TEMA 2:

LA PRODUCCIN DEL
DERECHO
Slvia Navarro, phD (c)
Facultat de Dret, UB
Fonaments del Dret, Grau en Dret

2.1. LAS FUENTES DEL

DERECHO

2.1. Las fuentes del derecho

Definicin
Ambigedad
Dos sentidos: (1) fuentes de produccin o

fuentes materiales y (2) fuentes formales o

formas de produccin normativa, relacionadas
con las fuentes de conocimiento (3)

 Desde el anlisis de la Filosofa del Derecho;

las fuentes de produccin normativa se

dividen en 2: (i) Ley = positivismo jurdico y (ii)
sentencias judiciales=realismo jurdico.
Iusnaturalismo
Principios generales del derecho

2.1.1 Evolucin histrica de las fuentes

del derecho
Introduccin
- La cuestin de las fuentes:

Quin? Y Cmo? se manda

- Diferencia entre norma no escrita y costumbre
Costumbre como antecedente
Papel destacado del monarca

 La voluntad general del nuevo soberano el pueblo, R.

La constitucin como norma suprema y pilar del

ordenamiento jurdico, K.
Nuevo modelo de Estado; LIBERAL DE DERECHO, G.
Positivismo jurdico como produccin jurdica
Monismo jurdico derivado del positivismo (doctrina)// otros

poderes, pluralismo jurdico.

 Transformacin del sistema de fuentes tradicional

3era etapa del ESTADO CONSTITUCIONAL:
- Primaca de Ley y su reserva de Ley
- Primaca y aplicacin efectiva de la Constitucin
- Control jurisdiccional; de la legalidad y de la

constitucionalidad

2.1.2. Las fuentes de derecho y la nocin

de ordenamiento jurdico
Poder poltico
normas
proceso

codificador
Definicin de ordenamiento jurdico
Art.1.1CC : (siguiente pantalla)

(1) LA LEY
Rasgos:
- Seguridad jurdica
- Carcter general y/o abstracto
- Corolario de la igualdad formal o jurdica
- ndole reflexiva y deliberativa
- Garantismo
Mecanismos para su control:
- Principio de legalidad penal
- Principio de irretroactividad

 Principios:
- Respuesta
- Principio de legalidad
- Jerarqua
- Reservas de Ley
- iura novit curia

Jerarqua de nuestro ordenamiento

jurdico:

(2) LA COSTUMBRE
Definicin
Slo persiste en: DIP y DM
Declin con la codificacin
Requisitos para converitirse en L:
- Antigedad
- Generalidad
- Uniformidad
- Reiteracin
- Frecuencia

 Adems el juez no debe conocerla; debe ser alegada y

probada
opinio iuris seu necessitatis

Distincin con las costumbres locales que tienen mbito

territorial
La clasificacin ms importante es en referencia a las leyes

(c vs. l) 3:
a.

contra legem

b.

secundum legem

c.

praeter legem

(3) Los principios generales del Derecho

Fuente supletoria y carcter informador (CC)

Distincin de p.g.d entre:

- rules
- policies
- principles

Se necesita ponderacin por parte del legislador para

desentraar la validez y aplicabilidad del principio.

(4) Otras fuentes jurdicas

Jurisprudencia
Doctrina cientfica
Doctrina legal

2.2 EL ESTADO Y EL
ORDENAMIENTO JURDICO
ESTATAL

2.2.1 Del estado moderno al Estado de

Derecho: legitimidad y legalidad
Edad Moderna
Fin del Feudalismo
Nuevo sistema de Gobierno = Estado de Derecho
Idiosincrasia dentro del Estado de Derecho:
- Ruptura religiosa
- Cientifismo
- Mercantilismo (burguesa)
- Liberalismo econmico y poltico
- Iusnaturalismo racionalista

 LEGITIMIDAD: Para que una accin sea conforme con el

derecho vigente se requiere que la persona que la realiza

tenga derecho a hacerlo.
LEGALIDAD: La persona que realiza la accin, lo hace,

dentro de los parmetros del marco legal establecido

Respecto a los GOBIERNOS

3 justos ttulos: divino, carismtico y convencional (Weber)

 Aplicacin de legitimidad & legalidad:

- Requisitos necesarios a la vez
- 1 de los 2 suficiente unilateralmente
- Teora reductiva
En el Iusnaturalismo clsico se exigen ambas
Si no se respeta la legalidad = tirano de hecho
Si no se respeta la legitimidad = tirano de derecho

2.2.2. El Estado de Derecho:

caractersticas bsicas
Pensamiento contractualista, deriva en Estado de derecho donde

culmina la unind e: derecho, moral y poltica

La visin de Kelsen el Estado de derecho siempre existe.
Eje central de las inquietudes del individuo:
Quin manda? Cmo se manda? Qu es lo que se manda?
3 tems:
* Soberana
- Nacional y popular
* El principio de legalidad, la separacin de poderes y el control jurdico de
la administracin
- Legalidad legtima
- Separacin de poderes
- Control de la administracin
* El reconocimiento y proteccin de los derechos humanos
- Principio de imparcialidad
- Legitimidad material
- Dignidad humana

2.2.3. Las transformaciones del estado de

Derecho
Caractersticas bsicas del Estado de derecho (4)
1. EN RELACIN A LAS FUNCIONES Y ORGANIZACIN

DEL PODER POLTICO

2. EN RELACIN AL PROTAGONISMO ASIGNADO AL
DERECHO
3. EN RELACIN AL RECONOCIMIENTO DE LOS
DERECHOS HUMANOS
4. EN RELACIN AL MBITO ECONMICO Y SOCIAL

1. EN RELACIN A LAS FUNCIONES Y

ORGANIZACIN DEL PODER POLTICO
Subdivisin:
a) Estado Liberal: 3 poderes a favor del capitalismo y

bsqueda de beneficios.
b) Estado social: estado intervencionista para cumplir con
empresarios y ag.sindicales.
c) Estado democrtico: tambin llamado constitucional,
art.9.1. CE, aunque los resortes residen en los partidos
polticos partitocracia.

Artculo 9.1, Constitucin Espaola, 1978

Los ciudadanos y los poderes pblicos
estn sujetos a la Constitucin y al resto del
ordenamiento jurdico.

2. EN RELACIN AL PROTAGONISMO
ASIGNADO AL DERECHO
Ilustracin y su absolutismo poltico, CODIFICACIN.
El E.Liberal atribuye a la ley la supremaca sobre fuentes

del derecho.
Mutacin del Estado hacia el E.Social; donde se piden las

3 des:
- DESLEGALIZACIN
- DESREGULACIN
- DESFORMALIZACIN

3. EN RELACIN AL RECONOCIMIENTO DE
LOS DERECHOS HUMANOS
Se parte de la base de la progresiva unin, hasta hacer

indispensable, del E. de derecho y los Derechos

Humanos.
La doctrina percibe 4 generaciones de derechos:
1. Generacin: E.Liberal, las libertades vistas como algo
malo. Actualmente son la constitucin del DF y el recuso
de amparo. EJ
2. Generacin: Valor de la igualdad y titular de derechos el
ser humano trabajador. EJ (se mencionan siempre 3),
Qu pasa con la crisis?

(seguimos)
3a. Generacin: derechos de las minoras sociales,
grupos, gua de solidaridad en forma de cartas. EJ
4. Generacin: DERECHOS DE LTIMA GENERACIN
Basados en el respeto a la dignidad humana, y dan
respuesta a los actuales riesgos que ciernen nuestra
sociedad.

4. EN RELACIN AL MBITO ECONMICO Y

SOCIAL
Distintas fases tanto para E.de derecho como para

capitalismo.
Varan las expectativas dependiendo de la situacin EJ
Reconocimiento progresivo de los derechos sociales
Fin del sufragio censatario y pasa a ser universal
Mejoras en calidad y expectativas de vida; as como en
aptitudes profesionales
Humanizacin de derecho con cambios en:
- D. penal y sancionador
- D. Fiscal y tributario
- D. mercantil y laboral

2.2.4 y 2.2.5 Monismo y pluralismo

jurdico
El E. liberal asume el monopolio de la fuerza y el

positivismo jurdico revindica el monopolio de la creacin

del derecho.
Existen 2 teoras:
MONISMO JURDICO:
- El derecho es norma y expresa la voluntad del legislador
- No hay derecho al margen del Estado.
- El Estado tiene monopolio de produccin jurdica.
- El derecho se estructura jerrquicamente.

PLURALISMO JURDICO:
- El derecho es la concrecin de formas de vida social no
de las voluntades del legislador.
- Los distintos grupos sociales tienen facultades
normativas propias. Se traduce en pluralidad de
ordenamientos jurdicos
- El o.j. tiene una estructura horizontal.
Conclusin: Qu teora aplica el art.9,3 CE?

2.3. LA UE Y EL
ORDENAMIENTO JURDICO
INTERNO

(0) Introduccin
Ttulo III. De las Cortes Generales
Captulo tercero. De los Tratados Internacionales

Artculo 93 CE
Mediante la ley orgnica se podr autorizar la celebracin
de tratados por los que se atribuya a una organizacin o
institucin internacional el ejercicio de competencias
derivadas de la Constitucin. Corresponde a las Cortes
Generales o al Gobierno, segn los casos, la garanta del
cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones
emanadas de los organismos internacionales o
supranacionales titulares de la cesin.

(0.1) Caractersticas UE
LO 10/1985, 2 agosto
1 Enero 1986
Espaol@s sometidos a un nuevo o.j.: Derecho

comunitario ( ordenamiento comunitario).

La UE es una comunidad de derechos con

instituciones propias y propias competencias cedidas

por los EEMM.

(0.2) Significado
UE representa un ordenamiento propio que integra los

ordenamientos de los EEMM. Un solo cuerpo de derecho

que vincula a los EEMM e impone sus rganos polticos y
jurisdiccionales internos
UE posee instituciones internacionales con capacidad

jurdica que emiten normas vlidas jurdicamente y tienen

personalidad jurdica internacional.
Los poderes de la UE son una transferencia voluntaria de

los EEMM que autolimitan su soberana.

2.3.1. El proceso de integracin

Instituciones u
rganos
propios

Polticas
compartidas

Rgimen
jurdico

 Gnesis (h)

- 1951- Comunidad Europea del Carbn y del Acero (2002)

- 1957 6 Pases CEEA = euratom; a CEE ( Roma)
- CEE:
6 pases 1957
Amplianciones: 1973 (9), 1981 (10), 1986 (12), 1995 (15),
2004 (25), 2007 (27) y 1 Julio 2013 (28).
Diversas reformas: Incorporando objetivos econmicos

(+) y poltico sociales (-)

2.3.2. Las instituciones

COMISIN

CONSEJO

PARLAMENTO
EUROPEO

CONSEJO
EUROPEO

COMISIN (sede Bruselas)

1 Presidente
30.000 funcionarios
28 comisarios propuestos por cada uno de los pases

miembros
Competencias: legislacin, aplicacin(TI y derecho
comunitario), ejecucin (presupuesto UE) y
representacin exterior

CONSEJO (sede Bruselas a veces Luxemburgo)

Integrado por ministros de ciertas reas de gestin (ej:

ECOFIN, Educacin, Ganadera)

Presidencia rotatoria entre pases cada 6m.
Reuniones sectoriales dnde asiste el presidente de la
Comisin y los comisarios del sector a tratar.
Competencias: Institucin con + peso decisorio en la UE,
rgano legislativo principal de la UE (antes exclusivo ahora
con el parlamento) y asume funciones ejecutivas
desarrollando y coordinando polticas de la UE.

CONSEJO EUROPEO (Bruselas)

Introducido con el T.de Lisboa en 2007
Vela por los intereses de los EEMM y esta integrado por

jefes de Estado
Con un presidente estable y un vicepresidente (el alto
representante)
A sus sesiones, como mn. 2 por semestre acude el presi.
de la Comisin
Competencias: Dar impulso para el desarrollo y orientacin
de la UE. Funciona por consenso y votan los
representantes de los EEMM.

Parlamento europeo (sede en Estrasburgo)

Representa a pueblos y ciudadan@s de los EEMM
754 diputados (cada pas x dip. en relacin al nm de

poblacin).
1 Presidente, 14 vicepresidentes, 1 secretario y 5000
funcionarios
Competencias: rg. Colegislativo (congreso),Funcin
presupostaria, control (de legalidad,poltico, jurdico y
nombramiento de los cargos de las instituciones),
conoce las peticiones de los ciudadan@s europeos.

Otros rganos destacados

TJUE: Luxemburgo. 28 jueces (1 EM x 9 a.); presidente

y 8 abogados generales y 1 secretario. Funciona por

salas (3 a 5j) menos Gran Sala (12) o Pleno (28). 1986
T 1 Instancia.
Tribunal de cuentas: Luxemburgo. Auxiliar del Consejo
y parlamento. Asesora.
BCE: dirige la poltica monetaria, fija intereses y
supervisa bancos EEMM.
BCI: Financia proyectos para el desarrollo equilibrado
de la UE.

Ms
Comit econmico y social: rg. Consultivo de la

comisin tejido econ-soc.

Comit de las Regiones: rgano consultivo donde estn

representadas las autoridades locales y regionales de los

EEMM.
El defensor del Pueblo Europeo: 1992 nombrado por el

Parlamento Europeo cada 5 aos. Conoce las

reclamaciones de los ciudadanos contra sus instituciones
y sus rganos.

2.2.3 El o.j. comunitario

El derecho comunitario es un conjunto de
diversos tratados suscritos por los EEMM
(derecho originario) y de las normas emanadas
de las instituciones comunitarias (derecho
derivado).

 Derecho originario:

Est constituido por el conjunto de tratados europeos

vigentes legitimados por aprobacin de cada uno de los
Estados. Estos tratados crean instituciones Consejo,
Consejo Europeo, Comisin, Parlamento y TJUE- con
capacidad de producir normas jurdicas, el conjunto de
las cuales integra el derecho derivado.
Resumen: Tratados constitutivos + principios
generales del derecho + Tratados y acuerdos con
organismos internacionales (no slo ue).

 Derecho derivado:

Est formado por normas propias emanadas de las

instituciones comunitarias para ejercer las competencias
de la UE. Bsicamente:
- Reglamentos: alcance general; oblig; directamente
aplicable en los EEMM.
- Directivas: Obligar al EM destinatario dejando a las
autoridades nacionales sin forma ni medios
- Decisin: Obligatoria en todos sus elementos, cuando
haya destinatario slo a l.

 Derecho derivado (no vinculante):

Dictmenes y recomendaciones: No tienen carcter

normativo y por tanto no forman parte del oj comunitario
pero se tienen en cuenta por los EEMM.

Relaciones entre derecho comunitario y

derecho interno
De creacin jurisprudencial, dos principios:
1,- Principio de primaca: en caso de conflicto el derecho
europeo se impone al derecho de los EEMM. El derecho
europeo desplaza no deroga la norma interna.
2,-Principio de eficacia directa: las normas comunitarias
son aplicables directamente sin necesidad de ser
incorporadas a las legislaciones de los EEMM creando
inmediatamente obligaciones en las autoridades internas y
ciudadan@s.

2.4.LA SOCIETAT
INTERNACIONAL I
LRORDENAMENT JURDIC
INTERNACIONAL

2.4.0 Introducci, sociedad internacional

Origen en la soc.int.moderna
primeros Estados

nacionales
Soberana e igualdad nociones bsicas: relativismo

jurdico
Se reconocen los intereses comunes entre Estados,

surgiendo as la cooperacin 1945

La sociedad internacional se institucionaliza a travs de

las Organizaciones Internacionales (OI)

2.4.1. El sistema poltico internacional

(interestatal)
Carcter problemtico del Derecho Internacional (DI) y la

necesidad de una triple aproximacin.

1. Disciplina jurdica problemtica
- Carencias institucionales
- Incertidumbre y relativismo jurdico
- Insuficiencia en las sanciones
- Politizacin extendida
2. Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones
Unidas (AGNU) sin ser a perse obligatorias
- De ningn modo cumple la funcin del ordenamiento
jurdico interno de los Estados

- No existe en la sociedad internacional ningn rgano

normativo centralizado
- El DI es creado por los propios Estados, que son a la vez
destinatarios de la norma. Doble cauce: norma escrita o
costumbre; norma escrita a travs de Tratados (TI) o
Convenciones.
- TI slo crean obligaciones para los Estados Parte.
3. El DI proclama el arreglo de controversias.

leer

Artculo 2
Para la realizacin de los Propsitos consignados en el Artculo
1, la Organizacin y sus Miembros procedern de acuerdo con
los siguientes Principios:
1. La Organizacin esta basada en el principio de la igualdad
soberana de todos sus Miembros.
2. Los Miembros de la Organizacin, a fin de asegurarse los
derechos y beneficios inherentes a su condicin de tales,
cumplirn de buena fe las obligaciones contraidas por ellos de
conformidad con esta Carta.
3. Los Miembros de la Organizacin arreglarn sus
controversias internacionales por medios pacificos de tal
manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad
internacionales ni la justicia.
(.)

http://www.un.org/es/documents/
CAPTULO VI: ARREGLO PACFICO DE
CONTROVERSIAS
Artculo 33
Las partes en una controversia cuya continuacin sea
susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la
paz y la seguridad internacionales tratarn de buscarle
solucin, ante todo, mediante la negociacin, la
investigacin, la mediacin, la conciliacin, el arbitraje, el
arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos
regionales u otros medios pacficos de su eleccin.
El Consejo de Seguridad, si lo estimare necesario, instar
a las partes a que arreglen sus controversias por dichos
medios.

 El DI proclama el arreglo de controversias de forma

pacfica
Al mismo tiempo dad libertad a los Estados para elegir el
medio para dicho arreglo. Con lo que la obligacin de
resultado se convierte en obligacin de comportamiento.

KELSEN: El campo material de validez del DI es

ilimitado, resulta imposible definirlo por su objeto,

por la materia que sus normas regulan.

2.4.2. Las fuentes en DI

Para definir las fuentes en DI:

Artculo 38 Estatuto del Tribunal Internacional de justicia

1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las

controversias que le sean sometidas, deber aplicar:

a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que
establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente
aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el
Artculo 59.
2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un
litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren.

De acuerdo con lo correcto y lo bueno) alude a la facultad de los tribunales de

resolver los litigios con la solucin que consideren ms equitativa en el caso particular.

- Se formulan las fuentes

- Las nicas realmente autnomas son: costumbre y TI. El

resto condicionadas por los poderes sociales normativos

afectando a la produccin jurdica-.
- El ej ms notorio: la costumbre. Medio inapropiado para
el DI de cooperacin o bienestar. Porqu?
En sntesis las modificaciones que ha sufrido la sociedad
internacional han supuesto un desplazamiento en el centro
de gravedad del cuadro de fuentes de DI: todo aquello que
se regulaba por costumbre ahora por TI.

FUENTES (5)
1) LA COSTUMBRE
Artculo 38 Estatuto Internacional de justcia
1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho

internacional las controversias que le sean sometidas,

deber aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o
particulares, que establecen reglas expresamente
reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una
prctica generalmente aceptada como derecho;
()

 Definicin de costumbre: prueba de la prctica

generalmente aceptada como derecho.

Distincin de dos elementos:
- material: constante y uniforme
- Inmaterial: espiritual, opinio iuris, conviccin de
obligatoriedad jurdica.

En realidad, es "opinio iuris sive necessitatis" que signficara algo as como
"conviccin que es jurdicamente obligatorio" (aunque no sea ley escrita). Se aplica,
a la costumbre internacional. Y es justamente esto, esa conviccin, la "opinio iuris
sive necessitatis" lo que transforma a una prctica habitual y repetida, hecha
costumbre, en fuente del Derecho Internacional Pblico. De este modo, es tan
obligatorio para un Estado respetar los Tratados bilaterales, trilaterales o
multilaterales que haya suscripto con otros (y posteriormente, ratificado) como
cumplir con la costumbre internacional.

- Tesitura al aplicar las reglas consuetudinarias: La

substancia del DI consuetudinario debe ser buscada en

1er lugar en la prctica efectiva y en opinio iuris de los
Estados.
- Doble interaccin: en los Estados y en los TI.
- Que un Estado declare su existencia no es suficiente,

debe asegurarse de la existencia de la regla opinio iuris

del Estado confirmado por la prctica.

2) JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL:
Artculo 38 Estatuto Internacional de Justicia
1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho
internacional las controversias que le sean sometidas, deber
aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o
particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas
por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una prctica
generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las
naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de
mayor competencia de las distintas naciones, como medio
auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 59.

 Artculo 59 Estatuto Internacional de Justicia

La decisin de la Corte no es obligatoria sino para las

partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido.
- Decisiones judiciales como medio auxiliar para la

determinacin de las reglas de derecho

- Existe una polmica fuerte: a favor y en contra de que
jurisprudencia sea fuente. Argumento +: surge de un litigio
en el cual se han usado unas normas previas esto marca
un camino y tiene repercusin

3. LOS TRATADOS
- Incrementan las funciones desde Conv. Viena 1969
- 1982 se completa con AGNU
- Definicin: acuerdos internacionales entre Estados,
excluyndose las concluidas entre Estados y OI entre
OI entre s.
- Los acuerdos entre Estado y particular, pers. Fsica o
jurdica son o no TI?
Stc Anglo-Iranian Oil CO. UK vs Iran 22 julio 1952 :
acuerdo entre un gobierno y un particular extranjero no es
TI.

 Estados con estructura compleja pueden concluir TI. El DI

hace REENVO a los Derechos constitucionales internos.

Hoy nicamente el Estado Espaol tiene ius as tractarum
Artculo 149 CE
El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:
1. La regulacin de las condiciones bsicas que garanticen la igualdad de

todos los espaoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los

deberes constitucionales.
2. Nacionalidad, inmigracin, emigracin, extranjera y derecho de asilo.
3. Relaciones internacionales.

Las relaciones internacionales son competencia

exclusiva del Estado.

Las CCAA ius contraendi

Caractersticas de los TI
Por escrito
Regirse por DI
Son diferentes a los acuerdos de forma simplificada
Puede tener reservas
pronunciacin de un nico

estado a hacer exclusiones, modificaciones de alguno de

los apartados del TI pasando a no ser aplicable.

En Espaa, TI proceso:
Negocia el TI el ministro de asuntos exteriores
Consejo de Ministros autoriza la solicitud de negociacin
Negociacin, adopcin, autentificacin (firma)
Control parlamentario de las Cortes:

autorizacin mediante LO, mayora absoluta del Congreso

 En casos de urgencia existen situaciones en las que se

justifica la aplicacin provisional de los TI.

OBSERVACIONES importantes!:
- Pacta surt servanda
Observancia de los Tratados
Artculo 26 Convenio de Viena, Pacta sunt servanda
Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de
buena fe.

Vigorosa aplicacin o el DI se queda sin sentido

- IUS COGENS internacional art.53 del Convenio de Viena

Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa

de derecho internacional general (ius cogens)

Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en
oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general.
Para los efectos de la presente Convencin una norma imperativa de
derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la
comunidad internacional de Estados en su conjunto como no admite
acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma
ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter.
EJ: Carta de San Francisco resolucin pacfica de conflictos ante recursos
naturales.

4. Los principios generales del derecho

Art.38 Estatuto internacional de justcia
c. los principios generales de derecho reconocidos por las
naciones civilizadas;
- Son principios comunes a todos los sist. Jurdicos
- Algunos ponen en duda que sea fuente porque no deriva
ninguna norma pero RECUERDEN: se entiende por
fuente las formas de manifestacin de DI.
- Instrumentos que tiene el juzgador en caso de lagunas.

5. DOCTRINA
- Son solamente medios auxiliares. La doctrina de mayor

competencia de las distintas naciones es medio auxiliar

del juzgador y esto es entendible dado que el especialista
opina e investiga pero no crea DI.
- Art. 38 d) y 59 Estatuto Internacional de Justcia

2.4.3. El ordenamiento jurdico

internacional
Cambios en la soc. Internacional 1945 despus de la 2

GM.
Carta de UN con libre determinacin de los pueblos y

descolonizacin
DI liberal, descentralizado y oligrquico
Falta de Instituciones con competencia que satisfaciesen

el inters comn.

Caractersticas del oj internacional

1.

o.j. carcter social, institucionalizado y democrtico

2.

Incremento de las funciones del DI: desarrollo de la paz,

exclusin de la guerra y denuncia de las injusticias indv y
sociales.

3.

INSTITUCIONALIZADO: mediante organizaciones

internacionales incluso con competencia poltica que limita el
poder del Estado

4.

Opinio iuris: que organizaciones y conferencias

internacionales recogen de todos los estados.

2.4.4. Relaciones entre el o.j. internacional y el

o.j. interno de los Estados
Importancia en medida que el cumplimiento del DI

depende del derecho interno del Estado

2 PREMISAS:
- Soc internacional se somete a TI y a o.j. interno: el
Derecho nacional debe facilitar el cumplimiento del TI
- Debilidad institucional de la soc internacional: el DI
carece de rganos propios para el cumplimiento
adecuado de las funciones
SCELLE frmula de desdoblamiento funcional ; cumplir
funcin interna e internacional

 Por ello existe la figura del REENVO

O las normas NON- SELF EXECUTING internacionales

El incremento de las funciones de DI hace importante la

necesidad de cooperacin internacional siendo la misma

accin, dependiente de, un reforzamiento institucional
interno del ESTADO.

2.4.5. La nova lex mercatoria

Lex mercatoria y mediacin privada
LEX MERCATORIA; conjunto de prcticas jurdicas de los

grandes agentes econmicos.

- Uso convencional: conjunto de normas acordadas por los
grandes ag. econmicos para:
Regular relaciones recprocas
Regular sus relaciones con Estados abiertos
Determinar la poltica de estos
LEX MERCATORIA contempornea: son normas
informales, puntuales y genricas.

 LEX MERCATORIA est conectada con los principales

agentes econmicos y financieros del Estado.

En algunos casos los poderes polticos respaldan la LEX

MERCATORIA en polticas determinadas. Estados ej:

EUA, Japn y UE
consecuencias
LEX MERCATORIA es til en pactos concretos sobre:
- Cuestiones particulares
- Normas de implantacin de productos
- Pactos sobre compatibilidades tecnolgicas

 PACTOS: Elaborados por gabinetes jurdicos priv.

Atendiendo a las exigencias de los distintos grupos de

poder y se establecen las lneas generales. (Esto es la
microfsica de la LEX MERCATORIA universal)
Mientras se esta al margen de la justicia oficial todo es

negociable Yves Delazay C.N.R.C. Pars 1992

En mediacin privada : su funcin consiste en arbitrar

mecanismos que trasladan los costes del litigio a

suj.dbiles no presentes

 El derecho de ingeniera financiera: es el aspecto menos

invisible de la LEX MERCATORIA e construye mediante

una mezcla de saberes: Dipriv y Dcomparado en materia:
fiscal, procesal, penal y administrativa.
Para eludir responsabilidades
La ingeniera financiera es una necesidad de la actividad
econmica transnacional, eludiendo deberes del Estado
trasladndolos a las empresas (desde el capitalismo).
Los agentes econmicos optan por la deslocalizacin
normativa y privadamente constituyen la norma de
acuerdo con sus intereses.

 Como funciona la jurisdiccin en LEX MERCATORIA:

- Diferente de las jurisdicciones del Estado (institucionales)
- En LEX MERCATORIA son arbitrales, hay posibilidad de

recurrir a instancia superior.

- Pero no se activa el DIPrv en solucionar conflictos
mediante guerra, s mediante negociacin.
- Negociacin mediante el derecho extrajurisdiccional de
negociacin continuada o permanente. Como se opera:
Violacin de norma pactada NO da lugar a sancin si no a
una nueva NEGOCIACIN.

LEX MERCATORIA
- Es un derecho cambiante
- Efmero
- Permanentemente renovado
- Es un juego jurdico (economa e innovacin)
- Sita la negociacin del plano central al anlisis jurdico-

doctrinal

 A veces la LEX MERCATORIA deja de ser lex, y pasa a

ser en un conjunto de relaciones de confianza entre el

DIPrv y Dipub (agente).
Redes de confianza aceptadas por el Estado.
Controlar inversiones extranjeras sin recurrir a la norma

jurdica. EJ: guanxi en China.

 CONTENIDOS DE LA LEX MERCATORIA:

No estn determinados de antemano pero si sus

principales materias (4)
- Acuerdos sobre polticas pblicas
- Acuerdos de <<normalizacin>> tcnica
- Acuerdos de produccin
- Acuerdos de distribucin de mercados

1. ACUERDOS SOBRE POLTICAS PBLICAS:

Revisten mayor importancia en la migracin de soberana

de los Estados abiertos

Son acuerdos marco mundial para que la economa
regional se extienda mediante las empresas
trasnacionales
mbito de actuacin en materias donde el poder
soberano es difuso.

2. ACUERDOS DE NORMALIZACIN TECNICA:

Cuestin de normalizacin y uniformidad del Estado
moderno (vas, papel DIN4, sistema mtrico..) ahora
entres privados.
Fronteras relevantes actuales son la biogentica y ciertos
instrumentos de telecomunicaciones.
Una parte de la LEX MERCATORIA son acuerdos para
establecer compatibilidades tecnolgicas durante
perodos prolongados de tiempo.

3. ACUERDOS DE PRODUCCIN:
La innov. Tecnolgica constante es una amenaza para la
normalizacin.
Necesidad de acuerdos productivos y assoc. son
fundamentales para la innov. pues un cambio tecnolgico
puede suponer un cambio fatal en empresas
multinacionales.
LEX MERCATORIA normas de produccin y
planteamiento
Libre mercado?

4. ACUERDOS DE DISTRIBUCIN DE MERCADOS:

Normas que distribuyen las empresas en capaidad de
produccin y consumo. (emp. Transnacionales)
LEX MERCATORIA evita el esfuerzo del inversor y
favorece a pases pobres. Se traducen en normas de
Dipub y pasan a ser acuerdos de poltica econmica
Algunos de estos han constituido una figura jurdica
propia: join ventures, franqucia, factoring, performance
blond y contratos sobre futuros.