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TOMO I
Volumen 1
ACTOS DE COMERCIO
NOCIN GENERAL DE EMPRESA INDIVIDUAL
Y COLECTIVA
5a edicin actualizada
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
EL AUTOR
Concepcin, julio 1989.
PREFACIO DE LA QUINTA EDICION
En las postrimeras del siglo XX y en la perspectiva del siglo XXI, se han
producido una serie de cambios en los contenidos del Derecho Comercial, tanto
en el plano legislativo como en el doctrinario y jurisprudencial Nuestra obra por
estar destinada bsicamente a la consulta y estudio, debe recoger las reformas e
incorporarlas en los diversos tomos que la componen.
Al igual que la edicin anterior el texto se presenta dividido en cuatro tomos.
En el Tomo I dividido en dos volmenes destinado a tratar de la
organizacin jurdica de la empresa mercantil, hemos puesto al da el tema de la
proteccin del consumidor de acuerdo con la Ley N 19.496, publicada en el Diario
Oficial de 7 de marzo de 1997, haciendo un anlisis sistemtico de la nueva
normativa, su mbito de aplicacin, los conceptos esenciales definidos por ella, los
derechos y deberes de los consumidores, las clusulas abusivas en los contratos
de adhesin, las organizaciones de defensa de los derechos de los consumidores,
los procedimientos administrativos y judiciales, las sanciones aplicables y el
Servicio Nacional del Consumidor.
Asimismo, en el Tomo I, se actualiza el rgimen sancionatorio de las
sociedades solemnes, como son todas las comerciales, de acuerdo con la Ley N
19.499, de 11 de abril de 1997, distinguiendo entre nulidad de pleno derecho y
nulidad saneable, las causas que la producen y los efectos jurdicos que ellas
originan, los vicios de fondo, los vicios que no requieren de saneamiento, el
procedimiento para sanear una sociedad viciada y, en general, las otras reformas
que esta misma ley introduce respecto de las sociedades colectivas, sociedades
de responsabilidad limitada y sociedades annimas.
En lo relativo a las sociedades annimas, que estn tratadas en el Tomo I, se
hace un nuevo anlisis de los derechos de los accionistas y del inters social.
Fundamentalmente se desarrolla el tema del conflicto de inters en el seno de las
sociedades annimas, materia que no haba sido desarrollada en ediciones
anteriores de la obra y que ha cobrado actualidad en estos ltimos tiempos en
nuestro pas, donde se ventila un caso de gran relevancia, en el que hemos dado
nuestra opinin a modo de informe en derecho.
Tratndose tambin de las sociedades annimas, hemos desarrollado el tema
del uso de informacin privilegiada y sus consecuencias, tanto en el aspecto civil
como penal, que no ha sido analizado hasta ahora en obras de consulta y estudio
sino en monografas y publicaciones peridicas de difcil acceso.
Prrafo II
Nociones de derecho comercial y doctrinas sobre su contenido
8. Nocin de derecho comercial. Por derecho comercial entendemos el
conjunto de normas jurdicas que regulan la actividad comercial que se determina
calificando de mercantiles ciertos actos u operaciones y los sujetos que se dedican
a ella. En trminos ms amplios, su objeto es reglamentar el comercio, los sujetos
activos del mismo, la organizacin jurdica que adoptan, las personas e
instituciones que los auxilian, instrumentos de que se valen para la circulacin de
los bienes, valores y servicios, lo que se logra a travs de las mltiples normas de
carcter nacional e internacional.
El derecho comercial es una de las ramas del derecho cuyo desarrollo y
evolucin se est produciendo casi a la par de los progresos del mundo
contemporneo, gracias a la agilidad con que han reaccionado los legisladores
frente a los requerimientos que plantea la realidad econmica, como asimismo a la
importante labor que a nivel internacional realizan organismos expertos en la
materia, con la finalidad de facilitar los intercambios comerciales y unificar la
legislacin mercantil existente.
9. Caractersticas del derecho comercial. Esta rama jurdica se caracteriza por
ser progresiva, uniforme e internacional. Su carcter progresivo se debe a que la
especulacin y el espritu del lucro que gua todas sus operaciones le dan tal
movilidad para satisfacer sus necesidades, que esta rama del derecho de continuo
exige reglas jurdicas nuevas, en armona con los progresos experimentados. De
ah que el derecho comercial tenga una evolucin siempre rpida y constante,
porque la costumbre es la primera manifestacin externa de la necesidad de
nuevas instituciones jurdicas adecuadas al progreso experimentado.
La uniformidad se debe al hecho que las prcticas mercantiles se repiten y se
desarrollan en forma similar en los diversos pases, y cuando no es as, la
uniformidad se logra mediante acuerdos, tratados y convenciones. Esto ltimo le
da el carcter internacional, pues el comercio se desarrolla con prescindencia de
las fronteras. En la elaboracin de normas mercantiles internacionales uniformes,
destaca la labor efectuada por la COMISION DE LAS NACIONES UNIDAS PARA
EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL, cuya sigla en espaol es
CNUDMI, aunque es ms conocida por la sigla de su denominacin en ingls
UNCITRAL.
10. El Derecho Comercial Internacional. Para encauzar jurdicamente al comercio
internacional se requiere de un derecho especial que lo regule, ste es el derecho
comercial internacional, donde se ve reafirmado el principio de la autonoma de la
voluntad, hasta el punto de ser ella uno de los factores que ms han contribuido a
la uniformidad que este derecho presenta en la actualidad. Ha sido el
reconocimiento de este principio lo que ha permitido la formacin progresiva de un
derecho uniforme, nacido a impulsos de las exigencias de la prctica mercantil
internacional y asentado, aparte de los convenios internacionales, en las
condiciones generales y contratos tipo elaborados por las empresas interesadas
en el comercio exterior, as como en las prcticas y costumbres mercantiles.
reglamentar, por el derecho comn, las relaciones nacidas del ejercicio del
comercio, que requeran de formas propias, como letras de cambio, bolsas de
comercio, bancos, etc.
Prrafo IV
El derecho comercial como derecho de los comerciantes
14. Concepcin subjetiva. Naci el derecho comercial con un doble carcter:
consuetudinario y profesional. Era el derecho creado por los propios comerciantes
para decidir las diferencias surgidas entre ellos en razn de la actividad
profesional que realizaban.
Los comerciantes se organizaban formando asociaciones profesionales y
corporaciones. Estas ltimas estaban facultadas para redactar sus propios
estatutos, lo que permita que las nuevas costumbres o prcticas comerciales se
incorporaran con rapidez al campo del derecho escrito. Las diferencias que se
producan entre los miembros de las corporaciones comerciales eran dirimidas por
una justicia especializada en esta materia, los cnsules. Fue la jurisdiccin
consular la que contribuy en mayor medida a la autonoma del derecho
comercial.
Los estatutos que los magistrados juraban respetar al asumir sus cargos, las
colecciones de fallos o sentencias consulares estn en la base de las instituciones
jurdico-comerciales conocidas en la actualidad: registro o matrcula de
comerciantes, letra de cambio, seguro, comercio martimo, sociedades
comerciales, quiebras, etc. Los estatutos tomaron ms tarde el carcter objetivo
de disposiciones de orden general investidas de fuerza obligatoria. Posteriormente
se agregaron a los estatutos de las corporaciones los estatutos de los municipios,
algunos de los cuales fueron muy interesantes, como los de las ciudades
comerciales italianas: Gnova, Venecia, Florencia y Miln.
El doble carcter consuetudinario y profesional del derecho comercial perdura
hasta principios del siglo XIX, en que comienza la codificacin mercantil bajo la
influencia de los principios proclamados por la Revolucin Francesa.
Pero a pesar de la supresin de las corporaciones y de la proclamacin del
principio de la igualdad civil, el derecho comercial sigue siendo, a juicio de los
autores, un derecho profesional. Las personas que se dedican al comercio deben
observar determinadas obligaciones, estn expuestas al rigor de la quiebra y, en
algunos pases, sometidas a una jurisdiccin especial. De acuerdo con esta
concepcin, el alcance de la aplicacin de las reglas legales est determinado por
la calidad de comerciante.
La mayora de los actos que realizan los comerciantes apunta Ripert son
exactamente los mismos que se ejecutan en la vida civil; si ellos tienen el carcter
de actos de comercio, no puede ser sino por la calidad de sus autores.
tambin todos los hechos de ste susceptibles de producir efectos jurdicos, como
por ejemplo la culpa cuasidelictual o la simple falta de diligencia, como asimismo
las obligaciones generadas de una declaracin unilateral de voluntad (ej.: una
oferta de venta permanente retirada bruscamente). En segundo lugar, el acto debe
ejecutarse por el comerciante con la mira (zum) de explotar su empresa comercial.
Estos trminos tienen tambin un alcance bastante amplio: se trata de la actividad
del comerciante tendiente al desarrollo de su empresa.
Pero, adems, el artculo 344 del Cdigo de Comercio alemn contiene una
presuncin de mercantilidad que facilita el funcionamiento del sistema. Este
precepto presume que todo acto ejecutado por un comerciante lo es con la mira de
explotar su negocio, como si su persona y los actos o hechos que a ella se ligan
estuvieran estrechamente unidos. Tal presuncin de mercantilidad se aplica a
todos los actos del comerciante, bilaterales y unilaterales, contratos y
cuasicontratos, delitos y cuasidelitos civiles. Desde luego que se admite una
prueba en contra de tal presuncin, pero el peso de la prueba se traslada a la
contraparte, que debe demostrar que el acto litigioso ejecutado por el comerciante
tiene un carcter estrictamente privado y que ningn vnculo lo une con la
actividad mercantil de su adversario. Es ms, el inciso 2 del mismo artculo 344
establece una presuncin de derecho respecto del reconocimiento de deuda y de
la fianza dada por un comerciante, que se consideran siempre como actos de
comercio.
En consecuencia, el sistema alemn se mantiene cercano al espritu del
antiguo derecho comercial, con una finalidad y fundamentos comunes.
Prcticamente no se presentan dificultades para determinar la nocin de acto de
comercio, los que adquieren este carcter en razn de la persona del comerciante
que los ejecuta o celebra. Todo acto ejecutado por un comerciante en el ejercicio o
con ocasin de su comercio se reputa acto mercantil, y a este ttulo queda
sometido a la jurisdiccin consular.
17. Manifestaciones de la concepcin subjetiva. El derecho comercial debe
adaptarse a las necesidades de la actividad comercial ejercida por profesionales.
La actividad de los comerciantes puede entonces someterse a un derecho
funcional, perfectamente bien adaptado a las necesidades de su profesin,
considerada como una parte de la suma de las actividades lucrativas que
engendran la riqueza de una nacin.
Es necesario que as sea, tanto ms cuanto que la vida de los negocios, en
manos de profesionales, reposa en el fortalecimiento del crdito, que facilita el
desarrollo o la multiplicacin de las operaciones comerciales. Los comerciantes
trabajan en descubierto, razn por la cual requieren, por tanto, que sus banqueros
les concedan crdito. El derecho comercial debe, en consecuencia, crear los
mecanismos jurdicos que le permitan obtener fcilmente el crdito necesario para
su actividad profesional.
En contrapartida, nuestra disciplina jurdica debe reforzar la severidad de
ciertas reglas jurdicas aplicables a los comerciantes: la quiebra, los intereses
moratorios, la realizacin simplificada de la prenda industrial, etc. Es precisamente
esta severidad lo que da confianza a los proveedores y a los banqueros para
acordar crditos a los comerciantes.
PRIMERA PARTE
LOS ACTOS DE COMERCIO Y LA
ORGANIZACION JURIDICA DE LA EMPRESA
39. Introduccin. Sin duda que el derecho comercial chileno adopta un criterio
objetivo para determinar la materia comercial o mercantilidad. Este criterio objetivo
tiene su fuente en el artculo 3 de nuestro Cdigo de Comercio, que enumera los
actos que la ley chilena considera mercantiles. En efecto, al igual que la mayor
parte de las codificaciones objetivas, la chilena, como se expresa en el Mensaje
del Ejecutivo, ha huido del peligro de las definiciones puramente tericas, y en
vez de definir los actos de comercio, los ha descrito prcticamente enumerndolos
con el debido orden, precisin y claridad.
Corresponde, en primer trmino, abocarnos al estudio de los actos que
nuestra legislacin positiva considera comerciales. Sin embargo, vale la pena
detenerse en algunas consideraciones de orden terico destinadas a fijar la nocin
y elementos del acto de comercio, su importancia, sus clasificaciones, antes de
tratar la enumeracin que de ellos hace el artculo 3 del Cdigo de Comercio.
En segundo lugar, es preciso tratar las formas o estructuras jurdicas que el
derecho comercial ofrece para la organizacin de la empresa, tanto individual
como colectiva. Este es el objetivo del derecho de sociedades como ordenamiento
que limita la actuacin individual e impulsa el actuar conjunto o asociado.
Como el objetivo de esta disciplina no se agota con proporcionar las formas de
organizacin de las unidades econmicas, deben asimismo tratarse los
mecanismos o instrumentos jurdicos que facilitan la circulacin de los bienes y del
crdito, que caracteriza el trfico mercantil, esto es, el estudio de los ttulos de
crdito.
En fin, un cuadro completo de la actividad mercantil debe tambin contener el
estudio de la situacin de la empresa en dificultades econmicas; en otros
trminos, las normas del derecho concursal o de quiebras sern objeto de nuestra
preocupacin en el contexto de este trabajo.
TITULO I
LOS ACTOS DE COMERCIO
Diversos criterios han existido durante la evolucin seguida por el derecho
comercial en el tiempo para explicar cul es la materia comercial a la cual se
aplican sus normas o qu constituye, en otros trminos, su objeto.
Captulo I
NOCIONES GENERALES SOBRE EL ACTO DE COMERCIO
Seccin I
Conceptos y elementos del acto de comercio
40. Concepto y elemento del acto de comercio. Recordemos simplemente que
en su origen el derecho comercial fue el derecho de los comerciantes, de quienes
ejercan esta profesin y se agrupaban en gremios y corporaciones. Ms tarde,
como consecuencia de los principios libertarios de la Revolucin Francesa, se
suprimen los gremios y corporaciones, decretndose la libertad de comercio; el
derecho comercial busca su fundamento en el acto de comercio, sin consideracin
de la profesin de la persona que lo ejecuta. Pero la nocin del acto de comercio
no logra ser definida ni precisada en cuanto a los elementos que la integran y las
legislaciones positivas incorporan en los textos el criterio objetivo mediante una
enumeracin de los actos que la ley considera como mercantiles. Posteriormente
se trata de encontrar el fundamento de esta asignacin en la nocin de empresa:
el carcter formal de la empresa mercantiliza los actos que de ella se derivan.
Ripert critica esta idea, diciendo que mediante ella se vuelve al concepto subjetivo
del derecho comercial (profesin) y adems porque la empresa no marca
exclusivamente las profesiones comerciales, porque hay empresas civiles. Escarra
y Rault admiten que la empresa es una nocin que sirve para determinar el
contenido del derecho comercial.
El derecho positivo chileno contenido en el Cdigo de Comercio de 1865
recoge el criterio objetivo de la mercantilidad, enumerando en su artculo 3 los
actos que la ley considera como mercantiles. El criterio del legislador chileno
descansa en gran medida en la idea de lucro que caracteriza al acto de comercio,
pero los otros elementos, como la intermediacin entre productores y
consumidores, la aceleracin del proceso productivo, la nocin de empresa, no
estn totalmente ausentes.
Ahora bien, cabe preguntarse: qu importancia tiene determinar el carcter
civil o comercial de un acto? Diversas razones sirven de fundamento a esta
distincin, cuyo estudio haremos por separado.
41. La importancia de la calificacin de un acto como mercantil. Es interesante
determinar el carcter civil o comercial de un acto por los siguientes motivos:
a) La legislacin de fondo aplicable. Segn la naturaleza del acto jurdico,
puede quedar regido en cuanto a su forma, contenido, efectos y prueba por el
derecho comn o por el derecho comercial. Si el acto no tiene el carcter de
mercantil ser regulado por el Cdigo Civil, en tanto que si es comercial quedar
regido por el Cdigo de Comercio. Ahora bien, tanto en el Cdigo Civil como en el
a) Est ubicado en la compraventa, que es el centro de la materia jurdicomercantil o comerciabilidad, por ser un contrato general y de fundamental
aplicacin prctica en la vida de los negocios;
b) Porque las legislaciones extranjeras ms modernas lo han consignado
expresamente como un principio general; ej.: Honduras, Italia, Alemania, etc.;
c) Porque al considerarlo como principio general que informa el derecho
mercantil se cumple con una necesidad de orden jurdico prctico, sirviendo de
paliativo para los criterios de determinacin de la mercantilidad.
Esta teora est consignada expresamente en los Cdigos de Italia, Alemania,
Blgica, Francia, etc. En nuestro Cdigo de Comercio se la puede deducir, a
contrario sensu, de la regla consagrada en el inciso 2 del N 1, ya que ella no es
ms que la consignacin de otra que dice que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal y es lgico que se aplique a cualquiera de los dos casos. En el Proyecto
de Cdigo esta teora estaba precisada de una manera ms clara, pero la
Comisin Revisora no crey conveniente reproducirla, puesto que ella caa bajo la
disposicin precisada y tambin en el artculo 1.
Prrafo IV
Actos mixtos o de doble carcter
47. Los actos de comercio descritos en el artculo 3 lo pueden ser para
ambas partes o slo para una de ellas. As lo expresa el mismo artculo 3
diciendo: Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte
de uno de ellos, reconociendo la existencia de actos mixtos o de doble carcter; v.
gr., la compra de una camisa que una persona hace a un comerciante, constituye
un acto civil para ella, en tanto que para el comerciante este acto es mercantil, la
venta, porque est precedida de una compra comercial. Para el que compra la
camisa el acto es civil; para la persona que la vende es mercantil, con lo cual
queda de manifiesto el doble carcter del acto.
Cuando estamos en presencia de los actos mixtos, suelen presentarse
problemas con respecto a:
1) Legislacin de fondo aplicable, y
2) Prueba de la obligacin.
1) Legislacin de fondo aplicable. Puesto que la ley reconoce que el acto
puede ser civil para una parte y mercantil para la otra, es que la legislacin civil se
aplica a una de las partes y la comercial a la otra. Se aplicar la legislacin que
corresponda a la persona obligada segn sea la calidad del acto para ella. En el
ejemplo dado se aplica la ley civil al comprador y la mercantil al vendedor. En
suma, se aplica la ley del obligado. As lo ha estimado tambin la jurisprudencia de
los tribunales.
2) Prueba de la obligacin. Hemos visto las diferencias que existen en materia
de prueba en la legislacin civil y en la comercial. En este caso es necesario
atender a la naturaleza del acto que se trata de probar. As, cuando se trata de
acreditar la existencia de una obligacin que pesa sobre una de las partes, para la
cual el acto tiene el carcter de civil, deber probarse siguiendo las reglas que en
esta materia contiene la legislacin civil. A la inversa, cuando se quiere probar la
Captulo II
LOS ACTOS MERCANTILES EN EL CODIGO
DE COMERCIO
Prrafo I
La clasificacin de los actos mercantiles
50. Los actos de comercio sealados en el artculo 3 del Cdigo de la materia
pueden agruparse de la siguiente forma, de acuerdo al lugar en que se ejecuten:
a) Actos relativos al comercio terrestre, que son los indicados entre los Nos 1
al 12 inclusive del artculo 3 del Cdigo de Comercio;
b) Actos relativos al comercio martimo, sealados en los Nos 13 al 19 del
mismo precepto legal.
De acuerdo con el criterio de mercantilidad empleado, pueden clasificarse en:
a) Actos para cuya calificacin se atiende a la intencin de la persona que los
ejecuta: los comprendidos en los Nos 1 al 4 del artculo 3 del Cdigo de
Comercio;
b) Actos que se califican de mercantiles por ser ejecutados por una empresa:
los indicados en los Nos 5 a 9 inclusive y el N 20 del artculo 3 del mismo
cuerpo legal;
c) Actos que son comerciales en todo caso, sin atender a la intencin de la
persona que los ejecuta ni a su carcter de empresa: los enumerados en el
artculo 3 N 10 del Cdigo de Comercio. A estos ltimos se les denomina
tambin actos formales de comercio;
d) Actos que para calificarlos de mercantiles se atiende al criterio de
intermediacin: los indicados en los Nos 11 y 12 de la disposicin citada.
Prrafo II
Anlisis de los actos enumerados en el artculo 3 del Cdigo de
Comercio
51. Compra y venta mercantil. De conformidad con este precepto legal: Son
actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de
ellos: 1 La compra y permuta de cosas muebles, hecha con nimo de venderlas,
permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta
o arrendamiento de estas mismas cosas.
Este N 1 del artculo 3 del Cdigo de Comercio comprende dos partes, que
deben ser estudiadas en forma separada. Una de ellas se refiere a la compra
mercantil y la otra a la venta de este mismo carcter, considerando las exigencias
diferentes para cada tipo de acto jurdico.
52. La compra mercantil. Para que la compra tenga carcter comercial es
menester, de acuerdo al N 1 del artculo 3, que se renan los siguientes
requisitos:
1) Que verse sobre cosas muebles;
2) Que la compra sea hecha con el nimo de vender, permutar o arrendar
estas mismas cosas obteniendo una ganancia o lucro comercial.
as, por ejemplo, si un particular compra 1.000 quintales de trigo, se presumir que
los compr para venderlos y no para consumirlos, habida consideracin de la
cantidad.
Otra duda que se presenta en esta materia es saber si basta que la compra se
haga con el nimo de vender, arrendar o permutar, o es necesario, adems, que
exista intencin de obtener con ello ganancia o lucro mercantil. El Cdigo de
Comercio chileno en el artculo 3 N 1 nada dice al respecto; lo mismo ocurre
con el Cdigo de Comercio francs, que es su fuente; sin embargo, siempre se ha
entendido que el nimo de vender debe ir acompaado del afn de obtener una
ganancia; de lo contrario se transformara en acto civil. Esto ltimo aparece claro
cuando el sujeto que realiza la compra no es un comerciante; por ejemplo, las
compras hechas por sociedades cooperativas para vender a sus asociados al
precio de costo, las compras hechas por el Estado o por instituciones de
beneficencia, etc., son todas compras civiles.
Con todo, vale la pena considerar que en virtud del principio de lo accesorio,
ciertos actos a ttulo gratuito se convierten en actos mercantiles, como por ejemplo
la llapa.
53. Venta mercantil. Cuando la compra es mercantil, la venta tambin lo es,
pues constituye la realizacin del propsito del comprador que adquiri la cosa
(compr o permut) con nimo de venderla.
Para que la venta sea mercantil debe ir precedida de una autntica compra
mercantil.
Don Gabriel Palma Rogers expresa al respecto: Es mercantil la venta cuando
las cosas se han adquirido (comprndolas o permutndolas) con nimo de
venderlas, permutarlas o arrendarlas, con intencin, con esperanza de lucrar con
ellas. De donde se desprende que la venta de cosas que no han sido compradas
con el objeto de comerciar con ellas no es acto mercantil, o, en otros trminos,
esta venta constituira un acto meramente civil
Consecuencia de todo lo dicho es tambin el hecho de que si las cosas son
adquiridas a ttulo gratuito (legado, donaciones, etc.) y posteriormente son
vendidas con nimo de lucrar con ellas, esta venta ser civil y no comercial.
Las ventas realizadas por los agricultores o por mineros son ventas civiles.
Toda venta de la produccin de un fundo es civil, aunque se venda transformada,
por ejemplo, en vino, en harina, porque el agricultor no ha comprado o permutado
los productos.
Por aplicacin de lo dicho debe concluirse tambin que las ventas de
productos obtenidos por medio de la caza y la pesca son civiles. Igualmente lo son
las ventas que el pintor, el escultor o el escritor, etc., realizan de sus obras.
Para el nuevo comprador el acto puede ser civil o comercial, segn sea su
intencin.
No debemos tampoco olvidar el principio de lo accesorio.
54. Arrendamiento y permuta mercantiles. Todo lo expresado anteriormente es
aplicable respecto de la permuta (venta doble) y del arrendamiento.
uno de los tantos medios de aprovechar los pastos, sostuvo que esa compra era
civil, a virtud de esa regla de excepcin a que nos hemos referido. Adems,
agreg que, precisamente, se haba citado como ejemplo de esta regla de
excepcin esa compra de animales en una sesin de la Comisin Revisora.
Actualmente la doctrina de los autores y la jurisprudencia de los tribunales
estiman que esa compra es civil y cae de lleno en el inciso 2: sera una manera
de aprovechar el suelo, de trabajar mejor la tierra. Accede a la actividad agrcola.
La excepcin est en el inciso 2, en un solo sentido: se refiere a los actos de
comercio que por ser accesorios de actividades no comerciales deben ser
considerados civiles. El caso contrario no est planteado debido a que el Cdigo
de Comercio enfoca el asunto slo desde este ngulo. Pero la jurisprudencia y la
doctrina han extendido la aplicacin del inciso en estudio a los casos en que actos
civiles por acceder a actividades comerciales deben ser considerados como actos
de comercio. Ejemplo: Falabella compra mquinas de escribir para el giro de su
negocio. Esta compra aparentemente civil se transforma en comercial por acceder
a una actividad mercantil.
55. La compra de un establecimiento de comercio. Segn lo dispuesto en el
artculo 3 N 2 del Cdigo de Comercio: Son actos de comercio, ya de parte de
ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 2. La compra de un
establecimiento de comercio.
Establecimiento de comercio es una propiedad incorporal que nace de una
circunstancia, la reunin de elementos materiales e inmateriales. Al comprar un
establecimiento de comercio se compra el TODO, comprendidas en l cosas
absolutamente incorporales e intangibles como la clientela, el nombre, el derecho
de llave, la marca, el crdito, etc.
El establecimiento de comercio no ha sido objeto de una reglamentacin
sistemtica en nuestra legislacin mercantil, que en esta materia ostenta un gran
vaco.
Aparte del artculo 3 N 2, el Cdigo de Comercio hace referencia al
establecimiento de comercio en el artculo 369, relativo a la razn social, y en el
artculo 524, en que dispone que puede ser asegurado con o sin designacin
especfica de las mercaderas que contenga.
Nada dice la ley entre nosotros de la intencin con que debe haberse
ejecutado la compra; ser preciso que exista nimo de lucro, esperanza de
obtener ganancia? No, la ley no lo exige en forma expresa, como lo hace en el N
1 del artculo 3 del Cdigo de Comercio. Luego, la compra de un establecimiento
de comercio con el fin de cerrarlo para eliminar la competencia es un acto de
comercio. Don Gabriel Palma R. no est de acuerdo con esta opinin. Para l es
necesario el nimo de lucro.
La venta de un establecimiento de comercio ser tambin un acto mercantil?
El artculo 3 N 2 no lo seala, pero se estima que s. El comerciante que vende
su establecimiento de comercio realiza el ltimo acto de su actividad mercantil; el
establecimiento nace con la compra y muere con la venta.
los que solicitan los crditos a travs de ste. El banco sirve de intermediario en la
oferta y demanda de dinero.
4) Actos formales de comercio. En ellos no hay verdaderamente interposicin,
ya que el legislador slo considera la forma que estos actos toman, sin atender a
la finalidad que con ellos se persigue, ni al principio de lo accesorio. Son siempre
mercantiles y, como ya dijimos, se encuentran consagrados en el artculo 3 N 10.
Finalmente, conviene destacar que existen actos que, por servir como
auxiliares a la actividad mercantil, se consideran actos de comercio; por ejemplo,
el mandato.
72. Actos de comercio no mencionados en el artculo 3. La enumeracin que
de los actos de comercio hace el artculo 3 del Cdigo de Comercio no es
completa. Hay algunos actos que tienen este carcter y no se encuentran
sealados en ella.
Esta omisin, a la que ha querido drsele una importancia que no tiene, la
doctrina la explica sealando que era imposible comprender en una enumeracin
todos los actos de comercio, posicin por la cual tambin se inclina la
jurisprudencia de los tribunales. Los actos omitidos en el artculo 3 son los
siguientes:
a) Las sociedades. Omisin que se encuentra salvada por el precepto
contenido en el artculo 2059 del Cdigo Civil, que expresa que sociedades
comerciales son las que se forman para negocios que la ley califica de actos de
comercio.
Seguramente el Cdigo no incluy las sociedades en el artculo 3, pues stas
son personas y sujetos de derecho y en dicha disposicin trataba de enunciar los
actos constitutivos de la actividad mercantil para que ellas mismas puedan
constituirse.
b) El contrato de cuenta corriente mercantil. Tampoco seal el legislador este
contrato en su enumeracin y lo trata en los artculos 602 y siguientes del Cdigo
de Comercio. Su omisin se debe, a juicio de Olavarra, al hecho de que este
contrato es intrnsecamente civil, aunque puede asumir caractersticas
mercantiles.
c) El Cdigo de Comercio ha reglamentado el mutuo en forma diferente al
Cdigo Civil. No obstante, para determinar la mercantilidad hay que recurrir al
principio de lo accesorio.
d) Los contratos accesorios. El problema para la calificacin de estos
contratos se encuentra resuelto en el artculo 1 del Cdigo de Comercio; debe
atenderse a la naturaleza de la obligacin principal a la que acceden. As, la fianza
y la prenda seran mercantiles segn sea comercial el contrato principal cuyas
obligaciones garantizan.
73. La enumeracin que hace el artculo 3 es taxativa? Se ha suscitado
respecto de este artculo la cuestin de saber si es limitativo o simplemente
enunciativo. El problema es importante, porque segn sea la solucin podremos o
no aplicar la analoga; si, por el contrario, es, simplemente, enunciativo, cabe la
analoga.
Prrafo I
Requisitos para establecer la calidad de comerciante
87. Concepto de comerciante. El derecho comercial chileno se funda en el
concepto objetivo de los actos de comercio, los que si bien es cierto no estn
definidos en el Cdigo de Comercio, se encuentran enumerados en su artculo 3
en una enunciacin que no es taxativa. El comerciante se define entonces a partir
de la idea del acto de comercio, siendo considerado como tal quien realiza
habitualmente actos de esta naturaleza.
De acuerdo con la disposicin del artculo 7 del Cdigo de Comercio, son
comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su
profesin habitual. Analicemos la definicin dada por el Cdigo de Comercio
chileno, que parte de la nocin clsica de los profesionales del comercio y que no
se refiere en general a todos los que lo ejercen.
Anlisis de los requisitos. Para ser comerciante, de acuerdo con nuestra ley
positiva, se requiere reunir tres condiciones: capacidad para contratar, dedicarse al
comercio y hacer de l su profesin habitual.
a) Capacidad para contratar. Se trata de capacidad de ejercicio, esto es, de la
aptitud legal para ejercitar los derechos de que se es titular y para contraer
obligaciones vlidamente. No puede ser de otra forma, puesto que se trata de
personas que van a dedicarse al comercio.
b) Dedicarse al comercio. Teniendo en cuenta el carcter objetivo del derecho
comercial chileno, esto significa ejecutar actos de comercio. Se dedican al
comercio quienes ejecutan los actos mercantiles enumerados en la legislacin
positiva. La calidad del comerciante no nace de la voluntad de las partes, sino que
proviene de la ley. Cuando la persona ejecuta los actos que ella califique de
comerciales, tiene el carcter de comerciante.
c) Hacer de los actos de comercio su profesin habitual. Este requisito de la
habitualidad es muy importante, aunque no est definido en la ley; se trata de una
cuestin de hecho que debe decidir el juez. Cabe preguntarse, sin embargo, si es
necesaria la repeticin de los actos para considerar que ellos determinan una
profesin habitual. De manera general, podemos sealar que s es necesaria la
repeticin de los actos comerciales, porque se estima que su ejecucin constituye
una profesin habitual, aunque en el fondo, como observa Ripert, hay aqu una
redundancia: la profesin implica el hbito de ejecucin de ciertos actos.
En cualquier caso, no es indispensable la repeticin de los actos comerciales,
pues la ejecucin de un solo acto puede dar a la persona el carcter de
comerciante; por ejemplo, un individuo compra un establecimiento de comercio
que ms tarde cierra sin haber realizado ninguna venta. El nimo profesional est
a la vista; luego el individuo es comerciante. Por otra parte, no debe pensarse que
siempre que se ejecutan actos de comercio la persona tiene el carcter de
comerciante, pues a la repeticin de dichos actos debe acompaarse el nimo
profesional; as, el propietario de un edificio de rentas firma habitualmente letras
de cambio, lo que constituye un acto de comercio formal, pero no es comerciante.
Una sentencia de la Corte Suprema de Chile ha definido, interpretando el
artculo 7 del Cdigo de Comercio, la expresin profesin habitual. Ella dice:
Esta expresin (habitualidad, profesin habitual) supone la consagracin
Prrafo III
Las prohibiciones y limitaciones para comerciar
94. Principio. Si bien es cierto que an existe en nuestro rgimen jurdicoeconmico el principio de libertad de comercio, en el ltimo tiempo se han venido
imponiendo tales restricciones fundadas en intereses de orden general, que
reservan ciertas actividades comerciales al Estado o a las empresas pblicas
dependientes de l. En consecuencia, el Estado, ejerciendo la direccin de la
economa nacional, controla particularmente determinadas ramas de comercio (se
habla entonces de comercios reservados) o bien toma ciertas medidas limitando el
ejercicio del comercio para ciertos individuos. Veamos estos diversos aspectos
separadamente.
95. Los comercios reservados. El propio Estado se reserva para s
determinado comercio: transportes ferroviarios, fabricacin de moneda, fabricacin
de armas, correos, telgrafos, etc. En Francia, por ejemplo, los comercios de
tabacos y fsforos son tambin reservados al Estado.
La legislacin chilena mantiene el principio de la libertad de comercio; por ello,
en la Ley N 13.305, de 4 de abril de 1959, trata en su Ttulo V de las Normas
para fomentar la libre competencia industrial y comercial. De conformidad con el
artculo 172 de esta ley llamada antimonopolios, no podr otorgarse a los
particulares la concesin de ningn monopolio para el ejercicio de actividades
industriales o comerciales. Slo por la ley podr reservarse a instituciones fiscales,
semifiscales, pblicas, de administracin autnoma o municipales el monopolio de
determinadas actividades industriales o comerciales. Esta misma ley crea una
comisin que debe determinar si alguna actividad constituye una infraccin a sus
disposiciones (art. 173), en cuyo caso encomienda al Consejo de Defensa del
Estado que inicie el proceso correspondiente ante los tribunales. A juicio de un
autor chileno, las reglas all establecidas (Ley N 13.305) son notoriamente
insuficientes e inadecuadas para combatir las actividades y tendencias
monopolsticas de la actual economa. Mucho ms eficaz es la legislacin
contenida en el Decreto Ley N 211, de 22 de diciembre de 1973 (que fija normas
sobre la libre competencia).
Sin embargo, su estudio en particular escapa a nuestro propsito en este
caso.
96. Las medidas relativas a determinado giro comercial. Se trata aqu de una
reserva de la actividad mercantil a favor de ciertos profesionales, de algunas
formas de sociedades, o a la condicin de ser persona natural o jurdica de
nacionalidad chilena.
Las siguientes actividades comerciales son reservadas en el derecho chileno
en favor de las personas que se indican:
a) La actividad bancaria. Reservada a sociedades annimas que cumplan con
la Ley de Bancos (D.F.L. N 252, de 4 de abril de 1960).
b) El seguro. Reservado a sociedades annimas nacionales de seguros segn
el artculo 4 del Decreto con Fuerza de Ley N 251 de 20 de mayo de 1931.
militares, abogados, etc.), norma esta ltima que fue suprimida al aprobarse el
Cdigo de Comercio.
Lo que realmente existe en la actualidad son determinadas prohibiciones que
afectan a ciertos comerciantes que no pueden celebrar algunos contratos. As, el
artculo 331 del Cdigo de Comercio prohbe a los factores o dependientes de
comercio (agentes auxiliares del empresario comercial) traficar por su cuenta y
tomar inters en nombre suyo o ajeno en negociaciones del mismo gnero de las
que haga por cuenta de sus mandantes, a menos que fueren expresamente
autorizadas. Por otra parte, el artculo 404 del Cdigo de Comercio prohbe a los
socios en una sociedad colectiva explotar por cuenta propia el ramo de industria
en que opere la sociedad y hacer sin el consentimiento de todos los consocios
operaciones particulares, de cualquier especie, cuando la sociedad no tuviere un
gnero determinado de comercio.
En fin, los corredores de comercio no pueden ejecutar operaciones
comerciales por su cuenta o tomar inters en ellas, bajo nombre propio o ajeno,
directa o indirectamente. As lo dispone el artculo 57 del Cdigo de Comercio. Los
corredores de comercio son agentes auxiliares del empresario mercantil, cuya
misin es la de dispensar su mediacin asalariada y facilitarles la conclusin de
sus contratos. Ellos ponen en contacto a las partes interesadas que contratan
entre s, pero no intervienen en los contratos mismos. Esta actividad de mediacin
asalariada entre los empresarios de comercio es una actividad calificada de
comercial. Ahora bien, lo que la ley les prohbe es ejecutar ellos mismos
operaciones comerciales o tomar inters en ellas, por cuanto esto constituye una
actividad comercial distinta de la que les es propia.
Finalmente, podemos sealar que los empresarios de comercio pueden
convenir prohibiciones para comerciar en un mismo giro. Se trata de prohibiciones
convencionales en el sentido de que ellas estn limitadas a un determinado giro, a
un lugar, comuna o departamento y a un cierto lapso, pues de no ser as
atentaran contra la libertad de trabajo.
Seccin II
Las obligaciones de los comerciantes
98. Razn de ser de las obligaciones. La ley ha impuesto ciertas obligaciones
que pesan sobre las personas que ella califica de comerciantes, a quienes
nosotros denominamos empresarios individuales de comercio. Tales obligaciones
tienen por fundamento los actos y contratos que los comerciantes celebran con los
terceros, las exigencias propias del comercio en materia de prueba de las
obligaciones y de publicidad de estas mismas.
Las obligaciones profesionales que deben cumplir los empresarios de
comercio son fundamentalmente cuatro: la obligacin de llevar ciertos libros de
contabilidad, la de inscribir determinados documentos en el Registro de Comercio,
la de inscribirse en registros especiales determinados, que no afecta a todos, y la
de pagar patente municipal, que tampoco es de orden general. Las estudiaremos
separadamente.
Prrafo I
La obligacin de llevar libros de contabilidad
99. Fundamento y alcance. Se trata de una obligacin que el artculo 25 del
Cdigo de Comercio impone a todo comerciante. Se trata de un deber
establecido en el inters del comerciante, pues la contabilidad es un elemento
indispensable para determinar el resultado de las operaciones que el comerciante
realiza da a da. El derecho comercial considera importante esta exigencia, por
cuanto la contabilidad revela la situacin de la empresa a los terceros, lo que
determina a stos brindar confianza a los comerciantes y otorgarles crditos. La
contabilidad deja constancia y comprueba los valores que el comerciante posee, al
mismo tiempo que hace constar y comprobar lo que l adeuda. La contabilidad
interesa adems en derecho comercial por cuanto ella constituye un elemento
para calificar la quiebra de un comerciante de fortuita, culpable o fraudulenta. Por
lo mismo, los libros de contabilidad sirven como medios de prueba, no en igual
forma que los instrumentos privados regidos por el Cdigo Civil, que hacen prueba
en contra de quienes se presentan, sino en favor de la persona que los presenta.
En el Mensaje con que se acompa el Proyecto de Cdigo al Congreso Nacional
para su aprobacin se dice que considera la contabilidad como el espejo en que
se refleja vivamente la conducta del comerciante, el alma del comercio de buena
fe.
De acuerdo con la legislacin chilena, existen libros de contabilidad que el
comerciante debe llevar obligadamente y otros libros que puede facultativamente
llevar. Existen, entonces, libros obligatorios y facultativos. Por otra parte, los libros
de contabilidad deben cumplir con ciertas exigencias formales y adems deben
llevarse con cierta regularidad externa. Veamos primeramente la distincin en los
libros de contabilidad y luego las exigencias que stos deben cumplir y el secreto
de la contabilidad.
100. La clasificacin de los libros de contabilidad. Hemos dicho que hay una
distincin entre libros obligatorios y facultativos. Los primeros son aquellos que el
comerciante est obligado a llevar, en tanto que los segundos son aquellos que el
comerciante puede llevar en nmero y forma que desee. Cules son unos y
otros?
101. a) Libros obligatorios. Estn indicados por el artculo 25 del Cdigo de
Comercio, que seala que todo comerciante est obligado a llevar para su
contabilidad y correspondencia:
1) El libro diario;
2) El libro mayor o de cuentas corrientes;
3) El libro de balances;
4) El libro copiador de cartas.
En la prctica, el libro mayor o de cuentas corrientes no es uno solo, sino que
son dos: un libro mayor y el otro de cuentas corrientes; el libro de balances se
denomina libro de balances y de inventario, y el libro copiador de cartas no existe,
sino que se le sustituye por un registro de correspondencia recibida y despachada.
contables que digan relacin con el juicio; se practica por el juez personalmente en
presencia del dueo y en el lugar en que se llevan los libros de contabilidad (art.
43 del Cdigo de Comercio).
He aqu la obligacin de los comerciantes de llevar libros de contabilidad.
Algunas leyes especiales y el mismo Cdigo de Comercio exigen a determinados
comerciantes la obligacin de llevar otros libros que los estudiados.
115. Valor probatorio de los libros de contabilidad. Los libros de contabilidad
son instrumentos privados. Consecuencialmente, el valor probatorio de ellos se
rige por el artculo 1704 del Cdigo Civil. Esta es la regla general. Sin embargo,
los libros de contabilidad, en ciertas condiciones, en atencin a la funcin
mercantil que desarrollan, constituyen una excepcin a las reglas del Cdigo Civil:
hacen prueba en favor de la persona que los presenta.
El principio general contenido en el artculo 1704 del Cdigo Civil es que los
instrumentos privados, los libros de contabilidad, hacen prueba en contra de la
persona que los lleva. Esto porque en derecho nadie puede crearse una prueba a
su favor. No obstante, los libros de contabilidad hacen prueba en favor de quien
los lleva siempre que se renan ciertas condiciones.
116. Requisitos que deben cumplir los libros de comercio para tener valor
probatorio. Las exigencias estn contenidas en el artculo 35 del Cdigo de
Comercio y son las siguientes:
a) Juicio entre comerciantes;
b) Causa de comercio, y
c) Que los libros se lleven de acuerdo al artculo 31 del Cdigo de Comercio.
a) Que se trate de un juicio entre comerciantes. Esta exigencia es lgica, ya
que si se le permite a un comerciante hacer uso en su favor de los libros de
contabilidad, es preciso que su contendor pueda contar con un medio de prueba
igual, y esto slo puede ocurrir si el contendor es comerciante. De esta manera
quedan en igualdad de condiciones.
Existen dos situaciones bien interesantes: si una de las partes es la sucesin
de un comerciante o si una de las partes fue comerciante y dej de serlo, pueden
hacer uso de este medio de prueba a su favor? La respuesta es afirmativa,
siempre que se renan todos los requisitos del artculo 35. Ejemplo: la ex Feria
Rioseco de Concepcin tena un cliente con un crdito de $ 1.000.000 en
compraventa de animales. El cliente falleci sin cancelar la deuda. Con todos sus
clientes la ex Feria celebraba un contrato de cuenta corriente mediante el cual se
le daba un crdito para compra de animales que deba pagar en tal plazo. En
consecuencia, en este contrato las obligaciones no son lquidas y, por lo tanto, no
puede cobrar ejecutivamente la deuda. Al morir el cliente la Feria podra haber
llamado a reconocer deuda a los herederos, pero stos eran 11 y por lo tanto era
imposible reunirlos. Debi iniciar un juicio ordinario y en ese juicio se hicieron valer
los libros de contabilidad. Se aleg por los herederos que ellos no eran
comerciantes, pero se dijo que no importaba, porque eran herederos de un
comerciante y, en consecuencia, podan hacerse valer los libros si se reunan los
requisitos legales.
favor por cualquier otro medio legal, para desvirtuar lo que arroja en su contra la
contabilidad del contrincante. No debe olvidarse que los libros del contendor, a
pesar de ser llevados en forma regular, pueden contener falsedades (art. 34).
d) Si el comerciante que ha recibido orden de exhibir sus libros los oculta (o
los destruye o simplemente no los tiene), rige el artculo 33. En conformidad a este
precepto, el comerciante que as procede queda entregado por completo a lo que
digan los libros de su contradictor, siempre que stos estn arreglados conforme a
la ley; esto es as porque hay aqu una evidente prueba de mala fe.
El profesor Palma Rogers expresa en su libro de derecho comercial que si la
prdida o destruccin ha sido fortuita no tendra lugar la sancin vista, siempre
que el comerciante pruebe el caso fortuito.
119. Prueba de los libros de contabilidad en contra del comerciante que los
lleva. El artculo 38 dispone: Los libros hacen fe contra el comerciante que los
lleva, y no se le admitir prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus
asientos.
Esta regla prcticamente confirma la norma del artculo 1704 del Cdigo Civil,
que es un principio universal en materia de prueba.
El artculo 38, en su parte final, expresa que no se admitir prueba tendiente a
destruir lo que resultare de los libros. Esto pone en evidencia que este medio
probatorio se asimila a la confesin, ya que el artculo 402 del Cdigo de
Procedimiento Civil establece igual regla respecto de esta probanza. Se puede
sostener que se trata de una verdadera confesin escrita.
Para que opere la norma del artculo 38 no es necesario que haya ni juicio
entre comerciantes, ni causa de comercio, ni libros regularmente llevados.
El artculo 39 del Cdigo de Comercio contiene una norma muy importante: la
indivisibilidad de este medio de prueba. Se trata del mismo efecto estudiado en la
confesin: si se acepta lo favorable, debe aceptarse forzosamente lo desfavorable.
As, v. gr., supongamos que XX demanda a Z, comerciante, exigindole el pago de
una obligacin emanada de un contrato mercantil. Z niega el contrato y es
obligado por XX a exhibir sus libros de contabilidad; aparece de ellos que exista el
contrato, pero que se haba pagado la mitad de la obligacin. Si XX acepta como
prueba los libros de Z, debe admitir todo lo que arrojen dichos libros, tanto lo
favorable como lo desfavorable. Evidentemente, XX puede rechazar esta prueba
en su totalidad y hacer uso de otros medios probatorios a su favor.
120. Los libros de contabilidad como presuncin. Si los libros de contabilidad,
por cualquier motivo, no hacen prueba, sirven, junto con otros medios probatorios,
de base a una presuncin judicial. De aqu que es aconsejable presentar los libros
aunque no hagan prueba.
121. Valor probatorio de los libros facultativos. Los libros auxiliares no hacen
prueba con independencia de los libros obligatorios. Esta es la regla general
contenida en la primera parte del artculo 40. Esta regla es lgica, pues los
comerciantes no estn obligados a llevarlos, y porque se trata de simples
complementos de los libros obligatorios.
Excepcin. Cuando los libros obligatorios se hayan perdido sin culpa del
comerciante, los libros auxiliares harn prueba, siempre que hayan sido llevados
en regla. Lgico es que el comerciante tiene el onus probandi de la prdida fortuita
de los libros.
En todo caso, estos libros pueden servir de base de una presuncin judicial.
Todo lo dicho es en relacin con el valor probatorio en favor del comerciante.
Nada dice la ley sobre el que tengan en contra de l. Rige, entonces, ampliamente
el artculo 1704 del Cdigo Civil.
Valor probatorio del libro copiador de cartas. Sabemos en la prctica que este
libro no existe hoy en da.
El artculo 47 establece que slo podr pedirse la exhibicin de las cartas
relacionadas con el asunto litigioso y que se hayan dirigido las partes.
122. Crtica al sistema de nuestro Cdigo. Nuestro cuerpo legal tiene a su
favor el hecho de haber reconocido los libros de contabilidad como una obligacin
para los comerciantes. Ms an, tiene el valor o mrito de haberles atribuido valor
probatorio.
Pero, indudablemente, es incompleto, porque:
1) No ha uniformado los sistemas de contabilidad.
En la prctica hay sistemas que tienen principios diferentes; as, el sistema
norteamericano es diferente al ingls.
2) Falta la visacin de los libros de contabilidad, es decir, la revisin peridica
de los libros por una autoridad competente, para comprobar la autenticidad de los
asientos. No basta que los libros sean llevados regularmente; es menester que lo
que se exprese en ellos sea verdad.
3) No hay una sancin inmediata y efectiva para quien lleve irregularmente sus
libros, o para quien no los lleve. La sancin establecida por la ley tributaria es para
los efectos impositivos y nada ms. La nica sancin que establece la ley es,
como veremos oportunamente, indirecta: se refiere a la prueba y a la quiebra.
4) El Cdigo debi exigir que los libros de contabilidad fueren siempre llevados
por profesionales. Hoy en da la Ley del Colegio de Contadores exige que, a partir
de determinados montos, la contabilidad lleve la firma de un contador.
Esta exigencia es muy importante en materia de quiebra; v. gr., sabemos que
en juicio de calificacin de la quiebra los libros de contabilidad son el centro del
proceso; ellos determinan si la quiebra ha sido culpable, fortuita o fraudulenta.
Ahora bien, en la prctica, estos procesos terminan en su inmensa mayora en el
sobreseimiento, debido a que el desorden existente en los libros impide determinar
a los peritos si ha habido o no malos manejos.
Prrafo II
La obligacin de inscribir ciertos documentos en el Registro de
Comercio
123. Objeto. Con el objeto de resguardar los intereses de los terceros que
contratan con los comerciantes, ciertos actos por ellos celebrados estn sujetos a
una determinada publicidad.
seala la ley que comentamos, como los supermercados, los restaurantes, los
fabricantes de electrodomsticos, los editores de libros, los importadores de
automviles, etc.
La nocin de proveedor implica que las actividades econmicas referidas y la
prestacin de servicios han de realizarse respecto de consumidores y por un
precio o tarifa, lo que excluye la ejecucin de las actividades o la prestacin de los
servicios a otros proveedores o a otros sujetos que no queden comprendidos en la
definicin legal de consumidores. Se excluye asimismo del concepto de proveedor
a la persona que no se dedica profesionalmente a prestar servicios a los
consumidores, aunque cobre por tales servicios.
La informacin bsica comercial est constituida por los datos, instructivos,
antecedentes o indicaciones que el proveedor debe proporcionar obligatoriamente
al pblico consumidor, en cumplimiento de una norma jurdica. Se trata de una
informacin obligatoria que el proveedor tiene que poner a disposicin de los
consumidores en sus productos o en los lugares de venta o de prestacin de
servicios y est compuesta por todos los datos, instructivos, antecedentes o
indicaciones. La informacin bsica comercial es determinante para el ejercicio de
los derechos de los consumidores, pues si carecen de ella, no podran ejercer su
libertad de eleccin, ni satisfacer sus necesidades y utilizar correctamente los
bienes adquiridos o los servicios prestados. En consecuencia, ella ha de ser veraz
y oportuna, como lo exige la ley (arts. 29 y 30, Ley N 19.496); tiene que estar
disponible antes de adquirir el bien o de contratar el servicio, debiendo indicarse el
precio con el I.V.A. incluido, las caractersticas relevantes del producto o servicio y
las condiciones de contratacin. La informacin bsica comercial, siendo
obligatoria, es diversa de la informacin voluntaria que los proveedores
suministran a los consumidores, para motivarlos a adquirir sus productos o a
requerir la prestacin de los servicios que ellos ofrecen, denominada publicidad, a
la que nos referiremos enseguida.
La publicidad se define en la ley como la comunicacin que el proveedor dirige
al pblico por cualquier medio idneo al efecto, para informarlo y motivarlo a
adquirir o contratar un bien o servicio. La publicidad como mensaje emitido con el
empleo de medios que lo hacen accesible a todos, cumple tanto la funcin de
informacin como la de motivacin al pblico consumidor para determinarlo a
contratar. Para proteger a los consumidores la ley establece que la publicidad
debe ser fiel a la realidad de los productos o servicios que se ofrecen. La
publicidad tiene que ser veraz y comprobable y no contener expresiones que
induzcan a error al consumidor. En los casos de publicidad falsa o engaosa el
tribunal podr disponer, de oficio o a peticin de parte, la suspensin de las
emisiones publicitarias y exigir la difusin de la publicidad correctiva (art. 31, Ley
N 19.496). Cuando la publicidad engaosa afecta la seguridad o salud de la
poblacin, o daa el medio ambiente, pueden aplicarse multas de hasta 200
unidades tributarias mensuales.
La publicidad, aparte de los destinatarios, tiene un sujeto activo que es el
anunciante, definido en la ley que nos ocupa como el proveedor de bienes,
prestador de servicios, o entidad que, por medio de publicidad, se propone ilustrar
al pblico acerca de la naturaleza, caractersticas, propiedades o atributos de los
servicios reguladas por leyes especiales, salvo en las materias que estas ltimas
no prevean.
La ley del consumidor no se aplica a los servicios que se rigen por leyes
especiales como los que prestan las Administradoras de Fondos de Pensiones
(AFP) o las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES), los servicios financieros
de entidades bancarias y financieras, los de trasporte areo, etc. Sin embargo, la
normativa que analizamos es aplicable en aquellos aspectos que dichas leyes
especiales no reglamenten, tales como, por ejemplo, la publicidad.
Durante la discusin de esta ley en el Congreso Nacional se sostuvo que ella
debe ser autosuficiente, esto es, bastarse por s misma para regular una situacin
determinada, pero que habra que entender que ella tiene carcter supletorio slo
respecto de aquellas materias que otras leyes especiales no tratan
especficamente. La funcin supletoria de sus normas tiene el mismo fundamento
que el artculo 2 del Cdigo de Comercio, que seala que: En los casos que no
estn especialmente resueltos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del
Cdigo Civil. En consecuencia, la ley sobre derechos del consumidor tiene el
carcter de ley especial en relacin con las normas generales, pero al mismo
tiempo es ley general, respecto de normativas especficas que regulan la provisin
de determinados bienes o la prestacin de ciertos servicios que tengan una
regulacin legal definida. As, por ejemplo, tratndose del contrato de transporte
areo, cuya regulacin especial es el Cdigo Aeronutico, tambin quedar regido
por la Ley N 19.496, en lo relativo a la publicidad o pago a plazo, al no haber
norma especfica sobre estas materias en el aludido cuerpo de leyes y, adems,
por ser esta ltima normativa posterior a dicho Cdigo.
149. Derechos y deberes del consumidor. De conformidad con lo previsto en el
artculo 3 de la Ley N 19.496, los derechos y deberes bsicos del consumidor,
son los que este texto enumera, a saber:
derecho a la libre eleccin del bien o servicio;
derecho a una informacin veraz y oportuna sobre los bienes y servicios
ofrecidos, su precio, condiciones de contratacin y otras caractersticas relevantes
de los mismos, y el deber de informarse responsablemente de ellos;
derecho a no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de
bienes y prestadores de servicios;
derecho a la seguridad en el consumo de bienes o servicios, a la proteccin
de la salud y el medio ambiente y el deber de evitar los riesgos que puedan
afectarles;
derecho a la reparacin e indemnizacin adecuada y oportuna de todos los
daos materiales y morales en caso de incumplimiento a lo dispuesto en esta ley,
y el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea; y
derecho a la educacin para un consumo responsable, y el deber de
celebrar operaciones de consumo con el comercio establecido.
Esta enumeracin constituye la primera formulacin que se hace acerca de los
derechos y deberes bsicos de los consumidores, materia sobre la cual nunca se
haba legislado en nuestro medio, por lo que tiene el mrito de llenar un vaco, en
un tema particularmente sensible en el contexto de un pas con rgimen de
economa de mercado. La eficacia de estos derechos radica en que los
firma del proveedor, una copia con la constancia de ser fiel al original suscrito por
el consumidor.
153. Infraccin del precio exhibido. Sabemos que en el sistema econmico
imperante en nuestro pas el Estado no fija los precios de los productos y
servicios, sino que ellos se forman en el mercado. Este precio que genera el
mercado los operadores econmicos los dan a conocer ya sea informando acerca
de l, exhibindolo junto a los productos en sus establecimientos y mediante la
publicidad. Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artculo 18 de la ley
que comentamos, constituye infraccin a sus preceptos el cobro de un precio
superior al exhibido, informado o publicitado. Esta figura estaba sancionada
asimismo en la Ley N 18.223, de 1983, que rega anteriormente en la materia. La
infraccin se mantiene en la nueva normativa, porque la conducta del proveedor
es censurable, toda vez que induce a error al consumidor, que se decide a
comprar el producto o requerir la prestacin del servicio basado en el precio
conocido por l y luego se le cobra uno superior.
154. Derecho de garanta de los consumidores. Antes de la vigencia de la
normativa sobre derechos de los consumidores, las empresas proveedoras
entregaban voluntariamente plizas de garanta, redactadas de la manera que
ellas lo estimaban conveniente, estableciendo limitaciones y condiciones a los
consumidores para hacer efectiva dicha garanta. De esta suerte, era frecuente, y
an sigue sindolo, encontrar plizas de garanta que excluyen toda
responsabilidad por deficiencias que se presenten en los componentes de los
bienes que normalmente sufren mayor desgaste, dejando al consumidor indefenso
cuando la falla no proviene del simple uso, sino de un defecto de fabricacin.
Asimismo, las garantas voluntarias suelen concederse por un lapso muy breve, lo
que hace imposible recurrir a ellas cuando se presenta el defecto, lo que ocurre
por lo general cuando el trmino ha expirado.
La reglamentacin que ahora rige esta materia establece el derecho a la
garanta en trminos generales y obligatorios. La garanta es general en cuanto a
que comprende toda clase de bienes muebles duraderos, sin lmite de valor, esto
es, desde automviles, electrodomsticos y menaje hasta ropa, calzado, joyas y
juguetes, entre otros. Los bienes que se consumen en el primer uso, como los
alimentos envasados y los productos farmacuticos, tienen garanta slo por el
perodo que seale su envase o, a falta de mencin, por el plazo mximo de siete
das, desde su entrega al consumidor (art. 21, inc. final). En el caso de las
viviendas nuevas, no se aplica la normativa que comentamos, sino la Ley N
19.472, sobre Calidad de la Vivienda.
De conformidad con el artculo 21 de la Ley N 19.496, la garanta es
obligatoria a todo comercio establecido, que tiene que responder, durante un plazo
mnimo de tres meses, contado desde que el consumidor recibi el producto, por
la calidad o idoneidad esencial de todos los bienes que ofrezcan al pblico, sin
lmite de valor, haya o no haya pliza escrita de por medio y sin que quede
supeditada a ciertos aspectos especficos. Las plizas de garanta voluntariamente
otorgadas por el proveedor tienen la vigencia que ellas establecen, si ese plazo es
superior a tres meses. Por el solo hecho de venderse, los productos tienen
Seccin I
Los agentes dependientes del empresario de comercio
159. Aspectos generales. Ya indicamos que lo que caracteriza al empresario
de comercio es fundamentalmente la circunstancia de ser l quien asume el
carcter de titular de los derechos y responsable de las obligaciones que se
generen a propsito de la actividad constitutiva de la empresa. Pero no es
necesario, dijimos tambin, que el empresario asuma por s mismo la actividad
comercial; puede hacerlo por delegados que acten en lugar y a nombre de l. La
complejidad creciente de los negocios hace necesaria la presencia de un personal
que colabore con el empresario de comercio. Cuando se requiere que este
personal pueda actuar en lugar del principal, se recurre a la forma jurdica de la
representacin y del mandato. Debemos, pues, referirnos previamente a estos dos
aspectos antes de analizar derechamente la misin de los auxiliares dependientes.
160. a) La representacin. Es una figura jurdica en virtud de la cual lo que una
persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiera
contratado l mismo.
De acuerdo con lo expresado, dos son las fuentes de la representacin: una,
la convencin y la otra, la ley. En Derecho Comercial la fuente ms fecunda de
esta ficcin es la convencin de las partes. La representacin legal la encontramos
en el caso del capitn en una nave, ya que representa al naviero respecto de ella y
a los cargadores respecto de la carga. Para que se produzca el efecto principal de
la representacin, esto es, para que los derechos y obligaciones nacidos del
contrato celebrado por el representante se radiquen en el patrimonio del
representado se requiere la concurrencia de dos presupuestos: capacidad para
representar y contemplatio domine.
Capacidad para representar. El mandato no confiere naturalmente al
mandatario ms que el poder de efectuar los actos de administracin (art. 2132 del
Cdigo Civil). Para todos los actos que salgan de estos lmites se requiere poder
especial (mismo artculo).
Por su parte, el artculo 340 del Cdigo de Comercio dice: Los factores se
entienden autorizados para todos los actos que abrace la administracin del
establecimiento que se les confiare, y podrn usar de todas las facultades
necesarias al buen desempeo de su encargo, a menos que el comitente se las
restrinja expresamente en el poder que les diere.
Contemplatio domine. Consiste en el hecho de hacer saber a la parte con la
que se celebra el contrato que el representante acta en nombre del representado.
Este principio, propio del derecho civil, se cumple en la prctica poniendo antes de
la firma del representante por poder de o por orden de.
En derecho comercial la regla general est contenida en el artculo 328 del
Cdigo de Comercio, que expresa: Los factores o dependientes que obraren en
su propio nombre quedan personalmente obligados a cumplir los contratos que
ajustaren; pero se entender que los han ajustado por cuenta de sus comitentes
en los casos siguientes:
facultades ms amplias que las que nacen de un simple contrato de trabajo en que
el dependiente debe estar subordinado a su empleador o patrn.
164. Forma y prueba de este mandato. Los factores deben ser investidos de
un poder especial otorgado por el propietario del establecimiento cuya
administracin se le encomienda.
El poder ser registrado y publicado en la forma prescrita en el Prrafo I, Ttulo
II del Libro I, artculo 339. Esto significa que el mandato debe otorgarse por
escritura pblica para los efectos de la prueba y que se trata de uno de los actos
que deben inscribirse (art. 22 N 5 del Cdigo de Comercio).
165. La capacidad. Pueden ser factores no slo las personas que tengan la
libre administracin de sus bienes sino tambin, de acuerdo con el artculo 13 del
Cdigo del Trabajo, los que sean capaces para celebrar el contrato de trabajo,
esto es, los mayores de 18 aos y los menores de 18 aos pero mayores de 15,
siempre que obraren con el consentimiento de su representante legal o de las
personas que los tengan a su cuidado. Respecto a los menores de 15 aos,
adems, es necesario que hubieren cumplido con la obligacin escolar.
166. Las facultades y deberes del factor. El mandato de los factores tiene por
objeto confiarle a una persona la administracin de un negocio. De lo que se
desprende que son de la naturaleza de este contrato todas las facultades de
administracin (art. 340 del Cdigo de Comercio).
Todo mandato implica actos de administracin, pero las facultades pueden
restringirse por la voluntad del mandante, de suerte que, para calificar los poderes,
es necesario tener a la vista el instrumento en el cual se ha conferido el mandato.
En la prctica, pueden presentarse tres situaciones con respecto a las
facultades de los factores, a saber: 1) que el comitente en su mandato se limite
slo a reproducir el contenido de la disposicin del artculo 340 del Cdigo de
Comercio; 2) que le d al factor menos facultades que las indicadas en dicho
precepto legal, y 3) que ample las facultades del artculo 340, otorgndole ms
poderes que los all consignados.
El Cdigo de Comercio ha exigido, como ya dijimos, escritura pblica para la
celebracin de este contrato; pero vale la pena destacar que la omisin de dicho
instrumento no acarrea la nulidad del acto con respecto a los terceros (art. 24 del
Cdigo de Comercio). La omisin de la inscripcin del contrato tampoco anula el
acto frente a terceros. La escritura pblica y la inscripcin tienen por objeto
permitir que los terceros se enteren de las limitaciones o modificaciones conferidas
a los factores en cuanto a sus facultades, de suerte que, si no cumple con esta
formalidad de publicidad, siendo el mandato nulo entre mandante y mandatario, no
podrn alegarse las limitaciones en contra de los terceros y el acto celebrado en
virtud de este mandato obligar al mandante si se ha ejecutado dentro de las
facultades que la ley confiere a los mandatarios, aunque en el caso concreto de
que se trate no las tenga.
Por su lado, el artculo 333 del Cdigo de Comercio seala cules son las
causales que justifican la terminacin del contrato por parte del principal. Otro
tanto hace el artculo 334 del mismo cuerpo legal, que indica las causales que
autorizan al factor o dependiente para poner trmino al contrato.
2) Contrato sin trmino fijo. No teniendo plazo determinado el desempeo del
mandato de los factores o dependientes con sus principales, cualquiera de ellos
podr darlo por terminado, avisando al otro con un mes de anticipacin. El
principal, en todo caso, podr hacer efectiva, antes de vencer el mes, la despedida
del factor o dependiente, pagndole la mesada que corresponde (art. 335 del
Cdigo de Comercio). (Vase el artculo 155 letra f) del Cdigo del Trabajo.)
Prrafo II
Los dependientes de comercio
172. Concepto. Es muy semejante su situacin a la de los factores, a tal punto
que la mayora de las disposiciones legales son comunes para ambos. Sin
embargo, conviene tener en vista que en el dependiente se acenta ms el
carcter de empleado, sujeto a un vnculo de subordinacin o dependencia, que
en la caracterstica de mandatario que tienen los gerentes o factores.
En una definicin ms prctica que jurdica el artculo 237 expresa que son
dependientes los empleados subalternos que el comerciante tiene a su lado para
que le auxilien en las diversas operaciones de su giro, obrando bajo su direccin
inmediata.
La regla general es la de que los dependientes no pueden obligar a sus
comitentes, a menos que stos les confieran expresamente la facultad de ejecutar
a su nombre ciertas y determinadas operaciones concernientes a su giro (art. 343
del Cdigo de Comercio).
Para ser dependiente de comercio hay que tener capacidad para celebrar el
contrato de trabajo de conformidad con lo prevenido por el artculo 13 del Cdigo
del Trabajo.
173. Facultades y derechos. Deben distinguirse dos situaciones:
1) Dependientes encargados de ventas al por menor. Estos, a decir verdad,
casi no tienen ninguna calidad de mandatarios y no obligan ordinariamente a sus
comitentes ms que en los actos de que estn encargados.
Los dependientes de almacenes y tiendas se entienden autorizados para
vender, entregar mercaderas, percibir el precio en el mismo sitio, no slo de
mercaderas vendidas en ese momento, sino tambin de las que hayan vendido
con anterioridad. Pueden adems acordar rebajas, dar ciertos plazos autorizados
por el uso, dar muestras, etc.
En los casos sealados cumplen los dependientes las funciones de
verdaderos mandatarios que representan a su principal frente a la clientela.
Esta autorizacin para representar al comitente o principal es tcita; rige,
como qued dicho, para los dependientes de bancos, tiendas, almacenes, etc., y
se explica por las dificultades prcticas que implicara la verificacin de un poder
para actuar. Adems, si no existiera esta autorizacin tcita, sera difcil la
Prrafo I
La comisin mercantil
176. Definicin del contrato. De conformidad con lo prevenido en el artculo
235 del Cdigo de Comercio, el mandato comercial toma el nombre de comisin
cuando versa sobre una o ms operaciones mercantiles individualmente
determinadas. La comisin es, entonces, una especie de mandato comercial.
Segn la definicin legal, para que exista la comisin mercantil deben reunirse los
siguientes requisitos:
Que se trate de una o ms operaciones mercantiles, y
Que dichas operaciones estn individualmente determinadas.
En nuestro derecho, la mercantilidad de la comisin se determina atendiendo
a la naturaleza del acto que se encomienda y no a la intervencin que puede
caberle al comisionista.
Tanto la comisin mercantil como el mandato civil son contratos consensuales,
vale decir, que se perfeccionan con el solo consentimiento de las partes que
concurren a formarlos.
177. Formas de expresar el consentimiento. Se puede manifestar el
consentimiento en forma expresa, cuando se hace en trminos formales y
explcitos, y en forma tcita. Sobre esta ltima manera de expresarlo existen
reglas especiales que debemos analizar. El artculo 2125 del Cdigo Civil
contempla el caso en el cual el silencio de una de las partes se mira como
aceptacin para los efectos de la formacin del consentimiento y expresa: Las
personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos, estn
obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una
persona ausente les hace, y transcurrido un trmino razonable, su silencio se
mirar como aceptacin.
El Cdigo de Comercio, por su parte, en el artculo 243 dispone: El
comisionista puede o no aceptar a su arbitrio el encargo que se le hace, pero
rehusndolo quedar obligado bajo responsabilidad de daos y perjuicios:
1 A dar aviso al comitente de su repulsa en primera oportunidad;
2 A tomar, mientras no llegue el aviso al comitente, las medidas conservativas
que la naturaleza del negocio requiera, como son las conducentes a impedir la
prdida o deterioro de las mercaderas consignadas, la caducidad de un ttulo, una
prescripcin o cualquier otro dao inminente.
Como en nuestro pas no existe la profesin de comisionista, la aceptacin
tcita que queda reservada a los profesionales no es aplicable, segn nuestra
jurisprudencia, a los comisionistas accidentales.
Con respecto a la segunda obligacin del artculo 243 del Cdigo de Comercio
se aplican las reglas de la responsabilidad contractual, de suerte que tal obligacin
slo existe por un tiempo razonable y no en forma indefinida.
Si despus de avisado el comitente no eligiere dentro del plazo razonable al
sustituto, el comisionista puede pedir al tribunal el depsito de las mercaderas
consignadas y la venta de parte de ellas para reembolsarse de los gastos que
hubiera anticipado (art. 244 del Cdigo de Comercio).
cuenta justificada con documentos. Los intereses que se le deben son los
corrientes.
4) Derecho de retencin y solidaridad. El comisionista tiene derecho para
retener las mercaderas consignadas hasta el preferente y efectivo pago de sus
anticipos, intereses, costos y salario, concurriendo estas circunstancias: 1) que
las mercaderas le hayan sido remitidas de una plaza a otra; 2) que hayan sido
entregadas real o virtualmente al comisionista (art. 284 del Cdigo de Comercio).
El N 1 del artculo 284 recin citado, al hablar de mercaderas remitidas de
una plaza a otra, se refiere al hecho de que debe existir distancia entre el lugar en
que se entregaron y el lugar en que las tiene el comisionista; no se exige que el
comitente y el comisionista vivan en ciudades diversas.
Respecto del N 2 del mismo artculo 284 del Cdigo de Comercio debe
decirse:
a) Hay entrega real cuando las mercaderas estn a su disposicin, y
b) Hay entrega virtual cuando el comisionista, antes que las mercaderas se
hallen a su disposicin, pudiere acreditar que le han sido expedidas con una carta
de porte o con un conocimiento (art. 286).
Debemos agregar que para que se haga efectivo el derecho de retencin del
artculo 284 del Cdigo de Comercio, deben concurrir los siguientes requisitos:
1) Que se haya declarado judicialmente el derecho de retencin,
2) Que las cosas que se retienen hayan llegado al comisionista en virtud de
una relacin contractual que lo autorice para pedir retencin.
Por ltimo, diremos que la comisin conferida por muchos comitentes produce
entre ellos obligaciones solidarias a favor del comisionista, del mismo modo que la
aceptacin colectiva de varios comisionistas produce obligacin solidaria a favor
del comitente (art. 290 del Cdigo de Comercio).
182. La extincin de la comisin. En trminos generales, puede decirse que se
extingue por las mismas causales que el Cdigo Civil establece para la
terminacin del mandato (art. 2163 del Cdigo Civil). Sin embargo, vale la pena
destacar que el Cdigo de Comercio introduce modificaciones respecto de la
revocacin, de la renuncia y de la muerte del comitente. Veamos estas tres
situaciones:
1) La revocacin de la comisin. El Cdigo Civil establece que el mandante
puede revocar libremente el mandato, aun cuando existe la tendencia en doctrina
a restringir esta facultad. En el Cdigo de Comercio la situacin es otra, toda vez
que el comitente no puede revocar a su arbitrio la comisin aceptada, cuando su
ejecucin interesa al comisionista o a terceros. El contrato interesa al comisionista
por la remuneracin a que tiene derecho y a los terceros por la celebracin del
acto encargado.
2) La renuncia del comisionista. En principio la renuncia est permitida, pero
debe darse aviso al comitente dndole tiempo suficiente para que provea
personalmente o nombre al sustituto (arts. 2167 del Cdigo Civil y 242 del Cdigo
de Comercio).
Si la renuncia se hace sin observar la obligacin de dar aviso y de ello se
siguen perjuicios graves para el comitente, se puede hacer efectiva la
responsabilidad contractual del comisionista para que le indemnice los daos.
No debemos olvidar, por otra parte, que la renuncia est permitida en todos
aquellos casos en que para la ejecucin del mandato el mandatario requiera
provisin de fondos y sta no se hace por el comitente (art. 272 del Cdigo de
Comercio).
3) La muerte del comitente. El artculo 2163 N 5 del Cdigo Civil expresa que
el mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario. El Cdigo de
Comercio contempla una solucin diversa: la comisin no termina por la muerte
del comitente, pues se trata de cumplir una o varias operaciones determinadas y
existe inters para el comisionista en poner trmino a su mandato. Las
obligaciones del comitente se transmiten a sus herederos (art. 240 del Cdigo de
Comercio). Distinta es la situacin que se produce en caso de muerte del
comisionista, pues el encargo es estrictamente personal. Si el comisionista fuere
una persona jurdica, se ha dicho que subsiste la comisin, a menos que la muerte
del encargado de cumplirla ponga trmino a la sociedad.
183. Reglas especiales respecto de ciertas comisiones. Estas son las relativas
a:
Comisin para comprar. En este caso aparece de manifiesto la operacin
encomendada y es perfectamente determinada: la compra de algo. Se aplican las
mismas reglas generales de la comisin, pero existe una norma especial
contenida en el artculo 296 del Cdigo de Comercio, que expresa: No podr
comprar efectos por cuenta de su comitente a mayor precio del que tuvieren en la
plaza los que se le han pedido, aun cuando el comitente le hubiere sealado otro
precio ms alto.
Contraviniendo a esta prohibicin, el comisionista abonar al comitente la
diferencia entre el precio de plaza y el precio de la compra.
Comisin para vender. Al igual que en el caso anterior, se trata de una
operacin de comercio determinada: la venta. Se aplican tambin las reglas
generales de la comisin. El artculo 312 del Cdigo de Comercio contiene una
norma de carcter especial: El comisionista deber verificar la cobranza de los
crditos de su comitente en las pocas en que se hicieren exigibles, y no
hacindolo, responder de los perjuicios que causare su omisin.
Comisin para el transporte. El artculo 318 del Cdigo de Comercio la
define sealando: Comisionista de transportes es aquel que, en su propio nombre
pero por cuenta ajena, trata con un porteador la conduccin de mercaderas de un
lugar a otro. Combina elementos del contrato de transporte y de la comisin. Se le
aplican, de la misma manera que en los casos anteriores, las reglas generales de
la comisin o mandato mercantil.
Como regla de tipo especial, el artculo 321 del Cdigo de Comercio le exige al
comisionista de transportes asegurar las mercaderas que remitiere por cuenta
ajena, teniendo orden y provisin para hacerlo, o dar pronto aviso a su comitente
si no pudiere realizar el seguro por el precio y condiciones que le designaren sus
instrucciones.
El inciso 2 de este artculo agrega: Ocurriendo la quiebra del asegurador,
pendiente el riesgo de las mercaderas, el comisionista deber renovar el seguro,
aun cuando no tenga encargo especial al efecto.
Prrafo II
Los corredores de comercio y los martilleros
184. Los corredores. Definicin. Se encuentran definidos en el artculo 48 del
Cdigo de Comercio, que seala a la letra: Los corredores son oficiales pblicos
instituidos por la ley para dispensar su mediacin asalariada a los comerciantes y
facilitarles la conclusin de sus contratos.
De acuerdo a lo expresado en la definicin legal, la funcin primordial del
corredor es mediar, esto es, acercar a las partes para que concluyan sus
negocios. La mediacin, que es siempre asalariada, no slo se limita a poner en
contacto a las partes, sino que adems contribuye enormemente a la preparacin
y celebracin misma del contrato.
En nuestro derecho positivo los corredores tienen el carcter de oficiales
pblicos, lo que equivale a decir que deben ser nombrados por el Presidente de la
Repblica. No obstante, el artculo 80 del Cdigo de Comercio deja abierta la
posibilidad para que existan corredores particulares y privados que no requieran
de este nombramiento y que consecuencialmente no tienen el carcter de oficiales
pblicos. De ah que en la prctica la corredura sea ejercida en nuestro pas por
corredores privados y sean escasos los corredores nombrados por el Ejecutivo.
Los corredores de comercio son comerciantes, ejecutan actos mercantiles de
acuerdo con lo prevenido en el artculo 3 N 11 del Cdigo de Comercio.
Segn las clases de negocio en que presten su mediacin, los corredores se
clasifican en: corredores de bolsa, de seguros, martimos, etc.
Como ya qued dicho, existen en nuestro pas corredores pblicos, los
nombrados por el Presidente de la Repblica, y privados, personas que de
acuerdo a lo prescrito en el artculo 80 del Cdigo de Comercio se dedican a esta
actividad. Estos ltimos son los que en la realidad prestan su mediacin a los
comerciantes, por lo que nos dedicaremos a ellos.
185. El corredor privado. Desempean el mismo papel que los pblicos, esto
es, prestan su mediacin en los negocios de los comerciantes. Para que estemos
en presencia de la actuacin de un corredor es necesario que se renan dos
presupuestos.
a) La mediacin debe ser relativa a actos de comercio (art. 48), y
b) La mediacin debe ser prestada a comerciantes (arts. 7 y 48).
186. Principios legales aplicables. Se les aplican las disposiciones que se
refieren a los corredores oficiales o pblicos, pero slo en aquella parte que dice
relacin con la esencia de la funcin que prestan. La jurisprudencia de nuestros
tribunales ha dicho: Al corredor de comercio que no es oficial pblico porque no
tiene nombramiento del Presidente de la Repblica, le son aplicables, sin
embargo, las disposiciones del Ttulo III del Libro I del Cdigo de Comercio en
cuanto son compatibles con la circunstancia de carecer de dicho nombramiento,
ya que el mencionado Cdigo autoriza a cualquiera persona que rena las
condiciones legales para ejercer libre ante esta clase de mandato comercial, sin
exceptuarlas expresamente de las obligaciones impuestas a los corredores.
187. Algunas disposiciones que dicen relacin con la naturaleza de la
corredura. Los corredores no quedan personalmente obligados al contrato cuya
integran su haber comercial como los que forman parte de su patrimonio civil, y
puede ser llevado a la quiebra por sus acreedores comerciales o civiles.
El comerciante que no desee arriesgar en su comercio la totalidad de su
fortuna, recurrir a la sociedad o a algn tipo de sociedad determinada.
Por otra parte, la empresa individual sigue ligada, en buena medida, a la
actividad y a la vida del empresario; su continuidad se hace difcil cuando se
transfiere por acto entre vivos (problemas con el dueo del local) y corre peligro de
desaparecer cuando ste fallece.
Cuando el comerciante individual pone su establecimiento en sociedad,
ninguna dificultad se presenta para los herederos, a cada uno de los cuales
corresponder una parte del fondo y se evitar as su divisin.
Por ltimo, desde el punto de vista social, la situacin del empresario
individual no es tampoco favorable. Hasta hace poco en Chile no exista una
previsin para los comerciantes, y si bien es cierto que ahora la ley contempla
beneficios, ellos mismos deben pagarse sus imposiciones si quieren ms tarde
gozar de las ventajas de la nueva previsin.
Es por estas razones, entre otras, que los empresarios individuales deciden
poner sus negocios en comn con otras personas, para compartir beneficios y
prdidas; esto es, forman sociedades.
Seccin I
Las reglas generales sobre las sociedades comerciales
194. Objeto. La empresa colectiva encuentra su organizacin jurdica en las
diversas formas de sociedades comerciales. Cuando el objeto o la actividad que
se pretende explotar con la empresa no supone la inversin de grandes capitales,
los empresarios tienden a asociarse entre s, sea determinados por razones de
parentesco familiar, de amistad o de confianza profesional, en sociedades
caracterizadas precisamente por esta consideracin de la persona. Pero si la
empresa requiere grandes sumas de dinero, es necesario recurrir al ahorro
pblico, sin consideracin de las personas que lo entreguen, formndose as
sociedades de capitales.
Pero aun antes de elegir una forma societaria determinada, interesa saber
cmo organizarse en sociedad, cules requisitos deben reunirse, bajo qu
condiciones jurdicas nace este ente diverso de los socios que lo componen y que
se llama sociedad. Una vez reunidos los requisitos, cules son las consecuencias
que de ellos derivan cuando nace esta forma de organizacin, cmo acta ella
frente a los terceros para desarrollar su actividad jurdica. Siendo un ente diverso
de los miembros que lo componen, la ley atribuye el beneficio de la personalidad
jurdica para actuar en la vida jurdica.
El estudio del contrato de sociedad, sus requisitos esenciales, la persona
jurdica que l origina, los diversos tipos de sociedades existentes y sus
caractersticas comunes y diferenciales y las ventajas y desventajas de ellas,
forman un conjunto de normas conocidas como las reglas generales comunes de
las sociedades comerciales, que trataremos a continuacin.
Plan de desarrollo. Esta Seccin I relativa a las reglas generales comunes de
las sociedades comerciales es dividida en dos prrafos: el Prrafo I tratar del
Hasta
aqu ,
Generalidades. Cuando dos o ms personas se juntan para llevar a cabo una
editad
empresa de la cual todos van a soportar los mismos riesgos y gozar del provecho,
o se habla de una sociedad.
195. 1) Definicin de sociedad. De acuerdo con la disposicin del artculo 2053
del Cdigo Civil chileno, tomado del artculo 1832 del Cdigo Civil francs: La
sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner
algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello
provengan.
La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente
considerados.
196. 2) Caracteres distintivos de la sociedad: el contrato y la persona moral.
La nocin de sociedad es ambivalente en el sentido que por una parte ella implica
un acto jurdico al que se le atribuye la naturaleza de contrato, y por otra parte ese
acto fundacional da origen a un sujeto de derecho, una persona jurdica, a la que
se le reconocen atributos tales como el nombre, patrimonio, domicilio, capacidad y
nacionalidad.
El acto jurdico es insustituible para dar nacimiento a la sociedad, pero una vez
que ella se ha creado, en su funcionamiento tiene particular importancia la
personalidad jurdica porque permite explicar en mejor forma las relaciones de los
socios entre s y sobre todo las relaciones de la sociedad con los terceros. Las
relaciones internas se estructuran a travs de diversos rganos sociales, cuyas
competencias se determinan por la ley y por los asociados, y las relaciones
externas quedan entregadas al o a los rganos de representacin. Interesa, en
consecuencia, analizar, en apretada sntesis, la naturaleza jurdica que se le
atribuye a la sociedad, en la opinin de los autores de la doctrina.
197. 3) Naturaleza jurdica de la sociedad. Al respecto se han elaborado varias
doctrinas, las que sin duda tienen importancia al momento de establecer el
rgimen normativo que la regula, como as tambin para determinar las reglas
supletorias que le son aplicables. Entre las ms conocidas explicaciones acerca
de la naturaleza de la sociedad, se encuentran la teora contractual clsica, la
teora del acto constitutivo de Von Gierke, la teora de la institucin y la teora del
contrato de organizacin o de colaboracin. Trataremos sucintamente de cada una
de ellas a continuacin.
a) Teora contractual clsica. Segn ella la sociedad tienen su origen en un
acuerdo entre los socios, que adopta la forma de un contrato. Esta doctrina se
mantuvo sin contrapeso hasta finales del siglo XIX, siendo recogida en las
principales codificaciones civiles y mercantiles de comienzos de dicho siglo, como,
por ejemplo, el Cdigo Civil francs de 1804, el Cdigo de Comercio francs de
1807, el Cdigo de Comercio espaol de 1829, y ms adelante, por el Cdigo Civil
chileno de 1857 y por el Cdigo de Comercio chileno de 1867. Esta concepcin
todava cuenta con el apoyo de algunos, pero para admitirla sealan que la
por los estatutos. Los estatutos son instrumentos para el logro de dicho fin, de
suerte que sus disposiciones pueden ser modificadas si cambian las
circunstancias. Siendo la sociedad una institucin, configura un organismo
investido de personalidad propia, de voluntad propia, y tiene asimismo un fin social
que predomina sobre el inters individual de los socios, por lo que son ilegtimos
los actos contrarios a ese fin social.
La concepcin institucional de la sociedad podra ser admitida en el derecho
chileno, especialmente en el caso de la sociedad annima. En efecto, en el art. 1
de la Ley N 18.046 define la sociedad annima como una persona jurdica
formada por la reunin de un fondo comn, y no se la define como un contrato,
como ocurre con el artculo 2053 del Cdigo Civil. Es un sujeto de derecho y
tendra un fin social indicado en sus estatutos, donde se describen uno o varios
objetos sociales. Se tratara asimismo de un ente con voluntad propia, que se
genera en los rganos sociales, directorio y juntas de accionistas, cuyas funciones
no son delegables por radicar en el directorio como cuerpo colegiado y no en los
miembros de este organismo y en la junta como tal y no en los accionistas que la
integran. Adems las facultades emanan de la ley y no de los accionistas y se
ejercen colectivamente en sala legalmente constituida o en el seno de las juntas
ya constituidas (arts. 1, 39 y 40 Ley N 18.046). Incluso se podra sostener el
predominio del fin social sobre el inters individual de los accionistas, en la
prohibicin de celebrar contratos donde haya intereses contrapuestos (art. 44 Ley
N 18.046).
d) Teora del contrato de colaboracin. Se trata de una variante de las
nociones contractualistas acerca de la naturaleza jurdica de la sociedad. Esta
doctrina admite que el acto fundacional de la sociedad es un contrato, pero esta
convencin est revestida de ciertos caracteres propios, ya que se trata de un
contrato plurilateral y de un contrato de organizacin.
Es un contrato plurilateral porque en l intervienen dos o ms partes cuyas
voluntades van encaminadas hacia el logro de un fin comn, siendo por su propia
naturaleza un contrato abierto.
Es adems un contrato de organizacin, porque a travs de l se coordinan
elementos que integran la persona jurdica en s, esto es, la entidad corporativa,
establecindose los rganos mediante los cuales se genera y expresa su voluntad
propia.
La nocin de contrato plurilateral fue ideada por Tulio Ascarelli y reafirmada
por Ferri, Branca, Cariota y Ferrara, entre otros. Para Ascarelli la sociedad es un
contrato plurilateral porque en su celebracin intervienen no slo dos, sino tres o
ms personas, de manera que cada uno de los contratantes tiene ante s,
simultneamente, tantas contrapartes como personas intervengan en el contrato,
con excepcin de l mismo. Los derechos que las partes adquieren y las
obligaciones que contraen son de la misma e idntica naturaleza. En este tipo de
contratos plurilaterales cada socio no se encuentra frente a otro socio, sino ante
todos los socios, a diferencia de los otros contratos en los cuales las partes se
someten a prestaciones opuestas.
En sntesis los elementos caractersticos del contrato plurilateral son: nmero
indeterminado de partes y las partes, se orientan hacia un fin comn. El primer
elemento siempre se cumple, porque las legislaciones exigen para la celebracin
considere ilcita para los comerciantes individuales lo ser tambin para una
sociedad. Ejemplo: una sociedad creada para dedicarse al contrabando.
Debe considerarse, bien entendido, el fin real de la sociedad y no solamente el
fin aparente que puede ser lcito (una sociedad puede tener un fin perfectamente
lcito, pero en realidad ejercer una actividad ilcita).
Vistos en esta forma los requisitos relativos a todo contrato que debe reunir el
de sociedad, trataremos a continuacin los que le son propios.
205. 2) Requisitos especiales del contrato de sociedad. Para que haya
sociedad es necesario que se aporten en comn ciertos bienes con la mira de
repartir los beneficios que provengan de la explotacin de tales bienes. Pero
adems se requiere que las personas que se unen en sociedad tengan la
intencin de compartir en un pie de igualdad las vicisitudes que la realizacin de la
empresa pueda presentar.
Los requisitos especiales de la sociedad son, entonces: los aportes, los
beneficios, la intencin de formar la sociedad; esta ltima se conoce con la
expresin de affectio societatis.
Veremos separadamente cada uno de los elementos especiales del contrato
de sociedad.
206. a) Los aportes. La sociedad es un contrato en que dos o ms personas
deciden PONER ALGO EN COMUN, con la mira de repartir los beneficios que de
ello provengan (art. 2053 del Cdigo Civil).
Para que haya sociedad se requiere, en consecuencia, PONER ALGO EN
COMUN, lo que quiere decir que los contratantes deben aportar alguna cosa a la
sociedad: esto constituye los aportes. Pero, adems, de acuerdo con el artculo
2053 del Cdigo Civil, estos aportes SE EFECTUAN CON LA MIRA O
PROPOSITO DE REPARTIR LOS BENEFICIOS que de ello resulten, lo que
equivale a decir que cada uno de los contratantes debe tener en mente no slo la
idea de realizar beneficios, sino tambin de repartirlos.
A cambio de su aporte (en dinero, en especies o en trabajo) el socio PASA A
SER TITULAR de una PARTE SOCIAL. Esta parte puede ser una accin en las
sociedades annimas o una parte de inters en las sociedades de personas. El
conjunto de las partes sociales debe corresponder al conjunto de los aportes y a
su valor en el momento en que ellos fueron efectuados.
207. 1) El capital. El capital social est constituido por el conjunto de los
aportes o partes sociales. El valor nominal corresponde al valor de los aportes en
el momento en que stos han sido efectuados. El capital as constituido representa
una deuda de la sociedad respecto de los socios, porque la sociedad debe el valor
de los bienes que han sido aportados por stos. Siendo deuda, debe figurar en el
pasivo en el balance de la sociedad.
Por otra parte, el capital social constituye el derecho de prenda general en el
que los acreedores de la sociedad harn efectivos sus crditos. Por eso debe
permanecer fijo, intangible, e igual al valor de los aportes de origen. Esto explica el
hecho de que los socios no puedan retirar durante la existencia de la sociedad los
aportes que han efectuado.
El capital social as definido debe distinguirse del activo social. En el momento
en que la sociedad se constituye por los aportes, el capital social corresponde al
activo social; es en efecto con ese capital que se van a comprar las mquinas, las
mercaderas, etc. Pero, con el correr del tiempo, este activo va a evolucionar: l
podr aumentar de valor o disminuir segn que la sociedad obtenga beneficios o
prdidas; en cambio, el capital social representado por los valores de los aportes
de origen no vara.
208. 2) Diferentes clases de aportes. Los aportes pueden consistir en dinero,
en especies o en trabajos o servicios.
Los aportes en dinero no exigen mayor explicacin; ellos pueden ser
entregados de una sola vez en el momento de la constitucin de la sociedad o en
pocas fijas y determinadas.
El aporte en especies consiste en entregar otra cosa que dinero: un bien
determinado (un inmueble, mercadera, materiales, etc.), elementos de un
establecimiento de comercio: marca comercial, nombre comercial, patente de
invencin, etc.
El aporte en especies puede revestir dos formas: aporte en propiedad o aporte
en usufructo.
Cuando el aporte en especies es una propiedad, es la sociedad la que se hace
duea de la cosa aportada. Equivale a una venta, en el caso de las cosas
corporales, o a una cesin de crdito, cuando se trata de un bien de naturaleza
incorporal. Aportada la cosa en propiedad, es la sociedad la que soporta los
riesgos que ella puede sufrir desde que se perfecciona el aporte. Por otra parte,
para que el aporte en propiedad se perfeccione y produzca efectos respecto de
terceros, deben cumplirse las formalidades propias de la enajenacin en cada
caso, atendiendo a la naturaleza del bien aportado.
Por ltimo, cuando la sociedad se disuelve, el socio que aport una especie en
propiedad no puede exigir de la sociedad la restitucin de la cosa misma, sino la
de su valor en ese momento, una vez pagados los acreedores sociales.
Al contrario, cuando la especie ha sido aportada a la sociedad en usufructo,
ella permanece en el patrimonio del socio aportante, quedando la sociedad
autorizada para usarla y obtener sus frutos, pero sin adquirir su propiedad. La
sociedad queda en calidad de usufructuaria y el socio aportante como nudo
propietario.
Permaneciendo la cosa en el dominio del socio, los riesgos de ella deben
soportarse por ste. A la disolucin de la sociedad tendr derecho a que se le
devuelva la cosa misma que nunca ha salido de su patrimonio.
Finalmente, el aporte puede estar constituido por el trabajo o la actividad que
el socio aportante efecta o promete efectuar, en razn de su competencia
tcnica, profesional o comercial. Tambin puede consistir en los servicios que el
socio dispensar a la sociedad que se beneficiar de su crdito comercial. El
aporte en industria tiene un carcter sucesivo en el sentido de que debe prestarse
durante la vida de la sociedad y terminar slo con el deceso del socio aportante.
Adems, debe ser lcito, as, por ejemplo, el crdito poltico o trfico de influencias
no es considerado como un aporte lcito, siendo admitido el aporte del nombre
cuando ste es conocido y el del crdito comercial efectivo de una persona.
El aporte de industria no forma parte del capital social; no puede constituir
derecho general de prenda para los acreedores sociales y est prohibido en las
sociedades de capital, en las cuales los socios limitan su responsabilidad al monto
de los aportes (ej.: en la sociedad annima). Por el contrario, el aporte de industria
no por los socios, es decir, la sociedad acta en forma personal o por intermedio
de sus rganos o representantes legales. As, la sociedad quedar obligada tanto
por los contratos celebrados por sus representantes legales o mandatarios, cuanto
por los delitos o cuasidelitos que stos puedan cometer.
224. 2) El nombre y el domicilio de la sociedad. Por ser persona jurdica, las
sociedades tienen un nombre y un domicilio o sede social distintos del de cada
uno de los socios.
225. El nombre de la sociedad vara segn su naturaleza. En las sociedades
de personas, y en especial en la sociedad colectiva, en la cual los socios
responden personalmente del pasivo social, el nombre se denomina razn social y
est constituido por el nombre de los socios o por el de alguno de ellos, seguido
de la expresin y compaa.
En las sociedades de capitales, y ms particularmente en la sociedad
annima, donde los socios responden de acuerdo con su inters en la sociedad, el
nombre de los socios nada dice hacia el exterior; entonces el nombre de la
sociedad es una denominacin comercial que corresponde al objeto que ella
explota: Manufacturas de Calzados Iarza S.A..
Por ltimo, en las sociedades de responsabilidad limitada el nombre puede
corresponder a una razn social a la cual debe agregarse obligatoriamente la
expresin limitada para indicar la naturaleza de la sociedad, o puede tener un
nombre o denominacin comercial seguido de la expresin limitada (art. 4 de la
Ley N 3.918, de 14 de marzo de 1923). Ejemplos: Daz y Valenzuela Limitada,
Constructora de Viviendas Limitada.
226. Domicilio o sede social. Generalmente figura como la razn social o la
denominacin social en los estatutos de la sociedad. El domicilio o sede social
debe ser real, no arbitrario ni ficticio. Una persona fsica no elige su domicilio,
porque la ley le atribuye el domicilio donde tiene su residencia con nimo de
permanecer en ella (art. 59 del Cdigo Civil). El lugar donde un individuo est de
asiento, o donde ejerce habitualmente su profesin u oficio, determina su domicilio
civil o vecindad (art. 62 del Cdigo Civil). El domicilio en el caso de las personas
fsicas es un concepto legal que escapa a la voluntad del individuo.
Pero en el caso de la sociedad, la sede social est en el lugar donde se
encuentra el centro de la direccin administrativa? O bien est ubicada en el
lugar del centro de la explotacin o actividad econmica? O bien, por ltimo, en
el lugar donde se renen habitualmente las asambleas de socios? La ley no se ha
pronunciado expresamente. La sede social debe ser fijada por los socios en uno
de estos centros, pero debe corresponder a una realidad.
Segn la Corte de Casacin francesa, la sede social se encuentra all donde
estn ubicados los rganos de direccin y de control. Es en efecto ah donde se
manifiesta el poder de decisin, es decir, la voluntad de la persona moral.
En el derecho chileno se admite como domicilio o sede social el que aparece
en los estatutos de la sociedad.
Veamos, por ltimo, la nacionalidad como consecuencia de la personalidad
jurdica atribuida a las sociedades.
227. 3) La nacionalidad de las sociedades. La nacionalidad de la sociedad
como persona jurdica es el vnculo que la une con un Estado determinado. Se
trata de un vnculo jurdico que no puede quedar al arbitrio de los socios
limitada. Las caractersticas formales que se toman en cuenta para agrupar las
sociedades de este modo son: la responsabilidad de los socios, la forma de
administracin, la razn social y la cesibilidad de los derechos de los socios.
Sin embargo, pensamos que la clasificacin ms importante entre las
sociedades comerciales es la que distingue entre sociedades de personas,
sociedades de capitales y sociedades de carcter mixto.
Veamos separadamente cada una de estas clasificaciones y sus caracteres
jurdicos distintivos.
Prrafo I
Sociedades civiles y comerciales
229. Elementos de clasificacin. El elemento que sirve de base para formular
esta clasificacin es, como dijimos, el objeto para el cual la sociedad se ha
pactado.
Ahora bien, de acuerdo con el artculo 2059 del Cdigo Civil, si el objeto de la
sociedad es la realizacin de algn acto de aquellos que la ley califica de
comerciales (art. 3 del Cdigo de Comercio), la sociedad es comercial. Por el
contrario, si el objeto social no est constituido por actos de comercio, la sociedad
es civil, con excepcin de la sociedad annima, que es siempre mercantil, aun
cuando se forme para la realizacin de negocios de carcter civil (art. 1 inc. 2 de
la Ley N 18.046).
Basta que uno de los actos que constituyen el objeto social sea un acto
comercial para que la sociedad tenga el mismo carcter. De esta suerte, la
mercantilidad de la sociedad es obra de la propia ley; nada vale que las partes
expresen en los estatutos que la sociedad tendr el carcter de sociedad civil si se
dedica a realizar alguna de las actividades que la ley califica de actos de comercio
en el artculo 3 del Cdigo de Comercio. La jurisprudencia de nuestros tribunales
ha sealado a este respecto: El hecho de habrsele dado equivocadamente a la
sociedad en el encabezamiento de la escritura social, el nombre de comercial, de
que se hayan llenado algunas de las formalidades, no son causa para que pierda
su verdadero carcter civil. La ejecucin de actos de comercio por parte de la
sociedad tampoco la hace perder su carcter civil, porque la ley para clasificar la
sociedad no considera los actos que ellas pueden realizar durante la vigencia del
contrato, sino los negocios para que ha sido formada.
230. Importancia de la clasificacin de sociedades civiles y comerciales. Es
interesante calificar una sociedad de civil o de comercio por las siguientes
razones:
a) Ellas se constituyen de una manera diferente. Las sociedades comerciales
son solemnes, deben cumplir determinadas formalidades de constitucin: escritura
pblica que contiene el pacto social y, adems, inscripcin en extracto en el
Registro de Comercio. Estas formalidades varan segn que se trate de
sociedades comerciales de personas, de capitales o de carcter mixto.
Por el contrario, las sociedades civiles no estn sometidas a ninguna
formalidad; son, por regla general, consensuales, con excepcin de las
sociedades civiles de responsabilidad limitada, que deben observar determinadas
reglas formales de constitucin (art. 2 de la Ley N 3.918, de 14 de marzo de
1923).