Medidas de Coercion Personal PDF

Jos Antonio Neyra Flores
MANUAL DEL NUEVO

PROCESO PENAL &
DE LITIGACIN ORAL
CAPTULO VII
MEDIDAS DE COERCIN PERSONAL
1.
INTRODUCCIN
Es fundamental determinar los lmites al poder sancionador esta

blecidos tanto constitucionalmente como en la normativa del NCPP, en la
imposicin de estas medidas necesarias que permiten alcanzar los fines del
proceso, as, la adopcin o aplicacin de las medidas de coercin durante
el proceso han de estar sujetas a determinados presupuestos, de carcter
material y formal, y por ello es fundamental hacer la distincin entre ellos.
2.
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL
La comisin de un hecho delictivo genera alarma social y adems,

el reproche de la colectividad respecto del autor, esperando se le sancione
con las penas que la ley establece y repare el dao causado, lo que pue
de significar la privacin de su libertad, va sentencia condenatoria. Sin
embargo, tal sancin no se puede imponer durante el proceso, empero s
se pueden adoptar determinadas medidas jurisdiccionales con la finalidad
de asegurar que el imputado est presente en el proceso hasta la decisin
judicial final.
Esas son las llamadas, Medidas Cautelares o Coercitivas o de ase
guramiento, que en esencia constituyen medidas judiciales que tienen por
JOS ANTONIO NEYRA FLORES
finalidad garantizar la presencia del imputado al proceso penal y la efecti

vidad de la sentencia(626).
Por ello, el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el ex
pediente N 0731-2004-HC,16/04/04,S2,FJ.4 ha dicho en torno a la natura
leza de la medida cautelar:
"En el caso de las disposiciones que restringen la libertad del im
putado, como medida cautelar, existen dos intereses que deben ser
cautelados por el Estado; esto es, a) la garanta a un proceso penal
eficiente que permita la sujecin al proceso penal de la persona a
quien se imputa un delito, y, b) la garanta a la proteccin de los
derechos fundamentales del imputado. Estos aparentemente contra
puestos, deben lograr un verdadero equilibrio afinde no menosca
bar la proteccin de unofrenteal otro, siendo la regla general la
libertad".
El proceso cautelar es el instrumento que utiliza la jurisdiccin, o el
remedio previsto por el derecho sustancial, destinado a conjurar ese ries
go, mediante una incidencia en la esfera jurdica del imputado, adecuada
y suficiente para lograr tal efecto(627). Estas medidas recaen directamente
sobre derechos de relevancia constitucional, ya sean de carcter personal
o patrimonial de las personas, por ello es fundamental la observancia de
determinados presupuestos para su aplicacin.
Estas medidas tienen por finalidad evitar determinadas actuaciones
perjudiciales que el imputado podra realizar durante el proceso, y asegurar
la presencia del imputado al proceso cuando de por medio exista peligro
procesal, esto es riesgo de fuga u obstruccin de la actividad probatoria.
(626)
HORVITZ LENNON, Marta Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. Cit. T. I. p. 342. La nocin de
"medidas cautelares" corresponde a una formulacin elaborada en el mbito del dere

cho procesal civil por la doctrina italiana de comienzos del siglo XX y adaptada, pos
teriormente, al mbito procesal penal. Esta doctrina, de fuerte influencia en Espaa e
Iberoamrica, no ha sido seguida en cambio en Alemania, lo que explica la preferencia
de la doctrina alemana por la nocin de "medidas coercitivas" o "medios de coercin
procesal.
(627) MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional: Proceso Civil. T. II. (6o ed.). Tirant lo Blanch. Valencia. 1997. p. 631 (cit). SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal
Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 1069.
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PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL
2.1.
Principios en la aplicacin de medidas cautelares
La aplicacin de las medidas coercitivas debe guiarse por preceptos

generales, esto est referido a los principios rectores o informadores de la
normativa y a las finalidades que han de perseguirse con la adopcin de
estas medidas, ya que con ellas se limitan los derechos del individuo.
Del mismo modo, puntualiza ORTELLS RAMOS, en tanto las medidas
cautelares restringen derechos fundamentales, resulta imprescindible ro
dearlas del mximo de las garantas de un proceso, en la medida en que se
trata de una materia de directa relevancia constitucional^28'.
a.
Principio de legalidad. Este principio tiene sustento constitucional

en el Art. 2.24.b que seala que "no est permitida forma alguna de
restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos en la
ley".
De igual modo el Art. 2.24.f establece que la detencin se produce
por orden judicial o por fragancia. As pues las restricciones a la
libertad son tasadas, deben estar debidamente establecidas en la ley,
de igual forma el plazo, la forma y el procedimiento deben estar pre
determinados.
b.
Principio de necesidad. Es decir solo se aplicarn cuando sean es

trictamente necesarias para los fines del proceso, teniendo en cuenta
que la presuncin de inocencia comprende tambin al trato como
inocente y que la regla es la libertad y la detencin es la excepcin.
c.
Principio de proporcionalidad. Debe entenderse como la equivalen

cia que debe existir entre la intensidad de la medida de coercin y la
magnitud del peligro procesal.
Este principio funciona como el presupuesto clave en la regulacin
de la prisin provisional en todo estado de derecho, y tiene la funcin
de conseguir una solucin de conflicto entre el derecho a la libertad
personal y el derecho a la seguridad del individuo, garantizada por
las necesidades ineludibles de persecucin penal eficaz.
(628)
MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional: Proceso Penal. T. III. (6o ed.). Tirant lo Blanch. Valencia. 1997. (cit.). SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal.
Vol. II. Ob. Cit. p. 1072.
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d.
Principio de prueba suficiente. Hace referencia a que deben existir

suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que
vincule al imputado como "autor o partcipe del mismo". As, este
principio exige que haya prueba sobre el hecho imputado cuanto su
vinculacin del mismo con el procesado.
e.
Principio deprovisionalidad. Son provisionales pues se cumplen por

determinado plazo, se encuentran sometidas a la clusula rebus sic
stantitus ya que su permanencia o modificacin estar siempre en
funcin de la estabilidad o el cambio de los presupuestos que hicie
ron posible su adopcin inicial.
Principio de Excepcionalidad. En un sistema acusatorio la libertad

siempre es la regla, solo en razones excepcionales y estrictamente
necesarias es justificada la limitacin a este derecho fundamental.
2.2.
Las medidas de coercin personal y real
El NCPP distingue las medidas de coercin procesal entre persona

les y reales:
2.2.1. Las medidas cautelares de carcter personal
Son aquellas resoluciones, normalmente judiciales, mediante las
cuales, en el curso de un proceso penal, se limita la libertad de movimien
to del imputado con la finalidad de asegurar la celebracin del juicio oral y
eventualmente la sentencia(629).
Las medidas cautelares personales son las medidas restrictivas o pri
vativas de libertad personal que puede adoptar el Juez en contra del im
putado en el proceso penal, con el objeto de asegurar la realizacin de los
fines penales del procedimiento(630). Las podemos clasificar en:
Detencin policial
Arresto ciudadano
Detencin preliminar judicial
Prisin preventiva
(629)
(630)
ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Penal. (2o ed.). Valencia 2003. p. 192.
HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. Cit. pp. 344-345.
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2.2.2. Las medidas cautelares de carcter real

Son aquellas medidas procesales que recaen sobre el patrimonio
del imputado o en todo caso sobre bienes jurdicos patrimoniales, limi
tndolos, con la finalidad de impedir que durante el proceso, determina
das actuaciones daosas o perjudiciales por parte del imputado, afecten la
efectividad de la sentencia con relacin a las consecuencias jurdicas de
carcter econmico del delito o en cuanto a la propia eficacia del proceso.
Las medidas cautelares reales se clasifican en:
a.
Embargo. Constituye una medida cautelar patrimonial til para ase

gurar el pago de la reparacin civil si al final del proceso se dictara
sentencia condenatoria; supone la retencin preventiva de los bienes
del investigado.
El embargo significa una afectacin jurdica que se impone a un
bien (mueble o inmueble), que debe revestir un monto dinerario
determinado, de cuya inscripcin en el registro respectivo, lo hace
oponible al derecho de terceros. El embargo puede recaer en bien
de tercero, siempre y cuando se acredite una vinculacin jurdica
con el imputado, el que no necesariamente ser el tercero civil res
ponsable.
b.
Incautacin. El cdigo autoriza a la polica o el fiscal, durante las

primeras diligencias o en el curso de la investigacin preparatoria,
a incautar los efectos provenientes del delito o los instrumentos con
que se hubiera ejecutado, siempre que exista peligro en la demora.
Dicha incautacin requiere resolucin confirmatoria del Juez.
En caso de no existir peligro por la demora, las partes debern re
querir al juez la expedicin de la medida de incautacin, para estos
efectos debe existir peligro que la libre disponibilidad de los bienes
relacionados con el delito puede agravar o prolongar sus consecuen
cias o facilitar la comisin de otros delitos.
Los bienes objeto de incautacin deben ser registrados en un acta
con exactitud y debidamente individualizados, establecindose los
mecanismos de seguridad para evitar confusiones.
Cuando varen los presupuestos que determinaron la imposicin de
la medida de incautacin, esta ser levantada inmediatamente a so
licitud del Ministerio Pblico o del interesado. Las personas que se
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consideren propietarios de los bienes incautados y que no han inter

venido en el delito investigado, podrn solicitar el reexamen de la
medida de incautacin, a fin de que se levante y se le entreguen los
bienes de su propiedad.
c.
Orden de inhibicin. Consiste en la prohibicin del imputado o del

tercero civil, para realizar actos de disposicin sobre los bienes ob
jeto del embargo, en ese sentido procede que el Juez dicte orden de
inhibicin para disponer o gravar los bienes del imputado o del ter
cero civil, que se inscribir en los registros pblicos. La inhibicin
permite obligar al investigado a no disponer o gravar sus bienes en
tanto se realizan las investigaciones preliminares. Se trata de una
medida muy til para asegurar el posible resarcimiento por el delito
cometido.
Tanto el embargo como la inhibicin general de bienes son medidas
que previenen la futura insolvencia de quien puede ser pecuniaria
mente responsable, son medidas precautorias que tienden a evitar
posibles enajenaciones o transferencias de los bienes afectados con
el embargo, es decir, supone la indisponibilidad de aquellos por par
te de los sujetos obligados en satisfacer la deuda civil en el proceso
penal.
Una vez que el juzgador dicte el auto de embargo, los sujetos pro
cesales legitimados podrn solicitar la orden de inhibicin sobre los
bienes afectados con la medida cautelar, por ende la orden de inhibi
cin est condicionada a la efectiva adopcin del embargo por parte
del Juez Penal.
d.
Desalojo preventivo. Corresponde a lo que bajo el Decreto Legisla

tivo N 312 se conoce como administracin provisional de posesin.
Procede en los delitos de usurpacin, siempre que existan motivos
razonables para sostener que se ha cometido el delito y que el dere
cho del agraviado est suficientemente acreditado.
El Juez resuelve a pedido del Fiscal o el agraviado en el plazo de 48
horas.
Es procedente esta medida en los delitos de usurpacin donde el su
jeto siga manteniendo posesin antijurdica del bien en el transcurso
del proceso, a menos que voluntariamente lo desocupe, si existen
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indicios y evidencias suficientes de que el imputado a ingresado al

bien inmueble de forma penalmente antijurdica, es plausible que se
estipulen medidas cautelares y hacer que cese dicho estado delictivo,
a fin que no se siga causando ms perjuicio al verdadero titular del
derecho real.
As el desalojo preventivo es una figura a fin de que se proceda a la
desocupacin del bien, sin necesidad de esperar para la ejecucin de
la condena.
e.
Medidas anticipadas. El juez, excepcionalmente, puede adoptar me

didas anticipadas destinadas a evitar la permanencia del delito o la
prolongacin de sus efectos lesivos, as como la ejecucin anticipada
y provisional de las consecuencias pecuniarias del delito.
Medidas preventivas contra las Personas Jurdicas. Las medidas

preventivas contra las personas jurdicas han sido configuradas con
una doble finalidad: como instrumento preventivo neutralizador de
criminalidad y como medida asegurativa de la condena civil.
El juez a pedido de la parte legitimada, puede ordenar respecto a las
personas jurdicas:
La clausura temporal, parcial o total, de sus locales o estableci
mientos.
La suspensin temporal de todas o alguna de sus actividades.
El nombramiento de un administrador judicial.
El sometimiento a vigilancia judicial.
Anotacin o inscripcin registral del procedimiento penal.
g.
Pensin anticipada de alimentos. Procede imponerla en los delitos

de homicidio, lesiones graves, omisin de asistencia familiar, viola
cin de la libertad sexual o delitos que se relacionan con la violencia
familiar, a favor de los directamente ofendidos que, como conse
cuencia del hecho punible perpetrado en su agravio, se encuentran
imposibilitados de obtener el sustento para sus necesidades.
El NCPP, ha previsto en el mbito de las medidas reales preventivas,
la pensin de alimentos anticipada, cuando los efectos perjudiciales
del delito han configurado un estado de necesidad, concretizado en
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la incapacidad de los ofendidos por el delito, para solventar sus gas

tos alimenticios.
Al constituirse la pensin alimenticia en una medida cautelar, su
abono debe ser tomado en cuenta en la firmeza de la sentencia judi
cial, a efectos de ser descontada, ya que se trata de una pensin por
adelantado.
Sin embargo, en el caso de acreditarse con pruebas, en el curso del
proceso penal, que el imputado es inocente o mediando un auto de
sobreseimiento, y as se plasma en la sentencia judicial, deber procederse conforme lo prescrito en el art. 767 del Cdigo Procesal Ci
vil, es decir, el sujeto beneficiado con la pensin alimenticia, deber
devolver la suma percibida ms el inters legal.
3.
PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS DE COERCIN PERSONAL
La posibilidad de aplicar las medidas cautelares penales depende de

que se verifique su fundamento en el caso concreto, es decir, que se aprecien
los presupuestos materiales que condicionan dichas medidas. Dentro de los
presupuestos materiales podemos considerar al riesgo de frustracin (ele
mento objetivo), peligrosidad procesal (elemento subjetivo) e imputacin.
La adopcin de medidas cautelares penales exige, adems, el respec
to u observancia de los presupuestos formales de: legalidad, jurisdiccionalidad, motivacin, y audiencia. Los presupuestos mencionados tienen que
aplicarse de acuerdo a la regla de proporcionalidad.
Si bien una de las virtualidades de la regla de proporcionalidad es con
trolar a posteriori el carcter no excesivo de la medida adoptada, dicha regla
tambin ha de presidir, a priori, el juicio de adopcin de las medidas(631).
3.1.
Presupuestos materiales de las medidas de coercin personal
Doctrinariamente se aceptan dos presupuestos, la imputacin (fumus

boni iuris), y el riesgo de frustracin y peligrosidad procesal (periculum in
mora). Tambin es importante observar la regla de proporcionalidad.
(631)
PUJADAS TORTOSA, Virginia. Teora General de las Medidas Cautelares Penales. Editorial
Marcial Pons. Madrid. 2008. pp. 28-30.
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3.1.1. Fumus bonis iuris

Este presupuesto consiste en la determinacin de la situacin jurdi
ca a la que se refiere la pretensin del proceso principal y para cuya tute
la cautelar se establece la medida(632). Se manifiesta en la exigencia de la
existencia de suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito
doloso que vincula al imputado.
Este fumus bonis iuris o apariencia o justificacin del derecho subje
tivo, como seala GIMENO SENDRA, es la razonada atribucin del hecho pu
nible a una persona determinada. El presupuesto material es la imputacin,
sin ella no existe la posibilidad de adoptar medidas cautelares(633).
La imputacin es el presupuesto genrico de las medidas cautelares
penales, si la tutela cautelar es un instrumento de proteccin del proceso,
habr de verificarse que existe dicho proceso, lo que depende del conoci
miento de un hecho con apariencia delictiva.
3.1.2. Periculum in mora
El tiempo de duracin del proceso, puede constituir una ocasin pro
picia para que la parte pasiva del proceso realice actuaciones que afecten al
proceso y a la sentencia, es por ello que se adoptan las medidas cautelares,
entonces el periculum in mora o dao jurdico derivado del retardo del
procedimiento o de la mora procesal, est en funcin de aquellos riesgos
del proceso que pretenden evitarse.
Este peligro se refiere al riesgo de.frustracin que es la eventual au
sencia de un requisito sustantivo del proceso, cuya realidad, ya no even
tual, comporta la imposibilidad de proseguir dicho proceso y realizar su
fin, pese a la vigencia de los principios de legalidad y necesidad. En tanto
que peligrosidad procesal es aquella aptitud y actitud del sujeto pasivo para
materializar un riesgo de frustracin, mediante el acceso o alteracin de
los elementos esenciales de la resolucin penal(634).
(632)
SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 1083.
(633)
GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 263.
(634)
PUJADAS TORTOSA, Virginia. Ob. Cit. pp. 109-118.
495
Por tanto periculum in mora debemos entenderlo en cuanto a las me

didas personales como peligro de fuga o entorpecimiento de la actividad
probatoria.
3.1.3. Regla de proporcin alidad
Es una exigencia asociada al ejercicio del poder. Incide en la forma
concreta de proteccin del proceso, es decir, que inciden de manera directa
en el contenido de la medida a adoptarse en el proceso.
La proporcionalidad exige tres reglas especficas: idoneidad, inter
vencin mnima y respeto al contenido esencial del derecho.
La exigencia de idoneidad implica que la medida adoptada est dada
de acuerdo al fin que justifica esta.
La intervencin mnima nos exige que la medida a adoptar sea la
menos gravosa y suficiente para el fin pretendido.
El contenido esencial del derecho fija genricamente la prohibicin
de exceso y concretamente la prohibicin de afectacin del contenido esen
cial del derecho objeto de restriccin.
4.
DETENCIN POLICIAL
La libertad personal puede ser susceptible de ataques que van desde

supuestos de privacin permanente hasta restricciones momentneas. Hay
detenciones conformes al ordenamiento jurdico(635) y otros que no, los pri
meros estn contenidos en la ley y los otras son las llamadas detenciones
ilegales.
Detener supone impedir a una persona el dirigirse hacia el lugar que
libremente ha determinado, conducir se utiliza como sinnimo de trasla
dar, es decir, obligar a alguien a ir a cierto lugar. Impedir la permanencia
o acceso a un determinado lugar no es un supuesto de detencin, ya que lo
esencial es impedir a un sujeto el alejarse de un lugar en el que no desea
(635)
REYES ALVARADO, Vctor Ral. Medidas de coercin procesal personal en el NCPp. Consi
dera que aunque no estn reconocidas explcitamente como detencin: el mandato de con
duccin compulsiva judicial, la detencin que efecta la polica confines de identificacin
y el mandato de detencin compulsiva Fiscal; pueden ser considerados como deteccin.
496
P A R T E I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL
permanecer, siendo solo entonces cuando se puede afirmar que se ha pro

ducido la detencin(636).
En congruencia con el Art. 2.24.f de la Constitucin Poltica del
Per , el ordenamiento jurdico prev que se le puede privar de la liber
tad a una persona sin mandato judicial en los casos de flagrante delito.
(637)
Dejando as la anterior regulacin del Decreto Legislativo 989 de

22 de julio de 2007 que aparte de la flagrancia estricta reconoca la cua
si flagrancia(638) y la presuncin de flagrancia(639), el TC reconoce uno de
los requisitos indispensables de la flagrancia, la inmediatez, debidamente
destacada en la sentencia emitida el 14 de marzo de 2007, Expediente N
6142-2006-PHC/TC, Caso Rodrguez, donde sostiene que el paso de casi
10 horas desde la ocurrencia de los hechos hasta la captura del sindicado,
no encuadra en ningn supuesto de inmediatez temporal o personal
Como seala CCERES JULCA(640), en estos casos se comprende que la
detencin no presupone necesariamente la preexistencia de una investiga
cin preliminar en trmite o de una orden judicial, pero si la determinacin
de una imputacin, esto es una relacin plausible, precisa y circunstancia
da de la noticia criminal de la que se desprende la verosimilitud respecto
de los hechos que tienen contenido penal.
(636)
SALIDO VALLE, Carlos. La Detencin Policial. Jos Mara Bosch editor. Barcelona.
1997. p. 44.
(637) Art. 2.24.f de la Constitucin Poltica del Per seala: "Nadie puede ser detenido sino
por mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de
flagrante delito". La flagrancia existir en estos casos:
(1) La realizacin del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descu
bierto.
(2) Cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto puni
ble.
(3) Cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo.
(638) Donde la intervencin policial es posterior al momento que fue descubierto cometiendo
el hecho por el mismo agraviado, parientes o terceros o cuando la misma vctima reduce
al agresor, logrando escapar ste, circunstancia en la que se incorpora a perseguirlo la
polica, logrando capturarlo.
(639) Donde la aparicin de datos indicanos objetivos que constituye para una persona media,
de nuestra sociedad, motivos racionalmente suficientes para concluir que nos hallamos
ante un ilcito temporalmente prximo O material queda configurada cuando el polica
hace el descubrimiento del hecho delictivo determinando su intervencin.
(640) CCERES JULCA, Roberto, O Medidas Cautelares en el Nuevo Cdigo Procesal Penal.
JURISTA editores. Lima. 2009. p. 103.
497
Hay que tener en cuenta adems que para adoptar esta medida tiene
que haber motivos o sospechas que han de ser razonables y bastantes, es
decir, la suficiencia y seriedad de los indicios y a su proporcionalidad en
funcin de las medidas cautelares que pretenden adoptarse'64".
Si se tratare de una falta o de un delito sancionado con una pena no
mayor de dos aos de privacin de libertad, luego de los interrogatorios de
identificacin y dems actos de investigacin urgentes, podr ordenarse
una medida menos restrictiva o su libertad.
5.
ARRESTO CIUDADANO
El arresto ciudadano es procedente en estado de flagrancia delicti

va, as como es comn en la legislacin extranjera, por ejemplo, en Chile
HORVITS y MASLE(642) sealan con respecto a la detencin en flagrancia: "Se
trata de la detencin que puede realizar cualquier persona que sorprendie
re a otra en delito flagrante, para poner al detenido a disposicin del juez
con el objeto de que se celebre la audiencia en que ha de formalizarse la
investigacin y, eventualmente, se adopte alguna medida cautelar personal
de mayor intensidad en su contra. La detencin por flagrancia constituye
una excepcin a la exigencia de la orden de detencin previa, y aparece
reconocida como tal a nivel constitucional (Art. 19 N 7 letra c) CPR).
Para los particulares constituye una facultad; para los agentes policiales,
en cambio, una obligacin (Art. 129 CPP). La polica debe cumplir esta
obligacin sin necesidad de orden judicial previa (Art. 94 y Art. 125 letra
a) CPP) ni de recibir previamente instrucciones particulares de los fiscales
(Art. 83 letra b) CPP)".
En el Per esta prctica ya era conocida y como era palmario tam
bin se conoca los excesos en que se poda incurrir por los ciudadanos,
(641)
MORENO CATENA, Vctor y otros.Ob. Cit. Vol. II. Valencia. 2000. p. 1571. (cit.) CCERES
JULCA, Roberto. Ob. Cit. p. 104.
(642)
HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. Cit. pp. 374-375. Seala adems:
Que el delito flagrante que autoriza la detencin por los particulares o la polica sin orden
previa es, por regla general, el delito de accin penal pblica y excepcionalmente el delito
de accin penal pblica previa instancia particular, cuando se tratare de los delitos de vio
lacin, estupro y otros delitos sexuales previstos y sancionados en los artculos 361 a 366
quater del Cdigo Penal (Art. 129 inciso 3. En los dems casos de delitos de accin penal
pblica previa instancia particular y en todos los casos de delitos de accin penal privada,
la detencin por flagrancia no se encuentra autorizada.
498
sean vctimas o testigos. Esto ha sido puesto de relieve por CHINCHAY CAS
TILLO^43' quien seala que en el arresto ciudadano:
Siempre ser la ausencia de la autoridad lo que la motive. Por tanto,
la autoridad se hallar ante un grupo de ciudadanos con una persona apre
hendida.
Al hallarse el aprehendido privado de su libertad, es previsible que
exponga una versin de los hechos distinta a la de sus captores. En lo que
a la intervencin del aprehendido en un hecho presuntamente delictivo,
ello no. interesa demasiado, pues justamente la captura tiene por fin que se
inicie una investigacin al respecto. Lo que va a traer consecuencias para
el arresto ciudadano mismo, ser que las versiones tambin discreparn
sobre las circunstancias de la aprehensin (lo que usualmente ser una
cuestin distinta de las circunstancias de comisin del presunto hecho de
lictivo y de la intervencin en ella del aprehendido).
Ante una eventual discrepancia en ese sentido, la Polica no tendr
otra alternativa que iniciar una investigacin que no podr distinguirse
de la que se haga sobre el hecho delictivo mismo, entre otras cosas por el
escaso tiempo que se tiene (24 horas), salvo que haya esa prrroga de la
detencin (que nadie sabe por qu se llama convalidacin) o se trata de uno
de esos delitos a los que la Constitucin les otorga un plazo mayor.
Concluye diciendo que la posibilidad de que se utilice el arresto ciu
dadano como medio de crearle problemas a una persona que le resulte
odiosa a los captores, es bastante tentadora. Y aqu surge el temor de que
el arresto ciudadano pueda prestarse a abusos.
Por ello seala(644) que las dificultades de ndole prctica, antes sea
ladas, nos indican que si bien hay situaciones absolutamente razonables y
necesarias para que proceda el arresto ciudadano, se impone la sabidura
del legislador y una eficiente poltica de seguridad ciudadana y de orden
interno, por parte del Poder Ejecutivo para estos dos fines indispensables:
(643)
CHINCHAY CASTILLO, Alcides. La Naturaleza del Arresto Ciudadano, con Cierta Mirada
sobre Alguna Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en lnea) http://www.incpp.
org.pe/index.php?mod=documento&com=documento-busqueda&secID=l&search=arre
sto&catID=0&button=Buscar. p. 2.
(644)
CHINCHAY CASTILLO, Alcides. Ob. Cit. p. 20.
499
1.
2.
Que las situaciones en que sea indispensable el arresto ciudadano

sean las menos posibles(645);
Que cuando ello no se pueda evitar, se tengan las mximas garantas
contra el exceso, el error y la vindicta popular
Por ello seala SNCHEZ VELARDE(646) que, con respecto al arresto ciu
dadano lo que hace el legislador es regular mejor (que la anterior prctica)
esta forma de intervencin y detencin previsto en el art. 260 bajo deter
minadas reglas.
Como seala la norma del NCPP en estos casos se debe entregar in
mediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito
a la Polica ms cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que
demanda el dirigirse a la dependencia policial ms cercana o al Polica que
se halle por las inmediaciones del lugar.
En ningn caso el arresto autoriza a encerrar o mantener privada de
su libertad, en un lugar pblico o privado hasta su entrega a la autoridad
policial, a la persona arrestada.
La Polica redactar un acta donde se haga constar la entrega y las
dems circunstancias de la intervencin.
Un problema que se dio fue si la detencin practicada en flagrancia
por los ronderos constituye un supuesto de arresto ciudadano?
Al respecto hay que decir que la Constitucin (Art. 149), la Ley de
Rondas Campesinas (Ley N. 27908, de enero 2003) y el propio NCPP (Art.
18), reconocen las facultades que tienen las rondas campesinas para:
Garantizar la seguridad y el mantenimiento de la paz en sus mbitos
territoriales
(645)
(646)
En ese sentido seala DE HOYOS SANCHO, Montserrat. La Detencin, (en) AA.VV. Comen
tarios al Nuevo Proceso Penal. ARA editores. Lima. 2009. p. 275. Que "en todo caso la
intervencin de los particulares ante tales circunstancias habilitantes [del arresto ciudada
no] ha de entenderse de forma absolutamente subsidiaria y complementaria: solo si no es
posible la preferible intervencin de los miembros de las fuerzas y cuerpo de la seguridad
pblica. De esta caracterstica de la complementariedad se deriva tambin la obligacin
de poner el detenido inmediatamente a disposicin de la polica "
SNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Ob. Cit. p. 332.
500
Resolver conflictos dentro de su comunidad (Arts. 1 y 7 Ley N.

27908), en base a sus costumbres (Art. 13 Ley N. 27908).
De all que puedan intervenir y privar de la libertad a persona descu
bierta en "flagrancia", sin recurrir al arresto ciudadano, sino basndose en
la costumbre de su comunidad.
6.
DETENCIN PRELIMINAR JUDICIAL
Es el mandato escrito y motivado por el Juez de la investigacin pre

paratoria, previo requerimiento del fiscal, para detener a un imputado, por
el plazo de 24 horas, para realizar determinadas diligencias indispensables
en la etapa preliminar de la investigacin(547).
Esta medida de naturaleza precautelar se traduce en un primer su
puesto de privacin de libertad, por razones vinculadas a la persecucin
penal, la que constituye toda privacin de libertad ambulatoria de breve du
racin dispuesta por la autoridad judicial en los casos previstos legalmente
y que tiene por finalidad asegurar la persona del presunto responsable de
una infraccin penal; no est dirigida a asegurar ni la eventual ejecucin
de la pena, ni tampoco la presencia del imputado en la fase decisoria del
proceso; sino que se trata de una medida precautelar [...] su esencia precau
telar se funda en que sta ser o no confirmada por la autoridad judicial al
momento de decidir la incoacin formal del proceso penal(648).
Sus antecedentes son la Ley N 27379 publicada el 21 de diciem
bre del 2000 "Ley de Procedimiento para adoptar Medidas Excep
cionales de Limitacin de Derechos en investigaciones preliminares"
y la Ley N 27934 del 12 de febrero del 2003, "Ley que regula la
intervencin de la polica y el Ministerio Pblico en la Investigacin
Preliminar del delito.
(647) La detencin puede ser incomunicada cuando la persona es detenida por los delitos de
terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas o por un delito con pena conminada supe
rior a 6 aos, el Fiscal puede solicitar al Juez que decrete su incomunicacin siempre que
resulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos y por un plazo no mayor de 10
das, siempre que no exceda de la duracin de la detencin. La incomunicacin no impide
las conferencias en privado del detenido con su abogado.
(648) CRDENAS RUIZ, Marco. Detencin preliminar y Convalidacin de las Detenciones en el
Marco del Decreto Legislativo N. 989. (en) Jus Doctrina & Prctica N 12. Diciembre de
2007. p. 102. (cit.) CCERES JULCA, Roberto. Ob. Cit. p. 122.
501
Los presupuestos habilitadores de la detencin preliminar judicial se

dan cuando:
(1)
(2)
(3)
El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detencin.

El detenido se fugase de un centro de detencin preliminar.
Sin haber flagrancia delictiva existan razones plausibles para consi
derar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena
privativa de libertad superior a cuatro aos y, por las circunstancias
del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga.
Con respecto a este tercer supuesto, como seala DE HOYOS SAN

CHO^). i a expresin razones plausibles para atribuir a un sujeto la comi
sin de un hecho delictivo constituye un concepto jurdico indeterminado
que deber concretar el juez de la investigacin preliminar (sic) siempre
de forma objetiva y a la vista de las actuaciones ya practicadas y remiti
das por el fiscal. En todo caso, el mandato de detencin preliminar deber
contener una motivacin o fundamentacin, siquiera sucinta de cuales son
en el caso concreto esas razones plausibles, as como los elementos que
configuran periculum libertatis-gravedad del delito y/o otras circunstan
cias del caso -no debindose considerar el empleo de formulas genricas
o estereotipadas".
Adems, debemos de agregar que se puede interpretar la posibilidad
de fuga siguiendo los criterios del artculo 269 del NCPP respecto a los
criterios del peligro de fuga, en el entendido que los criterios que se usan
en el supuesto de un pedido de prisin preventiva implican fundados y
graves elementos de conviccin de la comisin de un delito y colegir razo
nablemente que tratar de eludir la accin de la justicia a comparacin de
la detencin preliminar judicial que es menos grave al exigir solo razones
plausibles.
La jurisprudencia en los distritos judiciales donde se lleva a cabo la
reforma, ha entendido la importancia de dictar medidas que respeten estos
parmetros, como veremos en las siguientes resoluciones:
(649)
DE HOYOS SANCHO, Montserrat. Ob. Cit. p. 280.
502
Exp. 0320-2008 expedido por el Juzgado de la Investigacin Prepa

ratoria de Mariscal Nieto - Moquegua:
Seala en sus considerandos:
Primero
La detencin preliminar es una excepcin de excepciones ya que
implica una vulneracin a un derecho fundamental, en el presente caso,
lesiona al ncleo duro del derecho constitucional de la libertad personal.
Al afectarse un derecho fundamental, el menoscabo tiene que ser dentro
de un margen de racionalidad y proporcionalidad; asimismo, se tiene que
considerar el respeto del principio de legalidad constitucional, la judicialidad en la emisin de la misma, la congruencia con la marcha procesal,
temporalidad y la reformabilidad de la coercin procesal penal.
Segundo
En el presente caso no existe un supuesto de flagrancia; sin embargo,
existen razones plausibles para determinar que la persona del imputado se
encontrara incurso en el delito de violacin sexual de menor de edad. Si
la vctima tiene menos de 10 aos ser de cadena perpetua, se evidencia
del resultado del delito cometido de conformidad: al certificado mdico
legal 000361 de donde emerge que al examen ginecolgico se observa ge
nitales externos manchado de sangre y desgarro himenal parcial reciente a
horas 8 en posicin ginecolgica, hematoma de un centmetro de dimetro
y establece como conclusin desgarro parcial de himen. Que existe nexo
causal entre el resultado y el sujeto de imputacin activa por los siguientes
motivos:
A) De conformidad a la referencial de l menor: "NN vive en mi casa
es1 malo porque le enseo su cosa, que es grande tiene su inyeccin.
Me quito mi calzoncito y me saco sangre y me doli mucho y que
otras veces le ha tocado el cuerpo y le dijo que no le cuente nada a
su mama", adems afirma que en otras oportunidades le ha tocado y
que le ha dado un beso en la boca.
B) Ha reconocido al imputado en el acta de reconocimiento fotogrfico.
C) Del acta de denuncia de la madre emerge que sta dejo a la menor
con el imputado y que ste le llamo al celular para indicarle que su
hija se haba cado y que le estaba sangrando la rodilla.
503
Por lo que en aplicacin de los Arts. 261 y 262 del CPP se resuelve
dictar detencin preliminar en contra del imputado con nmero de identi
dad XXXXXXXX de 25 aos de edad fecha de nacimiento 1982, lugar de
nacimiento Atuncolla - Puno- Puno, debiendo ser puesto de conocimiento
del presente a la Polica Nacional en el plazo ms breve.
EXP: 11366-2008 expedida por la Sala de Apelaciones de Are
quipa:
No es intencin del rgano jurisdiccional sealar cules deberan ser
los actos de investigacin que cumpla la parte investigadora, pero para el
caso, atendiendo a que los hechos se produjeron el 04 de octubre, se recepciona la denuncia el 06 de octubre, se entrega como muestra una prenda
intima y otros, certificado mdico legal, la declaracin de la agraviada, a la
fecha de la presentacin de la solicitud de detencin preliminar, no existe
otro acto de investigacin previo que vincule de inicio al imputado con los
hechos y que por lo tanto, admita atender la primera condicin de deten
cin preliminar, no obstante, ser de importancia ello, para evidenciar el
presupuesto de posibilidad de fuga. No se evidencia identificacin expresa
de la vctima sobre su agresor a pesar que existe registro fotogrfico; no
existe actividad investigativa respecto a la presencia del imputado en las
cercanas al lugar de los hechos, a pesar que la vctima seala que domi
cilia en el inmueble ubicado al frente de su casa; no existe referencias de
otros testigos sobre el particular. Dentro de este contexto, no es suficiente
solo la imputacin de la vctima o el contenido del certificado mdico le
gal. Conforme a lo expuesto, de lo inicialmente investigado no se advierte
mayores elementos que permitan validar el primer supuesto de detencin
preliminar, no siendo permisible, como se argumenta por la fiscala de ob
tener la detencin para continuar con las investigaciones, sino mas bien de
biera investigarse con respeto de los derechos fundamentales, para imputar
responsabilidad penal al infractor y en su caso, solicitar medida restrictiva
o limitativa de libertad personal, Delito con pena mayor a 4 aos. La nor
ma material invocada (art. 170 C.p.) prescribe una pena conminada no
menor de 6 ni mayor de 8 aos, presupuesto que incardina en el elemento
normativo peticionado.
504
Posibilidad de fuga
No se advierte en la investigacin preliminar que la Polica Nacional
o el Ministerio Pblico haya indagado sobre la ubicacin del imputado, a
pesar de haberse referido que domicilia al frente del inmueble de la vc
tima, con el fin que sea noticiado de la imputacin y ejerza su derecho de
defensa, as como permita al titular de la accin penal realizar los actos de
investigacin preliminares que evidencien la participacin de ste en los
hechos. No conociendo el juzgador sobre la conducta eventualmente eva
siva del imputado (una vez que ste conoce de la imputacin), que permita
atender al presupuesto de posibilidad de fuga, nos vemos en la determina
cin de no acceder a la peticin confirmando la decisin de primera ins
tancia. Cabe sealar que la evasin de la justicia por gravedad de la pena
no puede an configurarse atendiendo a que el requerido no conoce o no
se le ha hecho conocer que es solicitado para que responda de los cargos
iniciales. Al no producirse en su integridad los presupuestos que requiere
la procedencia de detencin preliminar, conforme lo seala el art. 261.1 del
CPP y a lo considerado confirmamos la resolucin que declara infundado
el requerimiento de detencin preliminar.
6.1. Diferencias con la prisin preventiva
Prisin preventiva:
Detencin preliminar judicial:
Se dirige a asegurar la eventual ejecucin

de la pena y la presencia del imputado en
la fase decisoria del proceso.
Se dirige a la bsqueda de elementos de in

vestigacin mediante la realizacin de diligen
cias urgentes.
Es una medida cautelar.
Es una medida precautelar
Se incoa una vez formalizada la investiga

cin.
Se incoa en las diligencias preliminares.
Requisitos mas graves (fundados y graves

elementos de conviccin de la comisin
de un delito y colegir razonablemente que
tratar de eludir la accin de la justicia u
obstaculizar la averiguacin de la verdad).
Requisitos menos graves (razones plausibles

para considerar que una persona ha cometido
un delito y cierta posibilidad de fuga)
505
6.2. Trmite
La detencin preliminar judicial se dicta en casos de urgencia y pe
ligro en la demora, cuando no existe fragancia delictiva, antes del inicio
formal de la investigacin.
La solicita el fiscal al Juez Penal, el Juez Penal cursa al efecto un
mandato escrito y motivado. El plazo de detencin no debe superar las 24
horas.
Se tienen que cumplir los requisitos de:
a.
b.
Urgencia.- La obligacin apremiante, en atencin a las circunstan

cias del hecho y necesidades de la investigacin iniciada o por ini
ciarse, de limitar el derecho a la libertad personal para asegurar a la
persona del imputado.
Periculum libertatis.- Existe una sospecha fundada que el imputado
har mal uso de su libertad, alejndose del lugar de los hechos y
ocultndose de la autoridad.
Asimismo, el Juez cuando decreta un mandato de detencin preli

minar a solicitud del fiscal debe disponer conforme al numeral 263.2 del
NCPP que una vez detenido el imputado por la polica sea puesto a su
disposicin para examinarlo con la asistencia de un Abogado de su elec
cin o de oficio, verifique su identidad y garantice el cumplimiento de sus
derechos fundamentales.
Los requisitos para cursar la orden de detencin se refieren a que el
imputado debe de estar debidamente individualizado con los siguientes
datos:
Nombres y apellidos completos
Edad
Sexo
Lugar y fecha de nacimiento
Para que se entienda que ha existido motivacin del auto de deten
cin, este auto deber contener:
Los datos de identidad del imputado.
La exposicin sucinta de los hechos objeto de imputacin.
506
Los fundamentos de hecho y de derecho, con mencin expresa de las

normas legales aplicables.
El mandato de detencin preliminar est vigente por 6 meses, el juez
de oficio no puede renovar el mandato de detencin, si no hay requerimien
to del Fiscal.
6.3. Plazo de la detencin
La detencin policial por flagrancia o la detencin preliminar slo
durar un plazo de 24 (veinticuatro) horas. En los casos de delitos de terro
rismo, espionaje y trfico ilcito de drogas la detencin podr durar hasta
un plazo no mayor de quince das naturales.
Vencido el plazo de Detencin Preliminar el Fiscal puede:
Dejar libre al detenido y proseguir con la investigacin.
Dejar libre al detenido y formalizar la investigacin preparatoria.
Formalizar investigacin preparatoria y requerir al Juez decrete pri
sin preventiva, previa Audiencia.
Solicitar la aplicacin del proceso inmediato y requerir al Juez decre te la prisin preventiva.
Solicitar la Convalidacin de la Detencin Preliminar.
S.4. Convalidacin de la detencin preliminar
El Fiscal vencido el plazo de la detencin preliminar salvo los delitos
le terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas, si considera que sub
asten las razones que determinaron la detencin, requerir se convalide la
letencin, para realizar diligencias urgentes y necesarias que requieran de
a presencia del imputado(650).
550) Como seala DE HOYOS SANCHO, Montserrat. Ob. Cit. p. 280. Suponiendo que en efecto
pervivan razones plausibles para creer objetiva y racionalmente que al sujeto detenido
puede imputrsele alguna forma de autora o participacin en la comisin de un hecho
delictivo, el mismo das en que el sujeto es puesto a disposicin del juez de la investigacin
preparatoria, sin posibilidad legal de prrroga, est realizar la audiencia de convalida
cin de detencin, con asistencia del fiscal del caso, del imputado y de su defensor. Una
vez expuestos y escuchados todos los argumentos de los intervinientes y considerando
adems el juez todas las actuaciones practicadas hasta el momento, que el mismo fiscal
507
Entonces, la convalidacin de la detencin preliminar es procedente

cuando:
Subsisten las razones que determinaron la detencin.
Se requiere hacer las diligencias de carcter urgente.
Por ello, vencido el plazo de detencin preliminar, el Fiscal pondr al
imputado a disposicin del Juez de la investigacin preparatoria requirien
do auto de convalidacin de la detencin.
Esto no se puede dar para los casos de los delitos de terrorismo,
espionaje y trfico ilcito de drogas pues vencido el plazo de 15 das esta
blecido en la Constitucin, el Fiscal solicitar de ser el caso la medida de
prisin preventiva u otra alternativa prevista por el NCPP.
El mismo da de requerida la convalidacin de la detencin prelimi
nar, el Juez realizar la audiencia. Asistirn:
El Fiscal.
El imputado.
El defensor del imputado.
El Juez, luego de escuchar a los asistentes, teniendo a la vista las ac
tuaciones proporcionadas por el Ministerio Pblico, decidir en ese mismo
acto mediante resolucin motivada.
Como seala el Art. 3 del reglamento de audiencias, esta audiencia
respetar los principios de imparcialidad, publicidad, igualdad de partes,
inmediacin, contradiccin y concentracin. Los sujetos procesales, as
como sus abogados, se conducirn bajo los principios de veracidad, lealtad
y buena fe procesales. Su infraccin ser sancionada conforme a lo dis
puesto en el Cdigo Procesal Civil y, en su caso, en la Ley Orgnica del
Poder Judicial.
La audiencia ser conducida por el rgano jurisdiccional competen
te, garantizando que los sujetos procesales sean odos y que sus posiciones
sean sometidas, en igualdad de condiciones, a un debate contradictorio.
habr puesto a su disposicin, el juez decidir sobre la situacin personal del sujeto, adop
tando una solucin menos interina para el futuro inmediato y, en todo caso, por medio de
una resolucin judicial suficientemente motivada en relacin con t\fumus commisi delicti,
el Ty la proporcionalidad de la medida.
508
Para el mejor desarrollo de la audiencia, el rgano jurisdiccional podr excepcionalmente requerir las precisiones necesarias a los sujetos procesales
participantes con el propsito de contar con informacin suficiente para
decidir (Art. 6 del reglamento de audiencias).
Los sujetos procesales actuarn en audiencia con la mayor eficien
cia y ponderacin posibles, interviniendo activamente y concretando sus
alegaciones a los puntos sometidos a debate (Art. 9 o reglamento). En ese
sentido, el Juez dar el uso de la palabra al representante del Ministerio
Pblico, luego dar el uso de la palabra por igual trmino a la defensa. El
Juez podr intervenir en el momento que lo considere pertinente a fin de
solicitar precisiones o esclarecimientos de las alegaciones.
El plazo de la detencin convalidada tendr una duracin de 7 das
naturales, a cuyo vencimiento se pondr al detenido a disposicin del Juez
de la Investigacin Preliminar para determinar si dicta:
Mandato de prisin preventiva.
Comparecencia simple.
Comparecencia restrictiva.
7.
PRISIN PREVENTIVA
La Prisin preventiva nos permite conocer la ideologa que deter

mina a un ordenamiento jurdico, es decir, esta medida permite valorar el
carcter democrtico de un Estado. Las instituciones jurdicas implantadas
en una sociedad son el reflejo de la ideologa de un estado en un determi
nado momento y espacio.
La prisin preventiva es la forma ms grave en que el ordenamiento
jurdico procesal penal puede restringir la libertad de los ciudadanos en
pos de asegurar el proceso penal. As, el Tribunal Constitucional ha dicho
que "siendo los derechos fundamentales lmites a la actuacin del legisla
dor, las medidas de la restriccin de la libertad ambulatoria, cuando no se
producen a consecuencia de la imposicin de una pena, quedan justificadas
nicamente, como ltima ratio, en la medida en que resulten absolutamen
te imprescindibles y necesarias para la defensa de bienes jurdicos funda
mentales en un proceso penal y siempre que no hayan otros mecanismos
radicales para conseguirla. Caso contrario, se produce una afectacin al
derecho a la libertad individual y al principio informador de presuncin
509
de inocencia (Exp. N 0731-2004-HC/TC)". Por ello siempre es preferible

imponer una medida de comparecencia o comparecencia con restricciones
(en ese orden de prelacin) a un mandato de detencin.
La adopcin de la prisin preventiva como medida restrictiva de de
rechos, se dice trae consigo una afectacin directa al principio de presun
cin de inocencia, sin embargo la cuestin de si son compatibles la prisin
preventiva con el principio de inocencia se encuentra an en discusin.
Para algunos no hay posibilidad de armonizacin entre estas. En
cambio hay quienes plantean que el principio de presuncin de inocencia
no logra excluir y neutralizar la aplicacin de la prisin preventiva.
Adems, la prisin preventiva no implica un adelantamiento de pena,
pues se impone la prisin preventiva no por razones de prevencin general
positiva o negativa, de prevencin especial positiva o negativa o de retri
bucin (que son los fines clsicos de la pena) sino por razones de peligro
procesal. De aqu colegimos que si la prisin preventiva se basa en algn
fin de la pena se est violando el derecho a la presuncin de inocencia,
entonces no se puede imponer la prisin preventiva porque el procesado
posiblemente vaya a cometer otro delito (prevencin){651).
Por tanto desde la perspectiva cautelar, la prisin preventiva debe ser
instrumental y provisional, y con respecto a la finalidad que persigue la
adopcin de dicha medida, slo debe procurar el aseguramiento del desa
rrollo y resultado del proceso penal, que slo pueden ser alcanzados evi
tando los riesgos de huida o entorpecimiento de la actividad probatoria por
parte del imputado(652).
En ese sentido, manifiesta ASENCIO MELLADO, la prisin preventiva o
provisional constituye, entonces, una medida cautelar de carcter personal,
cuya finalidad, acorde con su naturaleza, es la de garantizar el proceso en
(651)
(652)
Esta medida adoptada, que afecta directamente al derecho a la libertad, no debe adoptarse
como una medida de aseguramiento, ni menos como un adelantamiento de la pena, por
ello es fundamental la observancia de excepcionalidad de la medida y la menos gravosa
que permita asegurar losfinesdel proceso.
DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. La Prisin Preventiva en el Nuevo Cdigo Procesal Penal:
Requisitos, Caractersticas y Marco General Aplicable. Revista Actualidad Jurdica. Edi
torial Gaceta Jurdica. Lima. N. 159. Febrero de 2007. pp. 110-111.
510
sus fines caractersticos y el cumplimiento de la futura y eventual pena que

pudiera imponerse(653).
La prisin preventiva o provisional es la situacin nacida de una re
solucin jurisdiccional, de carcter provisional y duracin limitada, por la
que se restringe el derecho a la libertad de un imputado por un delito de
especial gravedad y en quien concurre un peligro de fuga suficiente para
presumir racionalmente que no acudir a la llamada de la celebracin del
juicio oral, as como para conjurar los riesgos de reiteracin delictiva, de
ocultacin o destruccin de las fuentes de prueba y la puesta en peligro de
la vctima(654).
Para imponer esta medida es necesario, como ha establecido el Tri
bunal Constitucional, una motivacin ms estricta, pues solo de esa mane
ra es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisin judicial,
as como evaluar si el Juez penal ha obrado de conformidad con la natu
raleza excepcional, subsidiaria y proporcional de esta institucin (Exp. N
703 8-2005-PHC/TC)(655). Se reconoce que es un mal necesario porque el
Estado no tiene la capacidad para asegurar la presencia del imputado en el
juicio oral y asegurar las fuentes de prueba.
Para imponer el mandato de detencin el artculo 135 del Cdigo
Procesal Penal de 1991 establece que es necesaria la presencia de tres re
quisitos 1. Que existan suficientes elementos probatorios de la comisin
de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo,
2. Que la sancin a imponerse o la suma de ellas sea superior a un ao
(653)
ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La Regulacin de la Prisin Preventiva en el Cdigo Pro

cesal Penal del Per, (en) CUBAS VILLANUEVA, Vctor y otros. El Nuevo Proceso Penal:
Estudios Fundamentales. Lima. Palestra. 2004. pp. 494-495.
(654) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Los Derechos Fundamentales y su Proteccin Jurisdic. cional. Ob. Cit. pp. 441-442.
(655) Son principios que regulan el mandato de detencin: su naturaleza excepcional, que se
deriva de la lgica limitacin que en un proceso acusatorio debe haber a la privacin de li
bertad; subsidiaria por qu se debe preferir alternativas al mandato de detencin antes que
usar la prisin preventiva, como la comparecencia con restricciones; proporcional por que
al ser una medida que afecta derechos fundamentales (la libertad) se debe tener especial
cuidado en que no afecte de manera ms gravosa de lo necesario y adecuado; tambin en
esta lista s encuentran los principios de legalidad ya que no puede haber una privacin de
libertad si no est estrictamente regulado en la ley; provisionadad porque es una medida
cautelar y como tal la apreciacin que el juez tiene sobre estos hechos pueden variar a
medida que transcurre el proceso.
511
de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la

habitualidad del agente al delito, 3. Que existan suficientes elementos pro
batorios para concluir que el imputado intenta eludir la accin de la justi
cia o perturbar la accin probatoria. Estos requisitos considera el Tribunal
Constitucional (Exp.l39-2002-PHC/TC) deben concurrir copulativamente,
a fin que proceda la medida de detencin, sino correspondera la compa
recencia.
seala que para que la prisin preventiva sea aceptada
constitucionalmente, han de darse determinados requisitos de observancia
obligatoria (adems de la existencia del hecho y de la participacin del
ciudadano en l), estos son los requisitos procesales. Estos requisitos se
fundan en que la medida adoptada tenga la finalidad de asegurar el jui
cio oral o asegurar la imposicin de la pena, pero esta ha de ser directa
y claramente necesaria. Sobre el entorpecimiento de la investigacin y el
peligro de fuga, solo este ltimo, a consideracin de BINDER, puede cons
tituir fundamento para la prisin preventiva. Dicha consideracin parte
del presupuesto que el Estado posee innumerables mecanismos para evitar
la accin del imputado, por tanto, su ineficacia no puede ser trasladada al
imputado con una afectacin directa a su libertad(657).
BINDER(656)
Adems es importante recalcar que la imposicin de esta medida

limitativa de la libertad, debe dictarse en audiencia, con la presencia obli
gatoria del imputado, su defensor y el Fiscal. La audiencia es fundamental
para garantizar el derecho a defensa y a ser odos.
La regulacin de la prisin preventiva exige la legtima limitacin de
los derechos fundamentales y las caractersticas que la convierten en una
autntica medida cautelar. En un primer plano se encuentran: la legalidad,
proporcionalidad, excepcionalidad, jurisdiccionalidad y motivacin de las
resoluciones que la impongan.
7.1. Regulacin de la prisin preventiva en el NCPP
La aplicacin de las medidas cautelares personales siguen determi
nados presupuestos, estos presupuestos son de aplicacin a la prisin pre-
(656)
(657)
BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. pp. 198 -204.
Ibdem. p. 199.
512
ventiva. As, podemos mencionar dentro de los presupuestos materiales:

la imputacin (fumus boni iuris), el riesgo de frustracin y peligrosidad
procesal (periculum in mora).
La adopcin de medidas cautelares penales exige, adems, el respeto
u observancia de los presupuestos formales: legalidad, jurisdiccionalidad,
motivacin, excepcionalidad y audiencia. Los presupuestos mencionados
tienen que aplicarse de acuerdo a la regla de proporcionalidad(658).
7.1.1. Presupuestos materiales
El NCPP establece en su artculo 268. 1:
"El juez podr dictar mandato de prisin preventiva, si atendiendo
a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de
los siguientes presupuestos:
1. Que existen fundados y graves elementos de conviccin para es
timar razonablemente la comisin de un delito que vincule al
imputado como autor o partcipe del mismo.
2. Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena
privativa de libertad; y
3. Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstan
cias del caso particular, permita colegir razonablemente que tra
tar de eludir la accin de ajusticia (peligro de fuga) u obstacu
lizar la averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin)".
El primer presupuesto desarrolla la imputacin o fumus bonis iuris.
La imputacin es el presupuesto genrico de las medidas cautelares pe
nales. Si la tutela cautelar es un instrumento de proteccin del proceso,
habr de verificarse que existe dicho proceso, lo que depende del cono
cimiento de un hecho con apariencia delictiva para que se de la prisin
preventiva.
El NCCP, sin embargo, regula el fumus bonis iuris de una manera
singular, porque exige la existencia de fundados y graves elementos de
conviccin que vinculen al imputado con la realizacin del hecho delictivo
que constituyen el objeto de investigacin. Lo mencionado anteriormente
(658)
513
equivale a exigirle al juez es un momento anterior al juicio, la certeza de

que el proceso culminar con una sentencia condenatoria(659).
Creemos que el prrafo que establece ".. .la existencia de fundados
y graves elementos de conviccin que vinculen al imputado con la realiza
cin del hecho..." no implica que tenga que darse la certeza y la objetivi
dad de datos que son necesarios para producir la condena, por el contrario
es un lmite al ius puniendi, caracterstico de un Estado de derecho, que a
travs de esta medida afecta de manera directa a un derecho fundamental.
Como sostiene ASENCIO MELLADO, no basta, pues, aunque la dificultad de
concrecin de estos criterios subjetivos de valoracin es elevada, la concu
rrencia en el caso de meros indicios escasamente contrastados o de sospe
chas genricas(660); se exigen, pues, elementos de conviccin, pruebas di
rectas o indirectas que sean plurales, coincidentes y fundadas en un mismo
resultado. Pero esto se debe basar en un juicio de probabilidad razonable y
asentado en criterios objetivos suficientes(661).
citando a ORTELLS seala dos reglas del fumus bonis iuris ofumus delicti comissi:
SAN MARTN CASTRO(662)
1.
2.
La constancia en la causa de un hecho que presenta los caracteres

de delito, referidos a sus aspectos objetivos, que debe ser mostrada
por los actos de investigacin, que en este caso deben ofrecer plena
seguridad sobre su acaecimiento,
El segundo est en funcin del juicio de imputacin contra el incul
pado, juicio que debe contener un elevadsimo ndice de certidumbre
y verosimilitud - o alto grado de probabilidad- acerca de su interven
cin en el delito.
Una vez establecida la realidad del delito y la vinculacin del

imputado con l, cabe hacer la prognosis de la pena en base a criterios
(659)
DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. La Prisin Preventiva en el Nuevo Cdigo Procesal Penal:
Presupuestos, Procedimiento y Duracin. (en)Actualidad Jurdica. Editorial Gaceta Jur
dica. Lima. N 160. Marzo. 2007. p. 158.
(660) GUTIRREZ DE CABIEDES, Pablo. La Prisin Provisional. Thomson - Aranzadi. Navarra.
2004. pp. 125-127.
(661) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Ob. Cit. pp. 512-513.
(662) MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional, pp. 455-456. (cit.) SAN MARTN
CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal Vol.. II. Ob. Cit. p. 1123.
514
de determinacin de pena como son las carencias sociales del agente, su

cultura y sus costumbres, los intereses de la vctima, de su familia o de
las personas que de ella dependen, la naturaleza de la accin, los medios
empleados, la importancia de los deberes infringidos, la extensin del dao
o peligro causados, las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin; los
mviles y fines, la unidad o pluralidad de los agentes, la edad, educacin,
situacin econmica y medio social; la reparacin espontnea que hubiere
hecho del dao; la confesin sincera antes de haber sido descubierto, las
condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del
agente y la habitualidad del agente al delito.
Ello en razn que si de la prognosis de pena realizada tenemos que la .
pena va ser de menor entidad, no tiene sentido imponer esta medida, pues
si de la prognosis de pena resulta que al imputado se le va a suspender la
ejecucin de la pena o se le va reservar el fallo condenatorio, no tiene sen
tido imponer la prisin preventiva pues nunca estar en prisin, por ello le
correspondera otras medida de coercin menos gravosa para no afectar el
principio de proporcionalidad(663).
El periculum in mora, desarrolla el riesgo de frustracin y peligrosi
dad procesal. El riesgo de frustracin es la eventual ausencia de un requisi
to sustantivo del proceso, cuya realidad, ya no eventual, comporta la impo
sibilidad de proseguir dicho proceso y realizar sufin,pese a la vigencia de
los principios de legalidad y necesidad. En tanto que peligrosidad procesal
es aquella aptitud y actitud del sujeto pasivo para materializar un riesgo de
frustracin, mediante el acceso o alteracin de los elementos esenciales de
la resolucin penal(664).
Por ello el periculum in mora debemos entenderlo en cuanto a las
medidas personales como peligro de fuga o entorpecimiento de la activi
dad probatoria.
(663) En ese sentido el Tribunal Constitucional ha dicho en el caso del Exp. N 0222-2004-HC/
TC que "se ha afectado el principio de proporcionalidad al mantenerse vigente el man
dato de detencin dictado contra el beneficiario, no obstante que se acredita en autos el
debilitamiento de la suficiencia de pruebas que dieron lugar a dicha medida, resultando
plausible optar por una alternativa menos gravosa respecto del derecho a su libertad fsica,
lo que no implica en modo alguno, un pronunciamiento sobre su responsabilidad penal, la
que deber ser determinada por el juez ordinario competente".
(664)
515
Jos ANTONIO NEYRA FLORES
7.1.1.1.Peligro de fuga
Este peligro est relacionado a la posibilidad que el procesado se
sustraiga de la accin de la justicia y no se pueda cumplir con los fines del
proceso. Es decir, el procesado por diversas razones (miedo a que le im
pongan una pena, no querer pagar la reparacin civil, gastos de tiempo que
le quita el proceso, como no tiene arraigo se va al lugar donde domicilia
realmente, etc.) se sustrae a la accin de la justicia.
Lo que en la investigacin va a causar un grave perjuicio pues el pro
cesado si bien est protegido por el derecho a la no incriminacin(665) tiene
el deber de soportar las actuaciones procesales que se le exijan; como una
confrontacin, extraccin de sangre, etc. Siguiendo la lnea de este razo
namiento podemos decir que va a causar mucho ms perjuicio en el juicio
oral, pues este no se puede realizar sin la presencia del acusado.
Para determinar el peligro de fuga el juez tendr en cuenta:
a.
El arraigo en el pas del imputado, determinado por el domicilio,

residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo
y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permane
cer oculto
La Real academia de la lengua espaola(666) define al arraigo como
accin y efecto de arraigar, en su primera acepcin significa echar o
criar races adems, tambin significa establecerse de manera perma
nente en un lugar, vinculndose a personas y cosas. En ese sentido, el
NCPP seala que el arraigo en el pas del imputado est determinado
por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus
negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente
el pas o permanecer oculto.
(665)
SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Ob. Cit. pp. 92-93. Refiere
que la no incriminacin rige en trminos generales, solo cuando se obligue al imputado
a emitir una declaracin que exteriorice un contenido, de ah que cuando se le obliga a
someterse a una confrontacin o un careo, a una identificacin, a una pericia (dar muestras
de sangre, de orina o de cualquier fluido corporal, o muestras caligrficas o someterse
compulsivamente a experimentos de voces o a usar determinada ropa, etc.) no se viola esta
garanta; en rigor, lo que se protege son las comunicaciones o testimonio del individuo, no
la evidencia real o fsica derivada de la persona del imputado.
(666) http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=arraigo
516
Por ello cuando se busca acreditar arraigo es recurrente presentar un

certificado domiciliario, certificado de trabajo, partida de nacimien
to de hijos y otros, con la finalidad del demostrarle al juez que uno
tiene los motivos suficientes para no huir, sustrayndose del proceso
pues esto importara salir del entorno familiar, social en el que se
desenvuelve y que sera totalmente perjudicial para el procesado, en
tonces el arraigo es una forma de demostrar que no existe peligro de
fuga.
El Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente.
N 5490-2007-HC/TC ha sealado que el peligro procesal debe ser
evaluado en conexin con distintos elementos que antes y durante
el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma significati
va, con los valores morales del procesado, su ocupacin, bienes que
posee, vnculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan
ocultarse o salir del pas o sustraerse a una posible sentencia pro
longada.
Por ese motivo en ese caso concreto el Tribunal Constitucional resol
vi que "en este orden de ideas y de lo argumentado por el Juez pe
nal. .. el Juez emplazado no tuvo en consideracin distintos elementos
significativos que obran en autos y que pudieron ser evaluados para
determinar el grado de coercin personal que debi imponrsele al
recurrente, como fueron sus valores como hombre de Derecho, su
produccin intelectual, su ocupacin profesional en el campo legal,
su manifiesto arraigo familiar y otros que, razonablemente, le hubie
sen permitido al demandado descartar la ms mnima intencin del
actor de ocultarse o salir del pas". Lo que demuestra que el arraigo
es una clusula abierta, donde hasta el ser profesor universitario debe
ser valorado positivamente.
Por ltimo, debemos advertir como seala DEL RO LABARTHE: "la
falta de arraigo no comporta por s misma un peligro de sustraccin
del imputado a la accin de la justicia, para presumir que se evadir
la justicia(667)". Es necesario tener ms elementos que demuestren el
peligro de fuga.
(667) DEL Rio LABARTHE, Gonzalo. La Prisin Preventiva en el Nuevo Cdigo Procesal Penal.
ARA editores. Lima. 2008. p. 53.
517
b.
La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedi

miento
Hay que analizar este requisito con mucho cuidado pues como dice
el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente
1091-2002-HC/TC: "En la medida en que la detencin judicial pre
ventiva se dicta con anterioridad a la sentencia condenatoria, es en
esencia una medida cautelar. No se trata de una sancin punitiva, por
lo que la validez de su establecimiento a nivel judicial, depende de
que existan motivos razonables y proporcionales que la justifiquen.
Por ello, no puede slo justificarse en la prognosis de la pena a la que,
en caso de expedirse sentencia condenatoria, se le aplicar a la per
sona que hasta ese momento tiene la condicin de procesado, pues
ello supondra invertir el principio de presuncin de inocencia por el
de criminalidad".
En ese sentido el informe 2/97 de la Comisin Interamericana de De
rechos Humanos seala que no basta la seriedad de la pena a impo
nerse, sino que "la posibilidad que el procesado eluda la accin de la
justicia debe ser analizada considerando varios elementos, incluyen
do los valores morales (comportamiento en este u otro proceso, ante
cedentes, etc.) demostrados por la persona, su ocupacin, bienes que
posee, vnculos familiares y otros que le mantendran en el pas, ade
ms de una posible sentencia prolongada". En ese sentido, el informe
N 64/99 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos dice
que la "privacin de libertad sin sentencia, no debiera estar basada
exclusivamente en el hecho de que el detenido ha sido acusado de un
delito particularmente objetable desde el punto de vista social".
La adopcin de una medida cautelar privativa de libertad no debe
convertirse as en un sustituto de la pena de prisin. En ese sentido
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Neumeister v. Aus
tria de 27 de junio de 1968) ha dicho "el riesgo de fuga no se puede
apreciar nicamente sobre la base de la gravedad de la pena; se debe
analizar en funcin de un conjunto de factores suplementarios que
puede confirmar la existencia de un peligro de desaparicin o bien
induzca a pensar que este peligro es remoto y por tanto, no puede
justificar la prisin preventiva". Por tanto, el slo hecho que la pena
sea grave no puede fundamentar el peligro procesal.
518
c.
La importancia del dao resarcible y la actitud que el imputado

adopta, voluntariamente, frente a l.
La importancia del dao resarcible es materia de la pretensin civil y
poco o nada tiene que ver con el peligro procesal, es por ello que con
sideramos que si el funcionario pblico que administra justicia tiene
miedo que por la gran cantidad de dinero que debe reparar el proce
sado por el dao ocasionado vaya a usar tal dinero para sustraerse a
la accin de la justicia, no se debe imponer prisin preventiva sino
un embargo que asegure este fin. Es distinto en caso que el imputado
repare el dao ocasionado, pues esto vendra ser parte de la buena
conducta procesal del imputado, sin embargo este supuesto podra
ser parte del requisito que a continuacin vamos a comentar.
Para terminar sobre este punto debemos agregar siguiendo a DEL RO
LABARTHE(668) que en el caso que el imputado no adopte una actividad
voluntaria de reparar un dao respecto del cual no ha sido declarado
responsable, no puede considerarse como un acto que pueda ser usa
do como muestra de su falta de buen comportamiento procesal y por
ende el riesgo de fuga.
d.
El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro

procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de
someterse a la persecucin penal.
Este criterio es uno de los ms importantes, pues permite hacer una
prognosis del posible comportamiento del procesado en base a efec
tivas conductas que se han dado en el pasado, que es la esencia de
la determinacin del peligro procesal, ya que a diferencia de la sen
tencia, la medida de prisin preventiva no se basa en pruebas y no
se necesita una certeza para declararla fundada, sino que lo que se
acredita es que existe un peligro; no se prueban hechos, se establece
una probabilidad, por lo cual debe ser este examen muy cercano a la
declaracin de certeza, pero no necesariamente llegar a ella.
En este criterio son especialmente reveladores las declaraciones de
contumacia, el haber afectado efectivamente la actividad probatoria
etc.
(668) Ibdem. p. 58.
519
Jos ANTONIO NEYRA
FLORES
7.1.1.2. Peligro de obstaculizacin

Los criterios para determinar cundo hay perturbacin probatoria
son: destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar fuentes de prueba,
influir para que co-imputados, testigos o peritos informen falsamente o se
comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar tales
comportamientos.
Como seala la doctrina estas conductas para fundamentar el peligro
de obstaculizacin requieren que el peligro sea concreto y no abstracto
(por ejemplo no basta con decir que tal persona tiene tal o cual cargo para
considerarlo peligroso) lo que supone que el riesgo ha de derivar de la rea
lizacin por parte del imputado de conductas determinadas que revelen su
intencin de suprimir la prueba(669).
Entonces, recapitulando, se tendr en cuenta el riesgo razonable que
el imputado:
Destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de
prueba.
Influir para que co-imputados, testigos o peritos informen falsa
mente o se comporten de manera desleal o reticente.
Inducir a otros a realizar tales comportamientos.
7.1.2. Presupuestos formales
El artculo VI del Ttulo Preliminar del NCPP, establece que:
"Las medidas que limiten derechos fundamentales, salvo las excep
ciones previstas en la Constitucin, slo podrn dictarse por la au
toridadjudicial, en el modo, forma y con las garantas previstas por
la Ley... mediante resolucin motivada... respetando el principio de
proporcionalidad".
El desarrollo de este artculo VI del Ttulo Preliminar del NCPP se
deriva de un desarrollo constitucional, es decir esta norma prevalece sobre
cualquier otra disposicin del cdigo, esto segn lo establecido en el art
culo X del Ttulo Preliminar del NCPP.
(669)
Ibdem. p. 60.
520
Los presupuestos formales son de observancia obligatoria y de de

sarrollo constitucional, es decir, para "el quin" ha de aplicarlo y "cmo"
ha de aplicarlo; estos presupuestos son desarrollados en el artculo VI del
Ttulo Preliminar y en las disposiciones aplicables a la prisin preventiva.
Estos presupuestos formales son: Legalidad, jurisdiccionalidad, motiva
cin, excepcionalidad y audiencia. Los presupuestos mencionados tienen
que aplicarse de acuerdo a la regla de proporcionalidad.
a.
Legalidad. Slo son admisibles aquellas restricciones que la ley ex

presamente dispone. Slo podrn acordarse dentro del proceso penal,
nunca al amparo de normas de otra naturaleza, ni en procedimientos
. de otro tipo y su adopcin y desarrollo se habrn que acomodar a las
determinaciones previstas en el Cdigo Procesal Penal( Art. VI del
TP).
b.
Jurisdiccionalidad. Establece que slo puede ser dictada por autori

dad judicial, artculo VI del TP y el artculo 268 del NCPP, y nunca
puede el fiscal o la polica acordar una medida que afecta la libertad
del imputado. Por ello no cabe delegacin alguna.
El artculo 255 del NCPP, afirma ASENCIO MELLADO, establece que
cualquier medida cautelar penal de carcter personal exige la previa
peticin del Fiscal, as tambin establece, que tanto el Fiscal como al
propio imputado les corresponden la competencia para solicitar la re
forma, revocacin o sustitucin de dichas resoluciones cautelares(670).
c.
Motivacin. Toda resolucin que limite o restrinja el ejercicio de un

derecho fundamental ha de estar motivada. El inters de motivar
no solo obedece al inters por la proteccin directa de los derechos
fundamentales, sino tambin, porque busca excluir la arbitrarie
dad en la aplicacin del derecho vigente, posibilitar el control de
la actividad jurisdiccional, lograr el convencimiento de las partes
y los ciudadanos acerca de la correccin y justicia de la actividad
jurisdiccional.
Por ello el artculo 254 del NCPP, establece que la resolucin judicial
debe estar especialmente motivada, previa solicitud del sujeto proce
sal legitimado, mediante una descripcin sumaria de hechos, con la
(670)
ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Ob. Cit. pp. 503 y 504.
521
indicacin de las normas penales transgredidas (Art. 254.2.a); expo

sicin de las especificas finalidades perseguidas y de los elementos
de conviccin que justifican la medida dispuesta (Art. 254.2.b) y la
fijacin del trmino de duracin (Art. 254.2.c).
d.
Excepcionalidad. La regla ha de ser que la investigacin se realice

en libertad del imputado y por tanto la excepcin es la medida de
prisin preventiva y nicamente cuando sea indispensable, articulo
253.3 del NCPP.
La prisin preventiva como medida no es un fin en s mismo, ya que
esta es instrumental, es decir, est orientada a la consecucin de fi
nes de carcter procesal.
e.
Audiencia. Establece que la medida de prisin preventiva a dictarse

se d en audiencia, con la presencia del imputado. El artculo 271.l
establece, con respecto al Juez, que dentro de las cuarenta y ocho
horas siguientes al requerimiento del Ministerio Pblico realizar
la audiencia para determinar la procedencia de la prisin preventiva
[...] con la concurrencia obligatoria del Fiscal, del imputado y su
defensor.
La audiencia hace posible el control de la actividad jurisdiccional,
permite lograr la correccin y justicia de la actividad jurisdiccional.
Proporcionalidad. Constituye un requisito sustancial en la limitacin

de los derechos fundamentales. La proporcionalidad tiene una muy
especial relacin con los requisitos mencionados anteriormente(671).
Est recogido en el artculo VI el TP del NCPP, y debe entenderse
como la equivalencia que debe existir entre la intensidad de la me
dida de coercin y la magnitud del peligro procesal. Este principio
funciona como el presupuesto clave en la regulacin de la prisin
provisional en todo Estado de derecho y tiene la funcin de conse
guir una solucin al conflicto entre el derecho a la libertad personal
y el derecho a la seguridad del individuo, garantizada por las necesi
dades ineludibles de persecucin penal eficaz.
(671)
Ibdem. p. 512.
522
7.2. Audiencia de prisin preventiva

A diferencia del CPP 1991, en el NCPP se incorpora la realizacin
de una audiencia para determinar la procedencia de la prisin preventiva,
sta debe realizarse dentro de las 48 horas posteriores al requerimiento del
Fiscal.
Con respecto a la participacin obligatoria del fiscal, defensor e im
putado la sentencia de Casacin N 01-2007 seala que o es necesaria la
presencia del imputado, pues puede ser representado por su abogado, por
lo que no es exigible la detencin preliminar para celebrar esta audiencia.
La Sala Penal Permanente se pronunci en este sentido en la senten
cia de Casacin N 01-2007 - Huaura de Lima, 26 de julio de dos mil siete
como lo pasamos a ver:
FUNDAMENTO QUINTO
El Tribunal de Alzada como fluye del auto recurrido, traza una vin
culacin estricta entre detencin y prisin preventiva, y a partir de
ese entendimiento estima que es imprescindible a la prisin preven
tiva -y condicin para su imposicin la medida de detencin, de
suerte que si sta no tiene lugar, porque no se efectiviz o se desesti
m no es posible solicitar aqulla y menos concederla.
Ese entendimiento no es correcto [...] Si el imputado se niega a asis
tir; sea porque huy, porque no es habido -lo que denota imposibi
lidad material del Juez para emplazarlo- o porque, sencillamente,
no quiere hacerla -en ejercicio de su derecho material de defensa,
a su propia estrategia procesal o por simple nimo de sustraccin o
entorpecimiento procesal-, la audiencia se lleva a cabo con la repre
sentacin tcnica del abogado defensor, de confianza o de oficio.
No es, pues, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la
audiencia de prisin preventiva; es, s, necesaria, su debida citacin
en su domicilio real o procesal -si lo hubiere sealado, o su con
duccin al Juzgado cuando est efectivamente detenido (con ello se
cumple el principio de contradiccin, se hace efectiva la garanta de
tutela jurisdiccional -en cuanto acceso al proceso- y se afirma, a su
vez, la garanta de defensa procesal).
523
Entonces ante la pregunta que se haca de si se puede realizar la auliencia de prisin preventiva si no concurren las partes? Debemos sealar
jue cuando la norma seala que la audiencia se realizar con los asistentes
me concurran, se entiende que para que el juez resuelva, tiene que con
currir necesariamente el Fiscal requirente para que sustente oralmente, ya
jue es la parte interesada.
De no entenderse as, entonces el juez tendr que resolver sin que
exista contradictorio, con la sola revisin de papeles al estilo del sistema
inquisitivo, dado que existe la posibilidad que no concurran ninguna de las
partes.
Interpretarlo de otra forma desnaturalizara el modelo acusatorio
contradictorio, teniendo en cuenta que toda restriccin de la libertad, debe
darse con las garantas que el cdigo ha establecido para el desarrollo del
juicio oral, como son la oralidad, la inmediacin y la contradiccin
Pero lo que si se exige es la debida citacin del imputado (Sentencia
casacin 01-07). Pero entonces cabe la pregunta de si puede notificarse
por edicto al imputado cuando se desconoce su domicilio para realizar la
audiencia de prisin preventiva?
Los Juzgados Penales de Investigacin Preparatoria de la Corte Su
perior de Justicia de La Libertad realizaron el Acuerdo Plenario N 022008 de 14 de julio del dos mil ocho celebrado en Trujillo donde dan solu
cin a esta problemtica, as sealan:
La Sentencia CasatoriaN0 01-2007- Huara ha considerado que "no es
pues, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la audiencia
de prisin preventiva, es si necesaria su debida citacin al juzgado
cuando est efectivamente detenido, con ello se cumple el principio
de contradiccin, se hace efectiva la garanta de tutela jurisdiccional
en cuanto acceso al proceso y se afirma a su vez la garanta de defen
sa procesal".
Por su parte, el artculo 127.4 del CPP establece que si las partes
tienen defensor o apoderado, las notificaciones debern ser dirigidas
solamente a stos, excepto si la Ley o la naturaleza del acto exigen
que aquellas tambin sean notificadas.
524
En ese orden de ideas, la notificacin al imputado libre para la cita

cin a la audiencia de prisin preventiva, debe efectuarse necesaria
mente en su domicilio real o procesal -si lo hubiere sealado-, por
tanto, cuando se ignore su domicilio y no aparezca de autos eviden
cia formalmente registrado en la ficha de RENIEC, no proceder su
citacin por edicto para la audiencia de prisin preventiva.
Acuerdo
Para la realizacin de la audiencia de prisin preventiva, debe notifi
carse en el domicilio real o procesal del imputado, descartndose la
notificacin por edicto cuando se ignore el paradero del imputado y
no aparezca de autos evidencia que estuviera conociendo el proceso.
Si el defensor del imputado no asiste, ste ser reemplazado por un
defensor de oficio. En el Distrito Judicial de la Libertad los magis
trados y defensores de oficio acordaron aplazar la audiencia por una
hora para permitir el estudio del caso y una defensa ptima.
7.3. Resolucin de prisin preventiva
La resolucin que resuelva la procedencia o no del requerimiento de
prisin preventiva ser pronunciada en la misma audiencia.
El auto de prisin preventiva ser especialmente motivado, con ex
presin sucinta de la imputacin, de los fundamentos de hecho y de dere
cho que lo sustente y la invocacin de las citas legales correspondientes.
El Juez de la Investigacin Preparatoria, si no considera fundado el
requerimiento de prisin preventiva optar por la medida de comparecen
cia restrictiva o simple segn el caso.
7.4. Prolongacin de la prisin preventiva
El artculo 272 seala que la prisin preventiva puede durar 09 me
ses en procesos considerados no complejos y 18 meses en procesos com
plejos, estos plazos pueden ser prolongados por un plazo no mayor de 18
meses (274. 1), lo que significa que un proceso no complejo tiene como
plazo mximo de duracin 27 meses y el proceso complejo 36 meses.
525
7.4.1. Trmite para prolongar la prisin preventiva

La prolongacin se realiza previo requerimiento del Fiscal antes del
vencimiento de la duracin de la prisin preventiva (274.l). Se tiene que
realizar una audiencia para la que es competente el juez de la investigacin
preparatoria, aunque el proceso se encuentre en la etapa de juzgamiento
(274.2).
Los presupuestos materiales para la prolongacin de la prisin pre
ventiva son:
La existencia de circunstancias que importen una especial dificultad
o prolongacin de la investigacin y,
La posibilidad de que el imputado pueda sustraerse a la accin de la
justicia de encontrarse en libertad (274.1 del NCPP)
Los presupuestos jurdicos para la prolongacin de la prisin preven
tiva son de dos tipos:
a.
En los Procesos no complejos. Los fiscales deben de tener en cuenta

que cuando los procesos no son complejos, y han prorrogado el plazo
de la investigacin de cuatro a dos meses ms, al dar por concluida la
investigacin habrn transcurrido seis meses, restando slo tres me
ses para el vencimiento de los nueve meses de duracin de la prisin
preventiva, plazo sumamente corto para que se desarrolle la etapa
intermedia y posteriormente el juzgamiento.
Por lo que, cuando el fiscal prorrogue el plazo ordinario de la inves
tigacin, debe tambin solicitar la prolongacin de la prisin preven
tiva, que lo debe hacer preferentemente hasta la etapa intermedia.
b.
En los procesos complejos. En los procesos complejos, cuando se ha

producido la prrroga del plazo de la investigacin ordinaria de ocho
a ocho meses ms, el fiscal deber necesariamente solicitar la pro
longacin de la prisin preventiva de 18 meses, segn el caso hasta
el plazo lmite de 36 meses, porque al haber prorrogado el plazo de
la investigacin, se entiende que sta ha devenido en una especiai
dificultad o prolongacin de la investigacin.
Si no se realiza el requerimiento para prolongar la prisin preventiva,
al trmino de los 16 meses que dura el plazo de la investigacin, ser
imposible que en los dos meses que faltan para el cumplir el plazo
526
de 18 meses de duracin de la prisin preventiva, se pueda realizar la

etapa intermedia y el juzgamiento.
Los fiscales deben solicitar la prolongacin de la prisin preventiva,
en el momento que decidan la prrroga del plazo de la investigacin, o
cuando requieran que el juez de la investigacin preparatoria autorice la
prrroga del plazo de la investigacin preparatoria.
En todo caso, si el proceso est en la etapa intermedia o en la de juz
gamiento, los .fiscales deben requerir la prolongacin de la prisin preven
tiva, antes del vencimiento del plazo de la prisin preventiva y no deben de
esperar el ltimo da, previendo que su requerimiento debe ser tramitado y
debe de citarse a audiencia conforme a ley.
7.4.1.1. Prolongacin de la prisin preventiva por especial dificultad
Los Juzgados Penales de Investigacin Preparatoria de la Corte Su
perior de Justicia de La Libertad realizaron el Acuerdo Plenario N 022008 de 14 de julio del dos mil ocho celebrado en Trujillo, abordaron la
problemtica de si puede el juez prolongar el plazo de la prisin preventi
va a requerimiento del fiscal sin que previamente la investigacin haya sido
declarada compleja?
Sealando que la prisin preventiva no durar ms de nueve meses
(Art. 272.l del CPP), pero, tratndose de procesos complejos, el plazo
lmite de la prisin preventiva no durar ms de dieciocho meses (Art.
2172.1 del CPP). La calificacin de un proceso como complejo es facultad
exclusiva del Fiscal a cargo del caso, cuando concurre cualquiera de los
supuestos taxativos del Art. 342. 3 del CPP.
En el caso que un proceso haya sido declarado complejo, la prolon
gacin de la prisin preventiva de nueve a dieciocho meses es automtica,
esto porque se le faculta al imputado solicitar la cesacin de la prisin
preventiva y su sustitucin por una medida de comparecencia las veces
que lo considere pertinente (Art. 283 del CPP). La calificacin de la in
vestigacin como compleja por el Fiscal, no impide el control de legalidad
que pueda efectuar el Juez de Investigacin Preparatoria, a solicitud del
imputado.
527
No obstante lo expuesto, la prisin preventiva tambin puede pro

longarse de nueve a dieciocho meses -sin la previa declaracin del proce
so como complejo-, cuando concurran circunstancias que importen una
especial dificultad o prolongacin de la investigacin y que el imputado
pueda sustraerse a la accin de la justicia (Art.. 274.1 del CPP).
Esta segunda forma de extensin de la prisin preventiva, contiene
una frmula abierta "especial dificultad" que puede estar referido a cual
quiera de los supuestos taxativos del Art. 342.3 del CPP o a cualquier otra
situacin que en forma excepcional justifique la continuacin de la prisin
cautelar de la libertad ambulatoria del imputado, a efectos de asegurar su
sujecin para todo el proceso, entendido desde la investigacin preparato
ria hasta el mismo juzgamiento
La prolongacin en este caso, debe ser requerida por el Fiscal antes
del vencimiento de los nueve meses, ser debatida y resuelta por el Juez de
Investigacin preparatoria en audiencia pblica.
Acuerdo
El Juez de investigacin preparatoria puede prolongar el plazo de la
prisin preventiva de nueve a dieciocho meses, previo requerimiento
del fiscal, debatido y resuelto en audiencia pblica, sin que previa
mente el proceso haya sido declarado complejo por el Fiscal.
Las requisitorias cursadas a la autoridad policial tendrn una vigen
cia de seis meses. Vencido este plazo caducarn automticamente,
bajo responsabilidad, salvo que fuesen renovadas. La vigencia de la
requisitoria para los casos de narcotrfico y terrorismo no caducarn
hasta la detencin y juzgamiento de los requisitoriados.
7.5. Duracin de la prisin preventiva
Procesos no complejos: 9 meses
Procesos complejos: 18 meses
Los criterios para determinar cundo es complejo el proceso estn
establecidos taxativamente en el artculo 342.3 del NCPP, que son los si
guientes:
528
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
Cuando se requiera la actuacin de una cantidad significativa de ac

tos de investigacin;
Comprenda la investigacin de numerosos delitos.
Involucra una cantidad importante de imputados o agraviados.
Investiga delitos perpetrados por imputados integrantes o colabora
dores de bandas u organizaciones delictivas.
Demanda la realizacin de pericias que comportan la revisin de una
nutrida documentacin o de complicados anlisis tcnicos.
Necesita realizar gestiones de carcter procesal fuera del pas; o,
Deba revisar la gestin de personas jurdicas o entidades del Esta
do.
El fiscal como director de la investigacin, si considera que la in

vestigacin que realiza cumple con alguno de los supuestos indicados an
teriormente, debe disponer la complejidad del proceso en la disposicin
de formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria, y esto
determinar la duracin de la prisin preventiva que ser de 18 meses.
Aunque, si la complejidad se verifica en el transcurso de la investi
gacin preparatoria ya formalizada, debe disponerlo as, en el momento
procesal en que verifica esta situacin, dando a conocer a los sujetos pro
cesales su disposicin.
Entonces la determinacin de la complejidad del proceso no le co
rresponde al Juez de investigacin preparatoria, porque segn el artculo
323.1, le corresponde realizar a requerimiento del Fiscal o a solicitud de
las dems partes, los actos procesales que expresamente autoriza el NCPP,
entre los cuales no se encuentra la decisin para considerar si un proceso
es complejo o no, por tanto el competente es el Fiscal quien es el director
de la investigacin
Adems el fiscal para disponer que el proceso sea complejo debe de
tener en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad, porque
la norma no ha establecido parmetros para calificar la cantidad de actos
de investigacin o de delitos, imputados o agraviados.
Para evitar cualquier arbitrariedad, el justiciable podra recurrir en
va queja al superior jerrquico, o incluso al Juez, para que se modifique la
529
disposicin del Fiscal que ha decidido considerar una investigacin como

compleja, cuando considera que no es as.
7.6. Revocatoria de la comparecencia por prisin preventiva
Cuando ya existe formalizacin de la investigacin preparatoria y
al imputado se le ha impuesto la medida cautelar de comparecencia res
trictiva o simple, en este supuesto, si durante la investigacin preparatoria
resultaren indicios delictivos fundados que est incurso en los supuestos
del artculo 268, el juez a peticin del fiscal, podr variar la medida de
comparecencia por prisin preventiva
Para lo que el Juez citar a audiencia que segn la norma procesal
se realizar con la presencia de los asistentes que concurran (Art. 279. 2
del NCPP).
Si el imputado no cumple con las restricciones impuestas en el man
dato de comparecencia, el fiscal puede requerir al juez la revocatoria de ese
mandato por prisin preventiva, para este efecto debe citarse a la audiencia
respectiva al fiscal, al imputado y a su defensor; el juez debe designar un
defensor de oficio, que represente al imputado, si es que no concurre su
defensor.
La aplicacin de este supuesto puede ser requerido en cualquiera de
las etapas del proceso comn, inclusive en el juzgamiento al no existir nin
guna restriccin al respecto; adems, bastar verificar el incumplimiento
de cualquiera de las reglas impuestas al imputado para revocar la compa
recencia por prisin.
7.7. La cesacin de la prisin preventiva
El imputado podr solicitar la cesacin de la prisin preventiva y su
sustitucin por una medida de comparecencia las veces que lo considere
pertinente.
El Juez de la Investigacin Preparatoria se pronunciar previa rea
lizacin de una audiencia, dentro del tercer da de presentado el requeri
miento. sta se llevar a cabo con la asistencia del Ministerio Pblico, del
imputado y su defensor. Una vez escuchados los asistentes y a la vista de
530
los autos, decidir en ese mismo acto o dentro de las setenta y dos horas
siguientes, bajo responsabilidad.
Procede la cesacin de la prisin preventiva cuando nuevos elementos
de conviccin demuestren que no concurren los motivos que determinaron
su imposicin y resulte necesario sustituirla por la medida de comparecen
cia. Para la determinacin de la medida sustitutiva el Juez tendr en con
sideracin, adicionalmente, las caractersticas personales del imputado, el
tiempo transcurrido desde la privacin de libertad y el estado de la causa.
El Juez impondr las correspondientes reglas de conducta necesarias
para garantizar la presencia del imputado o para evitar que lesione la fina
lidad de la medida. El imputado y el Ministerio Pblico podrn interponer
recurso de apelacin, dentro del tercer da de notificado. La apelacin no
impide la excarcelacin del imputado a favor de quien se dict auto de ce
sacin de la prisin preventiva
La cesacin de la prisin preventiva ser revocada si el imputado
infringe las reglas de conducta o no comparece a las diligencias del pro
ceso sin excusa suficiente o realice preparativos de fuga o cuando nuevas
circunstancias exijan se dicte auto de prisin preventiva en su contra. Asi
mismo perder la caucin, si la hubiere pagado, la que pasar a un fondo
de tecnificacin de la administracin de justicia.
A continuacin presentamos una resolucin sobre este punto: Revoca
toria de prisin preventiva e imposicin de comparecencia restrictiva, resolu
cin N 03-SPA, recada en el expediente N 2008-11067-25-0401 de trece de
Octubre de dos mil ocho emitido por la Sala de Apelaciones de Arequipa:
Aunque la defensa del agraviado no precis adecuadamente el agra
vio de la decisin de prisin preventiva en la audiencia correspon
diente, se colige a partir de los postulados defensivos, que la asesora
tcnica del procesado entiende como excesiva la limitacin de liber
tad que el internamiento carcelario implica, y debido a ello, plante
la adopcin de una comparecencia proponindola alternativamente
como simple, o restrictiva, ofreciendo en ste ltimo caso cubrir una
caucin.
Habiendo el presunto agente confesado y no configurndose los pre
supuestos materiales de la prisin preventiva en los trminos que es
tablece el artculo 268 del NCPP, debe imponerse mandato de com531
parecencia restrictiva, pues se encuentra acreditado que el imputado

tiene arraigo local, cuenta con familia, y trabajo conocido.
La Sala decidi:
REVOCAR el auto que declara fundado el requerimiento de prisin
preventiva emitido a solicitud de la Sra. Fiscal del primer despacho
de la segunda fiscala corporativa penal, en contra de (...) DICTA
MOS en contra del indicado procesado, la medida cautelar personal
de COMPARECENCIA RESTRICTIVA.
7.8. Incomunicacin
La incomunicacin del imputado con mandato de prisin preventiva
procede si es indispensable para el establecimiento de un delito grave. No
podr exceder de diez das.
La incomunicacin no impide las conferencias en privado entre el
Abogado Defensor y el preso preventivo, las que no requieren autorizacin
previa ni podrn ser prohibidas. La resolucin que la ordena se emitir sin
trmite alguno, ser motivada y puesta en conocimiento a la Sala Penal;
contra ella procede recurso de apelacin dentro del plazo de un da.
El hecho que est incomunicado no significa que no pueda recibir
informacin de la realidad. El incomunicado podr leer libros, diarios, re
vistas y escuchar noticias de libre circulacin y difusin. Recibir sin obs
tculos la racin alimenticia que le es enviada.
8.
LA INTERNACIN PREVENTIVA
El Juez de la investigacin preparatoria podr ordenar la interna

cin preventiva del imputado en un establecimiento psiquitrico, previa
comprobacin, por dictamen pericial, de que sufre una grave alteracin o
insuficiencia de sus facultades mentales, que lo tornan peligroso para s o
para terceros, cuando medien los siguientes presupuestos:
8.1. Internamiento previo para observacin y examen
Esta medida cautelar se impone a personas inimputables, por ello
el Juez de la investigacin preparatoria, despus de recibir una comu532
nicacin motivada de los peritos, previa audiencia con asistencia de las

partes legitimadas, instada de oficio o a pedido de parte, podr disponer
-a los efectos de la preparacin de un dictamen sobre el estado psquico
del imputado-, que el imputado sea llevado y observado en un hospital
psiquitrico pblico.
Para adoptar esta decisin deber tomar en cuenta si existen elemen
tos de conviccin razonable de la comisin del delito, siempre que guarde
relacin con la importancia del asunto y que corresponda esperar una san
cin grave o la medida de seguridad de internamiento. El internamiento
previo no puede durar ms de un mes
Los requisitos son:
a.
La existencia de elementos de.conviccin suficientes para sostener,

razonablemente, que es autor de un hecho punible o partcipe en l
y probablemente ser objeto de una medida de seguridad de interna
cin.
b.
La existencia de una presuncin suficiente de que no se someter al

procedimiento u obstruir un acto concreto de investigacin. Rigen
anlogamente los artculos 269 y 270.
Si se establece que el imputado es menor de 18 aos el Juez de la In

vestigacin Preliminar informar al Juzgado Penal competente para dictar
la decisin final sobre su inimputabilidad e internacin y lo pondr a su
disposicin.
Contra la resolucin que se dicte procede recurso de apelacin. La in
terposicin del recurso suspende la ejecucin de la resolucin impugnada.
9.
COMPARECENCIA
En el sistema de derecho procesal penal las medidas cautelares pro

cesales se dividen en tres:
Prisin preventiva
Comparecencia con restricciones
Comparecencia simple
La prisin preventiva era la medida cautelar por excelencia en el sis
tema de enjuiciamiento inquisitivo, pues al no existir reglas de la presun533
cin de inocencia, el hecho que el procesado est o no libre no iba a des

virtuar su presuncin de culpabilidad, por lo que no haba mayor reparo en
privarlo de su libertad, pues de todas formas era culpable.
La prisin preventiva al ser la medida ms grave que afecta de ma
nera insoslayable la libertad, uno de los derechos ms importantes dentro
del sistema de derechos constitucionales, debe de ser tomada siguiendo las
reglas del principio de proporcionalidad, en este sentido, slo ser proce
dente cuando no exista otra manera de resguardar el proceso (sub-principio
de necesidad), por ello se instaura en el proceso penal la comparecencia,
pues es necesario que existan alternativas a la privacin de la libertad en
sede cautelar.
Se reconoce 2 clases de comparecencia:
Simple
Con Restricciones
9.1. Comparecencia simple
Se encuentra delimitada negativamente en la legislacin (Art. 286
NCPP): "el juez de la investigacin preparatoria dictar mandato de com
parecencia simple si el fiscal no solicita prisin preventiva al trmino del
plazo previsto en el Art. 266o", "tambin lo har cuando, de mediar reque
rimiento fiscal, no concurran los presupuestos materiales previstos en el
artculo 268o".
La comparecencia simple slo impone la obligacin de concurrir al
Juzgado todas las veces que el Juez lo considere pertinente durante el de
sarrollo del Proceso.
9.2. Comparecencia con restricciones
Como punto medio entre la prisin preventiva y la comparecencia
simple tenemos a la comparecencia con restricciones que a diferencia del
mandato de detencin no importa una grave afectacin a la libertad, en
grado de una privacin de libertad forzosa, pero tampoco es una libertad
o libertad con sujecin al proceso, como la comparecencia simple, pues
a pesar que se afronta el proceso penal en libertad cuando lo requiera el
534
juzgado se va tener que comparecer ante l, pues el procesado est sujeto

al proceso en base a restricciones ms fuertes.
En ese sentido, la comparecencia con restricciones es una medida
cautelar alternativa a la prisin preventiva, pues se impone en vez de ella
cuando el peligro procesal no es fuerte, pero existen ciertos indicios de la
existencia de ellos; por ello respeta el principio de proporcionalidad, de ah
que si bien importa una afectacin a la libertad sta es mnima, no como la
comparecencia simple pero tampoco como la prisin preventiva.
El Juez podr imponer algunas de las alternativas siguientes (restric
ciones a la comparecencia):
1.
La obligacin de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o

institucin determinada, quin informar peridicamente en los pla
zos designados. En este caso estamos ante una figura que pareciera
de cierta cratela, es decir, existe una persona o institucin que se
encargar de resguardar que el procesado no se sustraiga de la accin
de la justicia. As esta persona asegura la presencia del imputado al
juicio oral. Muchas veces esta persona es el mismo abogado del pro
cesado.
2.
La obligacin de no ausentarse de la localidad en que reside, de no

concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad
en los das que se le fijen. Esta restriccin busca evitar el peligro de
fuga en tanto y en cuanto no permiten la movilidad del imputado
fuera de ciertos mrgenes que pudieran permitir su sustraccin del
proceso penal. Del mismo modo, existe la prohibicin de concurrir
a determinado lugares lo cual debe de estar en concordancia de un
peligro de fuga o de obstaculizar la actividad probatoria.
La prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre
que no afecte el derecho de defensa. Pero adems se ha incorporado
el inciso 4 del artculo 287 por el Artculo 4 de la Ley N 29439, pu
blicada el 19 noviembre 2009 segn el cual el juez podr imponer la
prohibicin de comunicarse o aproximarse a la vctima o a aquellas
personas que determine, siempre que ello no afecte el derecho de de
fensa. Es decir, se agrega a la vctima como sujeto de proteccin de
esta restriccin, lo cual es razonable habida cuenta que esta restric
cin lo que busca es tener a buen resguardo la actividad probatoria;
3.
535
4.
por ello se busca protegerlas de la posible influencia del procesado,

lo cual ahora es extensible no slo a los testigos o a personas de su
mbito o quienes tuvieren que ver con la actividad probatoria, sino
tambin con la vctima, que si bien es una parte del proceso su decla
racin tiene calidad de medio probatorio, el cual debe de ser valorado
con las reglas establecidas en el Acuerdo Plenario 2/2005-CJ-116.
La prestacin de una caucin econmica, si las posibilidades del
imputado lo permiten. La caucin podr ser sustituida por una fian
za personal idnea y suficiente. En este caso se podra decir que
estamos ante un caso de aseguramiento de la presencia del imputado
al juicio oral en razn a que ha dejado su patrimonio en manos del
Estado hasta que se declare su absolucin o condena(672).
9.3. La detencin domiciliaria

Es la medida cautelar restrictiva de la libertad ambulatoria de la per
sona que la obliga a permanecer en su domicilio o en custodia de otra
persona. Esta restriccin importa la detencin en un lugar mucho ms c
modo y seguro para el procesado, como es el hogar o un domicilio de otra
(672) La caucin ha sido desarrollada de forma amplia en el artculo 289 que seala: 1. La cau
cin consistir en una suma de dinero que se fijar en cantidad suficiente para asegurar
que el imputado cumpla las obligaciones impuestas y las rdenes de la autoridad. La ca
lidad y cantidad de la caucin se determinar teniendo en cuenta la naturaleza del delito,
la condicin econmica, personalidad, antecedentes del imputado, el modo de cometer el
delito y la gravedad del dao, as como las dems circunstancias que pudieren influir en
el mayor o menor inters de ste para ponerse fuera del alcance de la autoridad fiscal o
judicial. No podr imponerse una caucin de imposible cumplimiento para el imputado,
en atencin a su situacin personal, a su carencia de medios y a las caractersticas del he
cho atribuido. 2. La caucin ser personal cuando el imputado deposita la cantidad fijada
en la resolucin en el Banco de la Nacin. Si el imputado carece de suficiente solvencia
econmica ofrecer fianza personal escrita de una o ms personas naturales o jurdicas,
quienes asumirn solidariamente con el imputado la obligacin de pagar la suma que se le
hayafijado.Elfiadordebe tener capacidad para contratar y acreditar solvencia suficiente.
3. La caucin ser real cuando el imputado constituya depsito de efecto pblico o valores
cotizables u otorgue garanta real por la cantidad que el Juez determine. Esta caucin
slo ser procedente cuando de las circunstancias del caso surgiera la ineficacia de las
modalidades de las cauciones precedentemente establecidas y que, por la naturaleza eco
nmica del delito atribuido, se conforme como la ms adecuada. 4. Cuando el imputado
sea absuelto o sobresedo, o siendo condenado no infringe las reglas de conducta que le
fueron impuestas, le ser devuelta la caucin con los respectivos intereses devengados,
o en su caso, quedar sin efecto la garanta patrimonial constituida y la fianza personal
otorgada.
536
persona, que de todas formas le proporcionar ms confort que el ingreso

a un prisin estatal.
En el NCPP este tipo de restriccin configura nicamente una medida
cautelar ms, alternativa a la prisin preventiva, por casos humanitarios.
La detencin domiciliaria no puede ser entendida de una manera ab
soluta, por lo que la persona afectada puede ejercer vlidamente sus dems
derechos fundamentales, son requisitos para acceder a esta restriccin:
a.
b.
c.
d.
Ser mayor de 65 aos de edad;

Adolecer de una enfermedad grave o incurable;
Sufrir grave incapacidad fsica permanente que afecte sensiblemente
su capacidad de desplazamiento;
Ser madre gestante.
En todos estos motivos la medida de detencin domiciliaria est con

dicionada a que el peligro de fuga o de obstaculizacin pueda evitarse
razonablemente con su imposicin.
El tema de la detencin domiciliaria ha sido materia de pronuncia
miento por el tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expe
diente N 6201-2007-PHC/TC Moiss Wolfenson Woloch
Esta sentencia seala que el arresto domiciliario no puede ser en
tendido como un sustituto o smil de la detencin preventiva, ms an si
difieren en su incidencia sobre el derecho fundamental a la libertad per
sonal; y ello porque el ius ambulandi se ejerce con mayores alcances, no
existe la afliccin psicolgica que caracteriza a la reclusin, no se pierde la
relacin con el ncleo familiar y amical. En determinados casos, se conti
na ejerciendo total o parcialmente el empleo, se sigue gozando de mlti
ples beneficios (de mayor o menor importancia) que seran ilusorios bajo
el rgimen de disciplina de un establecimiento penitenciario, y, en buena
cuenta, porque el hogar no es la crcel.
Sin embargo, esto no significa que el arresto domiciliario sea con
cebido como una forma simple de comparecencia que no afecta en nada
la libertad individual, por el contrario, es la forma ms grave de compare
cencia restringida que la norma procesal penal ha contemplado, porque la
intensidad de coercin personal que supone es de grado inmediato inferior
537
al de la detencin preventiva. La obligacin de permanecer, en forma vigi

lada, dentro del domicilio, es sin duda, tambin, una limitacin seria de la
libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justifi
carse, pues sucede que sta constituye, entre las diversas frmulas con las
que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamien
to procesal penal, la ms grave" (Expediente N. 1565-2002-HC/TC, caso
Hctor Chumpitaz Gonzles).
Entonces, teniendo en cuenta a) que la detencin domiciliaria es una
medida cautelar que le sigue en grado de intensidad a la detencin preven
tiva; b) que su dictado supone una restriccin de la libertad individual; y,
c) que el artculo 47. del Cdigo Penal contempla la posibilidad de abonar
al cmputo del quantum condenatorio, adems de la detencin preventiva,
la pena multa o limitativa de derechos; resulta, por tanto, razonable y constitucionalmente vlido que los das, meses o aos de arresto en domicilio,
a pesar de no existir previsin legal que contemple este supuesto, sean
considerados por el Juez a efectos de reducir la extensin de la pena, o
dicho en otros trminos, para abonar al cmputo de la pena y contribuir al
cumplimiento de la condena.
En tal sentido, teniendo en cuenta que el beneficiario fue condenado
a 4 aos de pena privativa de libertad por la comisin del delito de pecu
lado; que ha cumplido ms de 3 aos de prisin efectiva; que ha redimido
su pena por trabajo y que ha sufrido ms de 2 aos de arresto domiciliario,
el Tribunal llega a la conclusin luego de un anlisis de los hechos en su
conjunto (criterio utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
en su Sentencia del 6 de diciembre de 1988 - caso Barbera Messegu y Ja
bardo contra Espaa y que este Colegiado hace suyo para la resolucin de
la controversia bajo anlisis) que se ha producido efectivamente un cumpli
miento de condena en exceso como sostiene el favorecido.
Sin embargo hubo votos discordantes y concordantes como se seala
a continuacin:
Fundamento de Voto del Magistrado Mesa Ramrez
Una valoracin conjunta no significa sustituir al Juez penal en el
cmputo de la pena, sino constituye una verificacin sistemtica de
un conjunto de hechos que llevan al juez a la obligacin de tomar una
538
decisin que tenga como objeto la reposicin del derecho constitu

cional vulnerado.
Mantener al favorecido en prisin porque el legislador no ha efec
tuado una equiparacin del arresto domiciliario y la prisin, es irra
zonable y desproporcionado porque subordina la Constitucin a la
omisin del legislador, lo que significa un positivismo puro que no
se condice con el techo valorativo de la Ley Fundamental. En suma,
se trata como dira Gustav Radbruch: que el derecho injusto no es
derecho.
Fundamento de Voto del Magistrado Eto Cruz
Tomando en consideracin lo que expresara el Tribunal en la STC
00019-2005-PI/TC, en el sentido que la ejecucin del arresto do
miciliario no supone una injerencia sobre la libertad personal de
la misma intensidad que la que ocasiona la prisin preventiva;
pero que, de otro lado, ello tampoco significa que no la tenga,
considero que la frmula intermedia ms prxima -incluso a la
originalmente planteada por el legislador- es aquella que consi
dera que un da de pena debe ser descontado por cada 2 das de
arresto domiciliario.
Y es que no toda medida de comparecencia con detencin domicilia
ria afecta con la misma intensidad la libertad personal de los proce
sados, habida cuenta que dentro de esta medida de coercin personal
existen distintos grados de afectacin de la libertad personal. As,
por ejemplo, no se puede equiparar una detencin domiciliaria en
la que se autoriza acudir al centro de trabajo o a estudiar, de aquella
detencin domiciliaria en la que no existe tal autorizacin. De igual
modo, no se puede equiparar la detencin domiciliaria en custodia
de otra persona, de aquella detencin domiciliaria en custodia per
manente de la autoridad policial, etc. Para supuestos como estos, por
ejemplo, el legislador podra establecer que se descuente un da de
pena por cada tres das de arresto domiciliario.
Por tanto, en los trminos anteriormente expuestos, considero que en
las circunstancias del caso concreto, las autoridades del INPE deben
abonar 2 das de arresto domiciliario por cada da de pena.
539
Voto Singular de los Magistrados Landa Arroyo y Beaumont

Callirgos
En este voto los ponentes se preguntan si:
Existe realmente en el presente caso un vaco legislativo que obli
gue al Tribunal Constitucional a formular una regla jurisprudencial
al respecto? La respuesta es negativa. Una laguna jurdica se presen
ta cuando el legislador no ha previsto regular una situacin jurdica
sustancialmente idntica a otra que s se halla expresamente regulada
en sus consecuencias jurdicas.
En el caso del arresto domiciliario se ha demostrado que ste no puede
ser asimilado ni a la detencin preventiva ni a la prisin efectiva en cum
plimiento de una sentencia condenatoria, dada su naturaleza diversa.
El Tribunal Constitucional ya precis las diferencias existentes entre
dicha figura y cualquier forma de detencin al interior de un estable
cimiento penitenciario:
"As pues, tal como a la fecha se encuentran regulados el arres
to domiciliario y la prisin preventiva, y an cuando comparten la
condicin de medidas cautelares personales, son supuestos sustan
cialmente distintos en lo que a su incidencia sobre el derecho fun
damental a la libertad personal respecta; ello porque, en el caso
del arresto domiciliario, el ius ambulandi se ejerce con mayores
alcances; no existe la afliccin psicolgica que caracteriza a la re
clusin; no se pierde la relacin con el ncleo familiar y amical; en
determinados casos, se contina ejerciendo total o parcialmente el
empleo; se sigue gozando de mltiples beneficios (de mayor o menor
importancia) que seran ilusorios bajo el rgimen de disciplina de
un establecimiento penitenciario; y, en buena cuenta, porque el ho
gar no es la crcel." (STC 0019-2005-P/TC, FJ 23).
En consecuencia, no puede concluirse que tal vaco legislativo exista
para el caso del arresto domiciliario. Por el contrario, ms bien se apre
cia que, en funcin de su facultad de libre configuracin de la ley penal,
el legislador simplemente no ha optado, hasta ahora, porque los das de
arresto domiciliario se abonen al cmputo de la pena privativa de la li
bertad. Y esta decisin del legislador no contraviene la Constitucin del
Estado en la medida que, como se dijo supra: a) no existe un manda540
to constitucional que le obligue a prever beneficios penitenciarios para

todos los que han delinquido; b) su denegatoria no afecta propiamente
el derecho fundamental a la libertad personal; y c) no existe un deber
constitucional que obligue al legislador a prever que los das de arresto
domiciliario sean abonados al cmputo de la pena efectiva.
Para estimar la demanda, la sentencia en mayora (fundamento jurdico
14) realiza, en primer lugar, un anlisis que slo le corresponde al juez
penal ordinario, como es el cmputo de la pena, ms an si existe sen
tencia condenatoria en contra del demandante y sin que se considere
si ste ha cumplido o no con pagar la reparacin civil correspondiente.
En segundo lugar, se invoca la sentencia del Tribunal Europeo de De
rechos Humanos de Estraburgo, Caso Barbera, Messegu y Jabardo,
de 6 de diciembre de 2008, para "hacer suyo", segn se dice, el criterio
"anlisis de los hechos en su conjunto". La cita es impertinente porque
no se ha reparado en que las consideraciones de dicho Tribunal Inter
nacional sobre el anlisis de los hechos en su conjunto estn referidas a
la apreciacin conjunta de los medios probatorios penales; siendo evi
dente que esta tarea no le corresponde al Tribunal Constitucional pues
ste no determina responsabilidades penales ni mucho menos valora
los medios probatorios actuados en un proceso penal especfico. Por
tanto, es inoportuno asumir un criterio sobre una cuestin que es ajena
a la funcin constitucional de este Tribunal.
Tambin es necesario sealar que, a diferencia de la regulacin es
tablecida en el Cdigo Procesal Penal de 1991 (Decreto Legislativo
N 638) vigente en todo el Per, excepto en Huaura y La Libertad,
en el NCPP de julio del 2004, el arresto domiciliario nicamente se
impone en circunstancias regladas, cuando la medida restrictiva de
libertad que corresponda imponer sea la detencin. As, el artculo
290 inciso 1 del citado Cdigo establece lo siguiente: "[s]e impondr
detencin domiciliaria cuando, pese a corresponder prisin preventi
va, el imputado: a) Es mayor de 65 aos de edad; b) Adolece de una
enfermedad grave o incurable; c) Sufre grave incapacidad fsica per
manente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento;
d) Es una madre gestante".
Como es de verse, en el Cdigo Procesal Penal que es de aplicacin
en el distrito judicial de Huaura, el arresto domiciliario nicamente
541
es concedido cuando corresponda imponer detencin y slo por las

caractersticas personales del imputado. No ocurre lo mismo con el
Cdigo Procesal Penal vigente en el distrito judicial de Lima, en el
que el arresto domiciliario es considerado una forma de compare
cencia restringida, esto es, que procede en aquellos casos en los que
quepa una forma de restriccin de la libertad individual menos gra
vosa que la detencin:
"Se dictar mandato de comparecencia cuando no corresponda
la medida de detencin. Tambin podr imponerse comparecencia
con la restriccin prevista en el inciso 1), tratndose de imputados
mayores de 65 aos que adolezcan de una enfermedad grave o de
incapacidadfsica, siempre que el peligro de fuga o de perturbacin
de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente.
EIJuez podr imponer algunas de las alternativas siguientes:
1. La detencin domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio
o en custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella,
impartindose las rdenes necesarias(...)".
De modo tal que slo en el caso de que el arresto domiciliario hubiera
sido dictado bajo las normas del nuevo Cdigo Procesal Penal (De
creto Legislativo N. 957) vigente en el Distrito Judicial de Huaura,
correspondera compurgar el plazo de arresto domiciliario sufrido
con el de la pena efectiva. An as, tampoco el nuevo Cdigo estable
ce la obligatoriedad de compurgar el arresto domiciliario con la pena
efectiva, pues ello slo ser procedente "de ser el caso" y cuando se
configuren los supuestos previstos en dicha disposicin, que no es el
caso del demandante. Esta no obligatoriedad se refleja tambin en el
hecho de que no se ha previsto la proporcin de dicho abono.
9.4. Conduccin compulsiva
La infraccin de la comparecencia, en los casos en que el imputado
sea citado para su declaracin o para otra diligencia determinar la orden
de ser conducido compulsivamente por la polica.
La conduccin compulsiva es conocida tambin como conduccin
coactiva, mandato de acompaamiento o conduccin de grado o fuerza.
542

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