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SOBRE EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. NECESIDAD DE SU EXISTENCIA EN UNA

ECONOMA DESARROLLADA.
En los contratos de obra pblica existen problemticas que afectan a los contratistas por
modificaciones introducidas a los proyectos adjudicados o bien por errores de dichos
proyectos o bien por incumplimientos del MOP, que generan perjuicios econmicos
relevantes.
La suma alzada ha perdido se fuerza en cuanto a la claridad del concepto, los precios
unitarios no son lo precisos que deben ser, los proyectos entregados por la
Administracin tienen deficiencias graves, las licitaciones no son lo claras que deben
ser y el costo que debe pagar el Fisco siempre resulta mayor, a veces no en el
contrato, pero s en la satisfaccin que debe proporcionar al contribuyente y a los
usuarios.
Podremos apreciar que la labor de identificar los perjuicios es algo que se puede
aprender, analizar, cuantificar, clasificar etctera, todo ello conforme a las normas del
Reglamento respectivo y de la Ley, en concreto el Cdigo Civil.

Una aproximacin a la visin del Contratista

Sin embargo, cmo se cobran? Este es el desafo, cmo lograr iniciar los caminos,
las solicitudes, tramitarlas y en definitiva lograr que el Fisco pague y logre pagar las
sumas respectivas. Cuando hablamos de Fisco entendemos por ello a cualquier
rgano centralizado o descentralizado de la Administracin del Estado, para
ejemplificar, MOP (centralizado), SERVIU (descentralizado funcionalmente), Municipio
(Descentralizado territorialmente).
Para entender el problema, analicemos brevemente el desarrollo de las obras
concesionadas. En su momento, al crearse el sistema de obras concesionadas las
autoridades quisieron resolver un problema grave de infraestructura pblica,
principalmente la vial y en concreto la RUTA 5, sistema que luego se extendi al que
conocemos hoy. Para atraer a los inversionistas de estos megaproyectos, que en
ocasiones llegaban a las cifras cercanas a los mil millones de dlares, que deban
posteriormente recuperar con la explotacin de la obra a travs del cobro de peajes
haba que disminuir el riesgo, y se entendi, sin equivocarse, que el principal riesgo
era la misma administracin del Estado, la que con su vocacin burcrata, podra
generar conflictos en la ejecucin y desarrollo de los contratos de concesin, los que
requeran de una rpida solucin.
Que el Estado Chileno es burcrata y es una traba a la inversin en infraestructura, es
algo que se refleja en los estudios internacionales, por ende ello tiene un costo
asociado que hace ms caros los proyectos, aumenta el riesgo y aleja a los
inversionistas.
La nica solucin existente era acudir a los tribunales de justicia, lo que significaba
10 aos o ms de discusin judicial analizada por tribunales que no son especialistas
en Infraestructura. Para evitar este periplo, se cre un tribunal especial, contencioso
administrativo llamado Comisin Conciliadora, un tribunal colegiado integrado por
tres personas no necesariamente abogados, cuyos miembros son elegidos uno de
comn acuerdo entre las partes involucradas y otro por cada una de ellas, con
suplentes. Este sistema bastante ms especializado, expedito permiti y permite
solucionar los conflictos en breves plazos y aunque parezca sorprendente, en esta
primera decena de aos, de las ms de 100 Comisiones Conciliadoras creadas slo
una ha sido ganada por el MOP.
El nico sistema que tiene hoy el inversionista en obras pblicas no concesionadas,
entindase por ello todos los contratistas o cualquier persona que contrata obras con
la Administracin del Estado, para solucionar los conflictos que se producen en la
ejecucin del contrato es un juicio ordinario, la ley de Procedimientos Administrativos

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N 19.880 no es un procedimiento contencioso pues no es jurisdiccional, sobre esta
tibia ley nos referiremos ms adelante, pues interesa para analizar la ineficiencia e
ineficacia estatal.
Los Contratistas tienen como una de sus principales fuente de problemas los
derivados de la mala calidad de los proyectos entregados por la Administracin del
Estado, sus estudios, sus mecnicas de suelo, etctera .
Antes de analizar el sistema jurisdiccional y la falta de Contencioso Administrativo,
me detengo a sealar que desde la poca del Gobierno de Salvador Allende o tal vez
antes, se ha instaurado como una mxima que nadie discute, que el Estado es y est
destinado a ser burcrata e ineficiente, por ende la intervencin de los privados en la
economa se ha facilitado y ha ido en aumento y ya no se concentra la riqueza en el
Estado sino que ms en los privados. Con este trato peyorativo que se da a la
Administracin del Estado, nos hemos olvidado de ella y no es la prioridad de los
gobernantes modernizar su funcionamiento, modernizacin que se impone como un
mandato para poder ser un pas desarrollado. Esta modernizacin pasa por
modernizar los estatutos orgnicos de los Servicios Pblicos, mejorar las plantas y
seleccin de los funcionarios y evidentemente mejorar sus remuneraciones.
Antiguamente y de esto da fe todo contratista que tenga mas de 55 aos, la
Contralora asuma un Rol distinto en que actuaba como un ente que resolva
conflictos, a diferencia de hoy que si no es pro Fisco, simplemente seala en sus
dictmenes que se trata de materias de lato conocimiento o jurisdiccionales, lo que
por lo dems resulta lgico dado el gran cmulo de trabajo que tienen.
Si acudimos al sistema jurisdiccional Con qu nos encontramos?, nos encontramos
con tribunales ordinarios civiles de justicia, ordinarios pues estn sometidos a la
jurisdiccin general del poder judicial y civiles pues atienden cuestiones civiles y
comerciales generales, en contraposicin con los asuntos especiales como criminales,
familiares, laborales, aduaneros, tributarios de Polica Local, etctera.
Los ingresos de un tribunal de justicia el ao 2007 fueron de 30.000 causas en
Santiago, por juzgado civil, esto significa que un juez debe tramitar y fallar estas
causas en razn de 82 fallos diarios (incluyendo sbados, domingos y festivos). No
todas las causas terminan por fallo, algunas por abandono, otras desistimiento, la
estadstica de fallos o sentencias propiamente tal son XXXXXX.
Cualquiera de ustedes que visite un tribunal y analice los ingresos se encontrar con
que el 90% de las causas son cobranzas de casas comerciales, el estado aqu
subsidia directamente a las casa comerciales pues el proceso de cobranza es un
servicio jurisdiccional, gratuito para el que lo usa.
Del 10% restante, tenemos arriendos, causas voluntarias relativas a inscripciones,
herencias, etctera (leer estadsticas).
Por ende, si un contratista quiere resolver sus asuntos en un tribunal de justicia,
adems del castigo del Servicio Pblico Centralizado o Descentralizado, deber
esperar mas de un ao si es eficiente en obtener una sentencia, tal vez dos.
Personalmente quien escribe, tiene procesos en espera de una sentencia por ms de
un ao, en asuntos de juicios por indemnizaciones de obras pblicas, y llevo cientos
de horas revisando el Libro de Sentencias por si el Magistrado se digna a dictarla.
Fallada una causa los Servicios estn obligadas a apelar dichas sentencias, y el
contratista lo har tambin. Los jueces de primera instancia no son especialistas en
materias de ingeniera, s en las de cobranzas.
En segunda instancia deberemos esperar para la vista de la causa y fallo tratndose
de la Corte de Apelaciones de Santiago hasta dos y tres aos nuevamente. Si las
partes se van de Casacin en el Fondo, es posible que la espera alcance otros 2 aos,
en definitiva 8 aos litigando si somos ultra eficientes y la problemtica no es muy
complicada.

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Me pregunto qu contratista puede esperar 8 aos para resolver sus conflictos?
En chile por ende no existe contencioso administrativo, refirindose a esta institucin
del derecho que determina procedimientos especiales para los efectos de resolver los
asuntos que se tienen con el FISCO de Chile.
En conocimiento de sta realidad, los particulares para resolver sus conflictos han
preferido crear organismos arbitrales, con jueces especialistas no necesariamente
abogados o han generado mecanismos contractuales que permiten una solucin de
conflictos rpida y expedita pues ello favorece la obra pblica y protege los precios y
asegura las inversiones.
Sin embargo para resolver los conflictos con el FISCO tenemos un procedimiento
comn, en tribunales cargados de cobranzas, con jueces no especialistas y que se
demoran en solucionar un conflicto al menos 6 aos.
Puede un contratista de obras pblicas, soportar esta situacin?
Claro, lo ha hecho, sin antes constatar que las empresas contratistas tienen un
promedio de vida breve y que deben asumir un sin fin de prcticas poco felices para
resolver sus conflictos, tales como los juicios Express del SERVIU que han quedado
desnudados con motivo de la problemtica suscitada a la empresa KODAMA.

EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

La Jurisdiccin de lo Contencioso-Administrativo es aqulla destinada al conocimiento

y aplicacin del Derecho en el orden administrativo o del Derecho administrativo, es
decir, se refiere al conjunto normativo destinado a la regulacin de la actividad de la
Administracin pblica en su versin contenciosa o de control de la legalidad y de
sometimiento de sta a los fines que la justifiquen. As como para atender los
recursos de los administrados contra resoluciones de la administracin que
consideran injustas.

En Chile como ya expresamos debemos someternos a los tribunales ordinarios de

justicia a travs del juicio ordinario de mayor cuanta. El recurso de proteccin es un
paliativo muy distante a un contencioso administrativo.

Se hace entonces un imperativo adoptar un sistema para lo cual no debemos ser tan
originales y avezados, en todas las legislaciones modernas existe un contencioso
administrativo, basta con mirar al lado, Argentina tienen legislaciones contenciosas
para los contratos de obra pblica, legislaciones estaduales ya sea en Mendoza, ya
sea en Buenos Aires.
Muchas son las frmulas, de partida la de concesiones es una alternativa, sin
embargo puede ser que la aplicacin deba ser gradual ya que sin duda vendr una
avalancha de demandas.

Proteccin a los funcionarios pblicos

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Una de las virtudes de un sistema de concesiones es la proteccin que se produce a
los funcionarios pblicos, quienes pueden desde luego proteger su estabilidad
laboral, su responsabilidad administrativa.
En efecto, los mecanismos de solucin de conflictos pueden ser durante el periodo del
contrato sin necesidad de ser un pleito o juicio, basta con mirar las soluciones que en
sus contratos aplica Codelco, Resolution Comission Board, o mas bien Mesa de
Resolucin de Conflictos, que entre otras cosas obliga a los Contratista a ir abordando
las problemticas del contrato en la medida que se van produciendo, y si las
soluciones no le satisfacen, deja siempre abierto para el final del contrato la
constitucin de un Arbitraje, que sera el contencioso propiamente tal.
Cualquiera que sea la frmula aplicada, ello ser mejor que nada, que es lo que existe
actualmente.