cour dun transsexuel ? annulation du mariage= non, car pas de dfaut de condition
au moment de la formation du mariage ; admettre la caducit du mariage= sduisante
en thorie, car en matire contractuelle, la caducit sanctionne la disparition en cour
dexcution de lune des conditions fondamentales du contrat, mais elle a jamais t
appliqu ; dernire solution= divorce par consentement mutuel ; autre solution=
divorce pour faute lencontre du transsexuel. Aujourdhui la question se pose
diffremment car le divorce a t facilit, possible de divorc par volont unilatrale.
2. Lge
Depuis la loi du 4 avril 2006 : lutte contre les mariages forcs et les violences conjugales,
larticle 144 du Code Civil pose comme principe que lhomme et la femme ne peuvent
contract le mariage avant lge de 18 ans rvolu. Ce principe nest pourtant pas absolu
puisque larticle 145 prvoit que par exception une personne peut se marier avant son 18 me
anniversaire laide dune dispense dge que seul le procureur de la Rpublique peut lui
accorder pour motifs graves. Existe-t-il un ge maximal pour se marier ? Non, mais on doit y
consentir consciemment.
3. La sant

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Pendant de longues annes larticle 63 alina 2, la production par les futurs poux dun
certificat mdical prnuptial. A t supprim par une loi du 20 dcembre 2007, suppression
aller rapport 14 millions deuro lEtat.
Est-ce quil est possible de se marier avec une personne dcd (mariage posthume)= la
rponse est positive. Larticle 171 : pose des conditions, pour se faire il faut obtenir
lautorisation du Prsident de la Rpublique, il faut que la personne dcd est fait la preuve
de son vivant de son intention matrimoniale. Petite remarque : la jurisprudence rcente
prcis que si le prsident de la rpublique est comptent pour contrler lexistence du
consentement au jour des formalits, il appartient au juge judiciaire de vrifi la persistance
du consentement jusquau jour du dcs. 2 arrt= 28 fvrier 2006 bulletin civil n123 ; 17
octobre 2007. Par principe le mariage posthume ne produit aucun effet conomique,
autrement dit, le conjoint survivant na aucun droit de succession du dfunt. Leffet essentiel
du mariage posthume est un effet personnel, en ce sens que le conjoint survivant porte le
nom du dfunt, trs symbolique. Indirectement, on saperoit que lpoux survivant peut
bnficier certains avantages conomiques= chambre civil, 22 mai 2007 : rappelle quen cas
de mariage posthume, les poux sont censs tre mari la veille du dcs du dfunt, produit
des effets rtroactivement, elle rpond aux conditions du capital dcs ; arrt rendu par la
2me chambre civil le 10 juillet 2008, mari meurt par un accident du travail, lpouse pouvait
prtendre la rparation du prjudice morale et conomique quelle avait subi du fait du
dcs de son mari.
B. Laptitude morale des poux
La loi du 26 mai 2004, qui rforme le divorce a supprim le dlai de viduit. La nationalit
franaise na jamais t une condition sociologique du mariage, toutes personnes peut e
marier en France, quelque soit sa nationalit, y compris, sous certaines rserves, si elle est en
situation irrgulire sur le territoire franais.
2 conditions lis laptitude morale :
- prohibition de linceste
- polygamie
1. Linceste.
La loi franaise empche le mariage inceste article 161 et suivant du code civil : cas
dempchement absolu ou non.
Empchement absolu, ne peuvent pas tre lev. Ne peuvent se marier entre eux les
parents par le sang en ligne directe descendante ou ascendante. On ne peut pas se
marier entre parents par alliance en ligne directe ascendante ou descendante, lorsque
le mariage qui a cr lalliance a t dissout par divorce. On ne peut pas se marier
entre frres et surs. Concerne aussi des cas dempchement dans la famille adoptive.
Empchement relatif, susceptible dtre lev par une dispense. Impossible de se
marier entre oncle et nice ou tante et neveux ou entre cousins germains. Impossible
de se marier entre allis en ligne directe lorsque la personne qui a cr lalliance est
dcde.
2. Linterdiction de la polygamie.
Article 147 du Code Civil pose le principe dun mariage monogamique, donc impossible en
droit franais pour une personne dj mari de contracter un second mariage si le premier na
pas t dissout par un divorce ou un dcs. Donc prohibition de la polygynie ou la polyandrie.
La bigamie est prohibe en droit civil mais aussi sanctionn pnalement. Le droit franais
admet cependant que certains mariages polygamiques rgulirement clbr dans un pays
tranger qui lautorise peuvent produire certains effets en France notamment en matire
successorale.
Sous section 2 : Condition de forme.

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I- les formalits antrieures la crmonie.


Production des pices indispensables :doit constituer un dossier de mariage donner
lofficier de ltat civil ; audition prnuptial, art 63 du Code civil, lofficier de ltat civil peut
procder laudition commune des poux, pas obligatoire soit impossibilit des poux ou
laudition nest pas ncessaire au regard des articles 146 et 180 du Code Civil ; si lofficier de
ltat civil considre aprs laudition que ses soupons taient justifis il va saisir le procureur
de la Rpublique ; la publication des bancs, on pour butte dinformer les tiers de la prochaine
clbration du mariage pour ventuellement pouvoir sy opposer, affichage la porte de la
mairie du lieu de clbration du mariage et ce dix jours au moins avant le mariage, il est
possible den tre dispens par le procureur de la Rpublique pour fautes graves.
II- les formalits concomitantes au mariage.
Quatre observations :
- Intervention de lautorit publique : le mariage est un acte solennel qui exige pour
sa formation lintervention de lautorit publique, seul un officier de ltat civil est
comptent pour clbrer le mariage. Dune part lofficier doit tre matriellement
comptent : le maire ou lun de ses adjoints, ltranger cette comptence est donn
au consul de France, mariage na aucune valeur juridique en France, mariage religieux
a lieu aprs le mariage civil. Dautre part lofficier de ltat civil doit tre
territorialement comptent : un mariage doit tre clbr par lofficier de la commune
o lun des deux futurs poux a son domicile, possible galement dtre clbrer par
lofficier de la commune ou lun des poux sa rsidence tablit par un mois contenu
la date de la publication des bancs (art. 74).
- Concerne la prsence des deux futurs poux. Article 146-1 du code civil requiert
la prsence des deux poux le jour de la clbration du mariage. Il est impossible de se
marier par procuration ou reprsentation.
- Publicit de la crmonie. Le code civil impose que le mariage soit clbr
publiquement. En rsulte deux rgles : le code civil impose la prsence de 2 4
tmoins (doivent tre majeurs, choisit librement par les poux), le code civil impose
que les portes de la mairie doivent restes ouvertes, car toute personne doit pouvoir
assister au mariage.
- Le mariage doit tre clbr selon un rituel. Art. 75, lofficier de ltat civil doit
donner la lecture des dispositions du Code Civil relatives la fois aux droits et
obligations des poux mais galement lautorit parentale. Une fois cette lecture faite
lofficier de ltat civil reoit le consentement des futurs poux pour prononcer au final
au nom de la loi que les parties sont unis par le mariage. Acte de mariage tablit sur le
champ. Art 76 du code civil, est important cest lui qui fait la preuve du mariage (art.
197).
Section 2 : Les sanctions des conditions de formation du mariage.
2 sanctions civiles touche le mariage lui-mme. Si le mariage na pas t encore clbr la
sanction consiste a en empcher la clbration (= opposition au mariage), si le mariage a
dj t clbr la sanction consiste alors procder son annulation.
I- la sanction a priori : lopposition un mariage.
Acte par lequel certaines personnes qualifis avise lofficier de ltat civil, quelles entendent
mettre obstacle au mariage projet en raison dun empchement dtermin.
A. Les titulaires de lopposition.
Seules les personnes numrs par la loi ont cette comptence :
ascendants : peut former opposition pour tout motifs lgaux, art 173

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catgorie htroclite dont la caractristique commune est de ne pouvoir faire


opposition que pour des motifs indiqus par la loi : conjoint non divorc de lun des
futurs poux qui peut agir pour bigamie ; frres et surs, oncles et tantes, cousins
peuvent faire opposition un mariage en labsence dascendant, dans deux cas : les
collatraux peuvent agir pour dfaut dautorisation du conseil de famille au mariage
dun mineur (art. 159), ou en cas de dmence de lun des deux poux ; le tuteur ou le
curateur de lun des deux poux, pour les mmes motifs que les collatraux ; le
ministre publique, si existe un empchement dont la transgression heurterait lordre
public c'est--dire en cas de soupon soit dun mariage simul ou dun mariage forc.
B. Formes de lopposition
Lopposition ne peut jamais tre orale, elle suppose dans tous les cas un exploit dhuissier qui
doit tablir un acte dopposition peine de nullit (art. 176 du Code Civil). Lofficier de ltat
civil doutant du mariage saisi le procureur de la Rpublique.
C. Les effets de lopposition.
Lopposition rgulire par laquelle lofficier a t saisi, ne peut plus clbrer le mariage et ce
jusqu la main leve de lopposition (dure max ; dun an), lissu de ce dlai lacte cesse de
produire des effets, donc les poux peuvent nouveau se marier.
Peut tre plus long : lopposition peut tre renouvel, quand il existe encore un doute sur la
cause de lopposition form.
Peut tre plus court : les poux peuvent sollicit la main leve de lopposition, peut prendre
deux formes, soit volontaire soit judiciaire. Les poux doivent agir en justice pour obtenir la
main leve, le tribunal va apprcier la vracit du motif invoqu dans lacte dopposition, soit
erron ou mensonger : dans ce cas la lacte dopposition tombe et le mariage peut tre
clbr immdiatement ; si opposition parfaitement justifis, les poux ne pourront se marier
tant que les motifs existeront.
II- La sanction a posteriori : la nullit du mariage.
A. Les causes de la nullit.
2 types de nullit :
- nullit absolue
- nullit relative
1. Nullit absolue.
Protection de lintrt gnral. Parmi les nullits les plus graves on distingue :
les cas de nullits premptoires : qui simpose au juge, il na aucun pouvoir
dapprciation. Limpuret des poux, linceste, la bigamie, le dfaut total de
consentement, lidentit de sexe, ou lorsque le mariage na pas t clbrer par un
officier de ltat civil.
les cas de nullit facultative : elles ne simposent pas au magistrat. Elles sont au
nombre de deux, lincomptence de ltat civil et la clandestinit du mariage.
2. Nullits relatives.
Protection dun intrt priv. Elles sont au nombre de deux :
le vice du consentement
Dfaut dautorisation si besoin dautorisation.
B. La mise en uvre de laction en nullit.

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Rmq : pour faire constater lvidence dun cas de nullit dun mariage, cela suppose une
action en justice.
1. Les titulaires de laction en nullit.
Qui peut agir ?
cas de nullit absolue : toutes personnes ayant un intrt peut agir en nullit. Article
184 du code civil. La loi prsume que certaines personnes ont un intrt agir (les
ascendants, du premier conjoint qui invoque bigamie,), dautres personnes devront
prouver leur intrt agir (tous les membres de la famille, les enfants ns dun
prcdent mariage, cranciers, le ministre publique).
Cas de nullit relative : seules certaines personnes peuvent agir. Vice du
consentement : classiquement seul lpoux victime du vice du consentement peut agir
en nullit, depuis loi du 4 avril 2006= laction a t ouverte au ministre publique.
Dfaut dautorisation : lpoux intress, soit par les personnes dont le consentement
t requis, article 182 du code civil.
2. Lextinction de laction en nullit.
Code civil envisage trois hypothses dans lesquels laction en nullit ne peut plus tre
invoqu, le droit dagir disparat :
en cas de prescription de nullit : correspond la consolidation dune situation
juridique irrgulire par lcoulement dun certain laps de temps. En droit commun :
prescription est de 5 ans. Dlai de prescription en mariage : nullit absolue= dlai de
30 ans, commence courir partir du jour o lintress a eu connaissance de la
clbration du mariage irrgulier ; nullit relative= dlai de 5 ans, commence courir
pour le vice du consentement (article 181) compter du mariage nouveaut du 17 juin
2008, commence courir pour le dfaut dautorisation, lorsque cest la personne dont
on avait besoin lautorisation, le jour o la personne a eu connaissance du manque.
La confirmation : cas exceptionnel. Le droit daction en nullit disparat lorsque la
personne titulaire de laction renonce son droit dinvoquer la nullit. Appel en droit la
confirmation. Peut prendre nimporte quelle forme : expresse (crite ou orale) ou tacite.
La confirmation ne vaut que pour des cas de nullit relative.
La rgularisation : vaut pour les deux cas. Il ya des circonstances o plus personne
ne peut agir, le cas principalement en cas dimpubert : plus personne ne peut agir,
une fois que six mois sont pass depuis que limpubre a lage lgale ou depuis que la
femme impubre est enceinte. Certaines circonstances vont faire que certaines
personnes ne peuvent plus agir alors que dautres oui : si lun des poux dcde le
ministre publique ; mariage entach dun vice de forme pour un mariage blanc, aucun
des deux poux ne pourra en demand la nullit ds lors quils vivent publiquement en
tant qupoux.
C. les effets de la nullit
Le principe : un mariage annul, nest cens jamais avoir exister autrement dit le mariage
est annul rtroactivement. Perte du nom dusage, disparition des liens dalliance et avec eux
des empchements un mariage, perte ventuelle de la nationalit franaise pour lpoux qui
lavait acquri avec le mariage, perte de toutes vocations successorales et liquidation des
intrts patrimoniaux comme des concubins.
La nullit peut produire des effets que pour lavenir : les annes de mariage ne sont pas
gomm par lannulation= se rapproche dun divorce. Porte un nom : mariage putatif. Dans
quels cas ? Ncessairement lgard des enfants qui seront toujours considr issus dun
couple mari, lgard des deux poux : quand lun des deux poux, au moins est de bonne
foi, navait pas connaissance du cas de nullit.
Chapitre 2 : Les effets du mariage

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Section 1 : les effets personnels du mariage


Le code civil impose des devoirs rciproques aux poux et prvoit des fonctions conjointes.
I. les devoirs rciproques
La plupart de ces devoirs sont nonc article 212 et suivants du code civil.
A. Le devoir de respect.
Un respect mutuel= loi du 4 avril 2006. Le respect de lautre dans son corps (sanctions des
violences conjugales), dans son esprit (conditions religieuses et idologiques de son conjoint),
dans son honneur et sa dignit (prohibs les propos injurieux en prsence de tiers personne).
B. le devoir de fidlit
Le devoir de fidlit (article 212 du code civil). Il doit tre entendu largement. Un poux doit
sabstenir dentretenir une relation sexuelle avec une autre personne que son conjoint,
linfidlit morale, linfidlit intellectuelle. Cest un devoir dordre public donc les poux ne
peuvent pas sen dfaire avec un accord mutuel.
C. Le devoir dassistance
Article 212 du code civil. On est oblig dapporter du soutien son conjoint.
D. le devoir de communaut de vie
Article 275 al. 1 du code civil.
Ce devoir consiste dune part en une communaut de toit et de lit.
1. communaut de toit.
Suppose une communaut dhabitation, existence dun logement familial, ce qui nempche
les poux davoir un logement distinct. Logement de la famille= lieu dpanouissement de la
famille, cest donc un bien pas comme les autres, statut trs spcifique.
2. Communaut de lit.
Chacun a le devoir dentretenir des relations sexuelles avec son conjoint. Ce qui veut dire, le
refus volontaire et persistant de se prter des relations sexuelles avec son conjoint est
constitutif dune faute sauf si circonstances exceptionnelles. A linverse lexcs de pratiques
sexuelles peut tre reproch lpoux. Viol conjugal : incrimination expresse de viol au sein
du couple, Art 222-22 du code pnal.
II- les fonctions conjointes
En principe au sein du couple, les rapports de soumission ont cd la place des rapports
dgalit. Lhomme et la femme exercent des fonctions conjointes. Article 213 du code civil
dispose que les poux assurent ensemble la direction morale et matrielle de la famille.
Article 215 alinas 2 du code civil prvoit dsormais que le choix de la rsidence de la famille
doit reposer sur un commun accord.
Section 2 : effets patrimoniaux du mariage.
Le mariage cre entre les poux des liens patrimoniaux, conomique soumis un rgime
matrimonial. Il existe en droit franais plusieurs types de rgimes matrimoniaux. Mais au del
de ces rgimes matrimoniaux, les poux sont galement soumis un corps de rgles quon
appelle le rgime primaire impratif qui simpose eux quelque soit leur rgime matrimonial.

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I- le rgime primaire impratif.


Cest un ensemble de rgle dordre public, les poux ne peuvent pas y droger et qui
sapplique tous les poux quelque soit leur rgime matrimonial.
A. les devoirs rciproques
Sur un plan conomique, les poux sont soumis un devoir dentraide. Ce devoir dentraide
prend deux formes :
1re expression : Article 214, obligation des deux poux de contribuer aux charges du
mariage. Doivent faire face ensemble aux dpenses quotidiennes, et aussi aux
dpenses plus exceptionnelles. Faire face ensemble aux dpenses dintrt commun
que fait natre la vie en mnage. Quand tout va bien cette obligation se fait
naturellement. En revanche quand les poux vivent sparer de fait, lobligation prend
tout son intrt, trs gnralement lun des poux va verser une somme dargent
lautre pour contribuer aux charges du mariage. Cette obligation peut sexcuter soit en
numraire soit en nature : lun des poux peut financer les dpenses laide de ses
revenus alors que son conjoint va excuter cette obligation en raison de lactivit du
foyer.
2me expression : devoir de secours. Article 212 du code civil. Devoir de secours=
obligation de chaque poux de fournir son conjoint, si celui-ci est dans le besoin, tout
ce qui est ncessaire pour vivre en fonction de ses propres ressources. Concrtement le
devoir de secours prend la forme dune pension alimentaire, l aussi il peut tre
excut en nature notamment sous la forme dun abandon de jouissance du logement
de la famille.
B. lautonomie des poux
Lensemble de ces textes avait pour but dassurer lindpendance de la femme. Les deux
poux sont sur un pied dgalit et jouisse dune parfaite autonomie tant dans la vie courante
ou professionnel.
1. autonomie dans la vie courante.
3 textes :
- Article 220 du code civil = assure une autonomie mnagre de chaque poux, chaque
poux a le pouvoir de prendre seul des engagements domestiques. De contracter des dettes
qui ont pour objets lentretien de la famille et des enfants. Le lgislateur a prvu que les
dettes contractes par chacun des poux engagent solidairement son conjoint. Mme
lorsquils sont spars, quand lun des poux contracte une dette, son crancier peut aller
rechercher paiement chez son conjoint. La loi prvoit des limites cette solidarit, pas
solidarit premirement pour des dpenses manifestement excessives, dpenses inutiles et
que le tiers co-contractant parait de mauvaise foi, et elle est cart pour les achats
tempraments. La solidarit peut tre cart pour un acte jug dangereux ou encore pour les
emprunts. Exception lexception : en cas demprunt la loi prvoit que les poux sont
solidaires en matire demprunt lorsque ceci porte sur des sommes modestes ncessaires au
besoin de la vie courante.
- article 221 du code civil : consacre une autonomie bancaire. En vertu de lalina 1 er
chaque poux a la facult de se faire ouvrir chez un tablissement financier, sans
lautorisation de son conjoint, tout compte de dpt et de titre en son nom personnel.
Consacre une libert douverture dun compte. Lalina 2 prcise que chaque poux peut
librement alimenter le compte en question ou effectuer des retraits sans que ltablissement
ne puisse demander des justifications.
- article 222 du code civil : consacre une autonomie mobilire de chaque poux. Chaque
poux est prsum de pouvoir faire seul un acte dadministration sur un bien mobilier quil

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dtient individuellement. Lacte est inattaquable condition que le contractant soit de bonne
foi.
2. une autonomie des poux dans le cadre professionnel.
Article 223 du code civil. Libre choix de profession, et de la libre disposition des gains et
salaires condition de stre acquitter pralablement des charges du mariage.
La libre disposition des gains et salaires est consacre dans larticle 223 du Code Civil selon
lequel chaque poux dispose librement de ses revenus professionnels condition de
stre acquitt des charges du mariage.
C. la sauvegarde des intrts familiaux. (Article 220-1)
Deux types de mesures :
- protection du logement familial.
- Les mesures de crises
1. protection du logement familial.
Article 215 al. 3 interdit aux poux de disposer lun sans lautre non seulement du logement
de la famille mais aussi des meubles meublant dont il est garni. Cela veut dire que pour tous
actes de ventes portant sur le logement de la famille, un poux doit obtenir lautorisation de
lautre, que le bien appartienne aux deux poux ou un seul poux. Cest la volont de
vouloir protger les biens de la famille : article 217 et 219 du code civil= cas o lpoux peut
agir seul (extension de pouvoir).
2. Les mesures de crises
La loi veut prserver les intrts de la famille : lorsque le couple traverse une crise grave soit
que lun des poux se trouve hors dtat de manifester sa volont soit que par son attitude il
met en pril les intrts familiaux : mise en place de dispositions qui permettent un poux
dagir seul (art. 217 te 219). = extensions de pouvoir
II. Les rgimes matrimoniaux
A. Rgimes de type communautaires.
Quand 2 personnes se marient et quelles ntablissent pas de contrat de mariage chez un
notaire elles sont automatiquement soumises au rgime de la communaut lgale. Cest le
rgime de la communaut rduite aux acquts.
Tous les biens acquis pendant le mariage par lun et/ou lautre des poux tombe en
communaut et doivent, la dissolution du rgime matrimonial (divorce, dcs), tre
partags par deux.
On distingue les biens communs et les biens propres. Chaque poux conserve les biens acquis
titre gratuit.
Il a une gestion autonome : chacun peut agir seul sauf exception. Pour les acte les plus graves
(ex : actes concernant le logement de la famille) la loi instituer une cogestion : lun ne peut
pas agir sans lautre. Concernant lactivit professionnelle, chaque poux peu agir sans
lautre.
La communaut universelle : tous les biens de chacun des poux (sans exception) tombe en
communaut et tout doit tre partag au moment de la dissolution du rgime matrimonial
(ncessite un contrat de mariage).
Communaut universelle dattribution au dernier vivant (clause ajoute au contrat de la
communaut universelle) : au dcs du 1er vivant, la communaut universelle sera attribue
au survivant.
B. La communaut de type sparatiste

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Droit de la famille- Semestre 2

Le rgime de la sparation de biens : sur le terrain du patrimoine, tous les biens acquis par un
poux restent personnels cet poux. Nempche pas les poux dacqurir des biens
ensemble, ils sont indivis qui devront tre partags concurrence de leurs droits au sein de
ce bien. Dans ce rgime quand lun travail et se constitue un patrimoine, au moment de la
dissolution il na rien partager avec son conjoint. Choix prconis pour des poux dont lun a
une profession risque.
Rgime de la participation aux acquts : rgime dualiste : les poux vivent sous le rgime
sparatiste et que dans un ultime lan, au moment de la dissolution du mariage, ledit rgime
prend une tournure communautaire. Chaque poux conserve la totalit des biens quils ont
achets. Au moment du divorce ou dun dcs, on calcule une crance de participation qui va
permettre lpoux le plus pauvre dtre crancier de lpoux le plus riche.
Chapitre 3 : La dissolution du mariage
Section 1 : Le divorce
Introduit en droit franais par le code civil de 1804. Il tait gnralis et ouvert tous. La
restauration supprimer le divorce lequel na t rtablit que la loi Naquet du 27 juillet 1884.
Ne consacre que le divorce pour faute. 11 juillet 1975 pour que le divorce soit profondment
rform. La loi de 2004 a repris en grande partie les principes de 1975 en les modernisant.
Sous-section 1 : La procdure de divorce
I. Le choix dune procdure de divorce
Quand des poux souhaitent divorcer le critre du choix de la procdure dpend du fait de
savoir sils sont ou non daccord pour divorc.
A. En prsence dun accord des poux
Quand 2 poux sont daccord pour divorcer deux cas de divorces apparaissent adapts leur
situation. La porte de laccord en question permet de distinguer les deux cas de divorces.
Soit laccord est complet : ils sont daccord pour divorcer et pour rgler les consquences de
leur divorce = divorce par consentement mutuel.
Soit laccord est limit : ils sont daccord pour divorcer mais ne sentendent pas pour rgler
les consquences de leur divorce = divorce pour acceptation du principe de la rupture du
mariage.
1. Le divorce par consentement mutuel
Le divorce est utilis par les poux daccord sur le divorce lamiable ainsi que la rsidence
des enfants, de la pension alimentaire Depuis 2004, cette volont conjointe est dispense
de lpreuve du temps. Autrefois pour divorcer par consentement mutuel il fallait passer 2 fois
devant le magistrat (une telle procdure durait en moyenne 9 mois). Aujourdhui il ny a plus
quun seul passage devant le juge. Le lgislateur a promus un divorce plus simple et plus
rapide.
Volont soumise lpreuve du juge : laccord des poux est soumis lhomologation
judiciaire. Le juge opre un double contrle : un contrle des volonts (il vrifie que le divorce
des poux repose sur une volont qui est libre et claire) et contrle de lquit (il contrle
que laccord des poux est conforme lintrt de chacun deux mais aussi lintrt des
enfants) = art. 232. Divorce pour cause secrte : les poux nont pas rvler les motifs de
leur dsunion. Cest la seule forme de divorce o les poux peuvent tre reprsents par un
avocat commun. Divorce propos duquel le lgislateur sest vertu radiquer out
contentieux postrieur : une fois divorcs, il est pratiquement impossible pur les poux de
remettre en cause les termes de leurs accords.
Le divorce par consentement mutuel est la voie de divorce privilgie par le lgislateur : il est
plus apais, simplifi et moins coteux. Les poux organisent leur guise les caractres de
leur divorce plutt que de se les faire opposes par un magistrat.

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En pratique, ce divorce prsente quelques inconvnients : on constate que le consentement


de lun des poux est parfois forc. Cette forme de divorce repose sur un rapport galitaire
des poux hors on constate en pratique que ce rapport nexiste pas. Le consentement est
irrvocable et peu se transformer en pige pour les poux aprs coup.
2. Le divorce dacceptation du principe de la rupture du mariage.
Il suppose laccord des poux sur le principe du divorce mais un dsaccord pour en rgler les
consquences. Laccord des poux peu intervenir tout moment de la procdure et il est
irrvocable. Une fois que les poux ont donns leur accord sur le principe du divorce, ils ne
peuvent plus se rtracter (art. 233 al. 2). Accord qui est contrl par le juge qui vrifie quil a
t donn librement par chacun des poux (art. 234).
Les consquences font lobjet dun rglement judiciaire par le magistrat mais sont neutres :
dconnectes de toute ide de faute. Dans lesprit du lgislateur cette forme de divorce est
privilgier aussi : on vite un dbat entre les poux sur les griefs. Divorce utilis par un poux
qui a des griefs faire faire valoir son conjoint mais qui par volont de pacification refuse
de sen prvaloir. Danger que cet poux doit avoir conscience quen faisant ce choix pacifi il
renonce dfinitivement se prvaloir desdits griefs.
B. Absence de laccord des poux
2 formes de divorces : dpend sil existe ou non des griefs entre les poux.
1. En labsence de griefs : divorce pour altration dfinitive du lien
conjugal
Il remplace le divorce pour rupture de la vie commune (sous la loi de 1975) qui tait un
divorce par volont unilatrale qui reposait une sparation de faits de 6 ans. Ctait un
divorce charge, toutes les consquences pesaient sur lpoux demandeur. Ctait un divorce
qui pouvait tre refus par le juge mme si les conditions taient runies
en cas
dexceptionnelle gravit pour lpoux dfendeur.
Le divorce altration repose sur la volont unilatrale de lun des poux. Il repose sur une
sparation de faits dune dure de 2 ans avant lintroduction de linstance en divorce. Ce nest
plus un divorce charge. Les consquences du divorce sont alignes sur le rgime gnral et
ne pse plus par principe sur lpoux demandeur. La loi de 2004 a supprim la clause de
duret tout en consacrant un vritable droit au divorce. Le divorce aujourdhui peut aboutir
des consquences dramatique ou difficile comprendre pour lun des conjoints. Le magistrat
statut sur les consquences sans avoir gard du demandeur ou du dfendeur.
2. Le divorce pour faute
Maintenu par la loi de 2004 mais marginalis : le lgislateur souhaite quun minimum dpoux
soriente vers cette voie de divorce juge dvastatrice. Combat judiciaire. Il privilgiant et
facilite laccs aux autres formes de divorces. Il objective les consquences du divorce pour
faute. Dsormais il ny a plus de consquence par principe attache la faute sur le terrain
des effets du divorce. Le lgislateur prvoit dans deux cas de figures : le juge peut refuser
dallouer une prestation compensatoire lpoux coupable si lquit le commande
notamment au regard des circonstances particulires de la rupture (art. 270 al.3). Lpoux
coupable peut tre tenu de verser des dommages intrts lpoux innocent en rparation
des consquences dune particulire gravit subit par ce dernier (art. 266).
La faute invoque par lpoux demandeur : art. 242, le divorce peu tre demand par lun des
poux lorsque des faits constitutifs dune violation grave ou renouvele des devoirs et
obligations du mariage sont imputables son conjoint et redent intolrable le maintient de la
vie commune. La faute contient un lment matriel = mconnaissance des devoirs du
mariage. Elment intentionnel : il faut que cet poux ait conscience ce sa faute. Il faut que
cette faute soit grave ou renouvele et doit rendre intolrable le maintient de la vie

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commune. Cause premptoire de divorce (nexiste plus aujourdhui) : le juge navait pas de
pouvoir dapprciation pour les fautes les plus graves.
Preuve de la faute : elle obit au droit commun. Les arts. 259 259-3 prvoit quelques
spcificits. Tout crit des enfants est prohib (civ. 2 me 5 juillet 2003). Il est admis que toute
correspondance verse par un poux peut tre produite en justice condition quelles naient
pas t obtenues par violence ou par fraude. Admis de la faire la preuve par SMS : arrt du 17
juillet 2009. Art. 259-2 : possibilit de prouver la faute par le biais dun constat qui doit tre
cart des dbats si il y a eu violation de domicile.
Les moyens de dfense la disposition de lpoux dfendeur :
- Visant au rejet de la demande en divorce : Nier la faute ou invoquer une fin de non
recevoir : rconciliation = art. 744. Elle empche au conjoint dinvoquer les faits
allgus comme cause de divorce. Cela va rendre irrecevable sa demande pour
faute. Il faut un lment matriel : poursuite ou reprise de la vie commune aprs les
fautes pardonnes. Quand il rsulte uniquement du besoin dducation des enfants
llment intentionnel nexiste pas. Le pardon efface les griefs passs mais ne
constitue pas un obstacle dfinitif au prononc du divorce, une nouvelle demande
peut toujours tre forme non pas pour une faute passe mais en raison de faits
nouveaux.
Il peut invoquer le faute du demandeur aux fins dexcuser ses propres fautes : chercher
excuser son attitude par une faute commise par le demandeur = art. 245. La faute du
demandeur doit prcder celle du dfendeur + doivent avoir un lien de causalit.
- Les moyens de dfenses visant au prononc du divorce : la demande
reconventionnelle pour faute = lpoux dfendeur invoque les fautes de son conjoint
demandeur au soutient dune demande reconventionnelle dont lobjectif est
dobtenir le divorce. Le juge est amen trancher entre 2 demandes en divorces
pour faute qui peut aboutir : divorce au tord exclusif du dfendeur, du demandeur,
ou divorce aux tord partags. Art. 245 al. 3 prvoit que mme en labsence de
demande reconventionnelle le divorce peut tre prononc aux tords partags des 2
poux si les dbats font apparatre des tords des deux.
Peut effectuer une demande reconventionnelle pour altration dfinitive du lien conjugal :
quand le juge est confront deux demandes (lun pour faute et lautre pour altration), lart.
246 al. 1er prvoit quil doit examiner en 1 er lieu la demande pour faute. Si la faute est prouve
le divorce est prononc pour faute. Si la faute nest pas prouve, art. 246 al.2 : le juge statut
alors sur le demande en divorce altration : art. 238 al.2 : dans cette hypothse le juge va
prononcer le divorce altration mme si la condition de sparation de faits de 2 ans nest pas
remplie.
II. Les modalits de la procdure choisie
A. Les dispositions gnrales
Seuls les poux peuvent exercer laction en divorce et doivent tre reprsents par un avocat.
Quand lun des poux dcde au cours de linstance en divorce, laction ne peut pas tre
reprise par ses hritiers : le mariage est dissout pas dcs. Quand lun des poux est plac
sous un rgime de protection il
Est assist dans sa procdure de divorce (ne peut pas divorcer par consentement mutuel qui
repose sur une volont libre et claire).
Comptence matrielle : JAF, art. 1070 du code de procdure civile qui distingue : soit les
poux ont une rsidence commune et le juge comptent est celui du ressort dans lequel est
situ cette rsidence soit les poux on une rsidence distincte et le JAF comptent est celui du
lieu o rside lpoux avec les enfants mineurs. A dfaut, le juge comptent est celui du lieu
o rside lpoux dfendeur.
Dbat des divorces pas publics (art. 248). La discision est prononce en audience publique.
Art. 1082 du code de procdure civile prvoit que la mention du divorce doit tre porte en
marge d e lacte de mariage et de naissance de chacun des poux.

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B. Le divorce par consentement


Convention de divorce : a pour objet de rgler lensemble des procdures de divorces sous
ses aspects personnels et patrimoniaux. Cest au sein de ces conventions que les poux vont
prvoir les questions qui suivent le divorce.
Jhomologation par le juge : les poux comparaissent devant le JAF qui va oprer un double
contrle : contrle des volonts et de lquit (intrt des poux et des enfants). Le juge est
satisfait : il va homologuer la convention et prononcer le divorce. Quand le divorce est
prononc la convention est pratiquement intangible. Possibilit de lun des poux
unilatralement de demander les modifications des termes de la convention propos des
enfants (art. 273-2-13). Jurisprudence classique : rvision possible condition dun fait
nouveau. En cas domission dun bien il est possible de demander un partage
complmentaire.
Si le contrle nest pas satisfaisant : refus de prononcer le divorce et rend une ordonnance
lajournement. Il donne 6 mois aux parties pour corriger la convention. Pass ce dlai la
procdure devient caduque. 2me audience qui se tient et le juge opre une nouvelle fois son
contrle. Si les parties ont corrig leur convention selon le souhait du magistrat, ce dernier va
homologuer la convention et prononcer le divorce. Soit, les corrections apportes ne
conviennent pas au magistrat, et refuse de prononcer le divorce.
C. Le divorce contentieux
1. Le tronc commun procdural
Dpt dune requte initiale en divorce auprs du JAF comptent par lpoux demandeur.
Depuis 2004, la requte ne doit plus indiquer ne le cas de divorce invoqu ni ses motifs. Ds
le dpt de la requte lpoux demandeur peut demander au juge de prescrire des mesures
urgentes : art. 257 qui permettent lun des poux de demander au juge de quitter le
domicile conjugal avec les enfants.
Cration du rfr de violence de lart. 220-1 al. 3 du code civil : demander ce que le
conjoint violent soit expuls du logement de la famille.
Le magistrat reoit les poux et leurs avocats au sein dune audience de conciliation : il tente
de concilier les poux. Il rend une ordonnance de non conciliation = ONC. Le juge va prescrire
des mesures provisoires (art. 255). 3 catgories de mesures provisoires : mesures de
pacification (art. 255 1er et 2me) = facult de nommer un mdiateur familial afin de permettre
aux poux de renouer un dialogue et de trouver un accord. Mesure danticipation : prescrire
des mesures dexpertises conomiques en nommant un professionnel qualifi (art. 255 9), un
notaire pour tablir un projet de prestation compensation et/ou un projet dtat liquidatif (de
partage). Mesures de gestion : grer la vie de la famille pendant linstance en divorce. Ces
mesures ont une dure de vie de 30 mois lissu de laquelle elles deviennent caduques.
2. Linstance en divorce
Son introduction : lpoux demandeur va introduire linstance en divorce par le biais dune
assignation. Se caractrise par le fait que lpoux demandeur va dvoiler son jeu : il apporte
la connaissance de la partie adverse son choix en cas de divorce. En pratique laccord
intervient au moment de laudience de conciliation. Sil ny intervient pas, un procs verbal
dacceptation est adress.
Concernant le divorce altration, repose sur une sparation de fait de 2 ans avant linstance
en divorce. La mise en l'tat de l'instance en divorce est mise en place par le magistrat, cette
priode est intermdiaire entre l'introduction de l'instance et le jugement pendant laquelle les
poux vont s'changer leur conclusion et des choix stratgiques s'oprent. Les poux
dfendeurs peuvent effectuer une demande reconventionnelle et les parties peuvent changer
d'optique et se rorienter vers une nouvelle procdure de divorce. On utilise alors des
passerelles (art. 247) qui permet des poux qui ont emprunt la voie d'un contentieux
peuvent d'un commun accord se rorienter vers un divorce mutuel, vers un divorce
acceptation.

Droit de la famille- Semestre 2

22

3. Le jugement de divorce.
Si le juge est suffisamment inform, il rend une ordonnance de clture qui met fin la mise en
tat. Lors de l'audience, les poux ne sont pas prsents, le juge peut alors rejeter la demande
ou prononcer le divorce.
a. Le jugement rejetant la demande en divorce
Le juge constate que les conditions requises pour prononcer le divorce ne sont pas runies. Il
va statuer sur lart. 258 sur un certain nombre de points avec pour objectif dorganiser la
sparation de faits qui va suivre. Le texte prvoit que le juge statut sur la contribution aux
charges du mariage, la rsidence de la famille et sur lexercice de lautorit parentale.
b. Le jugement prononce le divorce
Quand il estime que les conditions sont remplies, le juge prononce le divorce et statut sur les
consquences du divorce. Sur ce dernier point : lart. 268 ouvre la possibilit pour les poux
de rgler lamiable tout ou partie des consquences de leur divorce. Laccord doit tre
transcrit dans une convention qui sera soumise lhomologation du magistrat. Ce principe est
reli par un certain nombre de dispositions satellites secondaires.
Sous-section 2 : Les consquences du divorce
I. Les consquences entre poux
A. Les consquences dordre personnelles
La disparition des devoirs rsultants du mariage : Quand la dcision qui prononce le divorce a
acquis force de choses juges elle met fin aux devoirs du mariage = quand une dcision est
devenue dfinitive et quelle nest susceptible daucun recourt. Or le divorce est susceptible
de recourt : peut faire lobjet dun appel dans un dlai dun moi et la dcision dappel peut
faire lobjet dun pourvoi en cassation dans un dlai de 2 mois. Une foi ces dlais passs le
divorce devient dfinitifs.
Les ex poux nont plus aucun droit dans la succession de leur conjoint.
Le divorce laisse subsister certains empchements mariage entre les poux et les parents
de lautre en ligne direct.
Le sort du nom dusage : art. 264 al. 1er : la suite du divorce chaque poux perd lusage du
nom de son conjoint. 2 tempraments au principe : temprament conventionnel : rien
nempche un poux dautoriser son ex conjoint dautoriser lusage de son nom.
Temprament judicaire : art. 264 al.2 : le juge, de sa propre autorit, peut autoriser lpouse
conserver lusage du nom de son mari si un intrt particulier sy attache pour elle ou pour les
enfants.
B. Les consquences dordre patrimonial
Le divorce provoque la rpartition des liens entre les poux et peut aussi donner lieu au
versement de certaines rparations pcuniaires.
1. La rpartition des biens
a. Le rglement du rgime patrimonial.
Les poux qui divorcent doivent fixer le sort de leurs biens : le plus souvent ils se les
partagent et parfois mme ils dcident de maintenir un ou plusieurs de leurs biens dans une
indivision. Peut tre un partage ou un maintient dans la division on dit des poux quils
rglent leur rgime matrimonial. Cest la liquidation du rgime matrimonial (comptes entre les
poux). Pas obliger de le faire en cour dinstance (art. 265 : ils peuvent y procder mais ils ny

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Droit de la famille- Semestre 2

sont pas obligs). Classiquement quand un litige survenait aprs le divorce entre les ex poux
concernant la rpartition de leurs biens ctait de la comptence du TGI. Depuis la loi du 12
mai 2009 cest dsormais le JAFF qui est comptent en la matire.
b. Concernant le logement de la famille.
Si ctait un bien lou : les poux sont prsums tre co-titulaires du bail. Le juge a la facult
dattribuer le droit au bail lun des poux en considration des intrts sociaux et familiaux
en cause.
Sil appartient aux deux poux : le juge peut attribuer prfrentiellement le bien lun des
poux.
Sil tait la proprit de lun des poux : lpoux demeure propritaire de ce bien et retrouve
la jouissance de ce bien. La loi prvoit que lautre poux peut conserver lusage de bien : art.
285 -1 peut imposer un bail forc lpoux propritaire qui suppose que lpouse rside
habituellement dans ce bien avec les enfants mineurs (suppose une contrepartie financire).
Peut tre demand, titre de prestation compensatoire de se voir attribuer soit la pleine
proprit soit un droit dusufruit soit un simple droit dusage et dhabitation sur le bien (art.
274). Peut demander que sont poux, au titre de sa contribution et lentretient de
lducation des enfants excutent celle-ci sous la forme dun droit dusage et dhabitation (art.
373-2-2 al. 4).
c. Le sort
matrimoniaux.

des

donations

entre

poux

et

des

avantages

Art. 265. Le texte distingue les donations de biens prsent set celles de biens venir. Le
divorce est sans incidence sur les premires qui sont donc maintenues. Mais les donations se
biens venir sont automatiquement rvoqus sauf volont contraire du donateur.
Le sort des avantages matrimoniaux : art.265 : avantages matrimoniaux qui prennent effet au
cours du mariage sont maintenus et les avantages matrimoniaux qui ne prennent effet qua la
dissolution du mariage qui sont rvoquer de pleins droit sauf maintient express du donateur.
2. Les rparations pcuniaires
a. Les dommages et intrts.
L'art. 266 dispose qu'en matire de divorce des dommages et intrts peuvent tre accords
l'un des poux en rparation des consquences d'une particulire gravit qu'il subit du fait
de la dissolution du mariage, ce peut tre un prjudice moral ou matriel. Ils ne sont allous
qu' l'poux innocent dans un divorce pour faute et l'poux dfendeur dans un divorce
altration. Ils ne sont demands que dans le cadre de la dissolution du mariage.
L'art. 1382 dispose que l'poux demandeur doit rapporter une triple preuve qui sont la faute
commise par son conjoint, le prjudice qui en rsulte pour lui et le lien de causalit entre la
faute et le prjudice. En matire de divorce, ces dommages et intrts se distinguent de ceux
de l'art. 266 en ce sens qu'ils rparent les prjudices subit par l'un des poux en raison de
l'attitude fautive de l'autre pendant le mariage.
b. La prestation compensatoire.
Elle est dfinie l'art. 270 et a pour objet de compenser la disparit ventuelle qui peut
exister dans les conditions de vie respective des poux.
Elle peut tre fix d'un commun accord par les parties (prestation compensatoire
conventionnel) par l'art. 278 dans le divorce mutuel et une facult quel que soit le divorce
(art. 279-1), les textes prvoient qu'ils sont libres d'en fix le montant et les modalits. Dans
un divorce contentieux, c'est le juge qui fixe la prestation compensatoire qui est ici judiciaire,
elle est rgit par des rgles (art. 270 et suivants). Le domaine de la prestation compensatoire
est que cette dernire peut tre allou dans n'importe quelle forme de divorce au bnfice de
n'importe quel poux, cad mme un poux demandeur dans le divorce altration, un poux

Droit de la famille- Semestre 2

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fautif peut par principe bnficier d'une prestation compensatoire, le seul temprament (cf.
art. 270, alina 3) prvu est que le juge peut refuser d'attribuer une prestation compensatoire
si l'quit le commande lorsque le divorce est prononc aux torts exclusifs de l'poux
demandeur et au regard des circonstances particulires de la rupture.
La disparit qu'il s'agit de compenser est une disparit en capital, le juge compare le
patrimoine de l'un et de l'autre. On compare les ressources nettes des 2 poux ainsi que les
disparits futures. Le magistrat constate l'existence d'une disparit entre les poux, il arrte
de principe de prestation compensatoire mais pour affiner le montant il va apprcier les
causes de la disparit et la dure du mariage a une importance capitale (cf. art. 271).
Les modes d'excution de la prestation compensatoire sont de l'ordre de 3, cad la forme d'un
capital immdiat par le versement d'une somme d'argent ou par l'abandon d'un bien en
nature, la forme d'un capital chelonn dans un dlai de 8 ans et dans des circonstances
particulires le juge peut dcider d'allouer une rente viagre.
La prestation compensatoire peut tre rvis selon la forme de prestation, si c'est un capital
immdiat la prestation n'est pas rvisable, si c'est un capital chelonn on rchelonne le
mode de paiement par l'art. 276-3 qui dispose que le dbiteur demande la rvision de la
prestation en cas de changement important dans les ressources ou les besoins de l'une ou de
l'autre des parties. En prsence d'une rente viagre la rvision est prvue par l'art. 276-4 qui
dispose qu'il s'agisse du dbiteur ou crancier des conditions diffrentes, ils peuvent l'un et
l'autre demander qu'il soit substituer au versement de la rente un capital. Par principe, la
prestation a un caractre forfaitaire, au moment du divorce on privilgie le versement d'un
capital immdiat et postrieurement au divorce, la loi permet la substitution qui consacre un
retour au versement d'un capital immdiat.
En cas de dcs de l'une des parties, la charge de la prestation est diffrente selon la forme
de prestation. Si c'est un capital immdiat, la question ne se pose pas. Si c'est un capital
chelonn, ce dernier continu mme si le dcs a eu lieu, le capital est alors transmis aux
hritiers. Si c'est le dbiteur qui dcde, les arts. 280 et suivants rgissent la situation qui
pose un principe qui est que la prestation compensatoire est transmise ses hritiers mais
depuis 2004 cette transmissibilit est limite par la limite de l'actif successoral transmis. Si la
rente prend la forme d'une rente viagre elle prend la forme d'un capital. Il existe aussi un
temprament qui est que les hritiers dcident ensemble de maintenir les formes et
modalits de la prestation compensatoire qui incombait leur auteur. Lorsque la situation est
dangereuse le lgislateur pose une condition de fond qui est l'unanimit de l'accord et une
condition de forme qui est par le biais d'un acte notari.
II. Les consquences l'gard des enfants.
Il n'y a plus de texte spcifique en matire de divorce l'exception de l'art. 286 qui se
contentent de renvoyer aux arts. 373-2 et suivants qui sont consacrs l'exercice de
l'autorit parentale par les parents spars. La sparation des parents n'a aucune incidence
sur les rgles de dvolution de l'exercice de l'autorit parentale (cf. art. 373-2, alina 1), les
parents exercent ensemble l'autorit parentale sauf si l'intrt de l'enfant commande une
autre solution comme un retrait de l'autorit parentale. Le juge va statuer sur les modalits
d'exercice de l'autorit parentale dfaut d'accord entre les poux, il fixe alors la rsidence
des enfants puis il statut sur le droit de visite de l'un des parents ainsi que sur la pension
alimentaire des enfants qui sera vers par le parent chez lequel les enfants n'auront pas leur
rsidence habituelle.
Il ny a plus de dveloppement spcifique, dans le titre du code civil relatif au divorce,
consacr aux consquences du divorce lgard des enfants.
En effet, la loi du 4 mars 2002 qui a rform lautorit parentale contient un paragraphe
consacr lexercice de lautorit parentale par les parents spars : art 373-2 et
suivants du Code Civil.
Il existe des rgles gnrales pour les parents spars quelque soit le mode de conjugalit de
ceuxci : pour concubins spars, divorcs

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Droit de la famille- Semestre 2

Principe : la sparation des parents (en loccurrence le divorce) est sans incidence sur les
rgles de dvolution de lautorit parentale = les poux divorcs continuent exercer
conjointement lautorit parentale sauf si lintrt de lenfant commande une autre
solution selon lart 273-2-1 du Code Civil.
Les modalits dexercice de lautorit parentale : le juge du divorce va fixer la rsidence
des enfants au domicile de lun des poux. Puis, il accorde lautre parent un droit de
visite et dhbergement. Ce conjoint va tre tenu de verser au parent chez lequel lenfant
rside habituellement, une pension alimentaire destine lentretien et lducation de
lenfant.
(La pension alimentaire est rvisable).
Depuis la loi du 4 mars 2002, lart 372-2-9 du Code Civil prvoit que le juge peut autoriser
une rsidence alterne selon une priodicit quil apprcie souverainement = peut tre
perturbant pour lenfant dautant plus si lenfant est jeune. De plus, la rsidence alterne
suppose une certaine entente entre les parents car on multiplie les contacts donc les conflits.
Section 2 : La sparation
Les difficults que connaissent certains poux peuvent se rsoudre en marge du divorce par
une simple sparation. Elle peut apparatre sous 2 formes :
- elle ne fait lobjet daucune organisation juridique : sparation de fait
- elle aboutit la saisie dun juge afin quil organise la vie spare : sparation de
corps
I. La sparation de fait
Principe : La sparation de fait concerne les poux qui se sparent, chacun retournant vivre
de son ct, mais qui refusent de saisir le juge aux fins dorganisation. Elle nest pas
rglemente par le Code Civil.
Exception : Elle est rglemente par le code civil lorsque le juge du divorce rejette la
demande en divorce et quil organise la sparation de fait qui va suivre sa dcision,
art 258 du Code Civil. La sparation de fait est impose par le juge.
Les consquences de la sparation de fait :
En principe, la sparation de fait ne produit aucune consquence. C'est dire quelle ne
change rien la situation juridique des poux = ils restent tenus des devoirs et
obligations du mariage.
Lorsque lun quitte lautre, cest prcisment dans lhypothse dune sparation de fait que
certains devoirs du mariage en sommeil prennent leur valeur.
Exemple : obligation de contribuer aux charges du mariage.
Les issues de la sparation de fait :
A issues possible :
- la rconciliation
- la dissolution du mariage : par dcs ou par divorce : lpoux parti peut sappuyer sur
cette sparation pour demander un divorce altration ou lpoux dlaiss invoque la violation
du devoir de cohabitation au soutien dune demande en divorce pour faute.
II. La sparation de corps
La sparation de corps est une institution proche du divorce. Le divorce se caractrise par une
rupture du lien matrimonial alors que la sparation de corps nentrane quun relchement de
ce lien.
Les poux spars de corps demeurent maris, ils sont simplement dispenss du
devoir de cohabitation.

Droit de la famille- Semestre 2

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La sparation de corps est issue du droit canonique et elle permet aux poux anims dun fort
sentiment religieux de se sparer sans contrevenir aux prescriptions de lEglise Catholique.
A. Les rgles empruntes au droit du divorce
La plupart des rgles de la sparation de corps obissent aux rgles du divorce. Elle obit
des causes identiques celles du divorce selon lart 296 du Code Civil.
Exemple : spar de corps par consentement mutuel, par acceptation, pour altration, pour
faute.
La sparation de corps obit une procdure identique celle du divorce selon lart 298
du Code Civil.
Toutefois, tout stade de la procdure, une demande en divorce peut tre transforme
en demande en sparation de corps mais linverse nest pas possible.
Linstance en sparation de corps ne peut pas tre transforme en demande en divorce.

B. Les rgles trangres au droit du divorce


La spcificit de la sparation de corps par rapport au divorce existe au stade de ses
consquences. Tous les devoirs du mariage subsistent, sauf le devoir de cohabitation
selon lart 299 du Code Civil.
Selon lart 300, les poux conservent le mme nom mais un jugement postrieur peut
interdire lun des conjoints duser du nom de lautre.
Puisque les obligations du mariage subsistent, lpoux fortun devra verser une pension
alimentaire son conjoint en vertu de lart 303 du Code Civil = le juge consacre le devoir
de secours.
La cessation de la sparation de corps :
A la diffrence du divorce, la sparation de corps prsente par nature un caractre provisoire :
elle peut disparatre du fait du dcs (le survivant la qualit de conjoint survivant selon lart
301), du vivant des poux.
Dans ce cas, il y a 2 issues possibles :
- rconciliation des poux selon lart 305 du Code Civil : la reprise volontaire de la
vie commune par les poux met automatiquement fin la sparation de corps des
poux
- conversion en divorce selon lart 307 du Code Civil : une nouvelle action va tre
exerce. Soit la sparation de corps a t prononce par consentement mutuel donc
elle ne peut donner lieu une conversion en divorce que par consentement
mutuel. Dans les cas dune sparation de corps contentieuse, la demande en divorce
peut tre obtenue lorsque la sparation de corps a dure au moins 2 ans ou par
consentement mutuel (sans condition de dlai).
Titre 2 : Le couple non mari
En France, si le couple mari constitue le modle familial de rfrence, il existe dautres
formes de conjugalit. Deux personnes qui souhaitent sunir sans se marier peuvent soit opter
pour une situation de pur fait qui chappe largement au droit : concubinage, soit opter pour
un statut lgal souple : le pacte civil de solidarit (PACS).
Chapitre 1 : Le concubinage
Sur les 15 millions de couples franais, 3 millions sont des concubins. Pour autant, le
concubinage ne fait pratiquement lobjet daucune reconnaissance par le droit : aucun
rgime juridique organis du concubinage.

Droit de la famille- Semestre 2

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A l poque du Code Civil, le concubinage selon Bonaparte : les concubins se passent de la


loi, la loi se dsintresse deux . Cette formule est toujours dactualit mme si elle est
tempre. En effet, depuis quelques annes la jurisprudence et parfois mme le
lgislateur ont t amens prendre en compte le concubinage et reconnatre
certains droits aux concubins.
Section 1 : La notion de concubinage
Pendant longtemps, le Code Civil na pas dfinit le concubinage. Seule la jurisprudence lavait
fait notamment par un arrt rendu par la chambre sociale du 11 juillet 1989.
La loi du 15 novembre 1999 relative au PACS inscrit lart 515-8 du Code Civil une
dfinition du concubinage : le concubinage peut tre dfinit comme une union de fait
caractrise par une vie commune prsentant un caractre de stabilit et de
continuit entre 2 personnes de sexe diffrent ou de mme sexe qui vivent en
couple .
= des concubins voulant se prvaloir de leur concubinage voulant obtenir des droits doivent
obir aux conditions poses par ce texte qui exige une communaut de vie.
Comment dmontrer lexistence du concubinage ?
2 modes de preuve :
- attestation sur lhonneur des concubins
- sollicitation par les concubins de lofficier dtat civil la dlivrance dun document
administratif appel certificat de concubinage.
Aujourd'hui, contrairement la position jurisprudentielle antrieure, le droit reconnat
lexistence dun concubinage homosexuel.
Section 2 : Les effets du concubinage
I. Les effets du concubinage au cours de lunion
A. Le principe
Principe : Le concubinage ne produit aucun effet = les concubins demeurent juridiquement
des trangers dans leur rapport rciproque.
Cela signifie que le concubinage :
- ne produit aucun effet personnel : les devoirs que le mariage met la charge des
poux nexistent pas. Il nengendre aucun effet sur le nom du concubin.
- ne produit aucun effet patrimonial : aucune obligation patrimoniale. La jurisprudence
rappelle rgulirement que les concubins ne sont pas tenus de contribuer aux charges
du mariage ou du devoir de secours.
Les concubins ne sont pas tenus solidairement des dettes mnagres contractes par
lun dentre eux, lart 220 du Code Civil ne sapplique par au concubin.
B. Les exceptions
Exception : Le concubinage peut produire certains effets : quils soient prvus par la
jurisprudence ou la loi ou quils soient prvus par les concubins eux-mmes.
Les effets prvus par la jurisprudence ou la loi :
Les pouvoirs publics ont t amens constats et prendre en considration le fait que le
concubinage constitue une ralit sociologique importante = effets juridiques possibles.
Certains effets sont positifs : droits sur le plan social, en matire de dlivrance de la carte de
sjour. Dautres sont ngatifs : il met fin des droits sociaux (allocation de veuvage ou de
parent isol).

Droit de la famille- Semestre 2

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Les effets prvus par les concubins :


Rien nempche le concubin de prvoir par contrat (convention de concubinage) de
prvoir certains effets juridiques.
Ce contrat nest pas opposable aux tiers (effet relatif des contrats) mais que lun dentre eux
peut sen prvaloir contre lautre en justice.

II. Les effets du concubinage lors de sa dissolution


Le concubinage est une situation prcaire mais limportance de celle-ci se mesure
essentiellement lors de la dissolution de lunion.
Principe : Aucune consquence nest prvue par le droit pour venir lun des concubins.
Exception : la jurisprudence et de manire ponctuelle le lgislateur ont prvu depuis peu
des instruments de protection au bnfice de lun des concubins.
A. La dissolution du vivant des concubins
1. La rpartition des biens
En concubinage, il nest pas question de rgler le rgime matrimonial car il nen nexiste pas.
En revanche, les concubins peuvent avoir acquis des biens ensemble : des biens indivis.
Au moment de la rupture, il faut rgler cette indivision. Ce partage obit au droit commun de
lindivision selon les articles 815 et suivants du Code Civil.
Tous les biens acquis personnellement seront automatiquement conservs par le
concubin propritaire.
Le logement des concubins : le lgislateur est intervenu car il est prvu par les textes en
matire de baux que lorsque lun des locataires abandonne le logement, le bail
continue de plein droit au profit du concubin.
Les libralits entre concubins : classiquement, les libralits entre concubins taient
considres comme nulles a fortiori si le concubinage tait adultre. Puis, la cour de
cassation a assoupli sa position en admettant dans des cas sans cesse plus importants la
validit de libralits entre concubins jusqu poser une nouvelle solution de principe : les
libralits entre concubins sont valables. Cest par un arrt rendu par la 1 re chambre
civile de la cour de cassation le 3 fvrier 1999 + arrt de lAssemble plnire du 29 octobre
2004.
Les libralits sont valables y compris en cas de concubinage adultre (mme si le mari
est mari sous le rgime de communaut)
Limite : le mari doit contribuer aux charges du mariage.
2. Les rparations pcuniaires
La jurisprudence est intervenue sur les rparations pcuniaires pour prserver les intrts
du concubin (e) abandonne, sans ressource et notamment lorsquelle a contribu
bnvolement lactivit professionnelle de son concubin.
Mais dans le concubinage, il ny a pas de rgime matrimonial ni de prestation compensatoire.
La jurisprudence prvoit que la concubin(e) peut solliciter les dommages et intrts. En
principe, la rupture du concubinage est libre et nengendre pas la responsabilit de son
auteur. Mais si la rupture en soi nest pas fautive, les circonstances de la rupture
peuvent ltre = indemnisation du concubin sans ressources.
La jurisprudence fait aussi appel 2 mcanismes juridiques tirs :
- du droit des socits : la socit cre de fait. Il faut la runion de 3 lments : 1)
des apports rciproques des concubins (numraires, nature ou industrie) 2)

Droit de la famille- Semestre 2

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chacun des concubins doit avoir vocation participer aux bnfices et aux pertes
3) volont de sassocier = laffectio societatis.
Exemple : homme achte bien en son nom = dissolution du concubinage il rcupre le bien.
Mais femme porte caution et rembourse une partie de lemprunt + fait des travaux = elle
invoque lexistence dune socit cre de fait.
On va devoir liquider la socit de fait ce qui consiste aprs avoir restitu leur apport
chacun et rgl le passif ventuel rpartir entre les concubins lventuel actif
net.
Depuis plusieurs annes, on note en jurisprudence un courant dfavorable lapplication de
cette thorie entre concubins (de plus en plus rare).
du droit des obligations : thorie de lenrichissement sans cause qui permet une
personne qui sest appauvrit sans cause au bnfice dune autre personne de solliciter
de cette dernire le versement dune indemnit.
Parfois, on considre quun concubin sest appauvrit sans cause pendant que son
concubin senrichissait (hypothse de la collaboration bnvole lactivit professionnelle
de son concubin) = elle a travaill sans percevoir de salaire et lui sest enrichit en ne payant
pas de salaire une autre personne. Il ny a pas de cause car pas de contrat de travail ni de
mariage (pas de contribution aux charges du mariage) : aucune cause juridique.
Ce procd est ncessairement un procd subsidiaire c'est dire quun magistrat ne peut
indemniser une concubine sur le fondement de lenrichissement sans cause que si
celle-ci na pas pu tre indemnis sur un autre fondement = uniquement en dernier
recours.
-

Il existe un dernier procd utilis par la jurisprudence : lobligation morale : dans certaines
circonstances exceptionnelles certains magistrats du fond ont admis quil pesait sur un
concubin un devoir morale de ne pas laisser la concubine dlaisse dans le besoin et
sans ressources : arrt de la CA de Bordeaux, laisser le logement ou alors il lui laisse une
somme dargent.
B. La dissolution du concubinage par dcs
En principe, le concubin survivant ne bnficie daucun statut protecteur.
Toutefois, la loi et la jurisprudence sont intervenues : le concubin vivant fait lobjet dune
protection lgale. Il na aucun droit dans la succession du dfunt mais peut prtendre
certains droits sociaux selon lart L 361-4 du code sanitaire et social mais aussi certains
droits sur le logement familial : il peut bnficier du bail qui appartenait son
concubin la seule condition est quil faut que les concubins aient vcu dedans pendant au
moins 1an.
Il bnficie aussi dune protection jurisprudentielle : la cour de cassation reconnat un droit
indemnisation au concubin survivant en cas de dcs accidentel de son concubin : arrt
rendu par les chambre mixte de la cour de cassation du 27 fvrier 1970.
Chapitre 2 : Le pacte civil de solidarit
Le PACS a t cr par la loi du 15 novembre 1999 aprs plusieurs annes de discussions
parlementaires. Depuis, il souffre de sa nature hybride car cest un contrat mais
spcifique car son objet est dorganiser la vie commune de deux personnes.
Le rgime juridique du P ACS emprunte des rgles du mariage et dautres aux
conventions.
Il a t rform par la loi du 23 juin 2006 portant rforme des successions. Depuis sa cration
le nombre de PACS a tripl pour atteindre 77000 en 2006 = forme dunion qui se banalise.
Section 1 : La formation du PACS

Droit de la famille- Semestre 2

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Parce que cest un contrat, la formation du PACS obit au droit commun des obligations mais
parce quil est spcifique elle obit aussi des rgles qui lui sont propres.
Le rgime juridique du PACS est aujourd'hui interprt la lumire dune dcision du conseil
constitutionnel le 9 novembre 1999.
I. Les conditions de fond
Les conditions de fond sont celles applicables dans les contrats rpondant lart 1108 du
Code Civil.
Ces dispositions de droit commun sont compltes avec celles de lart 515-1 du Code Civil
qui dfinit le PACS comme un contrat conclut entre deux personnes physiques,
majeures, de sexe diffrent ou de mme sexe pour organiser leur vie commune.
Art 515-2 du Code Civil : prvoit des empchements un PACS qui renvoient aux incestes
viss dans le mariage.
II. Les conditions de forme
Les conditions de forme sont doubles :
- rdaction dune convention : par acte sous seing priv ou par acte authentique
selon lart 515-3 al. 2 du Code Civil. Les futurs partenaires sont libres pour le contenu
de la convention.
- Transmission au greffe du TI : o les partenaires entendent fixer leur lieu de rsidence
commune. Le dpt se fait conjointement par les partenaires. Puis le greffe les
convoque pour enregistrer la dclaration conjointe et faire procder aux
formalits de publicit. Les conditions de forme sont vises lart 515-3 du Code
Civil.
Section 2 : Les effets du PACS
I. Les effets personnels du PACS
Sur le plan personnel, le PACS engendre moins de devoirs que le mariage car le seul devoir
prvu par les textes et le devoir dassistance par lart 515-4 du Code Civil.
Mais implicitement, les partenaires sont lis par des devoirs personnels : obligation de
cohabitation (puisque lobjet du PACS est dorganiser la vie commune : dcision du conseil
constitutionnel du 9 novembre 1999 + lieu denregistrement de la dclaration), devoir
charnel (objet dorganiser la vie commune). De plus, la jurisprudence sest prononce sur la
question dun ventuel devoir de fidlit entre les partenaires du PACS : arrt du TGI de Lille
du 5 juin 2002 selon lequel il existe un devoir de fidlit entre les partenaires : le droit
commun des contrats imposent aux contractants dexcuter loyalement, de bonne foi le
contrat = les magistrats considrent que lexcution de bonne foi du PACS suppose
dtre fidle son partenaire.
II. Les effets pcuniaires du PACS
Les partenaires ont lobligation de sapporter une aide matrielle selon lart 515-4 du
Code Civil (qui ressemble lobligation de contribution aux charges du mariage en vertu de
lart 214).
Lobligation daide matrielle est dordre public : les partenaires sont libres quant au contenu
de la convention mais ils ne peuvent pas droger laide matrielle.
Principe : Les partenaires sont soumis une obligation solidaire lgard des tiers pour
les dettes contractes par lun deux pour les besoins de la vie courante selon lart
515-4 alina 2 du Code Civil.
Temprament : cette solidarit est carte pour les dpenses excessives.

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Droit de la famille- Semestre 2

Le rgime des biens a t remani par la loi de 2006 et obit aux rgles suivantes : soit les
partenaires ont acquis des biens en leur seul nom et donc par principe chacun demeure
propritaire de ces biens.
Lorsque les partenaires ont acquis des biens ensemble, ces biens sont indivis : ils feront
lobjet dun partage lors de la dissolution.
Les partenaires peuvent prvoir dans leur convention initiale ou modificative que les
biens acquis personnellement tombent galement dans lindivision.
Le logement familial : Il nexiste pas de rgles spcifiques sauf en cas de dcs de lun
des partenaires : le partenaire survivant pourra se prvaloir des dispositions de lart 763 du
Code Civil. Celui-ci permet au conjoint survivant de rester un an dans le logement
familial (sans rien payer).
Les partenaires bnficient plus ou moins de la fiscalit applique aux personnes maries : ce
qui est avantage pour limpt sur le revenu mais un dsavantage au titre de lISF.
Section 3 : La rupture du PACS
I. Les causes de rupture
Les causes de rupture sont vises lart 515-7 du Code Civil :
- volont conjointe des partenaires : ils dcident ensemble de mettre fin au PACS qui les
unit en informant le greffe du TI par une dclaration conjointe.
- Volont unilatrale dun des partenaires : sans laccord de lautre mais le partenaire qui
souhaite rompre doit signifier cette volont lautre par cet acte authentique +
copie au greffe: il doit envoyer lhuissier.
- Dcs de lun des partenaires : cela met automatiquement fin au PACS mais le
partenaire survivant doit informer le greffe par une copie de lacte de dcs.
- Mariage de lun des partenaires : le mariage des partenaires ensemble met
automatiquement fin au PACS (mais doivent informer le greffe par copie de lacte de
mariage). Lorsque lun dentre se marie avec un tiers, le partenaire qui sest mari dit
envoy une copie de lacte de mariage au greffe et lautre partenaire : cela met
automatiquement fin au PACS.
II. Les consquences de la rupture
Principe : Les consquences doivent tre prvues par les partenaires eux-mmes.
Exception : le juge peut intervenir en cas de difficult selon lart 515-7 du Code Civil.
Chacun va reprendre ses biens personnels et les partenaires devront sentendre pour les
biens acquis en indivision.
Pour les rparations pcuniaires : rien nest prvu, pas de prestation compensatoire. Mais la
dissolution peut donner lieu indemnisation selon larticle 515-7 du Code Civil. La
jurisprudence risque donc dappliquer les mthodes appliques en concubinage
(dommages et intrts : enrichissement sans cause, obligation morale).
En matire de PACS, on peut penser quil y aura davantage de dommages et intrt allouer
aux partenaires car ils sont lis par des obligations : ils sont libres de rompre le PACS
sans engager sa responsabilit. Mais sil a mconnu une obligation impose par les
textes, il peut voir sa responsabilit engage.
2me Partie : Lenfant
Titre 1 : Ltat de lenfant

Droit de la famille- Semestre 2

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En principe, la filiation repose sur un rapport charnel entre deux personnes mais
aujourd'hui il existe des plans de substitution et la procration peut reposer : soit sur la simple
volont des parents = filiation adoptive. Soit sur la procration mdicalement assiste.

Chapitre 1 : La filiation charnelle


Introduction : Les dispositions gnrales
La filiation charnelle a fait lobjet dune rforme par la loi du 3 janvier 1972. Elle a entendu
promouvoir lgalit des filiations et la vrit biologique. Mais elle na pas men terme lide
de lgalit des filiations car les enfants adultrins et incestueux conservaient un statut
dingalit. De plus, elle a fait une place importante la vrit sociologique au travers
la notion de possession dtat. Parfois la ralit biologique et sociologique concorde mais
parfois elles sopposent.
Au bout de 30, il est admis quil tait impossible de combattre la vrit sociologique.
La filiation charnelle a fait lobjet dune profonde rforme par lordonnance du 4 juillet 2005 :
elle modernise et simplifie les rgles en vigueur au regard de lvolution des murs et des
progrs de la science.
1er objectif : promouvoir lgalit des filiations art 310 du Code Civil = les enfants
adultrins bnficient du mme statut que les enfants naturels et lgitimes depuis une loi du
3 dcembre 2001. Lordonnance a donc supprim les notions de filiation lgitime et de
filiation naturelle. Tous les enfants ont les mmes droits sauf lenfant incestueux. En effet,
lart 310-2 du Code Civil a maintenu linterdiction dtablir le lien de filiation
lgard des 2 parents en cas de relations incestueuses (soit un lien avec sa mre soit un
lien avec son pre) par quelque moyen que ce soit.
2me objectif : renforcer encore la place de la vrit biologique : en cas de conflit de
filiation, le juge doit rechercher la vrit biologique. Pour se faire, le recours
lexpertise biologique est consacr par la loi (analyse des sangs ou empruntes gntiques).
Lordonnance renforce dans le mme temps le rle de la possession dtat : aujourd'hui
une possession dtat devient inattaquable au bout de 10 ans.
La possession dtat : dfinit lart 311-1 du Code Civil, elle repose sur la conjonction de 3
lments :
- le nomen : le nom : lenfant doit porter le nom de ses prtendus parents.
- le tractatus : le traitement : lenfant doit tre trait par ses prtendus parents
comme leur enfant et de les traiter eux comme ses parents.
- la fama : la renomme : lenfant doit tre considr par la famille, la socit,
lautorit publique comme tant lenfant de ses prtendus parents.
Pour quil y ait possession dtat, il nest pas ncessaire que les 3 lments soient
runis : il suffit quil soit permis dtablir une runion suffisante de faits qui rvle le
lien de filiation de parent.
La possession dtat doit revtir des caractres prvus lart 311-2 du Code Civil :
- continue : pas faits isols ou passagers = dure. Plus le temps passe et plus la
possession dtat devient crdible.
- paisible, publique et non quivoque : on carte la possession dtat constitue par
violence ou fraude ou prsence de 2 possessions dtat contradictoires.
Lorsque la filiation soulve des difficults, elles peuvent tre de 2 ordres :
- Ltablissement de la filiation : en gnrale, savoir qui est le pre et parfois la mre.
- La filiation tablit peut tre conteste
Section 1 : Ltablissement non contentieux de la filiation
Lordonnance de 2005 prvoit 3 modes dtablissement non contentieux.

Droit de la famille- Semestre 2

33

I. Ltablissement de la filiation par leffet de la loi


Au Le lgislateur envisage la foi ltablissement de la filiation maternelle et celle de la
filiation paternelle.
A. Ltablissement de la filiation maternelle
Lart 311-25 du Code Civil prvoit que la filiation maternelle et tablie par la dsignation
de celle-ci dans lacte de naissance.
B. Ltablissement de la filiation paternelle
Principe : Lart 312 du Code Civil prvoit que lenfant conu et n pendant le mariage a
pour pre le mari.
Il pose une prsomption de paternit au bnfice du mari de la mre : pater ist est.
Exceptions :
- lart 313 alina 1er du Code Civil vise lhypothse o les poux sont en instance de
divorce ou de sparation de corps par consentement mutuel ou contentieuse.
Si les poux sont en instance de divorce ou de sparation de corps par consentement mutuel,
la prsomption de paternit est carte quand lenfant est n plus de 300 jours
aprs que le jugement de divorce soit rendu (qui homologue la convention).
Si les poux sont en instance de divorce ou sparation de corps contentieuse, la
prsomption est carte lorsque lenfant est n plus de 300 jours aprs lordonnance
de non conciliation.
Dans cette exception (les 2 cas), la prsomption de paternit est carte mme si lenfant
dispose dun acte de naissance mentionnant le nom du mari en qualit de pre.
lart 314 du Code Civil carte la prsomption de paternit lorsque lacte de
naissance de lenfant ne dsigne pas le mari en qualit de pre et que lenfant
na pas de possession dtat son gard.
= tous laisse penser que le mari nest pas le pre de lenfant.
-

Il y a 2 exceptions lexception : Il est possible alors que la prsomption est carte de


demander le rtablissement de la paternit :
- art 313 alina 2 du Code Civil : la prsomption de paternit est rtablie de plein
droit si lenfant la possession dtat lgard de chacun des poux et sil
na pas une filiation paternelle dj tablie lgard dun tiers. Ce rtablissement
est utilis dans le cadre dune instance de divorce ou de sparation de corps. Lenfant a
t conu dans une priode de sparation lgale : la mre a pu avoir des relations
charnelles avec un autre homme : il a pu reconnatre lenfant = mme si lenfant est
lev par le mari, la prsomption ne peut tre rtablie.
-

art 315 du Code Civil : possibilit de rtablir la prsomption de paternit par une
action en justice par le renvoi lart 329 = ce mode vaut dans les deux cas
dexceptions (art 313 et 314).

II. Ltablissement de la filiation par la reconnaissance


Lart 316 du Code Civil prvoit que la filiation peut tre tablie par la reconnaissance.
La reconnaissance na pas le mme intrt selon quil sagit dtablir la filiation maternelle ou
paternelle. C'est dire que pour la filiation maternelle, cela na pas dintrt : il y a
dj lacte de naissance !
Mais cela a un intrt pour le pre. Dans le couple mari, le mari peut ne pas tre couvert par
la prsomption de paternit. Dans le couple non mari, le pre prtendu ne bnficie pas de
la prsomption de paternit donc la reconnaissance est le mode traditionnel
dtablissement de la filiation paternelle.

Droit de la famille- Semestre 2

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La reconnaissance peut intervenir tout moment : avant et aprs la naissance


(lordonnance de 2005 a consacr la jurisprudence).
Elle doit tre faite par acte authentique : dans la majorit des cas, lacte est reu par
lofficier dtat civil mais rien nempche de reconnatre un enfant acte notari ou dans le
cadre dun aveu fait en justice.
La reconnaissance a pour effet dtablir le lien de filiation lgard du pre ou de la mre
mme si une difficult peut natre lorsquon est confront une double reconnaissance
(reconnaissance post et prnatale par 2 personnes). Dans ce cas, lofficier dtat civil
constatant la double reconnaissance doit en rfrer au procureur de la Rpublique.
III. Ltablissement de la filiation par la possession dtat
Ce mode est vis lart 317 du Code Civil : lorsquelle remplie les conditions exiges par
la loi, quelle prsente les caractres exiges par la loi, la possession dtat peut
constituer un mode dtablissement extra-judiciare de la filiation.
Pour se faire, elle doit tre constat par un acte notari dress par le juge du TI sur la base
dune dclaration de 3 tmoins.
Sa fiabilit peut tre douteuse car les tmoins ne sont astreints aucun serment.
Section 2 : Les actions relatives la filiation
I. Les dispositions gnrales
Selon lart 318-1 du Code Civil, le TGI une comptence exclusive en matire filiation
(quelque soit laction, la somme sollicite).
Les actions en matire de filiation prsente des caractres :
- elles sont indisponibles selon lart 323 du Code Civil : toute renonciation anticipe
agir est interdite car la filiation est un lment de ltat des personnes qui est hors
du commerce juridique.
- elles sont personnelles : les actions sont intransmissibles (cette intransmissibilit est
relative : lorsque quelquun a engag une action en matire de filiation, celle-ci peut
toujours tre poursuivie par les hritiers).
- Elles sont prescriptibles selon lart 321 du Code Civil : en principe, elle est prescrite
par 10 ans soit partir du jour o la personne a t prive de ltat quelle rclame
(lenfant), soit du jour o la personne a commenc jouir de ltat qui lui est contest.
Comme toute prescription, elle est susceptible dinterruption ou de suspension selon le droit
commun. Un enfant qui souhaite soit tablir soit contest son tat peut toujours agir jusqu
lge de 28 ans = car la minorit est une cause de suspension de prescription.
La loi prvoit 2 exceptions la prescription dcennale : lorsque lenfant jouit dune
possession dtat conforme son titre (acte de naissance ou reconnaissance), dans ce
cas la prescription est quinquennale (5 ans) ; laction a fin de subsides ne peut tre exerce
au plus tard que dans les 2 ans qui suivent la majorit de lenfant.
Les effets des jugements selon lart 324 du Code Civil : les jugements en matire de filiation
ont un statut particulier car ils ont une autorit absolue = ils simposent aux parties et
aux tiers.
Les tiers ont nanmoins un recours contre le jugement en formant une tierce opposition
dans un dlai de 10 ans.
Les actions en matire de filiation peuvent dboucher sur des conflits de filiation. Avant
lordonnance de 2005, les actions taient rgies par lart 311-12 du Code Civil qui prvoyait
que les tribunaux rglaient les conflits en dterminant par tous moyens de preuve la filiation
la plus vraisemblable = un enfant pouvait se trouver avec 2 pres. Ces conflits de filiation
taient rsolus par des recours des expertises biologiques : la cour de cassation ayant

Droit de la famille- Semestre 2

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admis que ce recours tait de droit en matire de filiation (jurisprudence constante depuis
2000).
Lexpertise biologique englobe les analyses de sang et les empruntes gntiques.
Lordonnance de 2005 estime quil faut mettre lenfant labri en cas de conflit. La loi met en
place un principe chronologique lart 320 du Code Civil. Celui-ci prvoit que tant
quelle na pas t conteste en justice, la filiation lgalement tablie fait obstacle
ltablissement dune autre filiation qui la contredirait.
Exemple : enfant dont lacte de naissance indique le pre ne peut pas tre reconnu par un
tiers.
II. Les actions relatives ltablissement de la filiation
Lenfant na pas de lien de filiation : quelquun cherche tablir la filiation.
A. Laction en recherche de maternit
Laction en recherche de maternit est vise lart 325 du Code Civil : cette action est
subordonne labsence de titre et de possession dtat.
Cette action est limite au cas o lenfant a t abandonn par sa mre ou encore en cas
denlvement denfant, de supposition denfant ou de substitution denfant = cas
exceptionnels.
La supposition denfant est le fait sattribuer la maternit dun enfant une femme qui nen a
pas accouch.
La substitution denfant consiste de la part de la mre ou dun tiers de mettre un autre enfant
la place de celui dont une femme a accouch.
1. Procdure.
Laction est rserve lenfant (cest le demandeur) sachant que pendant sa minorit
seul son pre peut agir pour le reprsenter. Laction est soumise la prescription
dcennale : lenfant pourra agir jusqu 28 ans.
Laction est dirige contre la mre prtendue voire contre ses hritiers.
La preuve de la maternit pse sur lenfant demandeur qui devra dmontrer sa
filiation biologique lgard de la dfenderesse par tous moyens et notamment pas
le biais dune expertise biologique.
2. Effets de laction
Lorsquelle aboutit : elle tablit la filiation maternelle de lenfant. Mme si on tablit la
filiation dune mre qui tait marie, le mari ne bnficie pas automatiquement de la
prsomption de paternit.
La filiation paternelle ne peut pas dcouler automatiquement de laction en recherche de
maternit.
Le tribunal devra statuer sur lautorit parentale et sur lentretien et lducation de lenfant.
La loi prvoit que le tribunal doit statuer sur lattribution du nom.
Il y a un cas de figure o la recherche de maternit nest pas ouverte : lorsque la
femme a accouch sous X selon lart 326 du Code Civil : Lors de laccouchement, la
mre peut demander que le secret de son admission et de son identit soit prserv .
Il est possible pour la mre de remettre un organisme des informations concernant la
naissance de lenfant, mais ces informations ne peuvent tre divulgues que sur linitiative de
la mre voire avec son accord.
Conciliation difficile entre lintrt de la mre et de lenfant = la mre est privilgi.
Mais on craint que la France ne soit condamn car la CEDH a dj consacr le droit de lenfant
connatre de ses origines = ordonnances qui tend la modification de lordonnance de 2005
pourrait remdier cela.

Droit de la famille- Semestre 2

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Le droit franais est seulement lun des 3 droits europens qui nexige pas la dsignation de la
mre dans lacte de naissance. Toutefois, au contraire du droit de lItalie et du Luxembourg, le
droit franais est le seul qui dispose expressment que la mre peut demander accoucher
sous X.
Le droit franais est le seul prvoir que laccouchement sous X est une fin de non recevoir
en rechercher de maternit.
Lorsquune femme accouche sous X, lenfant est remis laide sociale lenfance pour tre
admis en qualit de pupille lEtat. La mre dispose dun dlai de rtractation de 2
mois selon lart L224-4 du code de laction sociale et des familles. Puis, lenfant est plac en
vue dune adoption.
Arrt de la 1re chambre civile du 5 novembre 1996 : tire toutes les consquences des textes.
La cour de cassation admet que la filiation nest pas tablie lgard de la femme quia
accouch sous X.
Cet arrt a t consacr par la loi : art 326 du Code Civil.
Arrt rendu par la cour de cassation le 6 avril 2004 qui a donn lieu un arrt de la CEDH le
10 janvier 2008 : affaire Kearns.
Une jeune femme irlandaise avait profit de la lgislation franaise pour venir accouch sous
X en France. Puis plusieurs mois aprs la naissance de lenfant, alors que celui-ci avait t
plac, elle avait tent de reprendre celui-ci. La cour de cassation et la CEDH ont considr
quil ntait pas possible pour la mre de se rtracter et de reprendre lenfant.
Quid du pre ? Arrt du 7 avril 2006 rendu par la cour de cassation : elle admet la possibilit
pour le pre de reconnatre lenfant accouch sous X avant sa naissance = reconnaissance
prnatale. Cet arrt admet donc que le pre qui navait pas donn son consentement
adoption tait en droit de demander la restitution de son enfant.
Les textes de droit franais privilgient le droit de la mre. La loi du 22 janvier 2002 relative
laccs aux origines des personnes adoptes pupilles de lEtat a tent damliorer la situation
des enfants ns sous X mais de manire limit.
Lors de son accouchement, la mre est invite consigner son identit sous pli ferm
mais galement des informations relatives la naissance de lenfant et au pre biologique.
Ces informations sont transmises un organisme : le CNAOP (conseil national de laccs aux
origines personnelles). Il a pour mission de conserver ces informations et ventuellement de
les rvler lenfant des annes plus tard.
Le CNAOP ne rvle les informations que si la mre accepte de lever le secret (dans
certaines circonstances cela peut tre le pre).
= le systme est dsquilibr au bnfice de la mre.
Donc le projet de loi actuellement dpos qui vise la ratification de lordonnance de 2005
envisage labrogation de la fin de non recevoir prvu lart 325 du Code Civil. Au soutien de
cette abrogation, 2 arguments sont invoqus :
- lintrt de lenfant
- lgalit entre lhomme et la femme
Laccouchement sous X ne constituera plus un obstacle de droit laction en recherche de
maternit mais il continuera constituer un obstacle de fait.
B. Laction en recherche de paternit
Laction en recherche de paternit est nonce lart 327 du Code Civil. Son rgime
juridique est similaire celui de la recherche en maternit.
Sagissant des conditions, le demandeur doit prouver la paternit du dfendeur. Il
nexiste pas de fin de non recevoir dans laction en recherche de paternit.
Cest lenfant qui agit et pendant sa minorit il est reprsent par sa mre selon lart 328 al.
1er

Droit de la famille- Semestre 2

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Lenfant peut agir jusqu lge de 28 ans. Laction est rserve lenfant selon lart 327 al.
2 du Code Civil.
Le dfendeur est le pre potentiel : on prouve la paternit par le recours une expertise
biologique.
La cour de cassation depuis un arrt du 28 mars 2000 admet que lexpertise est de droit
en matire de filiation sauf sil existe un motif lgitime de ne pas y procder.
Le juge doit ordonner lexpertise biologique ds lors que celle-ci lui est demande par lune
des parties. Cette dcision vise toute expertise biologique vise tant lexamen compar des
sangs que lemprunte gntique. Lempreinte gntique est vise par lart 16-11 du
Code Civil.
Lexpertise est de droit notamment dans le cadre dune action en recherche de paternit
(arrt de la 1re chambre civile du 8 janvier 2002), en matire dactions aux fins de subsides
(CA du 15 fvrier 2007), ou en contestation de reconnaissance (arrt de 2000).
Exception : un motif lgitime englobait = linutilit (arrt de la cour de cassation le 12 juin
2001), le dcs du pre prtendu (arrt rendu par la cour de cassation le 3 novembre
2004) selon lart 16-11 et le respect du au mort.
Exception lexception : on peut procder une expertise biologique sur un mort sauf en cas
daccord unanime des hritiers et si le dfunt ne sy tait pas oppos expressment
= arrt de la cour de cassation du 3 janvier 2001.
Lune des parties peut refuser de donner son consentement une expertise
biologique selon le principe de linviolabilit du corps humain consacr aux articles
16-1 et 16-3 du Code Civil.
Le juge peut ensuite tir les consquences de ce refus.
Exemple : 1re chambre civile du 1er juillet 2003 : le pre prtendu a refus de se soumettre
lexpertise biologique et le juge en a ddit quil tait le pre biologique.
Les effets de la recherche en paternit :
Lorsque laction en recherche de paternit aboutit, c'est dire que le dfendeur est bien le
pre de lenfant, le jugement consacre la filiation paternelle de lenfant et ce
rtroactivement depuis sa naissance.
Selon lart 331 du Code Civil, le tribunal statue sur lautorit parentale sil y a lieu : soit
la mre continue exercer seule lautorit parentale soit il y a une autorit parentale
conjointe. Cela dpend de la volont de la mre et de lintrt de lenfant.
Le tribunal fixe le montant de la contribution du pre lentretien et lducation de
lenfant. Il peut mme condamner le pre rembourser sa part contributive depuis la
naissance de lenfant.
Le tribunal statue sur le nom de lenfant.
C. Laction en constatation de la possession dtat
Lart 330 du Code Civil consacre lexistence dune action judiciaire en constatation de la
possession dtat.
Cette action est engage lorsque aucun acte de notorit na t dress o quil ne
peut plus ltre. Un acte de notorit visant constater la possession dtat ne peut
plus tre dress aprs 5 ans partit de la cessation de la possession dtat.
Laction en constatation de la possession dtat prsente un intrt lorsque un acte de
notorit a t tablit car lacte de notorit ne confre qu son possesseur quune
situation provisoire et fragile.
Lacte de notorit est fragile car il peut tre contest de 2 faons :
- en dmontrant que les caractres de la possession dtat ne sont pas runis
- en dmontrant que la possession dtat ne correspond pas la ralit de la filiation

Droit de la famille- Semestre 2

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La possession dtat tablie par une action en justice a davantage de force car elle est
constate en justice la suite dune procdure contradictoire donc elle est opposable
tous.
= il ny a plus quun seul moyen pour combattre la filiation reposant sur la possession dtat
cest de dmontrer quelle est contraire la ralit de la filiation. Cette porte de contestation
nest ouverte que provisoirement car ds lors quune filiation par possession dtat tablie
depuis 10 ans, elle devient irrfragable selon lart 331 du Code Civil. Elle prend le pas sur
la vrit biologique.
D. Laction en rtablissement de la prsomption de paternit
La prsomption de paternit est carte lorsque lenfant na pas de titre. Dans ce cas
dexception, il est possible de rtablir la prsomption de paternit mais cela suppose
une action en justice selon les articles 315 et 329 du Code Civil.
Cette action en rtablissement est ouverte chacun des 2 poux et lenfant. Les
parents ont 10 ans pour agir et lenfant jusqu 28 ans.
Pour que laction aboutisse, le demandeur (qui que ce soit) doit dmontrer la paternit
du mari de la mre. La preuve peut se faire par tous moyens. Gnralement, cela
dbouche sur une expertise biologique
Laction en rtablissement ne peut tre intent que si aucun lien de filiation lgard
dun autre homme na t tablie entre temps selon lart 320 du Code Civil (il faut
dabord contester la filiation puis tablir la filiation mme si les actions sont lies).
III. Les actions qui visent contester les filiations
A. Les cas
Il sagit de contester une filiation dj tablie.
Lart 332 al. 1 consacre une action en contestation de la maternit et lart 332 al. 2
consacre une action en contestation de la paternit.
1. La contestation de la maternit
Tout dpend du mode dtablissement de la filiation maternelle. La maternit peut tre tablie
par :
- lacte de naissance (effet de la loi) : le succs de laction implique que le demandeur
apporte la preuve soit de la supposition de lenfant soit la substitution denfant.
- La reconnaissance : le succs de laction peut tre due soit la dmonstration que la
reconnaissance est nulle (entache dun vice de consentement, lenfant avait dj
une filiation dune autre mre), que la reconnaissance est mensongre (la femme
qui a reconnu lenfant nest pas celle qui a accouch de ce dernier).
- La possession dtat : 1) constate par un acte de notorit donc on peut la conteste
en dmontrant que les caractres de la possession dtat ne sont pas remplis ou quelle
ne correspond pas la vrit biologique. 2) constate par une action en justice donc on
peut la conteste en dmontrant quelle ne correspond pas la vrit biologique.
2. La contestation de la paternit
La paternit peut tre tablie par :
- leffet de la loi c'est dire la prsomption de paternit : il faut dmontrer que la
paternit est contraire la vrit biologique.
- La reconnaissance ou la possession dtat : cest exactement les mmes moyens de
contestation que pour la contestation en maternit !! Le meilleur moyen est de recourir
lexpertise biologique.

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B. Le rgime juridique
Le rgime juridique de la contestation est le mme que les parents soient maris, concubins
ou pacss, peu importe le mode de conjugalit.
Mais les textes distinguent selon la force de la filiation : selon quelle est tablie par un
titre et/ou par la possession dtat.
1) Lenfant est rattach son pre prtendu la fois par un titre et la possession dtat =
lacte de naissance mentionne le nom du pre ou le pre la reconnu (titre) et la lev
(possession dtat).
Dans ce cas, la force de cette filiation est importante donc laction en contestation obit
des rgles rigoureuses.
Lart 333 al. 1 du Code Civil prvoit que laction nest ouverte qu lenfant, ses
pres et mres et celui qui se prtend le pre ou la mre.
Lart 333 al. 2 prvoit que dans ce cas laction nest ouverte que pendant 5 ans depuis la
naissance de lenfant ou depuis la reconnaissance si elle a t faite ultrieurement.
On considre quil sagit dun dlai prfixe c'est dire qui nobit pas aux rgles habituelles
de la prescription : ni interrompu ni suspendu (5 ans et pas autrement). Cest une exception.
2) Lenfant dispose dun titre qui nest pas corrobor par la possession dtat = lacte
de naissance mentionne le nom du pre ou le pre la reconnu (titre) mais pas de possession
dtat (il ne la pas lev).
Dans ce cas selon lart 334 du Code Civil, laction en contestation est ouverte tout
intress (toute personne qui a intrt : exemple matire successorale).
Le dlai de prescription est de 10 ans et pour lenfant il peut agir jusqu 28 ans (suspendu
jusqu sa majorit).
3) Lenfant dispose uniquement de la possession dtat (pas de titre) = le pre la juste
lev mais pas de titre.
Soit la possession dtat a t tablie par jugement dans ce cas, elle peut tre conteste
par la tierce opposition pendant un dlai de 10 ans par tous ceux qui nont pas t
partie la procdure selon lart 324 du Code Civil.
Soit la possession dtat est tablie par un simple acte de notorit, lart 335 prvoit
quelle peut tre conteste par toute personne qui a intrt en rapportant la preuve
contraire compter de 5 ans compter de la dlivrance de lacte.
C. Les effets de la contestation
Si laction aboutit, le jugement a pour consquence dabolir la filiation conteste.
La jurisprudence a admis lgard des grands parents, la possibilit de conserver un droit de
visite (ils ne sont plus rien au niveau de la filiation).
La jurisprudence antrieure admettait que le pre qui nest pas le vrai pre pouvait demander
des dommages et intrt la mre = responsabilit civile de la mre si faute car elle avait
connaissance de sa non paternit. On na pas encore de jurisprudence dans ce cas.
IV. Laction fins de subsides
Elle est vise lart 342 du Code Civil. Laction fins de subsides permet tout enfant
dont la filiation paternelle nest pas tablie de rclamer des subsides (de largent)
celui qui a eu des relations intimes avec sa mre pendant la priode de conception
(aux pres potentiels).
A. Les conditions de laction
La filiation paternelle de lenfant ne doit pas tre tablie.
Il faut que le dfendeur laction ait eu des relations intimes dmontres avec la mre
pendant la priode lgale de conception. La preuve peut se faire par tous moyens.

Droit de la famille- Semestre 2

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B. La procdure
En principe, laction fins de subsides est soumise aux mmes rgles de procdure que
laction en recherche de paternit selon lart 342-6.
Par exception : laction peut tre exerce par lenfant pendant sa minorit voire par sa
mre en qualit de reprsentante mais une fois majeure, il ne peut plus agir que dans les 2
ans selon lart 342 al. 2.
Le pre potentiel na quun moyen pour carter laction fin de subsides : faire la preuve
quil ne peut tre le pre de lenfant selon lart 342-4 du Code Civil = expertise
biologique.
C. Les effets de laction
En cas de succs, le dfendeur est condamn verser des subsides lenfant. Ces
subsides prennent la forme dune pension dont le montant dpend des ressources du
dfendeur et des besoins de lenfant.
Sous lempire des textes anciens, il a t jug que les magistrats ne pouvaient impos au
possible pre de verser des subsides pour la priode antrieure laction en justice : le
jugement na pas un effet rtroactif = arrt du 19 mars 1985.
En revanche, lart 342-2 al. 2 prvoit que la pension peut tre jusqu la majorit et au-del
si lenfant est dans le besoin.
Lallocation de subsides cessera automatiquement compter du jour o la filiation
paternelle de lenfant vient tre tablie selon lart 342-8 al. 3 du Code Civil.
Chapitre 2 : La filiation de substitution
Section 1 : La filiation adoptive
Il existe 2 types dadoption : ladoption plnire et ladoption simple.
Sous-section 1 : Ladoption plnire
La dernire rforme date de la loi du 5 juillet 1996. Toutefois, depuis la loi du 4 juillet 2005 a
apport des modifications ponctuelles concernant les modalits dagrment concernant
ladoption.
Ladoption plnire rompt les liens avec la famille par le sang. Gnralement, elle
concerne des enfants en bas ge, de jeunes couples dont un certain nombre sont striles.
Ladoption plnire cre une famille de substitution.
I. Les conditions de ladoption plnire
Il existe 3 types de conditions.
A. Les conditions relatives ladoptant
Il faut le consentement de ladoptant selon lart 353 du code civil.
En principe, il doit sagir dun couple mari depuis 2 ans, selon lart 343 du code civil.
Lun et lautre doivent tre g dau moins 28 ans.
Il est possible exceptionnellement pour une personne seule dadopter plnirement un
enfant, selon lart 343-1 du code civil.
La seule condition pose est que ladoptant ait au moins 28 ans.
Les services publics nadmettent quexceptionnellement ladoption par une seule personne.
C'est quand ladoption individuelle porte sur lenfant du conjoint.

Droit de la famille- Semestre 2

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Lart 343-2 du code civil admet quaucune condition dge nest requise chez ladoptant
quand il sagit dadopter lenfant de son conjoint.
Quand dans un couple, lun des conjoints veut adopter plnirement seul un enfant, le
consentement du conjoint est requis.
B. Les conditions relatives ladopt
En principe, toute personne majeure, si elle y consent, peut faire lobjet dune adoption.
Exception : ladoption plnire nest ouverte que pour un enfant g de moins de 15 ans.
Exception lexception : selon lart 345 al 2, il existe 2 exceptions.
- un enfant peut faire lobjet dune adoption plnire quand il a t accueilli par des
personnes qui ne remplissaient pas les conditions lgales dadoption,
- quand lenfant a fait avant cet ge lobjet dune adoption simple,
Si lenfant a plus de 13 ans, il doit consentir son adoption, selon lart 345 al 3 du code
civil.
Selon lart 347 du code civil, seuls certains enfants sont adoptables.
Il en existe 3 catgories :
- Avec le consentement familial : ce sont des enfants qui ont des parents et la loi
permet aux parents de consentir ladoption, le droit de consentir ladoption
nappartient quau pre et mre, quand la filiation est tablie lgard des 2
parents, ils sont co-titulaires de lautorit parentale, ils doivent tous les 2 consentir
ladoption (le dissentiment ne vaut pas consentement), le consentement doit tre
donn par acte authentique selon lart 348-3 du code civil, ils ont un dlai de
rtractation de 2 mois (le simple fait que les parents demandent que leur enfant leur
soit remis vaut rtractation), lenfant est ensuite remis au service daide social
lenfance afin dtre admis en qualit de pupille de lEtat,
- Pupilles de ltat : ce sont les enfants orphelins, grs par le dpartement, remis au
service daide sociale de lenfance,
- Enfants judiciairement dclars abandonns : ce sont des enfants qui ont des parents
mais qui vont tre recueillis soit par un particulier soit par le service daide lenfance,
qui sont abandonns en raison du dsintrt manifeste des parents pendant
lanne qui a prcd laction en justice, selon lart 350 du code civil, a peut
tre le cas o les parents ont de srieux problmes dargent, lenfant est dclar
abandonn.
Si pendant cette priode, lenfant un membre de sa famille qui demande en assumer
la charge et quelle parat conforme lintrt de lenfant, le magistrat peut refuser de
prononcer un jugement dabandon.
C. Les conditions relatives au rapport adopt / adoptant
Lart 344 al 1 exige quil y ait 15 ans entre ladopt et ladoptant.
Exceptions
1) Cette diffrence dge est rabaisse 10 ans quand il sagit dadopter lenfant du
conjoint.
2) Le tribunal peut prononcer ladoption mme si la condition dcart dge nest pas remplie
sil a de justes motifs de le faire, selon lart 344 al 2 du code civil.
Lexistence dun lien de parent, dalliance, entre ladoptant et ladopt nest pas un
obstacle ladoption. C'est mme le contraire : les adoptions intrafamiliales bnficient
dun avantage.
II. La procdure de ladoption plnire
Elle complexe et comporte 2 phases.
A. La phase prparatoire

Droit de la famille- Semestre 2

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Tout commence par une demande dagrment dpose par les/le candidats ladoption. Il
est dlivr par le prsident du conseil gnral aprs une enqute administrative qui a pour
but de dterminer si le/les candidats sont susceptibles doffrir lenfant de bonnes
conditions daccueil tant sur le plan moral que matriel.
En cas de refus, il y a un recours possible auprs du tribunal administratif et une nouvelle
demande dagrment peut tre faite au bout de 30 mois.
Si lagrment est dlivr, lenfant est plac c'est dire remis officiellement au candidat
ladoption soit par laide sociale lenfance soit par un organisme autoris pour ladoption.
Pour les pupilles de lEtat, ce placement ne peut pas avoir lieu avant les 2 premiers mois de
lenfant.
Lart 352 du Code Civil prcise les effets du placement : il fait chec tout tablissement
de la filiation et met obstacle une restitution de lenfant sa famille dorigine.
B. La phase judiciaire de ladoption plnire
Les candidats ladoption dpose une requte aux fins dadoption auprs du TGI sachant
quelle ne peut jamais tre dpose avant un dlai de 6 mois.
Lenfant doit dj avoir t plac depuis 6 mois selon lart 345 du Code Civil.
La demande va ensuite tre instruite par le tribunal qui contrle la lgalit de ladoption
(lexistence des conditions lgales) et lopportunit de ladoption selon lart 353 alina 1er
du Code Civil.
Le magistrat peut demander une 2nde enqute.
Le TGI rend un jugement aux fins dadoption selon lart 353 alina 1er du Code Civil. Le
changement de nom est automatique donc il ne se prononce pas sur le nom selon lart
357 alina1 du Code Civil.
En thorie et en pratique, seul un couple mari peut adopter un enfant = un couple
homosexuel doit passer par le biais dune adoption individuelle.
En France, une personne homosexuelle qui demande ladoption a de fortes chances de se
voir refuser lagrment.
La CEDH par larrt du 22 janvier 2008 a considr que lhomosexualit du requrant ne
peut fonder le refus de lagrment.
Arrt du 20 fvrier 2007 : lorsquun concubin homosexuel dsire adopter lenfant de son
concubin (ce qui suppose la dlivrance de lagrment), la cour de cassation a estim que le
procd tait impossible selon lart 365 du Code Civil selon lequel ladoptant est seul
investi des droits de lautorit parentale sur lenfant (transfert de lautorit parentale
total dans le cas dun couple homosexuel) moins quil ne soit le conjoint mari du pre
ou de la mre de lenfant en question = il nest pas possible dun partage de lautorit
parentale car ils ne sont pas maris.
La cour de cassation le 19 dcembre 2007 a considr que cette jurisprudence ntait pas
contraire la CEDH.
III. Les effets de ladoption plnire
Principe : Lenfant perd tout lien avec sa famille dorigine sans rtroactivit et pour
lavenir.
Exception : selon lart 356 alina 1er, ladoption plnire laisse subsister les
empchements mariage.
Dans le cas de ladoption de lenfant du conjoint mari, il est prvu le maintien de la
filiation dorigine lgard du conjoint de ladoptant et de sa famille.
Exception jurisprudentielle : la jurisprudence admet que les grands parents conservent un
droit de visite.

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Droit de la famille- Semestre 2

Ladoption plnire fait natre un lien entre lenfant et sa famille adoptive.


Il prend automatiquement le nom de sa famille adoptive, il peut prendre la nationalit
franaise, lautorit parentale est exerce par la famille adoptive (pas de partage).
Les rgles de lobligation alimentaire sappliquent : il a des droits et des devoirs alimentaires
envers ses parents. Il bnficie aussi de droits successoraux dans la famille adoptive.
Ces effets ont un caractre dfinitif : ladoption plnire ne peut jamais tre rvoque.
Sous- section 2 : Ladoption simple
Ladoption simple concerne souvent des personnes ges des
successorales Ladoption simple est plus un mcanisme dopportunit.

fins

prcises :

I. Les conditions de ladoption simple


Ce sont les mmes conditions que pour ladoption plnire.
Les diffrences : ladoption simple est permise quelque soit lge de ladopt. Sil est
majeur, il doit donner son consentement.
Ladoption simple est permise, lorsquil sagit dadopter lenfant du conjoint, mme si
lenfant a une filiation dj tablit, si le parent en question donne son accord.
II. La procdure de ladoption simple
Cest la mme que celle de ladoption plnire.
Mais ce nest pas ncessaire que lenfant ait t
requte soit dpose au prs du TGI.

plac depuis 6 mois pour que la

III. Les effets de ladoption simple


Ladoption simple a pour effet de crer un nouveau lien entre lenfant et la famille adoptive
sans faire disparatre les liens qui existent lgard de sa famille dorigine.
= double lien pour lenfant.
A. Les liens entre lenfant et sa famille dorigine
Le lien nest pas rompu avec sa famille dorigine.
La loi prvoit que les empchements mariage subsistent selon lart 364 al. 2.
Lenfant conserve le nom de ses parents dorigine.
Lobligation alimentaire subsiste entre ses pres et mres dorigine mais les parents par
le sang ne seront tenus que si ladoptant ne peut fournir des aliments ladopt selon
lart 367 du Code Civil = lobligation alimentaire subsiste de manire subsidiaire.
Les droits successoraux sont maintenus avec des tempraments selon lart 364 du Code
Civil.
= Ladopt conserve des liens avec sa famille par le sang mais ces liens sont restreints.
B. Les liens avec la famille adoptive
Ce sont les liens principaux. Ce sont les parents adoptifs qui exercent lautorit
parentale selon lart 365 du Code Civil.
Selon lart 366 du Code Civil, il y a des empchements mariage entre ladopt et sa
famille adoptive (empchements limits car pas de liens de sang).
Ladopt va ajouter le nom de ladoptant son nom dorigine = double nom.
Il se cre des obligations alimentaires rciproques selon lart 367 du Code Civil et des
liens successoraux selon lart 368.

Droit de la famille- Semestre 2

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IV. La cessation de ladoption simple


Au contraire de ladoption plnire, ladoption simple nest pas dfinitive.
Il y a 2 causes de cessation de ladoption simple :
- la rvocation : ladoption simple peut tre rvoque la demande de ladoptant ou
de ladopt en cas de motif grave selon lart 370 du Code Civil (parents indignes,
comportement rprhensibles de lenfant lgard des parents adoptifs)
- la transformation de ladoption simple en adoption plnire : selon lart 345 al 2 du
Code Civil, lorsquun enfant de moins de 15 ans a fait lobjet dune adoption
simple, celle-ci peut la demande de ladoptant tre transforme en adoption plnire
pendant la minorit de lenfant (et depuis 1996) et dans les 2 ans qui suivent sa
majorit.
Section 2 : La procration mdicalement assiste
Les techniques de reproduction artificielle sont celles sans lunion charnelle. Ds 1983, les
pouvoirs publics se sont inquits des problmes juridiques soulevs par ces nouvelles
techniques. Deux lois voient le jour le 29 juillet 1994 : 1) La loi relative au corps humain 2) Loi
relative au don et lutilisation des lments et produits du corps humain, lassistance
mdicale, la procration et au diagnostic prnatal.
Depuis, les textes relatifs la PMA se trouvent dans le Code Civil (art 16 et suivants + 311-19
et 311-20) et dans le code de la sant publique (L2141-1 et suivante).
+ Loi du 6 aot 2004 : lgre refonte.
I. Les conditions de la PMA
A. La ncessit dune autorisation lgale
Depuis 1994, le lgislateur a dcid de soumettre les praticiens habilits pratiquer des actes
de PMA un agrment et de soumettre les tablissements de sant une autorisation
administrative.
1. Les assistances mdicales autorises par la loi
Ces procds de PMA sont viss par lart L2141-1 du code de la sant publique.
Les textes valide 2 types de procds :
- la PMA endogne
- la PMA exogne
a. La PMA endogne
La PMA endogne est le fait dobtenir une PMA lintrieur du couple.
Soit une femme est insmine artificiellement avec les spermatozodes de son
compagnon soit la conception est in vitro avec les gamtes des 2 membres du couple et
lembryon est implant dans lutrus de la femme pour une gestation normale.
= lenfant est issu gntiquement des 2 membres du couple.
Elle ne pose pas de problme juridique spcifique et elle est privilgie par le lgislateur.
b. La PMA exogne
La PMA exogne est ne procration qui ne se fait pas lintrieur du couple = le couple
demandeur ne peut y tre autoris qu titre subsidiaire que si lun est strile et si le
couple renonce la PMA endogne ou quand il existe un risque de transmission
dune maladie ( lenfant ou lautre membre du couple).

Droit de la famille- Semestre 2

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La PMA exogne avec un tiers donneur :


Dans cette technique, on utilise des gamtes extrieurs au couple.
Exemple : spermatozodes dun tiers donneur si le mari est strile pour insminer la
femme ou fcondation in vitro dun embryon grce aux spermatozodes dun tiers donneur
avec lovule de la femme ou linverse les spermatozodes de lhomme du couple avec
lovule dune autre femme.
= lun des deux donner ses spermatozodes ou son ovule.
Les gamtes ne peuvent tre obtenu que gratuitement selon lart 16-6 du Code Civil, et le
don doit tre anonyme selon lart 16-8 du Code Civil.
La PMA exogne avec 2 tiers donneurs :
On parle de don dembryon car il est cr avec des gamtes extrieurs au couple.
En principe, le don dembryon est interdit selon lart L2141-3 du code de la sant
publique.
Par exception, les articles L2141-5 et 6 permettent le don dembryon.
Lembryon est conu in vitro avec les gamtes dun couple tiers et rimplant chez la femme
du couple demandeur.
Il faut que les 2 membres du couple soit striles et donc que le recours un autre
procd de PMA soit impossible. Le don est aussi gratuit et anonyme.
Il y a une hirarchie entre ces 3 PMA.
2. Les assistances mdicales prohibes par la loi
2 techniques de PMA sont prohibes.
a. La maternit de substitution
La maternit de substitution consiste en ce que la femme accepte dtre insmine
artificiellement avec le sperme du couple demandeur (dont la femme est strile ou ne
veut pas dune grossesse). La femme sengage mener bien sa grossesse,
accoucher dans lanonymat et remettre lenfant sa naissance au couple
demandeur.
Le mari reconnat lenfant et la femme doit adopter lenfant.
Ce contrat peut se faire sans ou avec rmunration de la mre de substitution.
Dans les annes 1980, des associations ont t cres pour faciliter la rencontre entre les
mres porteuses et les couples demandeurs.
La cour de cassation par un arrt du 31 mai 1991 runie en Assemble plnire a condamn
le recours la maternit de substitution en considrant que le processus portait
atteinte lindisponibilit du corps humain et de ltat des personnes et comme
susceptibles de constituer un dtournement de linstitution de ladoption.
La loi de 1994 a consacr la solution jurisprudentielle au travers de lart 16-7 du Code Civil.
La cour de cassation a t de nouvelle contrainte rappeler ce principe au travers un arrt de
2003.
b. La gestation pour autrui
Il sagit dune convention qui porte uniquement sur la gestation de lenfant. Il ny a pas de
strilit de lun des membres du couple mais la femme ne peut ou ne veut pas porter
lenfant.
Un embryon est conu in vitro avec les gamtes des 2 membres du couple et il est implant
dans lutrus dune autre femme qui porte lenfant.

Droit de la famille- Semestre 2

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Gntiquement, lenfant est issu du couple demandeur : il y a une dissociation entre la


mre gestatrice et la mre gntrice.
Lenfant est remis au couple demandeur mais en France comme dans la plupart des pays
europens, on considre que la mre est celle qui accouche de lenfant.
Le procd est prohib par lart 16-7 du Code Civil.
Un arrt rcent de la cour dappel de Paris du 25 octobre 2007 nonobstant la prohibition de
lart 16-7 a admis quune convention de gestation pour autrui souscrite lgalement
ltranger pouvait produire des effets en France.
B. Les conditions relatives au couple demandeur
1. Les conditions tenant au bnficiaire de la PMA
La PMA est envisage comme un remde la strilit dun couple donc comme la rponse
un dsir denfant.
Seul un couple htrosexuel a le droit de recourir la PMA selon lart L2141-2 du
code de la sant publique.
Il doit sagir soit dun couple mari soit susceptibles de justifier dune vie commune dau
moins 2ans. Pour le couple mari, le dpt dune requte en divorce ou en sparation de
corps fait obstacle au recours la PMA.
Pour les concubins ou partenaires, il en va de mme en cas de cessation de la communaut
de vie.
Les membres du couple doivent tre en ge de procrer.
2. Les conditions tenant au consentement la PMA
Le recours la PMA vise rpondre la demande parentale dun couple.
Cest pourquoi quen amont de ce processus le consentement des 2 membres du
couple demandeur soit exig mais aussi que ce consentement persiste jusqu lissu du
processus.
Le consentement est requis lorigine du processus. Les textes imposent que le couple
demandeur soit parfaitement clair sur la technique de la PMA et que lquipe mdicale
qui procde lintervention recueille ensuite le consentement du couple (art L2141-10 du
code de la sant publique).
En prsence dune PMA exogne, les formalits requises sont accrues. Pour la PMA exogne
avec un tiers donneur, le consentement donn doit prendre la forme dun acte
authentique. Pour la PMA exogne avec 2 tiers donneurs, le processus suppose une
dcision judiciaire (accord donn par un magistrat).
Le consentement doit persister jusqu lissu du processus = Chacun des membres du couple
demandeur peut rvoquer sont consentement tant que la PMA na pas t ralise
selon les art 311-20 du Code Civil et L1244-2 de code de la sant publique.
Lart 311-20 al 3 prvoit que le consentement peut devenir caduque (sans effet) soit
lorsque le couple demandeur cesse la vie commune ou lorsque lun des deux intente une
action en divorce ou en cas de dcs de lun des deux membres du couple.
II. La filiation de lenfant n par PMA
On distingue selon que la PMA est endogne ou exogne.
A. En cas de PMA endogne
Lorsque lenfant est n dune PMA endogne, lenfant est issu du couple :

Droit de la famille- Semestre 2

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soit le couple est mari : lacte de naissance prouve la filiation maternelle donc il en
dcoule une prsomption de paternit = la filiation paternelle est tablie.
- soit le couple nest pas mari : la filiation maternelle est tablie dans lacte de
naissance et le pre doit reconnatre lenfant.
La filiation paternelle ne pourra pas tre contest car par nature la reconnaissance
est conforme la vrit biologique. Si le pre ne reconnat pas lenfant, le concubin
ou partenaire engage sa responsabilit envers la mre et lenfant selon lart 311-20 al 4
du Code Civil.
-

B. En cas de PMA exogne


Lorsque lenfant n dune PMA avec un ou 2 tiers donneurs, il ne peut et ne pourra jamais
tablir de lien avec le ou les donneurs selon lart 311-19 al 1er du Code Civil =
anonymat du donneur.
Le recours la PMA est une fin de non recevoir pour une action en recherche de
paternit ou de maternit.
Lenfant est considr comme issu des uvres de lhomme et de la femme de ce
couple demandeur : filiation paternelle et maternelle.
Principe : selon lart 311-20 al 2 du Code Civil, le consentement donn une PMA interdit
toute action en contestation. Le lien cr entre lenfant et le couple demandeur fond sur
un engagement volontaire est considr comme irrvocable.
Exceptions : selon lart 311-20 al 2 du Code Civil, il est possible de contester la filiation faite
par la P M A si on dmontre que lenfant nest pas issu de ce procd mais dun
adultre de la mre. Cest difficile dmontrer sachant que lenfant est issu dun donneur.
De plus, il est possible de contester la PMA lorsque le consentement a t priv deffet
(action en divorce, cessation de la vie commune ou dcs). Le couple a disparu au cours du
processus et la procdure na pas t caduque pour une raison : si le processus a quand
mme t men son terme, on peut contester la filiation de la PMA.