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FLORIANPOLIS (SC)
2008
II
FLORIANPOLIS (SC)
2008
III
TERMO DE APROVAO
________________________________________
(Msc. Leilane Mendona Zavarizi da Rosa)
________________________________________
(Dr. Luis Carlos Cancellier de Olivo)
________________________________________
(Prof. Aldo Luiz Garcia)
IV
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo central verificar a influncia que os princpios
da segurana jurdica e da legalidade exercem no mbito da convalidao dos atos
administrativos. Para tanto, primeiro busca-se estudar a origem da atividade
administrativa para, depois, tentar apreender, num conceito, a realidade complexa que
envolve a figura do ato administrativo. Nesse passo, constata-se que o ato
administrativo a principal forma de manifestao do Estado. Com efeito, a
decomposio do ato em elementos mostra-se importante para aferir quando se d sua
produo vlida, visto que necessita estar sempre de acordo com os preceitos legais.
Em certos momentos, porm, os atos administrativos podem comportar desvios de
carter legal ou principiolgico, cabendo ao prprio Estado a tarefa de restaurar a
juridicidade ferida. Nesse comenos, a invalidao surge como forma de supresso da
ilegalidade que inquina o ato administrativo. A convalidao, por sua vez, quando
possvel, constitui-se em medida de preservao dos efeitos dos atos viciados, ao
mesmo tempo em que serve para o propsito de restaurar a legalidade. Assim, passase a analisar os fundamentos e limitaes dos deveres de invalidar e convalidar, bem
como a relao de obrigatoriedade entre ambos. No tocante ao (aparente) choque
entre os princpios da legalidade e segurana jurdica, denota-se que aquele no
necessariamente constitui bice para a preservao dos efeitos de um ato
administrativo viciado, especialmente quando ampliativo da esfera jurdica do
administrado dotado de boa-f. Desse modo, a manuteno de um ato acometido de
vcio de legalidade pode causar menos agravos ordem jurdica e ao interesse
pblico do que sua simples extino. Por fim, a questo da recomposio da
juridicidade ferida no se resume aplicao estrita do princpio da legalidade, j que
incidem na relao jurdico-administrativa outros preceitos de supina relevncia.
VI
SUMRIO
INTRODUO ........................................................................................................................ 1
CAPTULO 1: ATO ADMINISTRATIVO ............................................................................ 3
1.1 SNTESE HISTRICA............................................................................................................ 3
1.2 CONCEITO .......................................................................................................................... 7
1.3 ELEMENTOS ..................................................................................................................... 15
CAPTULO 2: DA INVALIDAO E DA CONVALIDAO ....................................... 28
2.1 AS INVALIDADES NO DIREITO ADMINISTRATIVO ............................................................. 28
2.1 A INVALIDAO............................................................................................................... 38
2.3 A CONVALIDAO ........................................................................................................... 47
CAPTULO 3: DA RECIPROCIDADE ENTRE OS DEVERES DE INVALIDAR E
CONVALIDAR ....................................................................................................................... 53
3.1 PRINCPIO DA LEGALIDADE.............................................................................................. 53
3.2 PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA ............................................................................... 60
3.3 O TRATAMENTO RECPROCO ENTRE OS DEVERES DE INVALIDAR E CONVALIDAR.............. 65
CONCLUSO ......................................................................................................................... 76
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ................................................................................. 79
INTRODUO
CRETELLA JNIOR, Jos. Tratado de direito administrativo. v.1. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.
254-255.
2
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 11.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 31.
Para a consecuo dos seus novos fins, o Estado passou a desenvolver suas
atividades por meio de atos que produziam efeitos jurdicos. Nasce o ato administrativo, o
qual estabelece relaes entre os cidados e o Estado, este agora limitado pelo imprio da lei.
Necessrio esclarecer que a inteno apenas dar uma idia geral a respeito desse momento histrico. Est-se
ciente da amplitude e riqueza de detalhes que envolve a temtica.
4
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 23.ed. So Paulo: Malheiros,
2007. p. 46.
5
MEDAUAR, 2007, p. 31.
BANDEIRA DE MELLO, Osvaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo. 2.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1979. p. 460.
7
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 192.
8
HORBACH, Carlos Bastide. Teoria das nulidades do ato administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007. p. 26.
9
Importante destacar a respeito deste rgo de jurisdio administrativa duas fases histricas distintas. Num
primeiro momento, conhecido como justia restrita, o Conselho de Estado tinha uma funo meramente
consultiva, visto que se limitava a emitir pareceres prvios s decises do Primeiro Ministro, ao qual era
cometido o exerccio da justia administrativa. Posteriormente, j no chamado perodo da justia delegada, as
decises do Conselho de Estado passaram a no mais depender de homologao do Chefe de Estado, de maneira
que a jurisdio administrativa francesa, a partir da, passou a desfrutar das mesmas garantias da jurisdio
comum. A respeito do tema, ver: MEDUAR, Odete. Controle da administrao pblica. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1993. p. 162.
10
FALLA, Fernando Garrido. Tratado de derecho administrativo.7.ed. v.1. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1980. p. 102. (traduo nossa)
jurisprudncia
desse
rgo
de
jurisdio
administrativa
foi
Vale, aqui, uma ponderao. Est-se ciente da diversidade de significados que envolve os termos Poder
Pblico, Administrao (inclusive quando h inicial minscula), Poder Executivo, dentre outros, mormente
tendo em vista o contexto histrico no qual se lhes insere. De qualquer forma, com amparo nos autores citados,
aqueles signos lingsticos sero utilizados como sinnimos ou, pelo menos, relevando uma eventual
diferenciao de sentidos entre eles.
12
BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 39.
13
MEDAUAR, 1992, p. 12-18.
14
Id. Ibid., p. 18
1.2 Conceito
A tarefa de definir o ato administrativo das mais espinhosas do Direito
Administrativo e tem sido motivo de desencontros por parte dos doutrinadores, j que
praticamente cada qual formula um conceito prprio com matizes em relao aos demais.
O Direito brasileiro no traz uma definio jurdico-positiva do ato
administrativo. Assim, coube a doutrina ptria a tentativa de traar algumas caractersticas
que julgava essenciais sua tipificao.
Oswaldo Aranha Bandeira de Melo15, Themistocles Brando Cavalcanti16,
Seabra Fagundes17 e mais recentemente Maria Sylvia Zanella Di Pietro18 noticiam a
existncia de dois critrios a partir dos quais pode o ato administrativo ser definido. So os
critrios formal e material.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, na mesma linha de Seabra Fagundes, ensina
que, em sentido formal (subjetivo ou orgnico), o ato compreendido do ponto de vista de
quem o pratica. Um ato ser formalmente administrativo, ainda que materialmente no o seja,
quando for emanado de rgo ou autoridade administrativa, entendido estes como integrantes
apenas do Poder Executivo19. Esse critrio recebe pesadas crticas, inclusive da prpria autora
15
citada, porquanto, num s passo, adota um carter restritivo, em virtude de excluir da rubrica
de administrativos os atos praticados pelos outros dois poderes; e ampliativo, pelo fato de
inserir, indiscriminadamente, numa mesma categoria, todos os atos da administrao, muitos
dos quais sujeitos a disciplina jurdica diversa, como o caso dos atos de direito privado
praticados pela Administrao e os atos normativos. 20
No por outro motivo seno que Themistocles Brando Cavalcanti conclui
que nem sempre possvel ligar a definio do ato administrativo simplesmente autoridade
que o praticou. Impe-se o exame das condies extrnsecas do ato e dos seus elementos
materiais 21.
J o critrio material tambm conhecido como critrio objetivo ou
funcional leva em conta o tipo de atividade exercida. Ser considerado administrativo o ato
praticado no exerccio concreto da funo administrativa, independentemente do rgo de que
tenha sido emanado (judicial, legislativo ou administrativo) 22. Por funo administrativa, a
professora paulista entende aquela que caracteriza-se por prover de maneira imediata e
concreta as exigncias individuais ou coletivas para a satisfao de interesses pblicos
preestabelecidos em lei
23
parte na relao jurdica; concreta pelo fato de aplicar a lei ao caso concreto; e subordinada, j
que est sujeita a posterior controle jurisdicional.
Diante desse quadro, possvel concluir que, do ponto de vista material, s
podem ser administrativos os atos que produzem efeitos concretos, excluindo-se, assim, os
atos normativos do Poder Executivo24. De outra banda, em certa medida como acontece com
o critrio formal, seriam includos numa mesma categoria atos sujeitos a regime jurdico
diferente, isto , considerar-se-ia administrativos tambm os atos de cunho privado praticados
no desempenho da funo administrativa.
20
25
Oswaldo Aranha Bandeira de Melo (1979, p. 463), a esse propsito, assevera que o sentido formal deve ser
considerado como secundrio em face do outro, tido por ele como principal, pelo fato de definir a natureza do
ato em razo de seu contedo.
26
In verbis: Todo o ato lcito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir
direitos, se denomina ato jurdico.
27
MOREIRA NETO. Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14.ed. Rio de Janeiro: Forense,
2005. p. 136.
28
CRETELLA JNIOR, Jos. Do ato administrativo. 2.ed. So Paulo: Jos Bushatsky, 1977, p. 14.
10
pessoa da qual parte a manifestao volitiva. Nesse sentido, afirma o autor que os atos
administrativos emanam do Estado e, por excelncia, da Administrao (Poder Executivo). 29
O professor Cretella Jnior admite a possibilidade de que os Poderes
Judicirio e Legislativo venham a editar atos administrativos, ainda que no seja essa a funo
tpica deles. Sero, portanto, quanto fonte, formais os atos editados pelo Poder Executivo e
materiais aqueles editados pelos outros dois Poderes. No se esquea de que a Administrao
comumente realiza atos de direito privado, os quais, por lhes faltar a natureza administrativa,
no sero considerados administrativos. Advm da a terceira etapa da definio: o ato
administrativo tem por objeto matria administrativa. 30
Partindo das premissas relatadas arremata o autor:
Ato administrativo a manifestao da vontade do Estado, por seus representantes,
no exerccio regular de suas funes, por qualquer pessoa que detenha, nas mos,
frao de poder reconhecido pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar,
reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situaes jurdicas subjetivas, em
matria administrativa. 31
29
11
12
para os administrados, para prpria Administrao ou para seus servidores; ser emanado de
agente competente e na forma legal.
Por fim, convm ressaltar que, embora tenha se referido necessria
manifestao de vontade da Administrao Pblica para a edio dos atos administrativos,
sugerindo, numa leitura mais desavisada, uma exclusividade do Poder Executivo, Hely Lopes
Meirelles esclarece que:
A prtica de atos administrativos cabe, em princpio e normalmente, aos rgos
executivos, mas as autoridades judicirias e as Mesas legislativas tambm os
praticam restritamente, quando ordenam seus prprios servios, dispem sobre seus
servidores ou expedem instrues sobre a matria de sua privativa competncia.
Esses atos so tipicamente administrativos, embora provindos de rgos judicirios
ou de corporaes legislativas [...]38
13
que este ltimo o gnero do qual aquele espcie, tal como acontece com os atos de direito
privado41. Os traos peculiares do ato administrativo, por outro tanto, decorrem de sua
submisso a princpios e regras especficos do exerccio da funo administrativa 42.
Uma vez estabelecida essa premissa bsica, Celso Antnio passa a discutir
os pontos especficos que distinguem os atos administrativos daqueles de direito privado,
dividindo-os em dois grandes blocos que correspondem garantia dos administrados e s
prerrogativas da Administrao.
As caractersticas tpicas dos atos administrativos que constituem garantia
dos administrados so: ausncia de autonomia de vontade, uma vez que o fim j est
estabelecido pela lei, de maneira que o querer s pode existir se direcionado para o
cumprimento dessa finalidade estabelecida de antemo; busca de realizao do interesse
pblico; tipicidade, pelo fato de estar condicionado ao alcance da finalidade para cuja
realizao foi criado; e obedincia a um ritual especfico, com atendimento de exigncias
formais que, de regra, condicionam sua validade. J o segundo conjunto de notas peculiares
do ato administrativo, correspondentes s prerrogativas da Administrao, contm os
seguintes elementos: imperatividade (ou poder extroverso), pelo fato de exteriorizar uma
posio de autoridade capaz de interferir na individualidade jurdica dos administrados;
presuno de legitimidade, isto , um crdito de confiana em virtude do qual, at prova em
contrrio, o ato tido como expedido de conformidade com a lei; e exigibilidade, entendida
como a possibilidade de imposio do cumprimento do ato mediante providncias indiretas. 43
Uma vez delineados os diferenciais do ato administrativo em relao aos
atos de direito privado, Celso Antnio passa a analisar os caracteres especficos que os
distinguem dos atos prprios das outras funes estatais. Assim, enquanto o ato legislativo
retira sua validade diretamente da Constituio, o administrativo s pode ser produzido em
nvel infralegal, concretizando e cumprindo o que j foi estabelecido de modo geral e abstrato
pela lei. O ato administrativo se diferencia do jurisdicional por no gozar de fora de
definitividade porquanto a interpretao das leis feita pela Administrao sempre provisria
e passvel de reviso pelo Poder Judicirio, cujos atos, alis, determinam a interpretao
41
14
autntica e definitiva das leis. Por fim, o ato administrativo se distingue dos outros dois pela
sua parcialidade, j que a Administrao parte integrante da relao atingida por ele, bem
como pelo fato de ele ser editado no interior de uma hierarquia, isto , um ato emanado de
uma autoridade superior pode impor limites e diretrizes a outro, de menor grau. 44
Trilhado esse caminho de individualizao das peculiaridades dos atos
administrativos, o autor em testilha arremata: ato administrativo a declarao do Estado ou
de quem lhe faa s vezes, expedida em nvel inferior lei a ttulo de cumpri-la sob
regime de direito pblico e sujeito a controle de legitimidade pelo rgo jurisdicional. 45
Merece destaque a posio defendida por Seabra Fagundes segundo a qual
no se pode vincular o ato administrativo noo prvia de ato jurdico. Para o referido autor,
h atos administrativos que no so necessariamente jurdicos, de maneira que aquela
construo de gnero e espcie cai por terra. Em suas palavras46:
Os atos administrativos podem ser, ou no, atos jurdicos. [...] Quando, porm, o ato
praticado no exerccio da Administrao no cria, modifica ou extingue direitos,
destitudo de efeito jurdico, no sentido preciso da expresso. Ser um ato
administrativo sem efeito jurdico. o que se d quando a declarao de vontade
no visa produzir determinados efeitos, mas s tem mesmo o fim declaratrio,
ficando aqueles dependes de um ulterior. Os pareceres facultativos, as instrues e
avisos ministeriais (atos internos), os editais de chamamento ao cumprimento da lei
(quando no cominem penas), as certides, os atestados (atos externos) etc., servem
de exemplo.
44
15
1.3 Elementos
Importante para o estudo e compreenso do ato administrativo a sua
decomposio em elementos. Como cedio, no h na doutrina concordncia total quanto ao
critrio de diviso, classificao e identificao desses elementos. A maior parte das
divergncias cinge-se a questes meramente terminolgicas e semnticas, de maneira que, no
47
16
fundo, todos esto de acordo que tais requisitos so indispensveis para que o ato adquira
validade e eficcia. Assim, a variao de abordagem da matria acompanha o entendimento
que cada qual tem dos planos de existncia, validade e eficcia dos atos administrativos.
Ainda que no exista uma uniformidade de entendimento entre os
doutrinadores acerca da taxionomia das partculas50 dos atos administrativos, possvel
afirmar que a maioria apresenta pelo menos trs aspectos, os quais, na realidade, so
considerados elementos do ato jurdico em geral: agente, objeto e forma. Trata-se de corolrio
lgico da idia de que o ato administrativo espcie do gnero ato jurdico, conforme
explicado no item anterior.
No se pode olvidar, contudo, que h, no Direito positivo brasileiro, meno
ao que seriam as partculas do ato administrativo. Segundo o art. 2 e respectivo pargrafo da
Lei 4.717/65 (Lei da Ao Popular), os aspectos do ato administrativo so: competncia,
forma, objeto, motivo e finalidade. Essa, alis, a posio doutrinria clssica51, defendida
por nomes como Hely Lopes Meirelles, Diogo de Figueiredo Moreira Neto e, mais
recentemente, por Jos dos Santos Carvalho Filho.
A noo de competncia52, consoante o magistrio de Jos dos Santos
Carvalho Filho, encontra fundamento na necessidade de diviso do trabalho, ou seja, na
necessidade de distribuir a intensa quantidade de tarefas decorrentes de cada uma das funes
bsicas (legislativa, administrativa ou jurisdicional) entre os vrios agentes do Estado53.
Trata-se de uma idia geral acerca desse instituto, de cuja decomposio surge a competncia
50
Parte da divergncia diz respeito justamente denominao do que seriam os elementos do ato
administrativo. Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que, de fato, deve-se falar em elementos do ato. Para
Helly Lopes Meirelles e Digenes Gasparini, trata-se de requisitos; para Maral Justen Filho, aspectos. Celso
Antnio Bandeira de Mello, a seu turno, prope outra sistemtica, a partir da qual possvel identificar ao
mesmo tempo elementos e pressupostos do ato, estes ltimos divididos em pressupostos de existncia e de
validade. Diante da grande diversidade de tratamento dispensada espcie, decidiu-se fazer referncia a
partculas do ato administrativo como mera opo didtica de neutralidade, sem considerar eventuais
diferenciaes de repercusso em face dos planos de existncia, validade e eficcia dos atos administrativos.
51
Na realidade, possvel afirmar com segurana que praticamente a totalidade dos autores faz meno a essas
partculas se no a todas, pelo menos em relao a algumas em suas teorizaes acerca da temtica. Assim,
ainda que exista uma grande divergncia acerca da taxionomia do que se convencionou chamar de partculas do
ato administrativo, a diviso sugerida pela Lei 4.717/65 parece ser a que possibilita a abordagem mais ampla
possvel, porquanto serve como ponto de interseco entre os diferentes posicionamentos. No por outro
motivo que se optou por utiliz-la como parmetro desta abordagem. Ao final, contudo, far-se- uma breve
exposio da proposta alternativa de sistematizao das partculas do ato administrativo empreendida por Celso
Antnio Bandeira de Mello.
52
Nesse ponto, vale ressaltar que muitos autores, embora concebam uma classificao de elementos muito
parecida com a da Lei 4.717/65, entendem que se deve falar em agente ou sujeito, e no em competncia. que
a noo de sujeito engloba, alm da idia de competncia capacidade especial atribuda pela lei , a capacidade
de fato. Nesse sentido, por exemplo, Maral Justen Filho (2004, p. 197) e Jos dos Santos Carvalho Filho (2007,
p. 97)
53
CARVALHO FILHO, 2007, p. 97.
17
Esse carter de garantia em face dos excessos de poder ressaltado por Ruy
Cirne Lima
56
18
58
19
64
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 197.
Muitos autores utilizam a expresso fim para se referir ao mesmo objeto, como o caso de Cretella Jnior
(1977, p. 45-46). Outros, contudo, como por exemplo Lucia Valle Figueiredo (2000, p. 178), fazem distino. A
referida autora entende que existe o gnero finalidade, do qual emergem duas espcies: a finalidade imediata e a
mediata. A primeira, tambm chamada de fim, d-nos a categoria do ato administrativo. A segunda, visa a
atuar a vontade normativa, o interesse pblico que pode estar apenas subjacente na norma.
66
DI PIETRO, 2004, p.203.
67
CRETELLA JNIOR, 1977, p. 47.
68
MOREIRA NETO, 2005, p. 138.
65
20
caso concreto, quais so os interesses a serem protegidos e em que medida o sero 69. Assim,
conclui o raciocnio ressaltando a necessidade de transformar postulados prenhes de abstrao
e indeterminao em conceitos operacionais e prticos, para o fim de facilitar a tarefa de
controle do poder estatal.
Por fim, relativamente finalidade do ato administrativo, importante
deixar vincado que sua infrao acarreta invalidade por conta do chamado desvio de
finalidade70. possvel ainda, dentro deste gnero, apontar duas espcies, quais sejam, os
desvios de finalidade genrico e especfico. O primeiro deles se d quando o ato est
informado por um fim de interesse privado; o segundo, quando se pratica um ato com um fim
inerente a outro, ainda que ambos sejam de sua competncia e abriguem o interesse pblico. 71
Motivo72 a situao de fato e de direito que autoriza ou determina a prtica
do ato. Pode-se dizer que constitudo por dois fatores: de um lado, uma situao abstrata,
prevista em lei, potencialmente autorizadora da prtica do ato; de outra banda, um fato
concreto que, por conta daquela previso legal, faz nascer a faculdade ou obrigao da prtica
do ato. So, respectivamente, os pressupostos de direito e de fato.73
Seguindo a mesma ordem de idias, Antnio Carlos de Arajo Cintra74
afirma:
Entendemos, portanto, como motivos do ato administrativo, o conjunto de elementos
objetivos de fato e de direito eu lhe constitui o fundamento. Isto significa que, para
ns, os motivos do ato administrativos compreendem, de um lado, a situao de fato,
que lhe anterior, e sobre a qual recai a providncia adotada, e, de outro lado, o
complexo de normas jurdicas por ele aplicada quela situao de fato
21
76
que os pressupostos de direito seriam a fundamentao legal que serve de base ao elemento
ftico, a qual o calo, a permisso para que o acontecimento, a demandar, a conduta
administrativa, possa ser requisito extrnseco do ato.
No se pode olvidar de deixar registrado que o motivo nem sempre est
expresso. Se constante de lei, ser considerado um elemento vinculado, de maneira que a
prtica do ato depender da efetiva ocorrncia da situao prevista. Neste caso, o agente
pblico no tem opo porquanto a pratica do ato est condicionada existncia real do
motivo indicado na lei77.
Quando, por outro lado, a lei deixa ao critrio do administrador a escolha de
uma situao de fato para, vista dela, praticar o ato administrativo, o motivo ser
considerado um elemento discricionrio. nesse caso particular que sobreleva de importncia
a figura da motivao, distinta, por sinal, dos motivos do ato.
Sintetizam a idia de discricionariedade e vinculao do motivo do ato
administrativo as palavras de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a seguir transcritas:
Se a lei prev situao de fato e de direito como determinante de ao, o
administrador pblico no era outra alternativa que praticar o ato administrativo e
tem-se o motivo vinculado; mas, se a lei, explcita ou implicitamente, deixar ao
administrador a possibilidade de escolha, dentro de um campo de opes,
relativamente oportunidade e convenincia da atuao, tem-se o motivo
discricionrio. 78
22
81
.
Jos dos Santos Carvalho Filho 82 defende a inexistncia, em regra, da
Digenes Gasparini (2004, p. 65) afirma que se as decises administravas dos Tribunais devem ser motivadas,
consoante o disposto no art. 93, X, da Constituio Federal, com muito mais razo devero ser as decises
tomadas no exerccio tpico da funo administrativa pelos agentes da Administrao. Dessa forma, aplicar-se-ia
o referido dispositivo constitucional ao Poder Executivo. Hely Lopes Meirelles (2008, p. 156), a seu turno,
fundamenta a obrigatoriedade da motivao dos atos administrativos na ampliao do princpio do acesso ao
judicirio (art. 5, XXXV, da Constituio Federal), conjugado com o da moralidade administrativa (art. 37,
caput, da Constituio Federal). Por fim, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004, p. 204) encontra no art. 2 da Lei
9.784/99 o arrimo para a observncia do dever de motivao de todos os atos administrativos, indistintamente.
81
BANDEIRA DE MELLO, 1981, p. 76.
82
CARVALHO FILHO, 2007, p. 106.
23
possvel inferir esse dever83; de outro, o art. 50 da Lei 9.784/99 indicou quais atos devem ser
expressamente motivados, o que leva a crer, a contrario sensu, que os demais atos prescindem
de motivao.
conveniente lembrar, ainda que em linhas gerais, a chamada teoria dos
motivos determinantes. Segundo esta teoria, os motivos que serviram de suporte ao ato
administrativo integram sua validade. Desse modo, mesmo que a lei no exija a exposio dos
motivos que consubstanciaram o ato, se o sujeito enunci-los, fica obrigado a demonstrar sua
efetiva ocorrncia para que o ato tenha validade84.
A propsito do estudo do objeto do ato administrativo, os autores no so
concordes quanto escolha dos termos para sua definio, nem mesmo quanto a sua noo
jurdica. 85
Consoante o magistrio de Hely Lopes Meirelles, objeto identifica-se com
o contedo do ato, atravs do qual a Administrao manifesta seu poder e sua vontade, ou
atesta simplesmente situaes preexistentes
86
O autor entende que no procede, em prol da tese da obrigatoriedade, a referncia ao art. 93, X, da
Constituio Federal. O dispositivo fala em decises administrativas, o que pode ser entendido no sentido de
atos administrativos decisrios, entendidos como tais aqueles proferidos em processos administrativos. Ademais,
destaca que o art. 93, X, est topograficamente situado no captulo constitucional destinado ao Poder Judicirio,
de maneira que, por isso mesmo, a exigncia de motivao ali albergada no alcanaria os atos praticados no
mbito do Poder Executivo.
84
BANDEIRA DE MELLO, 1981, p. 75.
85
Segundo relata Odete Medauar (2007, p. 149), a doutrina, de modo geral, considera sinnimos contedo e
objeto. Digenes Gasparini (2004, p. 60), Celso Antnio Bandeira de Mello (2007, p. 378), Regis Fernandes de
Oliveira (2002, p. 65) e Lucia Valle Figueiredo (2000, p. 180), entretanto, distinguem essas duas classificaes,
os trs ltimos baseados na lio de Zanobini. J Themistocles Brando Cavalcanti (1955, p. 221) identifica a
noo de objeto com a de causa.
86
MEIRELLES, 2008, p. 157.
87
CRETELLA JNIOR, 1977, p. 32.
24
paulista defende a utilizao desta nomenclatura com fulcro naquela noo bsica de que o
ato administrativo espcie do gnero ato jurdico:
Quando se parte da idia deque o ato administrativo espcie do gnero jurdico e
quando se fala, em relao a este, de objeto como um dos seus elementos
integrantes, nada impede, antes aconselhvel, que se utilize o mesmo vocbulo no
direito administrativo.88
88
25
Jnior que no basta para a validade do ato administrativo a presena de um agente, j que
preciso que este seja capaz, isto , deve ele possuir a faculdade de ser titular de relaes
jurdicas. Para Regis Fernandes de Oliveira, devemos entender o sujeito como algum
dotado de quantidade de poder que lhe foi atribuda pelo sistema normativo e possua
competncia para a prtica do ato, alm de dever ter capacidade especfica para a realizao
de determinado ato.
94
91
OLIVEIRA, Rgis Fernandes de. Ato adminsitrativo. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 61-62.
BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 380, 389.
93
CRETELLA JNIOR, 1977, p. 24-25.
94
OLIVEIRA, 2001, p. 64.
95
A respeito da noo de competncia, remetemos o leitor aos comentrios que, oportunamente, fizemos linhas
atrs.
96
BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 378.
92
26
O objeto, por outro lado, aquilo sobre o que o ato dispe. Ainda que no
possa ser considerado elemento, deve ser qualificado como pressuposto de existncia
porquanto sem ele o ato deixa de ser jurdico para se tornar um mero fato juridicamente
relevante97. Weida Zancaner, nesse ponto, entende que o objeto no pode ser condio de
validade do ato administrativo pelo fato de sua ausncia no acarretar invalidade, mas uma
impossibilidade jurdica ou material. 98
Importante deixar vincada, porque condensa o acima exposto, a distino
entre objeto e contedo empreendida por Digenes Gasparini99:
O contedo do ato administrativo, v-se, aquilo para que o ato se preordena ou a
que se destina. Em ltima anlise, a modificao do ordenamento jurdico. [...]
Objeto alguma coisa sobre a qual incide o contedo do ato administrativo.
97
27
101
28
102
Muitos autores, entretanto, utilizam a denominao perfeio como sinnimo de existncia; outros, contudo,
atribuem-lhes sentidos diversos. Nesse comenos, Lucia Valle Figueiredo (2000, p. 155-156), embora utilize o
vocbulo perfeio, lamenta o fato de que d a idia de ausncia de mculas, quando, na verdade, est apenas
ligado formao do ato, momento este anterior a qualquer questionamento acerca da presena de vcios.
103
MIRANDA apud HORBACH, 2007, p. 60.
104
CAETANO, 1997, p. 465.
105
MEDAUAR, 2007, p. 138.
106
BANDEIRA DE MELLO, O. A., 1979, p. 599.
29
inexistente
administrativo.
Validade diz com o atendimento a todas as exigncias legais para que os
efeitos dos atos administrativos sejam reconhecidos na ordem jurdica. Pode-se dizer que o
plano do ato administrativo mais discutido na doutrina, uma vez que na sua rbita se observa
a adequao do ato com a norma. Consoante esclio do jurisperito lusitano Marcello
Caetano108:
Um acto administrativo, para revestir valor jurdico, h de ter sido produzido de
harmonia com as normas a que a Administrao est submetida na sua actividade. A
fora jurdica de um acto admnistrativo vem-lhe da lei que permite a sua prtica e
condiciona o seu contedo. De modo que nem todos os actos existentes so vlidos.
O acto s vlido quando rene os requisitos legalmente exigidos para a produo
dos seus efeitos especficos, isto , quando se conforma com o padro traado pela
lei para o tipo a que corresponde. S ento tem valor na ordem jurdica. Da a
necessidade de separar as condies de existncia de um acto dos respectivos
requisitos de validade.
107
Ainda que relacionados a planos distintos, a doutrina costuma tratar dos atos administrativos inexistentes,
pelo menos no tocante aos efeitos, juntamente com os atos invlidos, como se fosse um tertium genus da
invalidade. Essa situao relatada e criticada por Celso Antnio (2007, p. 449), bem como por Carlos Bastide
Horbach (2007, p. 61). Themistocles Brando Cavalcanti (1973. p. 188) reconhece a figura do ato inexistente,
mas equipara-o quanto s suas conseqncias jurdicas ao ato nulo. Afirma o referido autor que a distino entre
inexistncia e nulidade tem um sentido unicamente terico porque, na realidade, a conseqncia ser sempre a
mesma. Regis Fernandes de Oliveira (2001, p. 135) vai alm ao negar sequer a prpria existncia da categoria
dos atos inexistentes.
108
CAETANO, 1997, p. 465.
109
BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 372.
110
Celso Antnio (2007, p. 373), Lucia Valle Figueiredo (2000, p. 157) e, em certa medida, Regis Fernandes de
Oliveira (2001, p. 95) advertem que a eficcia se relaciona com a produo dos efeitos tpicos, entendidos estes
como prprios do ato administrativo, resultantes de seu contedo especfico, atinentes ao seu objeto e voltados
para a consecuo de suas finalidades. Outros so os efeitos atpicos, decorrentes to-s do fato de o ato existir
no mundo jurdico, ainda que no preencha os pressupostos de validade nem atinja os efeitos pretendidos. Os
efeitos atpicos podem ser divididos em preliminares ou prodrmicos (aqueles que existem enquanto perdura a
situao de pendncia do ato, isto , desde a produo deste at o desencadeamento de seus efeitos tpicos) e
reflexos (os que atingem terceiros no objetivados pelo ato, participantes, portanto, de outra relao jurdica).
30
111
AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. Extino do ato administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1978. p. 38.
112
necessrio, desde j, convencionar a nomenclatura que ser adotada. Utilizar-se- o termo invalidade em
sentido amplo, abrangendo a nulidade (nulo) e anulabilidade (anulvel). Assim, aquele o gnero do qual estes
dois so espcies.
113
FAGUNDES, 1984, p. 39.
114
Impende ressaltar, contudo, que a Lei 4.717/65 (Lei da Ao Popular), embora no trate especificamente da
matria, vem de certa forma disciplinando o tratamento jurdico das invalidades dos atos administrativos.
Referido diploma, alm de sugerir uma estrutura de classificao dos requisitos dos atos administrativos,
conforme exposto linhas acima, distingue os atos nulos dos anulveis. As causas de nulidades consideradas
lesivas ao patrimnio pblico esto arroladas e conceituadas, respectivamente no caput e pargrafo nico do
art. 2 da lei em comento. Cuida-se do vcio de forma, de ilegalidade do objeto, de inexistncia de motivos e de
desvio de finalidade. O art. 3, por sua vez, a partir da tcnica de eliminao, prev como anulveis os demais
atos lesivos ao patrimnio pblico cujos vcios no possam ser enquadrados como causas de nulidade.
115
CARVALHO FILHO, 2007, p. 139.
31
Segue essa mesma ordem de idias Diogo de Figueiredo Moreira Neto, para
quem no h que falar em nulidade relativa no mbito das relaes de Direito Administrativo,
j que esta modalidade s tem cabimento nos ramos privados do Direito, porque atende
existncia de interesses individuais disponveis, enquanto que o ato administrativo,
distintamente, refere sua validade ou invalidade em funo de interesses pblicos
especficos. 119
Odete Medauar assevera que a dicotomia do tratamento das nulidades no
Direito Civil privilegia uma clara separao dos defeitos dos atos jurdicos conforme estes se
orientem por normas de ordem pblica (nulidade) ou por normas protetoras de interesses
individuais (anulabilidade), ao passo que no Direito Administrativo todos os atos consagram
um interesse pblico e so orientados por normas de ordem pblica. Assim, preciso no
deixar de olvidar que a ilegalidade de um ato administrativo, ainda que no acarrete prejuzo
116
32
No mesmo diapaso, Jos Cretella Jnior afirma que a teoria das nulidades
tem seus princpios informadores estabelecidos pela Teoria Geral do Direito, tendo a tradio
civilista ptria apenas simplificado a complexidade da matria ao estabelecer a distino
120
33
fundamental entre atos nulos e anulveis. Afirma o autor que neste particular, parece mesmo
que o direito administrativo recebe os princpios gerais do direito civil, quando, na realidade,
por isso mesmo que gerais, no se circunscrevem a um dos ramos especiais do direito
123
Adverte o mesmo autor, contudo, que no se trata de recepo total daqueles princpios, j
que as invalidades no Direito Administrativo afastam-se da teoria privatista sob os aspectos
quantitativo e qualitativo. Desse modo,
alguns dos vcios, que no direito privado do lugar nulidade, aqui so causa de
simples anulabilidade. A diferena qualitativa depende, pois, do fato de que o direito
administrativo leva em considerao, alm dos vcios de legitimidade, tambm os
vcios de mrito, os quais, juntamente, com algumas formas de excesso de poder,
so de todo ignorados no sistema do direito privado.
124
123
34
No vemos porque negar a existncia de ato anulvel quando ele representa uma
situao jurdica que pode ocorrer e que ocorre freqentemente. Se o ato anulvel
por falta de um requisito ou de uma formalidade e esta , em tempo preenchida, no
h como desconhecer a possibilidade de completar o ato com o elemento que o torna
anulvel. Diro que ser um ato nulo, mas tal no ocorre porque, se neste no pode
ser um tempo corrigida ou suprida a causa de nulidade, no ato anulvel a falta
suprvel ou no inutiliza o ato. 128
128
CAVALCANTI, Themistocles Brando. Teoria dos atos administrativos. So Paulo: Revista dos
Trinbunais, 1973. p. 189.
129
CRETELLA JNIOR, 1977, p. 240.
130
importante esclarecer que, no mbito privado, a terminologia utilizada no convalidao, mas
confirmao ou ratificao, conforme artigos 170 e seguintes do Cdigo Civil. A respeito da convalidao dos
atos administrativos, gize-se que ser analisada, ainda neste captulo, em tpico especfico. Convm, contudo,
adiantar que se trata , em linhas gerais, de uma forma de manuteno dos efeitos de um ato viciado pela correo
do seu defeito.
131
CARVALHO FILHO, 2007, p. 139.
132
CRETELLA JNIOR, 1977, p. 241.
35
133
intensidade da repulsa perante os atos invlidos que conduz o autor em questo a admitir a
dicotomia entre atos nulos e anulveis no Direito Administrativo. Assim, a distino entre
nulidade e anulabilidade passa pela investigao da possibilidade ou impossibilidade de
convalescimento do vcio que macula o ato. Nulos, portanto, so os atos cuja convalidao
materialmente impossvel; anulveis, ao revs, so aqueles que podem ser repraticados sem
vcio134.
Por fim, cumpre esclarecer que a teoria das invalidades proposta por Celso
Antnio compreende tambm os atos inexistentes, porm no nos moldes anteriormente
expostos135. Essa categoria adquire uma fisionomia particular porquanto no se trata de uma
simples transposio para o direito pblico da teoria elaborada no direito privado. Para o
doutrinador em tela, a inexistncia se reporta a uma nulidade gravssima que consiste em
comportamentos correspondentes a condutas criminosas fora do possvel jurdico e
radicalmente vedadas pelo Direito. Nessa ordem de idias, a noo de inexistncia passa a
estar ligada direta e sensivelmente a condutas que vilipendiam direitos fundamentais da
pessoa humana, resguardados por princpios gerais de Direito, os quais formam um plexo de
vetores direcionadores do ordenamento que, entretanto, so subjacentes ao sistema jurdicopositivo.136
Diante do exposto, parece lcito afirmar que, em linhas gerais, para os
defensores da teoria dualista, a circunstncia de inexistir no direito pblico uma
sistematizao das invalidades, tal como ocorre no direito privado, no significa que seja
inconcebvel o binmio nulidade/anulabilidade dos atos administrativos 137. Desta feita, os atos
administrativos podem ser nulos ou anulveis, de acordo com a maior ou menor gravidade do
133
36
vcio que os inquinam, ou, em outras palavras, conforme se tratem de vcios insanveis ou
sanveis, respectivamente. A diferena predominante entre nulidade e anulabilidade, portanto,
baseia-se principalmente na possibilidade de convalidao. Logo, no ato absolutamente nulo,
impossvel a sua convalidao, enquanto que nos atos anulveis possvel o saneamento
pela Administrao138. No por outro motivo que Antnio Carlos Cintra do Amaral139,
impulsionado por esse influxo de idias, afirma no utilizar a terminologia usual nulos e
anulveis por preferir se referir a atos convalidveis e no convalidveis.140
Merece destaque, porquanto considerado como basilar pela prpria doutrina,
o esclio de Seabra Fagundes. Referido autor inicia seu raciocnio afirmando no ser possvel
a construo de uma teoria das nulidades utilizando apenas os insuficientes elementos que os
textos especficos de Direito Administrativo fornecem. Em conseqncia, preciso recorrer
aos dispositivos da legislao civil, porm sem descuidar das peculiaridades da matria
administrativa. Desse modo, no possvel rejeitar totalmente os influxos de idias civilistas,
porm no aceitvel a transposio para os atos administrativos da teoria das invalidades
encontrada no Direito Civil. O autor procura demonstrar que as conseqncias atribudas
nulidade e anulabilidade no tm aplicao perfeita ao Direito Pblico. Justifica tal
posicionamento afirmando que os atos civis e administrativos atingem a diferentes categorias
138
Vale aqui ressaltar que a idia consoante a qual os atos anulveis so passveis de convalidao no importa
necessariamente na afirmao de que sempre ser possvel convalid-los, conforme se ver adiante. Cumpre
registrar, ademais, que mesmo entre os defensores da linha monista das invalidades, isto , aqueles que no
aceitam a figura do ato anulvel, h quem defenda a possibilidade de convalidao. Cita-se, como exemplo,
Odete Medauar (2007, p. 153-154) e Hely Lopes Meirelles (2008, p. 209).
139
AMARAL, 1978. p. 66.
140
Carlos Ari Sundfeld (1990, p. 41-44) destaca algumas linhas de sua obra especfica sobre o tema para criticar
essa posio. Afirma que o critrio de diferenciao entre anulabilidade e nulidade a partir da possibilidade ou
no de convalidao pode ser considerado correto desde que no seja encarado como a nica classificao
possvel. Na realidade, o autor defende uma classificao segmentada das invalidades dos atos administrativos,
analisada sob diversos ngulos e partindo da utilizao de mais de um critrio de diferenciao entre as espcies.
Trata-se de raciocnio sofisticado que merece meno, razo pela qual se tentar, aqui, traduzir toda sua
complexidade em algumas breves palavras. Defende o autor, com suporte nos ensinamentos de Agustn Gordillo,
que a construo de uma teoria das nulidades deve partir da anlise das conseqncias jurdicas concretas
atribudas s invalidades. Assim, quanto maior o nmero de conseqncias jurdicas, tanto maior ser o nmero
de tipos de invalidade. Ocorre que, se levadas em conta todas as peculiaridades existentes, as diversas espcies
de invalidades resultantes por certo formariam um extenso e complexo conjunto. Desse modo, faz-se necessrio
arrebanhar o maior nmero possvel de conseqncias jurdicas fundamentais, identificar seus pontos de
interseco e agrup-las. Cada grupo resultante dessa operao ser relacionado a uma espcie de invalidade, j
que rene conseqncias correspondentes a distintos tipos de vcios que afetam o ato administrativo. Sob essa
perspectiva, a teoria dualista das nulidades incorre numa viso reducionista do fenmeno, pois rene uma
realidade multifacetada em apenas duas categorias, do que resultam distores e incoerncias. Por tudo isso,
considera que os atos administrativos invlidos devem ser classificados quanto possibilidade de convalidao,
quanto legitimidade para provocar a invalidao, quanto ao rgo titulado para aplicao da sano e no
tocante ao prazo fatal para a invalidao.
37
141
38
que sejam atos prescritveis em longo prazo (longi temporis) ou, quando ampliativos da esfera
jurdica dos administrados e se presente a boa-f do beneficiado, em curto prazo (brevi
temporis).
Classificam-se como absolutamente sanveis os atos produzidos em
desacordo com o ordenamento jurdico, porm maculados por pequenas irregularidades que
no chegam a causar repugnncia ordem jurdica e, por isso, so recebidos como se fossem
regulares. Atos relativamente sanveis so aqueles que devem ser convalidados pela
Administrao Pblica ou sanados por ato do particular interessado. A estabilizao de seus
efeitos, contudo, ocorre pelo simples decurso do tempo, ainda que no tenham sido
convalidados.
Por fim, preciso ter claro que mais importante do que discutir a
terminologia empregada (se nulo, anulvel, irregular, convalidvel) estudar a teoria das
invalidades sob a tica das conseqncias jurdicas que eventuais atos administrativos
viciados provoquem no ordenamento jurdico. Partindo deste entendimento, importante
perceber que existe uma variao quanto intensidade da repulsa pelo Direito aos atos
viciados. Deve partir, portanto, qualquer classificao, desta variao e das suas
conseqncias no sistema jurdico-positivo vigente, para somente ento, aferir-se a
intensidade com que a ordem jurdica ir rechaar ou acatar o ato eivado de ilegalidade.
2.1 A invalidao
Como cedio, o ato administrativo retira sua legitimidade e validade das
leis. Desse modo, a Administrao apenas pode e deve emitir atos vlidos, isto , adaptados
ao modelo legal. Quando, pois, o ato administrativo atentatrio aos princpios e regras do
ordenamento jurdico, sua permanncia no regime jurdico-administrativo torna-se passvel de
ser contestada e, por conseguinte, fica sujeito invalidao144.
Antnio Carlos Cintra do Amaral enxerga na invalidao uma espcie de
sano aplicvel hiptese de ato produzido em descompasso com o ordenamento jurdico.
Desse modo, a produo de um ato administrativo em conformidade com a ordem legal
uma conduta que evita a atuao da sano (anulao) 145.
144
Ser utilizada a expresso invalidao genrica e indistintamente para abarcar tanto a hiptese de nulidade
quanto a de anulabilidade.
145
AMARAL, 1978, p. 63.
39
147
No tocante ao alcance da invalidao, h divergncia na doutrina. Alguns autores entendem que a invalidao
fulmina os efeitos do ato; outros, o prprio ato ou a relao jurdica dele nascida.
147
GASPARINI, 2004, p. 108.
148
Digenes Gasparini (2004, p. 110) e Lucia Valle Figueiredo (2000, p. 224) utilizam o termo invalidao ou
anulao conforme a retirada do ato seja feita pela Administrao ou pelo Poder Judicirio.
149
Seabra Fagundes (1984, p. 91-93) ensina que o controle jurisdicional sobre a atividade administrativa tem
como finalidade essencial a proteo do indivduo em face do Poder Pblico, de modo a assegurar quele o pleno
exerccio de seus direitos. A demanda judicial faz com que a Administrao afora as vantagens processuais de
que goza, as quais, alis, tm carter impessoal e so estritamente discriminadas na lei fique em p de
igualdade com o administrado. O autor aduz, ainda, que o controle jurisdicional se apresenta com relevncia
maior nos pases organizados sob o regime presidencialista, como o caso do Brasil. Isso se d pelo fato de que
nesses pases o Poder Executivo fica muitas vezes acima das intervenes do Legislativo, que s de modo
indireto fiscaliza. Diante disso, sobreleva de importncia a atuao do Judicirio no exame da atividade
administrativa, j que se apresenta como talvez o nico instrumento eficaz de conteno da Administrao
dentro das balizas da Constituio e das leis.
40
dita ocorre por meio de um ato administrativo. Em razo disso, assim como qualquer outro, o
ato de invalidao deve preencher os requisitos (pressupostos de direito) j mencionados no
captulo primeiro. Essa natureza de auto-reviso fundamenta-se no princpio da autotutela
administrativa150, considerado um instrumento hbil para garantir o bom funcionamento da
Administrao e o respeito ao ordenamento jurdico.
A decretao da invalidade pela Administrao deve obedecer a certas
formalidades. A instaurao de processo administrativo, com respeito ao contraditrio,
condio de validade do ato administrao de invalidao 151. Da mesma forma a motivao,
porquanto necessrio que se demonstre onde est o defeito e se a extino do ato a melhor
forma de estabelecer a legalidade ferida152. Outra exigncia a de publicidade, j que o ato
invalidatrio somente adquire eficcia com o seu conhecimento pelo destinatrio 153.
Odete Medauar ensina que a invalidao efetuada pela prpria
Administrao pode ser feita ex offcio ou mediante provocao, nos seguintes termos:
No primeiro caso, a Administrao, por si prpria, verificou a existncia de
ilegalidade e providenciou o desfazimento do ato, com base sobretudo no princpio
da autotutela administrativa. No segundo caso, a ilegalidade foi apontada em
requerimentos ou recursos administrativos contra decises da Administrao.154
inegvel, por outro lado, que os atos invlidos, quer sejam nulos ou
anulveis, geram efeitos jurdicos. Para Celso Antnio, embora no devessem produzi-los,
fato que os produzem155. Afirma o doutrinador que errado, portanto, dizer-se que os atos
nulos no produzem efeitos. Alis, ningum cogitaria da anulao deles ou de declar-los
150
Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2005, p. 107) ensina que o princpio da autotutela exprime duplo dever
da Administrao Pblica de controlar seus prprios atos quanto juridicidade e adequao ao interesse
pblico, o que corresponde aos controles, a seu cargo, de legalidade, legitimidade e de licitude, que so
vinculados, e ao controle de mrito, que discrionrio. A propsito, Digenes Gasparini (2004, p. 18) adverte
que no deve ser confundido com o princpio da tutela administrativa, porquanto este diz respeito ao controle
que a Administrao direta exerce sobre as entidades da Administrao indireta.
151
FRANA, Vladimir da Rocha. Invalidao administrativa na Lei Federal n 9784/99. Revista Dilogo
Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, n. 12, fevereiro, 2002, p. 22. Disponvel em:
<http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 10 nov. 2008.
152
FREITAS, Juarez. Deveres de motivao, de convalidao e de anulaco: deveres correlacionados e proposta
harmonizadora. Interesse Pblico, Porto Alegre, Notadez Informao, v.16, out. 2002, p. 39-48
153
FIGUEIREDO, 2000, p. 226.
154
MEDAUAR, 2007, p. 156.
155
No mesmo sentido Carlos Ari Sundfeld (1990, p. 25): o certo que todos os atos invlidos produzem efeitos,
ou podem produzi-los, embora, por contrariarem as normas superiores, no devessem faz-lo. Jos Cretella
Jnior (1977, p. 240, 249), por outro lado, entende que o ato nulo no produz o efeito de direito que lhe seria
correspondente porquanto se considera como no realizado. Assim, poderia, no mximo, produzir efeitos
indiretos, tais como a responsabilizao do agente estatal. Em relao aos autos anulveis, afirma o referido
autor que produzem efeito jurdico at que seja decretada sua anulao.
41
nulos se no fora para fulminar os efeitos que j produziram ou que podem ainda vir a
produzir 156.
Segundo ensina Antnio Carlos Cintra do Amaral, os atos invlidos,
enquanto no reconhecidos os vcios pela Administrao ou pelo Poder Judicirio, geram
efeitos. O ato administrativo, pois, s deixa de valer quando tem sua validade
desconstituda157. Sob essa perspectiva,
Tanto os atos administrativos vlidos quantos invlidos podem produzir efeitos. A
distino entre eles somente se pe quando suscetveis de apreciao, por um rgo
estatal competente, no que respeita sua legalidade. Se dessa apreciao resulta sua
manuteno no mundo jurdico (admitimos aqui a hiptese de deciso judicial com
fora de coisa julgada), so vlidos. Se dela resulta eliminao, so invlidos. 158
156
42
Desse modo, parece certo que quando presente a boa-f na relao jurdicoadministrativa, mormente em se tratando de atos ampliativos da esfera jurdica do
administrado, a invalidao adquire uma modulao no seu alcance em virtude da incidncia
do princpio da confiana166. Em casos tais, os efeitos j produzidos pelo ato viciado sofrem
poucas modificaes, visto que restam consolidados. 167
162
No mesmo sentido, Antnio Carlos Cintra do Amaral (1978, p. 63), Carlos Ari Sundfeld (1990, p. 29),
Digenes Gasparini (2004, p. 110), Jos Cretella Jnior (1977, p. 284), Jos dos Santos Carvalho Filho (2007, p.
146), Maria Sylvia Di Pietro (2004, p. 226), Hely Lopes Meirelles, (2008, p. 208), Regis Fernandes de Oliveira
(2001, p. 127), Weida Zancaner (1990, p. 43).
163
BANDEIRA DE MELLO, O. A., 1979, p. 664.
164
BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 460.
165
MOREIRA NETO, 2005, p. 204.
166
Maiores detalhes sobre o referido princpio sero abordados no prximo captulo.
167
Impende ressaltar que parte da doutrina, como, por exemplo, Odete Medauar (2007, p. 157), aduz que a
smula 473 do STF impede a invocao de direitos adquiridos ante atos dotados de ilegalidade, porm possvel
haver casos de efeitos que se exauriram de pronto ou se tornaram irretratveis, ou se consolidaram por longo
tempo, inviabilizando o retorno situao anterior. Jos dos Santos Carvalho Filho (2007, p. 146), por sua vez,
consigna que a referida smula impede a criao de qualquer direito pelo ato nulo. Por fim, Maral Justen Filho
(2005, p. 252) destaca dois pontos de discordncia em relao referida Smula: o primeiro justamente acerca
da afirmao de que atos nulos no geram direitos; o segundo, a respeito da reduo dos graus de invalidade
(nulidades absoluta e relativa) a uma nica categoria.
43
168
prescritvel, razo pela qual no se pode decretar a invalidade de um ato aps o prazo que a lei
assinala como suficiente para consolidao de seus efeitos.
necessrio esclarecer que, no campo doutrinrio brasileiro, a questo do
tempo como fator de estabilizao da atuao administrativa sempre foi motivo de
divergncias. At pouco tempo atrs, parte considervel da doutrina entendia que, em virtude
da submisso da atividade administrativa aos ditames legais e da indisponibilidade do
interesse pblico, o dever de reviso dos atos administrativos pela Administrao no haveria
de ter limitao temporal. Aos poucos, mormente depois da edio da Lei n 9.784/99, foi
tomando vulto a tese de que o Poder Pblico deveria se sujeitar a um prazo razovel para
exercer seu poder de invalidao dos atos administrativos. Ressalte-se que, conquanto
atualmente a esmagadora maioria da doutrina esteja certa de que h limite de tempo para a
Administrao invalidar seus atos, bem como para o destinatrio impugn-los, os autores
ainda divergem acerca da natureza169 e do quantum do referido prazo.
168
SUNDFELD, Carlos Ari. Ato administrativo invlido. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 89.
No obstante a maioria dos autores tratarem o prazo para invalidao de atos pela Administrao Pblica
como prescricional, entendem alguns que, na realidade, cuida-se de prazo decadencial. preciso esboar, ainda
que superficialmente, o significado dos dois institutos. A prescrio implica a existncia de uma ao ajuizvel e
a inrcia do seu titular por certo perodo de tempo, o que acarreta a extino daquela e, somente por via oblqua,
do direito que lhe seja referente. A decadncia, por outro lado, fulmina o prprio direito material pelo decurso do
prazo que a lei fixou para sua existncia. Como a Administrao no precisa necessariamente se socorrer via
judicial, podendo invalidar o ato de ofcio, estabelecer em face dela somente a extino da ao ajuizvel
prescrio deixaria bastante frgil a segurana jurdica das relaes com o particular, j que, embora impedida
de questionar o ato judicialmente, poderia faz-lo, por si prpria, a qualquer tempo. Considerando-se, pois, o
prazo como decadencial, a Administrao teria fulminado seu prprio direito de invalidar o ato e no apenas um
meio de exercit-lo, de maneira que restaria ela, uma vez transcorrido o prazo legal, definitivamente impedida de
invalidar o ato. Referenda essa orientao, dentre outros, Weida Zancaner (1990, p. 74-75). Ressalte-se, contudo,
que no objeto deste trabalho discutir a natureza jurdica deste prazo, se prescricional e decadencial, ainda que
esta ltima opo parea ser a mais adequada, motivo pelo qual se manter fidelidade ao pensamento dos autores
citados no sentido de reproduzir a nomenclatura por eles utilizada.
169
44
170
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1979, p. 660) adota esse posicionamento, conferindo os prazos, contudo,
de acordo com o Cdigo Civil de 1916. Celso Antnio (2007, p. 465) filiou-se a essa corrente at a dcima
primeira edio de seu Curso, quando reconsiderou seu entendimento acerca da matria.
171
MOREIRA NETO, 2005, p. 219.
172
Seguem a mesma orientao, eventualmente com um ou outro matiz, dentre outros: Celso Antnio (2007, p.
465), Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2005, p. 219), Jos dos Santos Carvalho Filho (2007, p. 147), Maral
Justen Filho (2005, p. 248), Odete Medauar (2007, p. 156).
173
FIGUEIREDO, 2000, p. 227.
45
174
46
179
47
2.3 A convalidao
A convalidao182 uma forma de suprir os vcios e manter vivos os efeitos
sadios produzidos por um ato invlido, a fim de preservar as relaes constitudas e dar
segurana jurdica aos administrados. Materializa-se, no mais das vezes, por meio da emisso
de um ato administrativo posterior que tem a funo de conformar o ato acoimado com a
ordem jurdica. Nas palavras de Jos dos Santos Carvalho Filho, a convalidao o processo
de que se vale a Administrao para aproveitar atos administrativos com vcios superveis, de
forma a confirm-los no todo ou em parte183.
Esse instituto jurdico encontra previso legal no art. 55 da Lei n 9.784/99
Lei do Processo Administrativo Federal que dispe que em deciso na qual se evidencie
no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem
defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria Administrao.184
A convalidao representa, ao lado da invalidao, uma importante forma
de preservar a legalidade da atividade administrativa 185. Carlos Ari Sundfeld, entretanto,
aponta diferenas entre elas:
enquanto a invalidao desconstitui tambm os efeitos produzidos no passado,
repondo a situao existente anteriormente ao nascimento do ato viciado, a
convalidao, eliminando o ato, o substitui e herda seus efeitos, tomando-os como
seus e fazendo-os sobreviver186
Muitos autores conferem a esse instituto jurdico denominao diversa. Diogo de Figueiredo Moreira Neto
(2005, p. 216), por exemplo, prefere a nomenclatura sanatria ou aperfeioamento.
183
CARVALHO FILHO, 2007, p. 148.
184
Registre-se que alguns doutrinadores ptrios no admitiam a possibilidade de convalidao dos atos
administrativos por entenderem que referida providncia importaria uma indevida preponderncia do interesse
privado sobre pblico e por no ser admissvel a manuteno de atos ilegais, sob hiptese alguma, porque a isto
se oporia a exigncia de legalidade administrativa. Essa posio era dotada, por exemplo, por Hely Lopes
Meirelles at a 24 edio de seu Direito administrativo brasileiro.
185
Essa questo ser abordada com profundidade maior no captulo seguinte.
186
SUNDFELD, 1990, p. 51.
48
187
49
193
192
50
novo ato, dotado da mesma finalidade. Nas trs modalidades, a convalidao retroage
origem do ato convalidado, operando efeitos ex tunc, com natureza to-somente declaratria.
A respeito da converso, merece registro o dissdio doutrinrio oposto por
Celso Antnio. Entende esse jurista que no se trata de modalidade de convalidao,
conforme se observa:
No se deve confundir convalidao com converso de atos nulos. Pela converso,
quando possvel, o Poder Pblico trespassa, tambm com efeitos retroativos, um ato
de uma categoria na qual seria invlido para outra categoria na qual seria vlido. De
conseguinte, ao contrrio da convalidao, em que o ato invlido tem
salvaguardados os mesmos efeitos, na converso o ato produz, retroativamente,
efeitos prprios de outro ato: aquele que seria possvel. 197
197
51
204
obrigatria, conforme ser demonstrado no captulo seguinte. Quanto aos atos acometidos por
vcio de procedimento, preciso distinguir duas situaes em que a convalidao possvel:
a) quando o vcio consistir na falta de ato do particular, desde que seja praticado
posteriormente com expressa inteno de retroagir seus efeitos; b) quando o ato antecedente
200
V-se que, nesse ponto, o autor em referncia concorda com Antnio Carlos Cintra do Amaral.
SUNDFELD, 1990, p. 71-72.
202
Id. Ibid., p. 52.
203
A autora se utiliza da taxionomia das partculas do ato administrativo defendida por Celso Antnio.
204
ZANCANER, 1990, p. 67; SUNDFELD, 1990, p. 66-67.
201
52
faltante for da Administrao, desde que sua prtica posterior no lhe retire a finalidade
prpria.205
Ainda no tocante ao vcio de procedimento, vale o registro de que o
professor Carlos Ari Sundfeld acrescenta uma terceira situao em que a convalidao
possvel. Se o requisito procedimental faltante for a motivao, o ato, normalmente, ser
inconvalidvel. Explica-se: como ela dirigida ao controle imediato do ato, impedindo que
sejam inventados posteriormente motivos inexistentes, sua falta importaria em burla ao
controle e em leso aos direitos do administrado, porm inocorrendo tal situao, o
convalescimento possvel.206
Retomando o esclio de Weida Zancaner, possvel apontar como
inconvalidveis os atos que ostentam problemas de motivo, contedo, procedimento, causa e
finalidade. Cumpre ressaltar que em todos os casos o ato no poder ser reproduzido
validamente porque a mcula nunca deixa de se repetir. No que tange ao vcio de
procedimento, constata-se que os atos sero impassveis de convalidao quando no
enquadrados naquelas hipteses em que esta admissvel, ou seja, quando a produo do ato
faltante ou irregular desvirtuar a finalidade em razo da qual foi o procedimento instaurado
207
. Em relao ao vcio de motivo, preciso levar em considerao que mesmo nos atos de
205
53
209
Celso Antnio (2007, p. 97) vai alm ao asseverar que o principio da legalidade especifico do Estado de
Direito porquanto justamente aquilo que o qualifica e que lhe d a identidade prpria.
210
Estado de Direito o Estado em que, para garantia dos direitos do cidado, se estabelece juridicamente a
diviso do poder e em que o respeito pela legalidade (seja a mera legalidade formal, seja mais tarde a
conformidade com valores materiais) se eleva a critrio de aco dos governantes (MIRANDA, Jorge. Manual
de direito constitucional. v.1. 6.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p. 86.)
211
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24.ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p.
420.
212
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 35.
213
A doutrina costuma apontar como origens do princpio da legalidade entendido como substrato do Estado
de Direito: a Clusula 39 da Magna Carta de 1215, do Rei Joo Sem Terra; a obra Dos delitos e das Penas, de
Beccaria (1764); a Bill of Rights da Filadlfia (1772); a Declarao de Direitos da Virgnia(1776); a
Constituio de Maryland (1776); o art. 6 da Declarao do Homem e do Cidado (1789); dentre outras.
214
BOBBIO, Norberto. Estado, governo e sociedade: para uma teoria geral de poltica. 6.ed. Rio de Janeiro:
Paz e Terra, 1997. p. 93.
54
aparato estatal, tudo sob a proteo da lei, consoante universalmente exigido nos Estados
Constitucionais. Assim, a lei passou a ser o limite da atuao do Estado, que se viu
plenamente vinculado ao princpio da legalidade.215
No Direito positivo ptrio, o princpio da legalidade est plasmado in
genere no art. 5, II, da Constituio Federal, enquanto que o (sub) princpio da legalidade
administrativa est posto no art. 37, caput, do mesmo Documento, ao lado da impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia. No se pode olvidar que o princpio da legalidade
espraiou-se pela legislao infraconstitucional, merecendo destaque a Lei n. 9.784/99, que, no
art. 2, caput, coloca-o como vinculador da atividade administrativa em mbito federal.
Tambm a Lei n 8.666/93, em seu art. 3, faz referncia expressa ao princpio em estudo.
O princpio em epgrafe, alis, encontra-se presente na grande maioria das
constituies democrticas como um importante limite ao estatal, a ponto de se constituir
em um impedimento s aes arbitrrias do Estado contra aqueles que se encontram sob a sua
atuao. No por outro motivo que se diz que o referido princpio, garantido
constitucionalmente, assegura o exerccio das liberdades individuais.216
exatamente neste cenrio que a legalidade se afigura como um dos
direitos fundamentais mais defendidos pelas distintas ordens normativas. Conforme j
demonstrado, quando se est diante de um Estado de Direito, a atuao do poder deve ter
como pauta a lei. Entretanto, da legalidade decorre como princpio tambm a igualdade. E
ambos, legalidade e igualdade, esto sob o crivo de uma justia, da o terceiro princpio,
garantidor dos demais, o princpio da justicialidade.217
Para Maria Silvia Zanella Di Pietro, o princpio da legalidade, juntamente
com o controle da Administrao pelo Poder Judicirio, nasceu com o Estado de Direito e
constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao
mesmo tempo em que os define, estabelece tambm os limites da atuao administrativa que
tenha por objeto a restrio ao exerccio de tais direitos em benefcio da coletividade.
Celso Ribeiro Bastos, contudo, entende que o princpio da legalidade se
aproxima mais de uma garantia constitucional fundamental que de um mero direito individual,
uma vez que no vem a tutelar, de forma especfica, um bem da vida, mas assegura, ao
215
CASTRO, Jos Nilo de. Princpio constitucional da legalidade. Revista Brasileira de Direito Municipal,
Belo Horizonte, n 24, abr/jun 2007. p. 12.
216
EISENMANN, Charles. O direito administrativo e o princpio da legalidade. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar, n 56, abr/jun, 1959, p. 57.
217
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de Direito e Constituio. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 23.
55
particular, a prerrogativa de repelir injunes que lhe venham a ser impostas por via diversa
da lei.218
Importante, nesse quadrante, atentar para o fato de que a mudana de
paradigma por que passou o Estado, atravs de uma concepo jus-filosfica pautada na
submisso ao Direito e na busca pela justia material, trouxe uma sensvel alterao no
contedo axiolgico do princpio em estudo; passou de fonte legitimadora do poder ilimitado
do rei a efetivo limite atuao do Estado Moderno.
A submisso da Administrao lei, importante destacar, no pode mais
ser vista com os olhos do legalismo estrito, j que
deve haver o respeito legalidade sim, mas encartado no plexo de caractersticas e
ponderaes que a qualifiquem como razovel. [...] A legalidade devidamente
adjetivada razovel requer a observncia cumulativa dos princpios em sintonia com
a teleologia constitucional.219
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 194.
FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. So Paulo:
Malheiros, 1997. p. 60-61.
220
CINTRA, 1979. p. 23.
221
MOREIRA NETO, 2005. p. 82.
222
ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais da administrao pblica. Belo Horizonte:
Del Rey, 1994. p. 108.
219
56
223
57
Atualmente, por outro lado, o administrador apenas pode atuar dentro das
balizas que a lei estabelece, de maneira que a ausncia de norma proibitiva ao Poder Pblico
corresponde a uma previso negativa de sua atuao, isto , a um no-fazer. Desse modo, a
atividade administrativa contempornea est intimamente ligada concepo positiva do
princpio da legalidade, em virtude da qual o administrador s poder atuar depois que o
legislador tenha fixado o modelo pr-figurativo de suas aes. Em outras palavras, cada ao
administrativa est condicionada existncia de um preceito jurdico anterior que a admita.
Nesse sentido, concluem Enterra e Fernndez que
Os atos e disposies da Administrao devem ser conformes ao Direito [...] O
Direito no , pois, para a Administrao, um limite externo que assinale para fora
uma zona de proibio e dentro da qual possa ela produzir-se com sua s liberdade
ou arbtrio. Pelo contrrio, o Direito condiciona e determina, de maneira positiva, a
ao administrativa, a qual no vlida se no responde a uma previso normativa.
[...] O princpio da legalidade da Administrao opera, pois, na forma de uma
cobertura legal de toda a atuao administrativa: s quando conta com essa
cobertura legal prvia a sua atuao legtima. 228
228
58
231
59
permitidos atos cujo contedo seja conforme a um esquema abstrato fixado pela norma
legislativa; d) a Administrao s pode realizar atos ou medidas que a lei ordena fazer.
Analisando um a um desses itens, a professora paulista conclui que a
segunda acepo corresponde frmula mais consentnea com a maior parte das atividades
da Administrao brasileira, motivo pelo qual entende que, em geral, prevalece sobre as
demais. Explica que essa ordem de idias exprime a exigncia de que o Poder Pblico tenha
habilitao legal para adotar atos e medidas, de maneira que poder (dever) justificar cada
uma de suas decises por uma disposio legal. Tal no ocorre, por exemplo, sob o ponto de
visa da ltima acepo porquanto, se predominasse como concepo geral do princpio da
legalidade, engessaria a atuao da Administrao, j que passaria a ser necessrio um
comando legal especfico a consubstanciar cada ato administrativo individualmente
considerado. Da mesma forma, o terceiro significado mostra-se inadequado porque pressupe
uma concepo rgida do princpio da legalidade e corresponde idia de Administrao
como mera executora da lei. Por fim, o primeiro significado combatido com os mesmos
argumentos esposados por Enterra e Fernndez, a respeito das concepes positivas e
negativas do princpio da legalidade.
A doutrina em geral reconhece certa liberdade ao administrador, em
ocasies especficas, ao tratar da possibilidade de edio de alguns atos administrativos a
partir de um juzo de convenincia e oportunidade feito pelo prprio agente. Cuida-se da to
decantada discricionariedade administrativa. Na realidade, dada Administrao a
possibilidade de exercer uma apreciao subjetiva sobre certos aspectos de seu
comportamento. Em outras palavras, quer isso significar uma determinao parcial do ato
administrativo, j que este nunca pode ser integralmente discricionrio, pois envolveria uma
margem to ampla de atuao subjetiva que certamente faria pr em debandada o prprio
princpio da legalidade 235. Nesse sentido, a discricionariedade no chega a ser uma exceo
legalidade. no mximo um abrandamento ou uma atenuao das suas exigncias que no
deita por terra a validade ampla do princpio da legalidade como informadora de todo atuar
administrativo.236
Merece registro a circunstncia de que as diferentes formas de conceber e
interpretar o princpio da legalidade no mbito administrativo desnudam importantes questes
que se apresentam latentes na afirmao aparentemente simplista de que a atividade
235
236
60
BARROSO, Luis Roberto. Temas de direito constitucional. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 49-50.
FREITAS, 1997, p. 75
239
COUTO E SILVA, Almiro do. Prescrio qinquenaria da pretenso anulatria da administrao pblica com
relao a seus atos administrativos. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar v.204, abr.
1996, p. 24.
240
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia do direito fundamental segurana jurdica: dignidade da pessoa
humana, direitos fundamentais e proibio de retrocesso social no direito constitucional brasileiro. Revista
Brasileira de Direito Pblico, Belo Horizonte, Frum, v.11, out. 2005, p. 116-117.
238
61
maior controvrsia no que diz com este ponto, tem considerado a segurana jurdica
como princpio inarredvel do Estado de Direito. Assim, para alm de assumir a
condio de direito fundamental da pessoa humana, a segurana jurdica constitui
simultaneamente princpio fundamental da ordem jurdica estatal e, para alm desta,
da prpria ordem jurdica internacional.
241
62
forma que em relao a eles o cidado veja garantida a segurana nas suas disposies
pessoais e nos efeitos jurdicos dos prprios atos.
Os postulados da segurana jurdica e da proteo da confiana, na viso do
autor lusitano, so exigveis perante qualquer ato de poder, isto , relativamente a atos
normativos (proibio de normas retroativas que restrinjam direitos juridicamente protegidos),
jurisdicionais (coisa julgada) e administrativos (estabilidade dos atos constitutivos de
direitos).244
No mesmo sentido, embora com fundamento na doutrina alem, escreve
Almiro do Couto e Silva245. Para ele, a natureza objetiva envolve os limites retroatividade,
isto , a proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada246. A proteo
da confiana das pessoas em relao aos atos, procedimentos e condutas do Estado, nos mais
diversos aspectos de sua atuao, configura a natureza subjetiva do princpio da segurana
jurdica.
Com efeito, conquanto no prevista expressamente no texto constitucional,
inegvel o status de princpio que deve ser atribudo proteo da confiana. Cuida-se de
uma norma imediatamente finalstica que estabelece o dever de ser atingido um estado de
coisas (o estado de confiana). Por conseguinte, esse postulado impe ao Estado limitaes na
liberdade de alterar sua conduta e de modificar atos que produziram vantagens para os
destinatrios mesmo quando ilegais, ou atribui a ele conseqncias patrimoniais por essas
alteraes, sempre em virtude da crena gerada nos beneficirios ou na sociedade em geral de
que aqueles atos eram legtimos.247
O mesmo autor ressalta que, no direito brasileiro, longa a tradio de
identificar a segurana jurdica em seu aspecto objetivo, porm at pouco tempo atrs no
havia sido atribuda grande importncia para a identificao da proteo confiana como
princpio constitucional, de modo a situ-la, inclusive, no mesmo plano de importncia do
244
63
princpio da legalidade 248. Afirma que ainda so escassas as decises judiciais que invocam o
princpio da segurana jurdica no sentido subjetivo para solucionar questes concernentes
a manuteno dos atos invlidos de que decorram efeitos favorveis aos destinatrios, quando
presente a boa-f.
Para Bigolin249, a confiana do cidado na Administrao Pblica dotada
de duas dimenses: negativa e positiva. No primeiro caso, ela representa a garantia de
imutabilidade e intangibilidade dos atos estatais, ou seja, um verdadeiro dever de absteno
do Estado em alterar suas condutas e modificar situaes consolidadas. O aspecto positivo
representa o cumprimento das finalidades previstas no ordenamento jurdico, mormente na
efetivao dos direitos fundamentais. Desse modo, a atividade administrativa deve ser pautada
pelo compromisso de assegurar a satisfao dos interesses dos administrados, criando
condies para a preservao de condutas indutoras de expectativas legtimas e tornando
socialmente efetivos os atos administrativos capazes de produzir efeitos protegidos pelo
direito.
O princpio da segurana jurdica guarda estreita relao com o princpio da
boa-f, a ponto de Marino Pazzaglini Filho considerar este ltimo indispensvel para que haja
confiana dos administrados em relao s medidas adotadas pela Administrao Pblica e,
conseqentemente, adeso e colaborao em seu cumprimento e implementao. Desse modo,
O agente pblico tem o dever de proceder de boa-f em suas relaes com os
particulares, destinatrios da atuao administrativa, garantindo-lhes o exerccio,
sem constrangimento, de suas atividades e de seus direitos, bem como segurana
jurdica quanto aos propsitos das aes administrativas por ele encetadas. 250
Para Juarez Freitas, o primado da boa-f tem relao direta com o princpio
da segurana jurdica, de maneira que, em ltima anlise, existe uma complementao
recproca entre ambos. Tanto isso verdade que ele equipara aquele ao princpio da
confiana, conforme se observa:
Quanto ao princpio da confiana ou da boa-f recproca nas relaes de
administrao, apresenta tal relevo que merece tratamento parte, no obstante ser
manifesto resultado da moralidade e da segurana das relaes jurdicas. [...] Parece
inequvoco, entre ns, que o princpio da confiana estatui o poder-dever de o
248
Para o autor, s recentemente a legislao federal pelas leis que dispem sobre o processo administrativo,
ao declaratria de constitucionalidade, ao direta de inconstitucionalidade e argio de descumprimento de
preceito fundamental reconheceu o aspecto subjetivo da segurana jurdica, significando, assim, quase sempre,
proteo confiana.
249
BIGOLIN, Giovani. Segurana Jurdica: estabilizao dos efeitos do ato administrativo. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007. p. 80-84.
250
PAZZAGLINI FILHO, 2003. p. 45.
64
65
disseminaria
insegurana
dvida,
caracterizando
uma
inaceitvel
256
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. A segurana jurdica e as alteraes no regime jurdico do servidor
pblico. In: ROCHA, Crmen Lcia Antunes (Org.). Constituio e segurana jurdica: direito adquirido, ato
jurdico perfeito e coisa julgada. Estudos em homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence. Belo Horizonte:
Frum, 2004. p. 207.
257
REALE, Miguel. Revogaco e anulamento do ato administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 60.
66
Reale conclui que melhor ser falar em poder-dever do Estado, pois neste
conceito se englobam, concretamente, os dois aspectos do problema
259
, com a ressalva de
que, quando a Administrao entende necessria a invalidao de pleno direito, sua iniciativa
j est legitimada pela presuno de que o simples restabelecimento da ordem legal atende ao
interesse pblico.260
Seabra Fagundes, por sua vez, procura arrimo no atributo da presuno de
legitimidade dos atos administrativos para afirmar que estes somente podem ser fulminados
de ofcio, pela autoridade administrativa, em casos muito excepcionais. Nas palavras do autor:
No que nos parea admissvel dar validade ao ato inquinado de vcio capital, s
porque emane da Administrao Pblica. Mas, se, em relao aos atos privados, no
protegidos a priori com essa presuno de legalidade, rarssimo ter lugar o
pronunciamento ex officio da invalidez, com maior razo o h de ser em se tratando
de ato pblico, amparado por tal presuno. Somente casos muito excepcionais
encaminharo a essa conseqncia. 261
258
67
analisada concretamente, a situao resultante pode se revelar til quele mesmo interesse e,
por conseguinte, faa com que seja importante para no dizer um imperativo manter o ato
profligado262. Diante disso, partindo de um raciocnio inverso, parece certo que as ilegalidades
que no se encaixam nas ditas situaes excepcionais no devem obrigatoriamente ser
eliminadas pela Administrao, razo suficiente para conduzir concluso de que, sob o
ponto de vista do autor em referncia, inexiste um verdadeiro dever de invalidao.
Reportando-se doutrina italiana, notadamente de Zanobini e Cino Vitta,
Diogo de Figueiredo Moreira Neto263 aduz que a declarao de invalidade pode ser feita pela
Administrao e, em certas circunstncias, deve ser feita pelo Poder Judicirio. Em outras
palavras, o administrador goza de discrio para, em confronto com o dever aquilatado no
exame do caso concreto de salvaguardar o interesse pblico e a segurana jurdica, anular
atos administrativos ou abster-se de faz-lo. A atividade anulatria, assim, configura-se numa
faculdade, mesmo que considerada como corolrio do princpio da autotutela.264
Para os autores supracitados no se trata a invalidao de um dever ao qual
a Administrao est obrigada, seno uma faculdade cujo exerccio depende da anlise do
caso concreto, tendo em vista critrios subjetivos do administrador na apreciao do interesse
pblico. Outro setor da doutrina entende que existe um dever de invalidar como decorrncia
direta do princpio da legalidade e concreo do (sub) princpio da autotutela administrativa.
importante destacar que se fala em dever como um contraponto idia de faculdade ou
discrio, no importando necessariamente uma obrigao absoluta e onipresente na atividade
administrativa, como se ver adiante.
Lcia Valle Figueiredo est entre aqueles que conferem Administrao o
dever de invalidar seus atos ilegais ou melhor dito, entre os que no aceitam a mera
possibilidade de opo por parte do administrador entre restaurar ou manter a legalidade
ferida. A jurisperita paulista entende que, no exerccio de sua funo administrativa, o Poder
Pblico tem, em princpio, o dever de invalidar seus atos administrativos ilegais. Isso porque
a ilegalidade sob nenhum pretexto pode ser tolerada pela Administrao, a quem cabe a
subsuno lei, a no ser em face dos limites prprios da invalidao.265
262
68
Partindo das mesmas premissas, Jos dos Santos Carvalho Filho considera
que nem sempre h o dever de invalidar, muito menos pode o administrador, ao seu talante,
optar pela invalidao ou manuteno do ato. Assim,
A melhor posio consiste em considerar-se como regra geral aquela segunda a qual,
em face de ato contaminado por vcio de legalidade, o administrador deve realmente
anul-lo. A administrao atua sob a direo do princpio da legalidade (Art. 37,
CF), de modo que, se o ato ilegal, cumpre proceder sua anulao para o fim de
restaurar a legalidade malferida. No possvel, em princpio, conciliar a exigncia
de legalidade dos atos com a complacncia do administrador pblico em deix-lo no
mundo jurdico produzindo normalmente seus efeitos; tal omisso ofender
literalmente o princpio da legalidade. 266
69
269
70
274
71
279
72
impugnao
282
CMARA, 2002, p. 8.
ZANCANER, 1990, p. 58.
284
BIGOLIN, 2007, p. 122-123.
285
Id. Ibid., p. 123-124.
286
ZANCANER, 1990, p. 59-60.
287
So situaes que a autora denomina de ampliativas de direito ou concessivas de benefcio.
283
73
ato causaria ainda maiores agravos ao Direito, por afrontar a segurana jurdica e a boa-f.
Assim sendo, as barreiras ao dever de invalidar podem surgir ora to-s por fora do princpio
da segurana jurdica, ora deste, aliado ao da boa-f, nos casos de atos ampliativos de
direito.288
Lucia Valle Figueiredo acrescenta outros limites da invalidao ao rol acima
exposto. O exaurimento da competncia de agir da Administrao acontece quando o ato
acoimado serve de pressuposto a um novo ato administrativo perfeitamente vlido. A retirada
deste atentaria contra os princpios gerais de Direito e, por conseguinte, aniquilaria o que
Norberto Bobbio qualifica de certeza do direito. A homologao consiste em ato vinculado
pelo qual a autoridade competente concorda com ato jurdico j praticado, uma vez verificada
a consonncia dele com os requisitos legais condicionadores de sua vlida emisso. Desse
modo, a Administrao restaria impedida de voltar-se contra o ato j homologado, visto que
as relaes jurdicas criadas passariam ser protegidas pelo manto de outras normas do
ordenamento jurdico. Exemplo disso o controle (externo) feito pelos Tribunais de Contas,
cujas decises constituem-se em ato administrativo de controle, verificador da conformidade
dos atos praticados pela Administrao Pblica.289
Depois de analisados os deveres de invalidar e convalidar, bem como os
seus respectivos limites, Weida Zancaner arremata a questo nos seguintes termos:
vista do exposto, pode se dizer que, em princpio, toda vez que nos deparamos
com atos invlidos, no passveis de serem convalidados, a Administrao Pblica
dever invalid-los. Para faz-lo, entretanto, mister que seu dever de invalidar
possa ser exercitado ou, em outras palavras, que o dever de invalidar no esteja
obstaculizado por barreiras que o paralisem e transmutem este dever de invalidar em
dever de abster-se.290
288
74
292
75
ligao entre os princpios da segurana jurdica e da legalidade, de maneira que este ltimo,
se compreendido finalisticamente, revela-se corolrio daquele outro.
Nesse quadrante, consoante destaca o doutrinador em comento, revela-se
um aparente paradoxo sustentar que, sob o mesmo argumento de garantia da segurana
jurdica e da estabilidade das relaes sociais, os efeitos ilegais produzidos atos viciados
devam ser preservados. Fica a indagao: como contrapor legalidade segurana jurdica, se
aquela foi concebida justamente para prestigiar esta?
O mesmo autor sugere duas possibilidades. A primeira delas passa pela
releitura do conflito. A segurana jurdica seria tomada como um fim a ser atingido e a estrita
legalidade como apenas um dos meios, porm no o nico, de atingi-lo. A preservao dos
efeitos dos atos viciados, assim como a desconstituio destes teria por fim preservar a
segurana jurdica.
Por esta ptica, quando fosse aventado o problema da preservao dos
efeitos de atos administrativos viciados, o conflito a ser proposto haveria de ser: de um lado, a
desconstituio dos efeitos produzidos pelo ato como corolrio do princpio da legalidade;
do outro, a preservao desses efeitos constitudos com base numa presuno de legalidade.
Ambas alternativas teriam como fim o atingimento da segurana jurdica e a opo sobre qual
delas seguir haveria de ser tomada justamente em favor da que melhor o atingisse. 296
A outra forma de dirimir o paradoxo consiste em atribuir um conceito mais
amplo ao princpio da legalidade, isto , no tom-lo apenas como fiel e irrestrita observncia
lei (sentido estrito), mas como atendimento ao sistema jurdico levando-se em tambm os
princpios da boa-f, segurana jurdica, entre outros. Sob esse ponto-de-vista, inexiste
conflito porquanto a legalidade (sentido amplo) tanto poderia ser atingida desconstituindo-se
os efeitos de atos administrativos viciados, como os preservando. 297
296
297
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CONCLUSO
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porque permite, em casos especiais, que os efeitos dos atos administrativos invalidados
subsistam.
A restaurao da legalidade ferida ao contrrio do que muitos afirmam, no
atingida somente pela invalidao do ato administrativo. Registre-se, nesse sentido, que a
convalidao tambm uma forma de correo de ilegalidades, ao mesmo tempo em que
privilegia a proteo da confiana e salvaguarda, desse modo, a segurana jurdica (em seu
aspecto subjetivo).
A doutrina ainda discute se a convalidao um ato de natureza vinculada
ou de natureza discricionria. Para alguns, trata-se de liberalidade da Administrao, que tem
a obrigao de restaurar a legalidade ferida, podendo optar pela convalidao ou pela
invalidao. Outros, porm, defendem a convalidao como um dever administrativo. Com
efeito, quando se assevera que a Administrao Pblica, ao reconhecer um ato viciado, tem a
obrigao de restaurar a legalidade, est-se permitindo tanto invalidar quanto convalidar o ato
administrativo. Entretanto, essa possibilidade se mostra em abstrato, porque, no caso
concreto, a Administrao s ter uma opo: sendo possvel a convalidao, assim deve
proceder. No sendo vivel a convalidao, o ato deve ser invalidado.
Ressalte-se que, mesmo quando impossvel a convalidao e, por
conseguinte, imperativa a invalidao, o princpio da confiana pode incidir na relao
administrativa para fazer com que seja preservada parte ou totalidade dos efeitos j
produzidos pelo ato a ser invalidado a chamada invalidao modulada ou ex nunc. Isso se d
quando os efeitos em questo forem ampliativos da esfera jurdica do administrado, desde que
presente a boa-f.
Como descabe opo discricionria entre os deveres de convalidar e
invalidar ressalvada a hiptese de ato discricionrio maculado de vcio de competncia ,
pode-se dizer que, em regra, todos os atos passveis de serem reproduzidos sem vcios devem
ser convalidados, pois esta medida no atende apenas o princpio da legalidade, mas tambm
ao da segurana jurdica.
precisamente pelo fato de privilegiar, num s passo, dois importantes
fundamentos da prpria noo de Estado de Direito da qual, alis, decorre o exerccio da
atividade administrativa que deve ser tida como a convalidao primeira tentativa de
restaurao da legalidade. Somente quando essa primeira opo no possvel, a invalidao
se torna obrigatria, j que inexiste outra forma de recompor a ilegalidade perpetrada. Em
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vista disso, deve-se ter presente que a convalidao ato administrativo de natureza
vinculada, desde que, obviamente, seus pressupostos sejam preenchidos.
Se por um lado, o princpio da legalidade exige a invalidao dos atos
viciados insuscetveis de convalidao, por outro, pode sofrer interseco de outros preceitos,
o que levar a apontar barreiras ao dever de invalidar. Com efeito, foi visto que esse dever
pode ser transmutar no dever de no invalidar, ora to-s por fora do princpio da segurana
jurdica, ora deste aliado ao da boa-f em relao a atos ampliativos de direito. Essa situao
chamada de estabilizao do ato administrativo.
Vale acrescentar que, ao contrrio do que afirmam muitos autores, o prprio
princpio da legalidade, se entendido finalisticamente, milita em favor do chamado dever de
convalidar. Essa assertiva consiste em tomar um conceito mais amplo daquele princpio no
sentido, repita-se, de atuar conforme o Direito, levando-se em conta no s a legalidade
estrita, mas tambm os princpios da boa-f, segurana jurdica, entre outros. Sob esse pontode-vista, inexiste propriamente um conflito principiolgico porquanto ao prestigiar o princpio
da segurana jurdica est o administrador, no mesmo passo, vinculando-se ao respeito
legalidade.
Em suma, a convalidao aparece como forma de preservao dos efeitos de
atos administrativos viciados que se coaduna com a obrigao da Administrao de atender ao
princpio da legalidade, ao mesmo tempo em que possibilita a concretizao do princpio da
segurana jurdica e tambm da realizao do interesse pblico , alm de prestigiar a boaf do administrado.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. Extino do ato administrativo. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1978.
ARANHA, Marcio Nunes. Segurana jurdica stricto sensu e legalidade dos atos
administrativos: convalidao do ato nulo pela imputao do valor de segurana jurdica em
concreto a juno da boa-f e do lapso temporal. Revista de Informao Legislativa,
Braslia, v.134, p. 59-73, abr. 1997.
ARAJO, Edmir Netto de. Atos administrativos e recomposio da legalidade. Revista de
Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, n. 207, p. 163/201, jan/mar, 1997.
VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio de acordo com a emenda
constitucional n. 42 de 19/12/03. So Paulo: Saraiva, 2004.
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. A segurana jurdica e as alteraes no regime jurdico
do servidor pblico. In: ROCHA, Crmen Lcia Antunes (Org.). Constituio e segurana
jurdica: Direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Estudos em homenagem a
Jos Paulo Seplveda Pertence. Belo Horizonte: Frum, 2004.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Ato administrativo e direito dos administrados.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1981.
_________. Curso de direito administrativo. 23.ed. So Paulo: Malheiros, 2007.
_________. Anulao de ato administrativo e dever de invalidar. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar v.202, p. 69-73, out. 1995.
BANDEIRA DE MELLO, Osvaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo.
2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979.
BARROSO, Luis Roberto. Temas de direito constitucional. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2002.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 1996.
_________. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2001.
BIGOLIN, Giovani. Segurana jurdica: estabilizao dos efeitos do ato administrativo.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
BOBBIO, Norberto. Estado, governo e sociedade: para uma teoria geral de poltica. 6.ed.
Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1997.
80
81
_________. Tratado de direito administrativo. v.1. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
_________. Controle do ato administrativo. Revista Jurdica Consulex, Brasilia, Consulex
v.45, p. 44-47, set. 2000.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2004.
EISENMANN, Charles. O direito administrativo e o princpio da legalidade. Revista de
Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar, n 56, abr/jun, 1959.
ENTERRA, Eduardo Garcia de; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de direito
administrativo. Traduo de Arnaldo Setti. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.
FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder
judicirio. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 1984.
FALLA, Fernando Garrido. Tratado de derecho administrativo.7.ed. v.1. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1980.
FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 4. ed. revista,
atualizada e ampliada. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Convalidao: uma clere viso da prtica. Frum
Administrativo: Direito Pblico, Belo Horizonte, Frum, v.60, p. 6806-6807, fev. 2006.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de direito e constituio. So Paulo:
Saraiva, 1998.
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito Administrativo. 4.ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2000.
FRANA, Vladimir da Rocha. Invalidao administrativa na Lei Federal n. 9784/99.
Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, n. 12, fevereiro,
2002, p. 22. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 10 nov. 2008.
FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. Curso de direito administrativo. So Paulo:
Saraiva, 1979.
FREITAS, Juarez. Deveres de motivao, de convalidao e de anulaco: deveres
correlacionados e proposta harmonizadora. Interesse Pblico, Porto Alegre, Notadez
Informao, v.16, out. 2002.
_________. Estudos de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 1995.
_________. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. So Paulo:
Malheiros, 1997.
_________._________. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
82
83