Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
. Advogado. Doutor e Mestre em Direito do Estado pela PUCSP. Professor Titular de Direito Administrativo da
Faculdade de Direito de Curitiba e do Corpo Docente Permanente do Mestrado em Direito Empresarial e
Cidadania do Centro Universitrio Curitiba UNICURITIBA, junto ao qual lidera o Grupo de Pesquisa
Atividade Empresarial e Administrao Pblica.
2
. Advogado. Mestrando em Direito Empresarial e Cidadania pelo Centro Universitrio Curitiba
UNICURITIBA. Especialista em Direito Administrativo pelo Centro Universitrio Curitiba UNICURITIBA.
Membro do Grupo de Pesquisa Atividade Empresaria e Administrao Pblica (UNICURITIBA). Bolsita
FUNADESP (Fundao Nacional de Desenvolvimento do Ensino Superior Particular).
The functionalization of bidding processes and administrative contracts may and must be
useful for this desideratum.
Keywords: Development.
Administrative Contracts.
Sustainability.
Public
Support.
Bidding
Processes
and
INTRODUO
Discute-se no Brasil, j faz certo tempo, a possibilidade das licitaes e dos contratos
administrativos assumirem uma funo social, ou seja, prestarem-se realizao de outros
interesses pblicos que no a simples satisfao da necessidade ou da utilidade administrativa
ou coletiva que se vislumbra no objeto licitado e contratado. 3
O que antes parecia uma possibilidade, lastreada na Carta da Repblica e em outras
leis e regulamentos esparsos, hoje se v transformado em dever legal geral, porque a Lei
Geral de Licitaes se viu ontologicamente alterada pela Medida Provisria n. 495/2010,
posteriormente convertida na Lei Federal n 12.349/2010.
Dita alterao consistiu em inserir, no caput do art. 3 da Lei n 8.666/93, um
terceiro fim para os certames, qual seja a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel,
o que d nova roupagem aos certames concorrenciais, sensveis a uma patente realidade: a
capacidade do poder de compra estatal fazer voluntariamente mudar comportamentos
empresariais tidos por coletivamente desejveis e numa perspectiva transcendente dos simples
(sic) deveres legais com o meio ambiente e com os colaboradores, dentre outros.
com base nisso que o presente artigo busca a perquirir por meio da reviso
bibliogrfica e da anlise das regras jurdicas vigentes se e em que medida juridicamente
possvel incrementar a responsabilidade ecossocioambiental empresarial a partir de polticas
3
. Nesse sentido, o que se busca [...] reconhecer outra potencial ou compulsria finalidade para o certame e
que no se confunde com a satisfao da necessidade prxima, premente de certa parcela da coletividade ou da
prpria Administrao Pblica, reprise-se a ser obtida mediante regular execuo do objeto contratado. Melhor
dizendo, busca-se constatar a admisso pelo Direito em vigor de adicional fim para ela remoto: singular ou
plrimo (conforme o caso) , de modo que no se possibilite a satisfao de apenas um interesse pblico com
sua exitosa realizao, encapsulado como primrio (de uma particularizada coletividade) ou secundrio (do
aparato administrativo), porm vrios interesses pblicos, num vis primrio-primrio (coletivo-coletivo) ou
secundrio-primrio (administrativo-coletivo). Como exemplo assuma-se, desde logo, uma licitao que
estipule, por fora de lei, um critrio ficto de empate entre propostas com vistas a incentivar a formalizao da
atividade microempresria e facilitar seu acesso s contrataes pblicas. Ou, ainda, a delimitao do objeto da
licitao, por fora de decreto hierrquico, a bens e servios ambientalmente sustentveis. E nisso reside a
cogitada funo social da licitao pblica apresentar-se, sempre que possvel e cumulativamente, como um
instrumento para a concretizao dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, bem como dos
demais valores, anseios e direitos nela encartados, sem prejuzo de outros, assim reconhecidos por lei ou at
mesmo por uma poltica de governo. (FERREIRA, Daniel. Funo Social da licitao pblica: o
desenvolvimento nacional sustentvel (no e do Brasil, antes e depois da MP 495/2010). Frum de contratao e
gesto pblica FCGP. Belo Horizonte: Frum, 2010. p. 52-53.)
pblicas no mbito das licitaes e das contrataes governamentais. Tudo isso, ademais, sem
colidir com os outros dois princpios-fim das licitaes, os da competitividade e da isonomia.
Da mesma forma, objetiva discutir e, eventualmente, demonstrar que o fomento
estatal no se mostra apenas til, porm necessrio para fins de se incrementar a
solidariedade no seio da sociedade, auxiliar na erradicao da pobreza e da marginalizao, e
na minimizao das desigualdades sociais, objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil.
Afinal, ao contrrio do que se propunha outrora, a tese do Estado Mnimo, quase
indiferente, no vingou. Com efeito, em que pese o notvel desenvolvimento tecnolgico e
organizacional verificado no setor privado, em grande parte decorrente do predomnio do
modelo econmico capitalista (de economia de mercado), a cada dia se torna mais
indispensvel a influncia estatal na vida e na organizao da sociedade global, tecnolgica,
desigual e de riscos (sociedade ps-moderna, supermoderna, ultramoderna,
hipermoderna) destacadamente daqueles que de alguma forma se relacionam com o
Estado.
Assim, as linhas que seguem visam a averiguar em at que medida o Estado (e a
Administrao Pblica) esto autorizados a intervir na busca de concretizao do
desenvolvimento nacional sustentvel (objetivo e direito fundamental), no mais se atendo ao
papel de controle e fiscalizao como at ento se privilegiava.
A escolha do tema se deve ao fato de que com o advento da Carta de 1988 e,
portanto, mediante a expressa assuno de certos anseios, valores e direitos como marcos
caracterizadores do Estado Brasileiro, aparentemente se criou um conflito entre alguns
postulados clssicos (e ditos autoexcludentes). Por exemplo, entre o do Estado Social e o da
Livre Iniciativa (necessariamente atrelado ao da Livre Concorrncia), mas que no brigam
entre si. E, ao contrrio, que reclamam interao.
Portanto, investigar a possibilidade ou mesmo o dever de funcionalizao das
licitaes e dos contratos administrativos, objetivando a promoo do desenvolvimento
nacional sustentvel, se mostra providncia necessria, alm de oportuna e conveniente,
mormente quando esse direito fundamental se v reprisado como nova finalidade legal dos
processos licitatrios.
I. DO DESENVOLVIMENTO (SUSTENTVEL)
Para o trato do desenvolvimento faz-se necessria a fixao de duas premissas
absolutamente fundamentais, que nada mais so do que a prova do carter multidisciplinar do
tema.
A primeira no confundi-lo com crescimento, j que no so sinnimos. De acordo
com Luis Carlos Bresser Pereira, o desenvolvimento um processo de transformao
econmica, poltica e social, atravs da qual o crescimento do padro de vida da populao
tende a tornar-se automtico e autnomo.4 Logo, no se pode falar apenas desenvolvimento
econmico, ou social, ou poltico etc., de modo que sempre indispensvel aliar todos os
aspectos da realidade enfocada, e no contexto de uma determinada comunidade ou nao.5
Neste sentido, Bresser esclarece que quando falamos em desenvolvimento, temos
sempre como objeto um sistema social determinado, o qual se localizar geograficamente em
uma regio, um pas, um continente. Ser sempre, porm, um sistema social. Suas partes,
portanto, sero interdependentes. Quando houver modificaes reais na estrutura econmica,
estas repercutiro na estrutura poltica e social, e vice-versa.6 Nessa toada, o verdadeiro
desenvolvimento origina mudanas na estrutura econmica, mas tambm dever,
simultaneamente, surtir repercusses na esfera ambiental, poltica, cultural e social.
Melhor dizendo, essa transformao posta em relevo por Ignacy Sachs, quando
assinala que:
[...] a noo de desenvolvimento central nas preocupaes da ONU. Ao longo dos
ltimos 50 anos, ela se enriqueceu consideravelmente. A idia simplista de que o
crescimento econmico, por si s, bastaria para assegurar o desenvolvimento foi
rapidamente abandonada em proveito de uma caracterizao mais complexa do
conceito, expressa pelas adies sucessivas de eptetos: econmico, social, cultural,
naturalmente poltico, depois vivel [susteinable], enfim, ltimo e recente
acrscimo, humano, significando ter como objetivo o desenvolvimento dos homens
e das mulheres em lugar da multiplicao de coisas. 7
. PEREIRA, Luiz C. Bresser. Desenvolvimento e crise no Brasil. 7. ed. Braslia: Editora Brasiliense, 1977, p.
21.
5
. No outra a lio encontrada na doutrina mais atenta. Vide: NUSDEO, Fbio. Desenvolvimento econmico
um retrospecto e algumas perspectivas. In: SALOMO FILHO, Calixto. Regulao e desenvolvimento. So
Paulo: Malheiros, 2002, p. 11-24, p. 17-18; RISTER, Carla Abrantkoski. Direito ao desenvolvimento:
antecedentes, significados e conseqncias. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 01-03.
6
PEREIRA, Luiz C. Bresser. Ibidem, p. 22.
7
. SACHS, Ignacy. Rumo ecossocioeconomia: teoria e prtica do desenvolvimento. So Paulo: Cortez, 2007.
p. 351-352.
12
discriminao (inciso IV). Mas no s. Vem ele assegurado, com alarde, no seu
prprio prembulo e para o qual se invocou, inclusive, a proteo de Deus.16
Ou seja, ele no se apresenta como uma simples expectativa e nem, muito menos,
como ato de bondade; configura, isto sim, um direito; e fundamental, constitucionalmente
garantido.
Manoel Messias Peixinho e Suzani Andrade Ferraro sustentam, ainda, que o:
[...] direito ao desenvolvimento nacional norma jurdica constitucional de carter
fundamental, provida de eficcia imediata e impositiva sobre todos os poderes do
Estado e, nesta direo, no pode se furtar a agir de acordo com as respectivas
esferas de competncia, sempre na busca da implementao de aes e medidas de
ordem poltica, jurdica ou irradiadora que almejam a consecuo daquele objetivo
fundamental.17
16
. FERREIRA, Daniel; GIUSTI, Anna Flvia Camilli Oliveira. A licitao pblica como instrumento de
concretizao do direito fundamental ao desenvolvimento nacional sustentvel. A&C Revista de Direito
Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 12, n. 48, abr./jun. 2012. Disponvel em:
<http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=79914 >. Acesso em: 29 agosto 2012 destacamos.
17
. PEIXINHO, Manoel Messias; FERRARO, Suzani Andrade. Direito ao desenvolvimento como direito
fundamental. In: XVI Congresso Nacional do CONPEDI, 2007, Belo Horizonte: Fundao Boiteux, 2007. p.
6963. Disponvel em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/bh/manoel_messias_peixinho.pdf.>
Acesso: 25. ago. 2012.
18
. VEIGA, Jos Eli da. Desenvolvimento sustentvel: o desafio do sculo XXI. Rio de Janeiro: Garamond,
2010. p. 190-191.
(art. 43, VII, e; art. 35, III), geoeconmico e social (art.43, caput), scio-econmico
equilibrado entre as diferentes regies do Brasil (art. 151, I), alicerado em planos regionais
(art. 159, I, c), regional (art. 163, VII), social e econmico por meio do turismo (art. 180,
caput), das funes sociais da cidade (art. 182, caput), equilibrado do Pas (art. 192),
cientfico e tecnolgico na rea da sade (art. 200, V), cultural do Pas (art. 215, 3),
cientfico (art. 218), cultural e scio-econmico (por meio do mercado interno, art. 219), e,
afinal, econmico (com recursos do PIS, art. 239, 1).
De conseguinte, o desenvolvimento nacional, no Brasil e do Brasil, dever cumprir
as diretrizes traadas, bem como proporcionar uma relao equilibrada entre bem-estar e
crescimento em todos os matizes.
Destarte, de se concluir que, a um s tempo, a nossa Carta Poltica encampou o
desenvolvimento nacional na sua mnima e trplice feio (ecossocioeconmica), qual
atrelou, ainda, cuidados com a cultura, com a tecnologia, com a cidade, alm de tutelar a
liberdade e a solidariedade,19 complementando e justapondo o iderio de Ignacy Sachs e de
Amartya Sen.
O direito ao desenvolvimento no Brasil constitui, assim, um direito de terceira
gerao, um direito de solidariedade.20
E direitos dessa ordem, segundo Paulo Bonavides, no se destinam a proteger o
interesse de um s indivduo, grupo ou estado; eles tm por primeiro destinatrio o gnero
humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmao como valor supremo em termos
de existencialidade concreta.21
justamente esse patente reconhecimento que impe todos os atores sociais, em
especial Administrao Pblica, a tomada de medidas efetivas no sentido de concretizao
do direito fundamental ora tratado, eis que:
19
. Melina Girardi Fachin, por sua vez, esmia as obrigaes decorrentes da assuno do desenvolvimento como
direito, nos seguintes termos: As obrigaes que nascem ao Estado, a partir da assuno desse direito como
fundamental, so de ordem positiva e negativa. No se circunscreve apenas absciso de empecilhos ao
desenvolvimento, mas tambm aes concretas de promoo progressiva e crescente do desenvolvimento com o
mximo de recursos disponveis. Existem, destarte, face ao direito ao desenvolvimento, deveres positivos e
negativos do estado e da comunidade na qual este direito est inserido, com fundamento na solidariedade
constitucional. (FACHIN, Melina Girardi. Direito fundamental ao desenvolvimento uma possvel
ressignificao entre a Constituio Brasileira e o sistema internacional de proteo dos direitos humanos. In:
PIOVESAN, Flvia; SOARES, Ins Virgnia Prado (Coords.). Direito ao desenvolvimento. Belo Horizonte:
Frum, 2010. p. 195-196.)
20
. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
p. 60.
21
. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 569.
[...] o problema para o desenvolvimento est na falta de efetividade das normas, quer
por falta de interesse poltico e da insuficiente iniciativa da sociedade civil no
controle dos atos pblicos. No entanto, existem instrumentos jurdicos que podem
direcionar a atuao estatal rumo ao desenvolvimento, a exemplo da adoo de
polticas pblicas aliadas transparncia na gesto pblica e ao controle do
Judicirio que podem ser o elo entre a positivao constitucional e a efetivao do
direito ao desenvolvimento.22/ 23
. PEIXINHO, Manoel Messias; FERRARO, Suzani Andrade. Direito ao desenvolvimento como direito
fundamental. In: XVI Congresso Nacional do CONPEDI, 2007, Belo Horizonte: Fundao Boiteux, 2007. p.
6971. Disponvel em: http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/bh/manoel_messias_peixinho.pdf.
Acesso: 29 agosto 2012.
23
. O mesmo entendimento sustentado por Ana Luiza Chalusnhak, ao afirmar que referido direito fundamental
(ao desenvolvimento nacional sustentvel) encontra no fomento estatal um mecanismo idneo para garantir a sua
eficcia. (CHALUSNHAK, Ana Luiza. O fomento como forma de instrumento concretizador do direito
fundamental ao desenvolvimento nacional sustentvel. In: mbito Jurdico, Rio Grande, p. 89, 01/06/2011
[Internet].
Disponvel
em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9569.> Acesso: 20. agos. 2012.)
24
. FERREIRA, Daniel. A licitao pblica no Brasil e sua nova finalidade legal: a promoo do
desenvolvimento nacional sustentvel. Belo Horizonte: Frum, 2012. p. 63-64.
25
. Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as
funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para
o setor privado.
26
. MELLO, Clia Cunha. O fomento da Administrao Pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 12.
. JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 7. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Frum, 2011,
p. 551.
28
. As externalidades correspondem, pois, a custos ou benefcios circulando externamente ao mercado, vale
dizer, que se quedam incompensados, pois, para eles, o mercado, por limitaes institucionais, no consegue
imputar um preo. E assim o nome externalidade ou efeito externo no quer significar fatos ocorridos fora das
unidades econmicas, mas sim fatos ou efeitos ocorridos fora do mercado, externos ou paralelos a ele, podendo
ser vistos como efeitos parasitas. (NUSDEO, Fbio. Curso de economia: introduo ao direito econmico. 6.
ed. So Paulo: RT, 2010. p.153.) Assim que um veculo movido a lcool gera uma externalidade positiva,
realizando um interesse geral, porque polui menos que o movido a gasolina.
29
. JUSTEN FILHO, Maral. Ibidem., p. 551.
27
30
. MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Mutaes do Direito Administrativo. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2007, p. 45.
31
. MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Ibidem, p. 45.
32
. SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Ordenador. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 16. Em
sentido anlogo, Clia Cunha de Mello conceitua a administrao fomentadora como um complexo de
atividades concretas e indiretas que o Estado desempenha despido do poder de autoridade, cujo labor se limita a
promover e/ou incentivar atividades e regies, visando melhorar os nveis de vida da sociedade. (MELLO,
Clia Cunha. O fomento da administrao pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 38).
33
. ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. Terceiro Setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 23.
34
. OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito
Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 527.
35
. ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. Ibidem, p. 26. Clia Cunha Mello define a atividade de fomento pela
existncia de quatro caracteres fundamentais, quais sejam: exerccio de funo administrativa; proteo e/ou
promoo de seu objeto; ausncia de compulsoriedade e; satisfao indireta das necessidades pblicas. Compete
destacar que a satisfao indireta das necessidades pblicas em razo de no ser realizada diretamente pela
Administrao fomentadora, e sim pelo agente fomentado. (MELLO, Clia Cunha. Ibidem. 26-27, 31).
36
. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2008,
p. 799-803.
37
. SUNDFELD, Carlos Ari. Op. cit. p. 25.
38
. MELLO, Clia Cunha. Op. cit. p. 36.
Nessa mesma toada, em 29 de dezembro de 2009 foi instituda pela Lei Federal n
12.187 a Poltica Nacional de Mudanas Climticas em conformidade com os compromissos
assumidos pelo Brasil na Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mudana do Clima41 e
no Protocolo de Quioto.
39
. BRASIL. Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Governos Locais pela Sustentabilidade ICLEI.
Guia de compras pblicas sustentveis para Administrao Federal, p.10. Disponvel em:
<http://cpsustentaveis.planejamento.gov.br/wp-content/uploads/2010/06/Cartilha.pdf>. Acesso em: 28.ago.
2012.
40
. JUSTEN FILHO. A LC n. 123 e os benefcios para pequenas empresas nas licitaes pblicas. In:
BACELLAR FILHO; SILVA. (Org.) Direito administrativo e integrao regional: Anais do V Congresso da
Associao de Direito Pblico do Mercosul e X Congresso Paranaense de Direito Administrativo, p. 159.
41. Como resultado da ECO-92 merecem destaque, para este trabalho, a assinatura, pelo Brasil, da ConvenoQuadro das Naes Unidas sobre Mudana do Clima, da Conveno sobre a Diversidade Biolgica, da
Declarao do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento e da Agenda 21. A Conveno-Quadro
sobre Mudana do Clima versa sobre medidas que visam reduo da emisso de gases responsveis pela
elevao da temperatura da Terra, os chamados gases de efeito estufa. Com base nessas medidas, a partir de
1992, os Estados passaram a tratar sobre o assunto da mudana climtica nas Conferncias das Partes (COP)
E mais, ela frisou a responsabilidade poder pblico pela efetividade das aes
voltadas para assegurar a observncia da Poltica (art. 25). Tal responsabilidade engloba,
inclusive, a questo do ciclo de vida dos produtos, uma vez que o poder pblico tambm
consumidor de produtos.45
Merece destaque que a condio do Estado de agente normativo e regulador da
ordem econmica fica absolutamente evidente na redao do art. 42 da Lei em comento, o que
legitima as aes de fomento pblico s iniciativas ali indicadas46.
Assim, as licitaes e as contrataes pblicas esto aptas a servir como instrumento
de fomento pblico, especialmente para instituir as medidas mencionadas no dispositivo
acima citado. Alis, no outro o comando encontrado no art. 80 do Decreto Federal n
7.404, de 23 de dezembro de 2010, que estabelece normas para execuo da Poltica Nacional
de Resduos Slidos.47
Maria Augusta Soares de Oliveira Ferreira, compartilha este entendimento, e
apresenta a seguinte anlise sobre a questo do fomento pblico por meio das licitaes
sustentveis:
Ora, as iniciativas previstas no art. 42 so justamente aquelas que iro estimular a
adoo, na cadeia produtiva e de consumo nacional, da coleta seletiva, reciclagem,
logstica reversa, gesto ambiental, alm de outras medidas que daro suporte
sistemtica inaugurada pela nova lei. Trata-se, ento, mais uma vez do
reconhecimento da capacidade de a Administrao Pblica estimular essas
prticas usando o seu poder de compra, pela aquisio de produtos que as
respeitem, ou seja, atravs das licitaes sustentveis.
[...]
Em concluso, vale ressaltar que cabe Administrao Pblica, para seus novos
contratos, a partir da entrada em vigor desta Lei, dar o exemplo, de modo
organizado e bem gerenciado, no sentido do cumprimento desta lei, at com mais
vigor do que outros entes privados, por misso constitucional e legal, visto que as
licitaes sustentveis tero um papel de fomentadora da eficcia da nova Lei
de Resduos Slidos.48
Nesse contexto normativo, a Lei n 8.666/93 tambm veio a ser objeto de foi
alterada. Em 15 de dezembro de 2010, a Medida Provisria n 495/2010 foi convertida na Lei
n 12.349, consagrando o entendimento defendido no presente artigo, qual seja o de que as
contrataes pblicas so instrumento de fomento pblico ao desenvolvimento nacional
sustentvel.
A partir desta data, o art. 3 da Lei de Licitaes formalizou a promoo do
desenvolvimento nacional sustentvel como nova finalidade da licitao.49 Assim, dever do
gestor pblico, alm de garantir a isonomia e visar a obteno de proposta vantajosa para a
Administrao Pblica, estabelecer critrios capazes de promover o desenvolvimento nacional
47
. Art. 80. As iniciativas previstas no art. 42 da Lei n 12.305, de 2010, sero fomentadas por meio das
seguintes medidas indutoras:
[...]
V - fixao de critrios, metas, e outros dispositivos complementares de sustentabilidade ambiental para
as aquisies e contrataes pblicas;
Pargrafo nico. O Poder Pblico poder estabelecer outras medidas indutoras alm das previstas no caput.
48
. FERREIRA, Maria Augusta Soares de Oliveira. Op. cit., p. 128 destacamos.
49
. Art. 3 A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia, a seleo da
proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel e ser
processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento
convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos. (destacamos)
sustentvel. Para tanto, serviro de norte para o gestor pblico as polticas pblicas
implementadas pelo governo, bem como a agenda poltica respectiva.
Ainda em 2010, o Congresso Nacional publicou a Lei Federal n 12.288/2010
(Estatuto da Igualdade Racial)50, sendo que o mesmo contem um captulo (V) especfico sobre
a imperiosidade de se fomentar o acesso da populao negra ao mercado de trabalho. Vale
destacar que o seu regulamento (Decreto n 4.228/2002) tambm tratou de disciplinar uma
srie de aes afirmativas a serem tomadas pelo Poder Pblico.
Mais recentemente, no dia 05 de agosto de 2011, houve a converso da Medida
Provisria n 527/2011 na Lei n 12.462, instituindo o Regime Diferenciado de Contrataes
Pblicas RDC, a ser aplicado exclusivamente nas licitaes e contratos para a realizao da
Copa das Confederaes da Federao Internacional de Futebol Associao - Fifa 2013, Copa
do Mundo Fifa 2014, Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016. Nesse caso, a opo pelo
regime diferenciado dever constar expressamente do ato convocatrio ( 2 do art. 1), uma
vez que afastar, como regra, a aplicao da Lei n 8.666/93
O Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas RDC, tambm tem por objetivo o
fomento pblico inovao tecnolgica (inc. III do 1 do art. 1) e ao desenvolvimento
nacional sustentvel (art. 3). At porque, na forma aludida, qualquer disposio em sentido
contrrio seria absolutamente inconstitucional, tal como visto nos tpicos anteriores.
Foi prevista, inclusive, a possibilidade de solicitar certificao ambiental nas
licitaes para aquisio de bens (inciso III do art. 7). Inclusive, o inciso II do pargrafo
nico do artigo 14 permitiu a exigncia como requisito de habilitao condio pessoal da
licitante requisitos de sustentabilidade ambiental.
50
. Art. 38. A implementao de polticas voltadas para a incluso da populao negra no mercado de trabalho
ser de responsabilidade do poder pblico, observando-se: I - o institudo neste Estatuto; II - os compromissos
assumidos pelo Brasil ao ratificar a Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial, de 1965; III - os compromissos assumidos pelo Brasil ao ratificar a Conveno n o 111, de
1958, da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), que trata da discriminao no emprego e na profisso;
IV - os demais compromissos formalmente assumidos pelo Brasil perante a comunidade internacional.
Art. 39. O poder pblico promover aes que assegurem a igualdade de oportunidades no mercado de
trabalho para a populao negra, inclusive mediante a implementao de medidas visando promoo da
igualdade nas contrataes do setor pblico e o incentivo adoo de medidas similares nas empresas e
organizaes privadas. 1o A igualdade de oportunidades ser lograda mediante a adoo de polticas e
programas de formao profissional, de emprego e de gerao de renda voltados para a populao negra. 2 o
As aes visando a promover a igualdade de oportunidades na esfera da administrao pblica far-se-o
por meio de normas estabelecidas ou a serem estabelecidas em legislao especfica e em seus
regulamentos. 3o O poder pblico estimular, por meio de incentivos, a adoo de iguais medidas pelo
setor privado.(...) (destacamos)
Art. 42. O Poder Executivo federal poder implementar critrios para provimento de cargos em comisso e
funes de confiana destinados a ampliar a participao de negros, buscando reproduzir a estrutura da
distribuio tnica nacional ou, quando for o caso, estadual, observados os dados demogrficos oficiais.
econmico,
fazendo-se
mister
examin-las,
bem
como
aos
contratos
51
. Art. 27. Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados, exclusivamente, documentao relativa
a: (...)
IV regularidade fiscal e trabalhista; (...).
Art. 29. A documentao relativa regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistir em: (...)
V prova de inexistncia de dbitos inadimplidos perante a Justia do Trabalho, mediante a apresentao de
certido negativa, nos termos do Ttulo VII-A da Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei
n 5.452, de 1o de maio de 1943
53
. MOREIRA NETO. Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. Forense, Rio de Janeiro, 2002,
p. 524.
54
. Segundo a reflexo de Amartya Sen, a necessidade de um exame crtico dos preconceitos e atitudes polticoeconmicas tradicionais nunca foi to grande. Os preconceitos de hoje (em favor dos mecanismos de mercado
puro) decerto precisam ser cuidadosamente investigados e, a meu ver, parcialmente rejeitados. (SEN, Amartya.
Desenvolvimento como liberdade. So Paulo: Companhia das letras, 2010. p. 150-151.)
Brasil, bem como dos demais valores, anseios e direitos nela encartados, sem prejuzo de
outros, reconhecidos por lei ou at mesmo uma poltica de governo.55
As compras realizadas pelo Poder Pblico devem ser vistas como um eficiente
instrumento de efetivao de polticas pblicas, o que, por consequncia, corrobora,
novamente, com a sua utilizao em favor do desenvolvimento nacional sustentvel. Destarte,
o poder de compra estatal reflete sua fora na medida em que sua magnitude representa
grande parte da economia do pas, cujos reflexos se do em diversos outros mbitos (social,
cultural, ambiental etc.).56
Assim que a responsabilizao socioambiental no deve ser implementada de
forma isolada, mas sim, deve ser implementada de forma conjunta e integrada, atravs de
conformaes que viabilizem segurana, lucratividade e satisfao nas relaes entre os
particulares e a Administrao Pblica, sendo as licitaes e os contratos administrativos
instrumentos propcios para este tipo de relao consensual. Eis a idia de parceria e
solidariedade que gera uma nova perspectiva sobre os impactos das decises e aes de todos
os agentes sociais para a busca de uma sociedade justa, fraterna e solidria.
Neste novo vis, o Poder Pblico se revela como sendo verdadeiro fomentador para a
efetivao da responsabilidade socioambiental das empresas, o que o faz atravs de exigncias
promocionais (fomento) a partir das licitaes pblicas, contratos administrativos ou por
intermdio de parcerias. Segundo Patrcia Almeida Ashley:
preciso descentralizar o debate sobre responsabilidade social, que hoje tem a
empresa como centro e origem de toda responsabilidade, passando-se a adotar novas
premissas:
- buscar a responsabilidade social de todos os indivduos, organizaes e instituies
em suas decises a aes na sociedade para isso o ncleo familiar e sua
comunidade local precisam ter seu tempo e seu espao resgatados com polticas de
proteo social e defesa de valores humanistas e solidrios, a fim de poder melhor
educar suas novas geraes;
- considerar o poder de compra e consumo dos indivduos, das organizaes
privadas e pblicas como fomentador de um mercado responsvel, ou sejam criar
55
uma nova lgica de mercada que privilegie o fornecimento por empresas que
concebem seus produtos de forma socialmente responsvel o que distinto de
empresas que reduzem o conceito de responsabilidade social empresarial a apenas
praticar benevolncia ou assistencialismo empresarial, dissociados de mudanas na
essncia do negcio em que opera;
- formao profissional de nvel tcnico e superior para uma sociedade sustentvel,
proporcionando a conscincia de vivermos em uma rede de complexidade com
mltiplos e simultneos fatores antecedentes e resultantes. 57 (destaquei)
Como visto acima, a licitao tem plena aptido para servir como instrumento nessa
imperiosa (re)estruturao de uma nova teoria sobre a relao entre o Estado e a atividade
empresarial, retirando do Estado o seu tradicional papel de conteno e fiscalizao e
alando-o como fator determinante ao direcionamento de polticas pblicas de fomento,
sustentabilidade e incluso social.
Assim, tanto o legislador como o administrador pblico esto incumbidos de certas
atribuies, dentre as quais a de potencializar certos comportamentos, pessoais e coletivos, a
partir de vantagens,58 o que invariavelmente j est a repercutir na seara privada.
A responsabilidade socioambiental no alcanada to somente por intermdio das
licitaes sustentveis a partir da aquisio de produtos ecolgica e socialmente corretos, mas
tambm deve a Administrao Pblica investigar cientifica e tecnologicamente os
mecanismos mais adequados para alcanar o propsito do desenvolvimento nacional
sustentvel.
E no caso de desrespeito por parte dos rgos e instituies incumbidos de realizar
licitaes, tais ilegalidades devem ser apuradas, no apenas pelos interessados, pelas Cortes
de Contas e pelo Ministrio Pblico, porm pela sociedade civil em geral, de forma a se
responsabilizar pessoalmente os desidiosos com o trato dos referidos interesses pblicos, sem
prejuzo da eventual e cumulativa anulao da licitao, no mbito administrativo ou
judicial.59
Pelo exposto, a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel como nova
finalidade das licitaes deve ser considerada em todas as suas esferas (social, ambiental e
econmica, ao menos), no podendo t-la como mera faculdade do administrador. Nesse
57
sentido, todas as medidas possveis e necessrias sua promoo devem ser realizadas, sob
pena de caracterizao de infrao disciplinar e de ato de improbidade, no mnimo.
CONCLUSES
Pelo exposto, constata-se uma grande necessidade de revisitar a funo das licitaes
pblicas e dos contratos administrativos, devendo repassar de uma funo puramente
econmica para aglutinar-se com um uma funo social (leia-se dever legal) que deve se
preocupar com a efetivao da responsabilidade socioambiental dos envolvidos nos processos
de compra pela Administrao.
Neste iderio, visualiza-se que diversas legislaes recentes enfatizam as licitaes
sustentveis sob o aspecto socioambiental, as quais so molas propulsoras para o
fortalecimento do Estado Brasileiro enquanto verdadeira Ordem Social e Democrtica de
Direito, e que tem como objetivo fundamental a promoo do desenvolvimento nacional,
respeitando a sua forma pluridimensional.
O que se pretendeu evidenciar atravs do presente ensaio, portanto, que alm de
configurar um direito - fundamental e constitucionalmente assegurado -, o desenvolvimento
vincula os Poderes Pblicos. Assim, impe-se uma imediata reestruturao da relao entre o
Estado e a atividade empresarial, retirando do Estado o seu tradicional papel de conteno e
fiscalizao e alando-o como fator determinante ao direcionamento de polticas pblicas de
fomento, sustentabilidade e incluso social, pois dessa forma no apenas se estar realizando
uma atividade precpua do Estado, mas principalmente exaltando-se direitos fundamentais
e interesses pblicos dos destinatrios do agir estatal.
E se estamos a falar de atividade administrativa, absolutamente certo que todas as
medidas delas decorrentes somente podem estar atreladas efetivao do bem comum e a
concretizao de interesses pblicos60, os quais no podem se esquivar do grande ideal de
promover uma sociedade mais justa, fraterna, solidria e feliz61, tal qual manifestado no
prembulo62 e no texto63 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
60
. Segundo a doutrina mais atenta (Sabino Cassese, Maral Justen Filho, dentre outros), no h como prevalecer
a noo de existncia de somente um interesse pblico, mas sim de vrios interesses pblicos e que somente no
caso concreto que se mostrar sobranceiro, a aponto de preponderar, um sobre o outro (FERREIRA, Daniel.
Funo social da licitao pblica: o desenvolvimento nacional sustentvel (no e do Brasil, antes e depois
da MP n 495/2010). Frum de Contratao e Gesto Pblica- FCGP. V. 9, n. 107, nov. 2010. Belo Horizonte;
Frum, 2010, p. 2).
61
. de se anotar que o direito felicidade j tido como direito fundamental em algumas Constituies
democrticas, tal como previsto na Constituio da Itlia. O Poder Legislativo brasileiro j se mobilizou para
seguir a orientao da ONU que reconhece a busca da felicidade como "um objetivo humano fundamental". A
Proposta de Emenda Constituio (PEC) n 19, que tramita no, pretende acrescentar a felicidade na lista dos
direitos sociais previstos no Artigo 6 da Constituio. O texto j foi aprovado pela Comisso de Constituio e
Justia e est pronto para ser votado no plenrio do Senado Federal.
62
. (...) para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores
supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida
(....)
63
. Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ASHLEY, Patrcia Almeida (coord.). tica e Responsabilidade social nos negcios. 2. ed.
So Paulo: Saraiva, 2005.
BARROS, Srgio Resende de. Liberdade e contrato: a crise da licitao. Piracicaba:
Editora UNIMEP, 1995.
BESSA, Fabiane Lopes Bueno Netto. Responsabilidade Social das Empresas: prticas
sociais e regulao jurdica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
BRASIL. Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Governos Locais pela
Sustentabilidade ICLEI. Guia de compras pblicas sustentveis para Administrao
Federal,
p.10.
Disponvel
em:
<http://cpsustentaveis.planejamento.gov.br/wpcontent/uploads/2010/06/Cartilha.pdf>. Acesso em: 28. ago. 2011.
BRUNDTLAND, Gro Harlem. Nosso Futuro Comum: Comisso mundial sobre meio
ambiente e desenvolvimento. 2. ed. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1991.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional ambiental brasileiro. 4 ed. ver. So
Paulo: Saraiva, 2011.
CHALUSNHAK, Ana Luiza. O fomento como forma de instrumento concretizador do direito
fundamental ao desenvolvimento nacional sustentvel. In: mbito Jurdico, Rio Grande, 89,
01/06/2011
[Internet].
Disponvel
em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9569. > Acesso: 20.
ago. 2012.
FACHIN, Melina Girardi. Direito fundamental ao desenvolvimento uma possvel
ressignificao entre a Constituio Brasileira e o sistema internacional de proteo dos
direitos humanos. In: PIOVESAN, Flvia; SOARES, Ins Virgnia Prado (Coords.). Direito
ao desenvolvimento. Belo Horizonte: Frum, 2010.
FERREIRA, Daniel. Funo Social da licitao pblica: o desenvolvimento nacional
sustentvel (no e do Brasil, antes e depois da MP 495/2010). In: Frum de contratao e
gesto pblica FCGP. Belo Horizonte: Frum, 2010.
FERREIRA, Daniel; GIUSTI, Anna Flvia Camilli Oliveira. A licitao pblica como
instrumento de concretizao do direito fundamental ao desenvolvimento nacional
sustentvel. A&C Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte,
ano
12,
n.
48,
abr./jun.
2012.
Disponvel
em:
<http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=79914 >. Acesso em: 29. ago.
2012
FERREIRA, Daniel. A licitao pblica no Brasil e sua nova finalidade legal: a promoo
do desenvolvimento nacional sustentvel. Belo Horizonte: Frum, 2012.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. 11. ed. So
Paulo: Saraiva, 2009.
FERREIRA, Maria Augusta Soares de Oliveira. As licitaes pblicas e as novas Leis de
mudana climtica e de resduos slidos. In: SANTOS, Murillo Giordan; BARKI, Teresa
Villac Pinheiro (Coord.). Licitaes e contrataes pblicas sustentveis. Belo Horizonte:
Frum, 2011.
GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade. Belo Horizonte: Frum, 2009.
GONALVES, Daniel Bertoli. Desenvolvimento sustentvel: o desafio da presente gerao.
Revista
Espao
Acadmico,
n.
51,
ago/2005.
Disponvel
em:
<http://www.espacoacademico.com.br/051/51goncalves.htm>. Acesso em 28. ago. 2012.
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos. 11. Ed. So Paulo:
Dialtica, 2005.
________________. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005.
________________. O estatuto da microempresa e as licitaes pblicas. So Paulo :
Dialtica, 2007.
JUSTEN FILHO, Maral. A LC n. 123 e os benefcios para pequenas empresas nas licitaes
pblicas. In: BACELLAR FILHO; SILVA. (Org.) Direito administrativo e integrao
regional: Anais do V Congresso da Associao de Direito Pblico do Mercosul e X
Congresso Paranaense de Direito Administrativo.
KOLADICZ, Aline Cristina. A atividade empresarial socioambientalmente responsvel e
sustentvel pela via do fomento estatal. Curitiba. 2009. Mestrado em Direito Empresarial e
Cidadania
UNICURITIBA.
Disponvel
em:
<http://tede.unicuritiba.edu.br/dissertacoes/AlineKoladicz.pdf.> Acesso em 28.ago.2012.
MELLO, Clia Cunha. O fomento da Administrao Pblica. Belo Horizonte: Del Rey,
2003.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. So Paulo:
Malheiros, 2008.
MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Mutaes do Direito Administrativo. 3. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2007.
_________________. Curso de Direito Administrativo. Forense, Rio de Janeiro, 2002.
NUSDEO, Fbio. Desenvolvimento econmico um retrospecto e algumas perspectivas. In:
SALOMO FILHO, Calixto. Regulao e desenvolvimento. So Paulo: Malheiros, 2002.
NUSDEO, Fbio. Curso de economia: introduo ao direito econmico. 6. ed. So Paulo:
RT, 2010.
OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade
no Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2006.
OLIVEIRA, Gilson Batista de. Uma discusso sobre o conceito de desenvolvimento. In:
Revista FAE, Curitiba, v.5, n.2, mai/ago, 2002.
PEIXINHO, Manoel Messias; FERRARO, Suzani Andrade. Direito ao desenvolvimento
como direito fundamental. In: XVI Congresso Nacional do CONPEDI, 2007, Belo
Horizonte:
Fundao
Boiteux,
2007.
p.
6963.
Disponvel
em:
<http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/bh/manoel_messias_peixinho.pdf.>
Acesso: 25. ago. 2012.
PEREIRA, Luiz C. Bresser. Desenvolvimento e crise no Brasil. 7. ed. Braslia: Editora
Brasiliense, 1977.
RISTER, Carla Abrantkoski. Direito ao desenvolvimento: antecedentes, significados e
conseqncias. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. Terceiro Setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
SACHS, Ignacy. Rumo ecossocioeconomia: teoria e prtica do desenvolvimento. So
Paulo: Cortez, 2007.
SANTACRUZ, Ruy. Fundamentos (econmicos) da regulao pblica dos mercados. In:
Revista Arch interdisciplinar, n. 29. Rio de Janeiro: Candido Mendes, 2001. Disponvel em
<http://www.pmducam.org/index.php?option=com_content&task=view&id=56&Itemid=101
>. Acesso em 28. ago. 2012.
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. So Paulo: Companhia das letras, 2010.
SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de Direito Internacional Pblico, v.1., 2. ed. So
Paulo: Atlas, 2004,
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Ordenador. So Paulo: Malheiros, 2003.
VEIGA, Jos Eli da. Desenvolvimento sustentvel: o desafio do sculo XXI. Rio de Janeiro:
Garamond, 2010.