XXIV JORNADAS LATINOAMERICANAS DE DERECHO

TRIBUTARIO

ISLA MARGARITA (VENEZUELA)

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DE LA COMISIN

SOBRE EL
Tema 1:

LA ELUSIN FISCAL Y LOS MEDIOS PARA EVITARLA

En Isla Margarita, Venezuela, el da veintitrs de octubre de dos mil ocho, en

conformidad con el artculo 6 del Reglamento de las Jornadas, la Comisin de Trabajo
encabezada por su Presidente, Sergio Endress G. (Chile) e integrada por la Secretaria
Lucy Cruz de Quiones (Colombia) y el Relator General Cesar Garca Novoa, as como
por los ponentes nacionales y los siguientes seores A. Mazz (Uruguay) y S. Abache
(Venezuela) designados por el Relator y representantes por paises, Seores, J. Alvarez
(Mxico), R. Cores (Per), A. Crdova (Per), M. Valenilla (Venezuela), Christin
Blanche (Chile), R. Vergara Sandoval (Bolivia), C. Prez Navaro (Uruguay), C. Chin
R. (Guatemala) y A. Tarsitano (Argentina). Adems la Comisin tuvo el honor de
contar con la presencia de Dr. Jos Andres Octavio (Venezuela).

VISTOS:
La Ponencia General del Dr. Cesar Garca Novoa (Espaa) y las Ponencias
Nacionales siguientes: Argentina (Jorge Hctor Damarco), Brasil (Marcus Lvio
Gomes), Colmbia (Benjamn Cubides Pinto), Chile (Felipe Yez Villanueva), Ecuador
(Yolanda Yupanqui Carrillo), Espaa (Javier Prez Arraiz), Italia (Giovanni Moschetti),
Mxico (Jos de Jess Gmez Cotero), Per (Mara Julia Senz Rabanal), Portugal
(Rogrio M. Fernandes Ferreira y Cludia Saavedra Pinto), Uruguay (Leonardo Costa
Franco) y Venezuela ( Carlos E. Weffe) y las Comunicaciones Tcnicas presentadas
por los doctores Vicente Oscar Daz y Gloria Mara Gurbista de Argentina, Heleno
Taveira Torres y Pollyana Mayer de Brasil, Paul Cahn Speyer de Colombia, Luis
Alfonso Martnez Giner, Ana Lopaz Prez y Soraya Rodrguez Losada de Espaa,
Dara Coppa de Italia y Serviliano Abache Carvajal, Luis Homes Jimnez y Juan Carlos
Fermn Fernndez (Venezuela), asi como las intervenciones de los Doctores, P. Barros
Carvalho, A. Mazz, J. Malherbe y A. Crdova.

VISTAS:
La resolucin aprobada en el tema 2: La evasin fiscal legtima, concepto y problemas,
en Portugal, en 1970, en las IV Jornadas Luso-Hispano-Americanas de Estudios
Tributarios, en la ciudad de Estoril, Portugal, las Jornadas sealaron que:El concepto
de evasin tributariadebe ser restringido a las conductas ilcitas adoptadas por el
contribuyente para eximirse total o parcialmente del cumplimiento de la obligacin
tributaria. y que:La denominacin de elusin debe reservarse a aquellas conductas
que por medios lcitos, nada o menos gravados, llegan un resultado econmico
equivalente al contemplado por la ley.
La resolucin aprobada en el tema 3: El uso de las presunciones y ficciones en Derecho
Tributario , 1985, en Colombia, por las XII Jornadas Latinoamericanas de Derecho
Tributario, Bogot, que seala:2. Las ficciones y las presunciones legales (iuris et de
jure y iuris tantum) son tcnicas legislativas utilizadas con carcter general en el
Derecho, siendo tambin legtimas dentro del Derecho Tributario, entre otras razones
por las dificultades de obtener pruebas directas, por la proliferacin de comportamientos
evasivos y por la simplificacin en la configuracin legislativa de los hechos
imponibles.

CONCLUYE Y RECOMIENDA

Primera. La elusin es un comportamiento del obligado tributario consistente en

evitar el presupuesto de cualquier obligacin tributaria, o en disminuir la carga tributaria
a travs de un medio jurdicamente anmalo, por ejemplo: el abuso de la norma, de la
forma o la vulneracin de la causa tpica del negocio jurdico, sin violar directamente el
mandato de la regla jurdica pero s los valores o principios del sistema tributario.
Segunda. La elusin constituye un comportamiento lcito y por tanto no es
sancionable. Slo corresponde a la ley establecer los medios para evitarla y regular los
supuestos en que procede recalificar el hecho para garantizar la justicia en la
distribucin de las cargas publicas.
Tercera. Existe un derecho derivado de la libertad econmica a ordenar los
actos o negocios propios de la manera fiscalmente ms ventajosa o menos gravosa.
Cuarta. La economa de opcin consiste en el lcito aprovechamiento de las
posibilidades que ofrece el ordenamiento jurdico o de un defecto normativo.

Quinta. La simulacin

implica

la generacin de una apariencia, con la

finalidad de evitar el rgimen jurdico-tributario del

acto o negocio disimulado.

Cuando tiene como finalidad causar perjuicio al Fisco puede constituir un acto elusivo o
evasivo, dependiendo las circunstancias de hecho y de las exigencias del tipo infractor.
Sexta. La norma tributaria debe interpretarse conforme a los mtodos
generalmente admitidos en el Derecho. Por ello, son improcedentes

criterios

hermenuticos contrarios a la esencia jurdica de la norma tipificadora del tributo.

La calificacin tributaria sirve como criterio antielusivo y tiene como finalidad
fijar la relacin jurdica sustancial que subyace en cada negocio jurdico.
La prevalencia de la sustancia sobre la forma debe establecer la verdadera
naturaleza jurdica del acto o negocio gravado.
Sptima. El mecanismo adecuado para afrontar la elusin es el desconocimiento
de la conducta elusiva y la aplicacin de la norma que se ha tratado de eludir o de evitar
mediante el comportamiento anmalo, conforme a lo establecido en la ley.
Octava. Las clusulas generales antiabuso son instrumentos de poltica
antielusiva que, a pesar de sus ventajas, plantean serios riesgos de afectar la seguridad
jurdica del obligado tributario. Su previsin mediante ley obliga a una regulacin que
incluya un

presupuesto de hecho preciso, la carga de la prueba por parte de la

Administracin y un procedimiento garantista.

En todo caso, debe reconocerse al contribuyente la posibilidad de acreditar el
propsito econmico para enervar la aplicacin de la clusula.
Novena. La analoga no es un medio adecuado para combatir la elusin.
Dcima. Las clusulas especiales son otros instrumentos de poltica antielusiva.
Su formulacin debe respetar el principio de capacidad econmica, seguridad
jurdica, legalidad y ser compatible con los Convenios de Doble Imposicin.
En pases cuyos ordenamientos jurdicos reconocen un derecho supranacional,
las clusulas especiales deben respetar las exigencias de la no discriminacin, la libertad
de circulacin de capitales y de establecimiento.
Undcima. Las presunciones y ficciones como clusulas especiales antielusivas
deben respetar las exigencias de los principios de legalidad, capacidad econmica,
seguridad

jurdica

proporcionalidad.

Corresponde

al

legislador

presunciones que, en lo posible, deben admitir prueba en contrario.

establecer

Duodcima. La elusin tributaria internacional se caracteriza por la utilizacin

anmala de los puntos de conexin fijados por las leyes o por los convenios.
Frente a este tipo de elusin deben preverse normas y clusulas que impidan la
aplicacin inapropiada del Convenio de Doble Imposicin o la adquisicin abusiva de la
residencia en territorios de baja tributacin.
En el mbito del Derecho Internacional resulta especialmente importante el
intercambio de informacin, que es condicin de efectividad de las medidas antielusivas
con dimensin internacional. Los Estados latinoamericanos deberan firmar acuerdos de
intercambio informativo y desarrollarlos mediante procedimientos internos.

Las conclusiones fueron aprobadas por unanimidad, excepto las N 1, la N 5, la N 8,

inciso segundo, N 9 y la N 11, aprobadas por mayora que super los dos tercios de los
presentes.

El Relator General

Csar Garca Novoa

El Presidente de la Mesa

Sergio Endress G.

La Secretaria de la Mesa

Lucy Cruz de Quiones.