(DOCUMENTO DE TRABAJO)

EL ARTCULO 28 CN. HACIA UNA REPBLICA BASADA EN RAZONES

Gustavo Maurino
I.- INTRODUCCIN
Juan Bautista Alberdi, por quien vale la pena empezar una consideracin sobre la Constitucin Argentina, tena plena
conciencia acerca de la inexistencia de una tradicin constitucional en nuestro pas, y en particular, de un componente bsico
de cualquier arreglo constitucional funcionante, a saber: el gobierno limitado por reglas, prcticas o principios superiores
aceptados de buena fe por los participantes relevantes del juego institucional. Esa conciencia de la carencia constitucional
inspira su propuesta de que el arreglo constitucional alumbrado luego de Caseros fuera conformado y entendido como una
constitucin de transicin1.
En esa constitucin de transicin en la que Alberdi estaba dispuesto a dar al ejecutivo todo el poder pero mediante
la constitucin, agregaba- los ciudadanos (e inmigrantes) reciban la promesa de ciertos principios, derechos y garantas
fundamentales que conformaran un ncleo jurdicamente supremo frente al ejercicio del poder, y su supremaca se
garantizaba a partir de diversas reglas de salvaguarda frente a las decisiones del gobierno, que el proyecto Alberdiano repeta
de manera casi obsesiva2.
Pero, como sabemos, Alberdi, y los constituyentes de 1853, eran ellos mismos miembros prominentes de una
comunidad poltica y una clase dirigente cuyas tendencias anmicas eran el modo normal de ejercer la autoridad poltica.
Nuestra cultura institucional estaba plagada de las diversas formas de actitudes normativamente desleales que tan bien
reconstruyera Carlos Nino en su ensayo sobre la anomia argentina 3. Y lo nico que tenan en sus manos para comenzar a
obrar sobre esta tradicin, era al parecer- su esperanza y las palabras que pusieran en la Constitucin. Alberdi, y los
constituyentes de 1853 enfrentaban la paradoja de constitucionalizar una comunidad poltica que ellos mismos formaban y
entendan como anti-constitucional en su identidad profunda. Su proyecto de la constitucin de transicin constituye un
intento lcido de la generacin fundadora de superar esa situacin paradojal.
En el texto final de la Constitucin del 53, las salvaguardas de Alberdi fueron recibidas y consagradas en el
condensado Art. 28, y el recuento de nuestras prcticas polticas sin duda debe llevar a la conclusin de que no han
funcionado verdaderamente para desinsentivar significativamente los comportamientos estatales desleales y mucho menos,
para encauzar la prctica de los gobiernos por el camino del respeto a los derechos constitucionales.
1

En lenguaje actual, su proyecto institucional bien podra describirse como el de la creacin de una pre-constitucin, que sentara las bases de una prctica
pblica que habilitara a luego a nuestra comunidad poltica a darse una constitucin de consolidacin. El gran desafo era el de tener, por primera vez, algo
que funcionara como una Constitucin, y de ah su idea, plasmada en la propia constitucin de 1853, de incluir una reglar que prohibir la reforma
constitucional por un plazo de 10 aos, regla que nuestra comunidad poltica se encarg de ignorar en 1860.
2

Artculo 20 (con respecto a los Derechos fundamentales garantizados por el Derecho Pblico Argentino) Las leyes reglan el uso de estas garantas de
derecho pblico; pero el Congreso no podr dar ley, que con ocasin de reglamentar u organizar su ejercicio, las disminuya, restrinja, o adultere en su
esencia; Artculo 23 (relativo al Derecho Pblico deferido a los extranjeros): Las leyes y los tratados reglan el ejercicio de estas garantas, sin poderlas
alterar, ni disminuir; Artculo 36 (relativo a las Garantas Pblicas de Orden y Progreso): Las leyes orgnicas, que reglen el ejercicio de estas garantas de
orden y de progreso, no podrn disminuirlas ni desvirtuarlas por excepciones. Qu fcil resultara todo tal vez- si la prctica del gobierno limitado y de la
supremaca constitucional pudieran construirse mediante simples actos del lenguajes, especies de fiat lux constitucionales.
3

Cfme. Un Pas al Margen de la Ley.

La consolidacin de la supremaca constitucional en una comunidad poltica con arraigadas tendencias anmicas es
una empresa tremendamente desafiante, que en Argentina nos ha legado fracasos centenarios. Acaso 1983 sea el ao mtico
de la fundacin de un entendimiento compartido acerca de la justificacin moral, poltica y jurdica de los lmites
constitucionales al poder de los gobiernos. En todo caso, la tarea en cuestin difcilmente podr ser exitosa mientras no
desarrollemos herramientas interpretativas robustas, que operen como marco limitante de la voluntad desnuda de los
gobernantes y de las mayoras polticas circunstanciales y vale resaltar que en una democracia genuina, por definicin, toda
mayora poltica debe ser considerada, incluso por sus propios partcipes, como circunstancial.
Esta exploracin por el principio de razonabilidad del Art. 28 aspira a contribuir en esa empresa.

II.- EL (DBIL) PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD. SU CONFIGURACIN EN NUESTRA HISTORIA

CONSTITUCIONAL
La construccin constitucional del principio de razonabilidad tuvo hitos muy claros fundamentalmente en relacin
con derechos econmicos-, critalizados en nuestra prctica, y que forman el canon jurisprudencial en la materia, desde
Plaza de Toros (1870) y Saladeristas (1887) en el Siglo XIX, pasando por Ercolano (1922), Horta de Arguindeguy
(1922) Avico (1934) Inchauspe(1944) y Cine Callao(1957) en la primera parte del siglo XX. Estos fallos estructuran
an hoy el punto de partida de nuestra comunidad jurdica en el entendimiento de la relacin entre los derechos y la accin
regulatoria del gobierno, y no casualmente- en todos ellos la respuesta final de la Corte al conflicto fue deferente a la
decisin legal o administrativa que haba sido cuestionada 4. Previsiblemente, los repertorios jurisprudenciales estn llenos de
casos en los que decisiones ciertamente ultrajantes para los derechos, bajo cualquier interpretacin medianamente robusta de
su contenido, fueron sostenidas por los tribunales, como permitidas constitucionalmente. Vale la pena entonces analizar
cmo se ha construido el sentido y alcance de este principio constitucional, para ocupar un rol tan subalterno en nuestra
prctica.
En primer lugar, vale la pena aclarar la obviedad de que esta debilidad del principio de ningn modo se debe a una
visin de deferencia democrtica por parte de nuestra comunidad constitucional. Ciertamente es una apasionante discusin
aquella que se ocupa de la relacin entre la aspiracin democrtica y la aspiracin constitucional, que se encuentran en el
ncleo del experimento poltico occidental de la modernidad. Y ciertamente, hubiera sido muy interesante que nuestra
comunidad constitucional construyera una conversacin acerca del ajuste mutuo entre estos dos ideales, en el diseo de
instituciones concretas de nuestra prctica. Pero dicha aproximacin a los asuntos constitucionales es ajena a nuestra historia
y ningn rol ha jugado ella en la conformacin de nuestro principio de razonabilidad- sencillamente porque la aspiracin
democrtica no ha sido nunca defendida fuertemente por las Cortes Supremas, ni por la comunidad jurdica del derecho
constitucional hasta los aos ms recientes.
No es mi intencin afirmar que un fuerte compromiso democrtico reducira la eficacia de un principio como el de
razonabilidad; de hecho, no creo que sea as, y en la segunda parte de este trabajo defiendo una reconstruccin fuerte del
4

Un anlisis sustancial y variado del tipo de aproximacin que las CSJN del siglo XX adoptaron hacia decisiones estatales del Congreso, el presidente o
agentes administrativos-, muchas de ellas puede hallarse en las seis secciones del captulo II de la monumental obra de Carlos Nino Fundamentos de
Derecho Constitucional. El recuento de fallos que en los que se avalaron decisiones abierta y groseramente autoritarias, perfeccionistas, discriminatorias,
persecutorias y que implicaban lisa y llanamente la negacin de aspectos nucleares de derechos fundamentales es tan devastador, como necesario para
comprender el grado de inexistencia de lmites constitucionales al ejercicio del poder del estado frente a los derechos, y el rol casi decorativo que termin
cumpliendo el art. 28 CN.

principio, que creo consistente con un rol normativo intenso del principio democrtico. El punto que estoy sealando aqu es,
sencillamente, el hecho de que la dimensin democrtica de nuestra prctica constitucional no ha jugado un rol normativo
significativo en relacin con el principio de razonabilidad -ni en ningn otro sentido- en el siglo XIX ni en la mayor parte del
siglo XX.
Entrando ahora en la construccin doctrinaria de nuestro principio y la explicitacin de su debilidad- considero
pertinente resaltar los siguientes contornos conceptuales.
II.1.- Control de Razonabilidad que no atiende a Razones
El control de razonabilidad ha sido diseado como un anlisis orientado a evaluar la decisin pblica cuestionada de
en su objeto, de manera neutral, y fundamentalmente prescindente respecto de las motivaciones, explicaciones y
fundamentaciones del agente de la decisin.
Este elemento conceptual resulta consistente con la impronta dogmtica, formalista y aspiracionalmente despolitizada
como si tal cosa fuera acaso posible- que buena parte de nuestro derecho constitucional doctrinario y jurisprudencial ha
intentado reclamar. Idealmente, se aspira a que el principio del art. 28 se aplique neutralmente, que pueda entregar una
conclusin a partir de un cotejo objetivo de lo que dispone la medida cuestionada y su contexto de decisin bsicamente, si
es una situacin calificable como normal o de emergencia- con los derechos que se dicen involucrados (ya veremos en
qu medida lo hace o no).
En particular, no se asigna prcticamente ninguna relevancia se asigna a la calidad del procedimiento que dio lugar a
la norma en cuestin, al modo en que se construy dicha decisin. Precisamente por eso, la tcnica del anlisis de
razonabilidad se ha aplicado exactamente con la misma matriz frente a leyes del congreso, leyes del ejecutivo de facto,
delegadas, o de necesidad- reglamentos del ejecutivo -autnomos y de ejecucin- o actos administrativos -generales o
individuales de agentes pblicos. Esta caracterstica es tan llamativa, como el hecho de que no haya sido siquiera explicitada
por nuestra prctica.
El juego de palabras que popularizara Juan Francisco Linares, al referirse al principio del art. 28 como debido
proceso sustantivo es ilustrativo de este punto de vista. En nuestra cultura institucional se identifica el aspecto
procedimental de una decisin legal en el mejor de los casos- como una cuestin formal, adjetiva(!), relativa, por
ejemplo a la existencia de qurum para una sancin legislativa, o el cumplimiento de formalidades mecnicas de un
expediente administrativo, etc.; y se le opone en el mejor de los casos- un aspecto sustantivo, vinculado exclusivamente
al contenido objetivo de la decisin precisamente all donde juega el principio de razonabilidad del Art. 28 en su
configuracin clsica. El concepto de debido proceso sustantivo no se refiere, como podra indicar el sentido literal de la
expresin, a la sustancia del proceso de toma de decisin (que es slo forma) sino a la sustancia de la decisin que el
proceso arroj.
II.2.- Test de razonabilidad que no atiende a Funciones Estatales
En segundo trmino, la construccin conceptual del principio de razonabilidad, siguiendo el tenor textual del Art. 28,
se ha orientado casi exclusivamente a la limitacin de la actuacin tpicamente reglamentaria de los derechos, ejercida en
el imaginario constitucional- mediante leyes del Congreso. No se ha construido como una doctrina general compehensiva

destinada a encauzar el ejercicio de gobierno por parte de las autoridades polticas, sino como una doctrina especfica
destinada a testear cierta funcin particular y limitada, a saber, la de reglamentacin de derechos -el llamado poder de
polica en sentido amplio, asociado a la funcin de reglamentacin general que se asigna a las leyes del Congreso en miras
al bienestar general de la Nacin.
Esta carga conceptual del principio, hacia la actividad de reglamentacin asociada a su vez con la accin del
Congreso, en un pas que adopta un sistema de Cdigos generales para su organizacin legal con todo lo que de intocables
tienen los cdigos en la tradicin del derecho continental- conduce directamente a minimizar la accin del principio. La
legislacin codificada, como es sabido, avanza, se desarrolla, modifica y actualiza fundamentalmente a travs de los
desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales los desarrollos de sus cuerpos dogmticos-, antes que mediante la accin
legislativa, que slo ocasionalmente revisa, todo o parte, de los cdigos. No es que el derecho codificado sea ms estable que
el no codificado, sino que su modificacin tiene menos actividad de produccin legislativa formal.
De todos modos, el impacto ms significativo de esta construccin conceptual del principio de razonabilidad
alrededor del poder de polica de base legislativa, se proyecta en la inoperancia que ha tenido para moldear la accin de los
rganos de poder ejecutivo, precisamente los agentes fundamentales de los desbordes anmicos en nuestro pas.
La idea misma de que existe una actividad tipificable como de reglamentacin de los derechos, cuyo caso tpico es
el de una ley del congreso, sobre la cual se proyecta la garanta de razonabilidad, presupone una concepcin
sobresimplificada y formalista del ejercicio del gobierno poltico, imaginada hace ms de dos siglos para Estados que nada
tenan que ver con las complejas organizaciones actuales, ni mucho menos, con la estructura hiperpresidencialista de nuestra
organizacin estatal, y este desajuste nunca ha sido actualizado por nuestra doctrina.
La teora constitucional clsica asumi como un lugar comn los esquemas tericos propuestos magistralmente por
Montesquieu a mediados del Siglo XVIII, y con ello, la idea de que la soberana popular legislativa se organizaba en el
Congreso. All se regulaba la vida social y el modo de ejercer los derechos constitucionales, siendo el poder administrador el
rgano ejecutor de las polticas definidas mayoritariamente por el cuerpo legislativo. Nuestro sentido comn constitucional
adopt el mito terico del Congreso legislador y el Ejecutivo ejecutor-administrador, cuando nuestra prctica poltica -antes
y despus de los ensayos constitucionales- y mucho ms claramente en el siglo XX, estuvo basada en el control
prcticamente absoluto de todos los resortes del estado por parte del poder ejecutivo (incluso el control del poder judicial).
En una visin tan simplificada de las funciones estatales y del reparto institucional de las competencias
constitucionales como las que consideraba Monstesqieu, resultaba sensato orientar el control de razonabilidad al Congreso;
pero en nuestra tradicin poltica dicho reparto nunca existi, y en nuestra evolucin poltica las complejidad de las
funciones estatales han hecho perder todo sentido a la distincin entre reglamentacin de derechos por la legislacin y
ejecucin administrativa por el ejecutivo. Los lugares comunes de nuestra teora constitucional fallan, son intiles -e
inutilizan el principio de razonabilidad- por no incorporar el dato, definitorio de nuestra experiencia, de la primaca
avasallante del ejecutivo por sobre el Congreso en el diseo, organizacin y administracin de la vida social. Toda poltica
pblica y toda falta de poltica pblica- que realiza el ejecutivo es hoy, al mismo tiempo reglamentacin y ejecucin,
satisfaccin o vulneracin- de derechos.

Por supuesto que la operacin del principio de razonabilidad podra haber desarrollado conceptualmente una
estructura de lmites a la administracin a travs del sistema que estructura la legalidad del obrar del poder ejecutivo, es
decir, el derecho administrativo. Sin embargo, la estructura de nuestro derecho administrativo, modelada sobre las
construcciones del imperio francs, estuvo prcticamente en las antpodas de la sujecin del ejecutivo a una supremaca
constitucional.
Una serie de doctrinas - la exorbitante idea de la discrecionalidad administrativa que en un estado como el nuestro
se proyecta a casi todo el obrar estatal, las cuestiones polticas no justiciables, los poderes de emergencia reconocidos al
ejecutivo, etc.- y de reglas legales -como las que impedan y dificultaban demandar a la administracin, leyes de delegacin
legislativa abierta, y el vetusto sistema de nuestra ley nacional de procedimiento administrativo, diseado ms como una ley
para custodiar prerrogativas de los funcionarios y gobernantes, que como un sistema de garanta a los ciudadanos para
mantener a la administracin responsable y sujeta a la constitucin y la ley- han cementado legalmente la hipertrofia poltica
de la administracin y su actuacin sin instancias fuertes de escrutinio institucional. Si a todo ello le aadimos, como
debemos, la consideracin de los perodos de vida institucional en los que ni siquiera exista otro rgano de gobierno poltico
efectivo que no fuera el ejecutivo (de facto) bien podemos concluir que la orientacin del control de razonabilidad al poder
de polica legislativo-reglamentario disminuye significativamente toda posibilidad de incidencia institucional.
II.3.- Examen de adecuacin que no atiende a Derechos
Finalmente, y no menos importante, vale la pena sealar un elemento relativo al modo concreto de operacin del test
de razonabilidad. Cuando la jurisprudencia explicit su anlisis de razonabilidad, lo ha hecho fundamentalmente en base a
un examen interno a la medida cuestionada instrumental, mediante la famosa frmula de relacin de adecuacin mediofin.
sta me parece la caracterstica ms curiosa y llamativa. Si bien la inclusin de control de razonabilidad pareca
orientado en la bsqueda alberdiana- a controlar la adecuacin entre las regulaciones del congreso y el contenido protegido
de los derechos constitucionales, la construccin del test por parte de la jurisprudencia y doctrina constitucional organiz la
ponderacin al ajuste o falta de ajuste- entre la solucin normativa adoptada y los fines que objetivamente considerados, y
generalmente proyectados en relacin con el bienestar general- podran asignrsele, dejando inexplicablemente fuera del
ncleo del anlisis la discusin sobre la sustancia de los derechos involucrados. Para una herramienta de aseguramiento de la
supremaca constitucional (en particular, la supremaca de los derechos), el anlisis de razonabilidad debera tener su primer
paso en la reconstruccin general del fundamento, contenido y alcance tpico de los derechos en juego, para luego analizar
de qu manera el ejercicio reglamentario impacta sobre ellos y ponderar si dicho impacto los desnaturaliza. Esta secuencia
me parece obvia en una aproximacin que tome al menos cierto mbito de accin de los derechos constitucionales como
esferas jurdicas inderogables por los poderes polticos. La relacin que debe ponderarse no debe ser interna a la regulacin
relacin medio a fin de la regulacin- sino externa a ella relacin entre la esfera de poderes jurdicos protegida por el
derecho y la situacin jurdica que crea la regulacin.
Los leading cases histricos no se concentran en los derechos, sino en la racionalidad interna de la regulacin y la
afectacin o no de los derechos resulta ms bien una conclusin derivada de la existencia a no de esa adecuacin interna. Si
la medida impugnada es funcionalmente idnea para promover los fines de bienestar general que sean predicables de la
regulacin, la conclusin ser que no hay vulneracin a los derechos, y si la medida parece irrazonable en dicho anlisis

interno, se concluir que vulnera derechos. Por eso, el cliche retrico preferido, al comenzar el anlisis de razonabilidad es la
famosa perogrullada segn la cual los derechos no son absolutos. En trminos de oposicin conceptual entre bienestar
general-bien comn-prosperidad de la nacin (o cualquier formula agregativa colectiva semejante) y derechos
constitucionales nuestra prctica constitucional habitualmente ha puesto el servicio al bienestar general (definido por el
gobierno de turno) por sobre la supremaca de los derechos, y la frmula del test de razonabilidad ha consolidado dicha
errada aproximacin que frustra en ltima instancia la funcin de salvaguarda constitucional del Art. 28.
De hecho, la afirmacin de la Corte en el fallo Inchauspe, que es un hito del canon en la materia, resuena casi como
un acto fallido, cuando los jueces sostienen: Que esta Corte Suprema, interpretando la Constitucin de manera que sus
limitaciones no lleguen a destruir ni a trabar el eficaz ejercicio de los poderes atribuidos al Estado a efectos del cumplimiento
de sus elevados fines del modo ms beneficioso para la comunidad ha reconocido de antiguo la facultad de aqul para
intervenir por va de reglamentacin en el ejercicio de ciertas industrias y actividades a efecto de restringirlo o encausarlo en
la medida que lo exijan la defensa y el afianzamiento de la salud, la moral y el orden pblico.
La idea de que en una comunidad como la nuestra, de marcadas tendencias anmicas y con una cruel tradicin de
abusos de los poderes pblicos, la CSJN se aproxime al control de constitucionalidad con la preocupacin de que las
limitaciones de la Constitucin no traben el cumplimiento de los elevados fines del Estado, es casi un epitafio para
cualquier concepcin robusta de los derechos y cualquier esperanza en el principio proclamado en el art. 28 CN5.

III.- HACIA UN NUEVO PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD. TRES VAS DE AVANCE

La consolidacin de la democracia constitucional abrazada como ideal en 1983 demanda, entre otros desafos 6, el de
contrarrestar las tendencias anmicas de nuestros gobiernos y funcionarios estatales. Posiblemente sea poco lo que la teora
constitucional pueda impactar en esta empresa. Tal vez lo sea, pero en todo caso, quienes dedicamos nuestra vida pblica a
este campo intelectual debemos asumir el imperativo moral de contribuir en todo lo posible a que ese impacto (pequeo o
grande) se produzca, sin perder de vista que somos partcipes de una empresa agencialmente colectiva y temporalmente
intergeneracional.
En este camino, propongo que el Principio de Razonabilidad debe expandirse, profundizarse y reorientarse para
cumplir adecuadamente con su funcin de salvaguardar la supremaca constitucional.
III.1.- Expansin: De la reglamentacin de los derechos a las polticas pblicas
Como hemos ya sugerido, durante el curso del siglo XX las funciones estatales y la valoracin cultural de su
intervencin- se ha transformado. La presencia estatal en la vida social y econmica adquiri una intensidad sin precedentes,
no slo por los nuevos mbitos en los que se han expandido sus competencias de manera directa salud, cultura, asistencia y
seguridad social- sino tambin por la mayor sofisticacin e impacto de su intervencin ms indirecta o mediata como
resultado de dinmicas de regulacin general, esquemas de incentivos institucionales, etc. Esta mayor presencia tambin ha
5

Por supuesto, en la formulacin de Inchauspe (1944) tampoco hay ninguna referencia (ni deferencia) a la democracia. La Corte Suprema defera la
Constitucin- al poder del estado, cualquiera fuera su impronta.
6
Cmo no decirlo, el de la creacin de condiciones igualdad sustantiva para el ejercicio de la autonoma de los habitantes y el de la superacin de las
estructuras sociales corporativas de distribucin del poder social y poltico, entre otros casi tan titnicos como esos.

hecho que cambiara la valoracin de la ausencia del Estado. En otras palabras, la mayor capacidad de accin ha
transformado la valoracin social de la omisin. Histricamente el comportamiento pasivo del Estado era visto como
neutral, hoy lo vemos como apoyo explcito o implcito- al status quo, y en consecuencia se han desdibujado las
diferencias entre lo que el estado hace y lo que no hace: prcticamente todo estado de cosas existente resulta atribuible
en trminos de responsabilidad o accountability a una serie de acciones y omisiones estatales.
Esta manera de ser del Estado desdibuja en la prcica la distincin concetptual entre reglamentacin de derechos y
ejecucin y quita relevancia en Estados hiperpresidencialistas- a la divisin de roles entre congreso y ejecutivo que la
teora clsica presupona.
El modo de obrar funcionalmente relevante en relacin con el respeto y la satisfaccin de los derecho en el siglo XXI
son las polticas pblicas, que comprenden (o pueden comprender) al mismo tiempo elementos de reglamentacin, ejecucin,
y gestin del contenido de los derechos, particularmente en relacin con aquella parte de su contenido normativo que
consiste en deberes prestacionales, como tpicamente entendemos el ncleo de derechos tales como el derecho a la
educacin, la salud, etc.7.
La transformacin en las funciones estatales operada en el siglo XX y de la estructura de los derechos constitucionales
producida en 1994 con la adopcin de las Convenciones de Derechos Humanos como derechos constitucionales, determinan
que prcticamente toda conducta estatal significativa impacte en algn lugar de la densa red de derechos polticos, civiles,
econmicos, sociales, culturales, de incidencia colectiva, o sobre la garanta no discriminacin, etc.; y por ello resulta obvio
que la operacin del principio de razonabilidad debe tambin expandirse, como una sombra que cubre toda esta nueva
extensin de derechos y accin estatal. Un ejemplo significativo de este nuevo mbito de accin reconocido recientemente
por la jurisprudencia de la CSJN puede encontrarse en el control de constitucionalidad aplicado a la asignacin de pensiones
no contributivas, actividad histricamente considerada como sujeta a la ms absoluta discrecin del estado 8.
En todo caso, creo que el nacimiento del nuevo siglo nos provee ya con un leading case esperanzador, que
proporciona una promisoria base para la expansin del principio de razonabilidad. Me refiero al caso Verbitsky (2005),
conocido por su valiosa doctrina sobre los derechos de las personas privadas de libertad. Quiero celebrar aqu un pasaje
particular de su fundamentacin, en donde la CSJN alumbr explcitamente un entendimiento robusto de la supremaca
constitucional directa sobre las polticas pblicas. Sus considerandos 26 y 27 bien merecen consolidarse como hitos
jurisprudenciales del nuevo mbito del control de razonabilidad constitucional de las polticas pblicas.
Dijo la Corte: [] a diferencia de la evaluacin de polticas, cuestin claramente no judiciable, corresponde sn duda
alguna al Poder Judicial de la Nacin garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que stos sean vulneradosAmbas
materias se superponen parcialmente cuando una poltica es lesiva de derechos, por lo cual siempre se argumenta en contra
de la jurisdiccin, alegando que en tales supuestos media una injerencia indebida del Poder Judicial en la poltica, cuando en
realidad, lo nico que hace el Poder Judicial, en su respectivo mbito de competencia y con la prudencia debida en cada
caso, es tutelar los derechos e invalidar esa poltica slo en la medida en que los lesiona. Las polticas tienen enmarco

Por supuesto, quienes sostengan que los derechos constitucionales son mnimos en su contenido prestacional podrn estar en desacuerdo con este paso que
propongo. Pienso que no existen hoy buenos argumentos para sostener tal teora sobre los derechos constitucionales, ni los clsicos ni los construidos en
el siglo XX. La densidad del contenido de los derechos implica, por supuesto que las instancias de interaccin entre ellos y las polticas pblicas sean
cuantiosas e intensas.
8
Ver., en el que se declar que .violaba el principio de no discriminacin por origen nacional

constitucional que no pueden exceder, que son las garantas que se;ala la Constitucin y que amaran a todos los habitantes de
la Nacin.9.
Qu gran progreso constitucional tendramos si esos prrafos enviaran al arcn de la historia el auto-frustrante cliche
de Inchauspe y su progenie.
.
III.2.- Profundizacin: De la racionalidad de adecuacin interna medio-fin a la ponderacin de
proporcionalidad basada en los derechos
Slo a partir del perodo constitucional iniciado en 1983, la CSJN se comprometi con una concepcin robusta de los
derechos constitucionales, considerando a algunos de ellos, la Dworkin, como cartas de triunfo frente a consideraciones de
bienestar general, aunque dicho progreso no ha impactado an en la doctrina constitucional del art. 28. En la teora
constitucional comparada, los estudios doctrinarios del neoconstitucionalismo europeo han revitalizado el rol de los derechos
en el razonamiento constitucional, y con ello la bsqueda de herramientas analticas tendientes a efectivizar su supremaca
frente a las regulaciones estatales.
Especialmente influyente ha sido el desarrollo filosfico de las teoras sobre la ponderacin como herramienta
analtica para el razonamiento constitucional, y en lo que nos interesa aqu- la conformacin y desarrollo del principio de
proporcionalidad10, abrazado progresivamente por varios tribunales constitucionales nacionales y por la jurisprudencia del
Sistema Europeo de Derechos Humanos y el sistema de la Unin Europea. Estas construcciones interpretativas, moldeadas
sobre ese monumento cultural que es la dogmtica jurdica con la que tan familiarizados estamos en Latinoamricaconstituyen acaso la propuesta terica que ms adhesiones ha suscitado en los ltimos aos en los crculos acadmicos
latinoamericanos contemporneos, al tiempo que comienza a recibirse tambin por parte de alguna magistratura
constitucional de la regin con la Corte Constitucional de Colombia acaso como exponente ms sofisticado.
Superficialmente, podra parecer que el principio de proporcionalidad se asemejara en su estructura al clsico y dbil
principio de razonabilidad de la jurisprudencia verncula -en su evaluacin interna de la adecuacin medio a fin-, y desde
una aproximacin ingenua podra caerse en la tentacin de afirmar que nuestra evaluacin de razonabilidad es analogable
a la modo en que los europeos utilizan la proporcionalidad. Sera un gran error. Slo superficialmente, podran situarse
estas construcciones interpretativas en un nivel de semejanza, pues ambas estructuras de ponderacin presentan diferencias
fundamentales, tanto sustantivas como analticas, que ciertamente favorecen el modelo europeo..
Sustantivamente, el principio de proporcionalidad requiere en sus distintos componentes o subprincipios, la
comparacin de los fines de la medida cuestionada y de la medida misma, con el contenido constitucional supremo y en
particular con los derechos fundamentales involucrados. Tanto el subprincipio de idoneidad (que evala los fines) como el
de necesidad, indispensabilidad o de la alternativa menos lesiva -o como quiera que le llamemos- (que evala el
impacto del medio escogido) demandan necesariamente del intrprete un ejercicio de fundamentacin sobre los derechos y

No casualmente, los remedios a la vulneracin constitucional ordenados por la Corte en ese fallo, incluyeron rdenes a todos los poderes del estado
condenado, con medidas directas de ejecucin, de control y de reforma de legislacin reglamentaria.
10
El libro de Laura Clrico El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, EUDEBA, 2009, es un punto de referencia obligatorio para
comprender la riqueza analtica de esta estructura intepretativa.

los principios que forman la estructura constitucional relevante, que es lamentablemente ajena a nuestra prctica 11. Y en
trminos analticos, la dogmtica del principio de proporcionalidad es incomparablemente ms sofisticada y afinada, de
modo tal que permite una reconstruccin pblica y una evaluacin crtica del ejercicio realizado por el intrprete que nuestro
sobresimplificado test hace casi imposible12.
Ciertamente una dogmtica constitucional que adoptara y adaptara algunos de los aprendizajes de estas herramientas
del principio de proporcionalidad para el anlisis de la constitucionalidad de las leyes en relacin con nuestro principio de
razonabilidad implicara un sensible un avance para la supremaca constitucional y revitalizara el valor constitucional del
Art. 28. Ms all de la riqueza analtica del mtodo, es su dimensin sustantiva lo que resulta a mi juicio especialmente
valioso y digno de desarrollo en nuestra prctica constitucional.

III.3- Reorientacin: De lo razonado como precondicin para lo razonable. La exigencia de razones pblicas
para toda accin u omisin estatal
La construccin de un decente estado constitucional y democrtico requiere que la supremaca constitucional chequee
todo el obrar estatal y que el anlisis de su razonabilidad se apoye en explcitas fundamentaciones acerca de los derechos
constitucionales. La expansin y profundizacin del Principio de razonabilidad podran contribuir en estos desafos y
fortalecer nuestro ideal constitucional. Pero un exclusivo nfasis en estas dimensiones descuidara el desafo, igualmente
urgente y complejo, de fortalecer nuestro ideal democrtico.
Tanto como debemos aprender a vivir con una constitucin suprema, debemos aprender a vivir (y construir) una
prctica democrtica valiosa. Para quienes consideramos que el ideal democrtico ms valioso es el deliberativo, la
democracia demanda el ejercicio de la razn pblica, la renuncia tanto a gobernar por el nmero y la pura voluntad o la
fuerza, como por acuerdos reservados de las lites corporativas. Las tradiciones polticas (y constitucionales) que permiten y
avalan el ejercicio de la autoridad pblica sin razones pblicas son un obstculo radical a la construccin democrtica.
Por ello, creo que la contribucin ms relevante que el principio de razonabilidad puede hacer a nuestro proyecto
constitucional democrtico reside en reorientar el control hacia la exigencia y ponderacn de razones pblicas para el obrar
estatal.
Ms an, creo que cualquier test de razonabilidad (o proporcionalidad si hacia all llevramos nuestro juego
constitucional) en nuestra comunidad debera tener un primer paso si se quiere, un cuarto subprincipio, que propondra
aplicar al comienzo del anlisis- que evaluara la existencia y significatividad de razones pblicas que el funcionario

11

Como es obvio, no se puede determinar si cierto medio (u otro alternativo) afecta ms o menos intensamente a la norma o derecho fundamental, o en
facetas ms o menos relevantes, etc. sin construir un entendimiento del contenido axiolgico y normativo de tales derechos. Y no se puede analizar la
validez constitucional de ciertos fines sin una teora fuerte sobre el ncleo de valores y principios constitucionales de la comunidad. A diferencia de nuestro
dbil principio de razonabilidad el test de proporcionalidad no es interno a la medida analizada, sino externo, y tiene su punto de partida y su horizonte en la
teora de los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad de la doctrina constitucional europea tiene un tercer subprincipio el subprincipio de
proporcionalidad en sentido estricto- que se parecera al clsico anlisis de adecuacin (interna) entre la medida y los fines perseguidos, propios de
nuestra matriz de razonabilidad, pero al cual se llega en el modelo europeo, una vez que los otros dos estados que ponderan los derechos- han sido
superados.
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Cada subprincipio opera en base a una matrz de ponderacin relativamente compleja que integra diversas dimensiones de anlisis en cada subprincipio.

administrativo, o la autoridad ejecutiva o legislativa, ha construido y presentado a la comunidad o a los interesados en el

proceso de toma de decisin.
Por supuesto, cuando me refiero a razones no me refiero a vagas generalidades que remitan al bienestar general o
cosas parecidas, sino a un debido ejercicio explicativo y justificatorio sobre la decisin pblica, que de manera particularincluya una consideracin sobre la manera en que ella honra (y no altera) los principios, derechos y garantas
constitucionales.
La exigencia de razonamiento debe tener grados, obviamente. Decisiones cuya sustancia explcita sea la de
organizar la satisfaccin de un derecho ejemplo, un plan de subsidios alimentarios- demandan un ejercicio ms intenso,
completo y meditado de razonamiento de adecuacin constitucional de parte del decisor de poltica pblica que otra cuyo
vnculo con los derechos sea al menos prima facie ms lejano. Decisiones que utilizan en su estructura, directa o
indirectamente, una categora constitucionalmente protegida contra la discriminacin demandarn un nivel de justificacin
ms intenso que otras que no lo hacen. Decisiones prima facie relativas a ncleos fundamentales de ciertos derechos
dispararn una mayor exigencia que otras relativas a aspectos perifricos, etc.
Del mismo modo, el tipo de escrutinio sobre las razones tambin debe ser diferente segn el procedimiento que
precedi la decisin. Por ejemplo, a menor riqueza deliberativa (en el sentido de que en la decisin hayan tomado parte
menos personas o centros de inters), mayor exigencia de fundamentacin razonada, completa y explcita recaer sobre el
decidor, y previsiblemente, menor deferencia en el anlisis de las razones deber drsele a la autoridad en cuestin 13.
Nuestros tribunales no tienen, ni por asomo, la prctica de exigir al poder ejecutivo ni al legislativo la provisin de
razones, de explicaciones pblicas sinceras, completas y efectivas sobre las decisiones adoptadas. En particular, en relacin
con el derecho administrativo que supimos conseguir, el anlisis de motivacin de los actos administrativos es
eminentemente formal y el anlisis de la causa apunta hacia los antecedentes objetivos, y no hacia las razones del
decidor. Por lo dems, doctrinas tales como las de presuncin de legalidad de los actos administrativos no hacen sino
revestir esa abstencin y esa deferencia extrema de los jueces hacia l poder que frustra la construccin de una prctica
democrtica basada en la razn pblica.
En un estado y una prctica poltica con tan marcadas tendencias anmicas, que recin comienza a reconstruir cierta
idea de sujecin constitucional, no existe razn alguna para presumir deferentemente y a priori dicha autosujecin por parte
de nuestros funcionarios. En todo caso, esa presuncin slo puede tomarse si en un primer anlisis se comprueba que la
prctica, decisin o norma en cuestin es el resultado verificable de un proceso razonado, y que se apoya pblicamente en
razones genuinas, no en formales y genricas motivaciones retricas.
Creo que este paso en el ejercicio del control de razonabilidad sera una clara contribucin para encauzar nuestras
formas de gobierno hacia los juegos de la razn pblica. Los jueces no tendran por qu entrar a construir anlisis de
proporcionalidad de fines y medios de una decisin pblica que no est revestida de razones pblicas expresas. Esa sola
carencia debera determinar la derrota de la decisin cuando fuera desafiada en su relacin con los derechos. Y slo cuando
el decidor asumiera la carga argumental de justificar pblicamente las razones de su decisin, debera s activarse el control
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La comparacin ms clara en este sentido sera entre una poltica pblica que se constituye mediante simples prcticas que se van acumulando o
superponiendo en el tiempo, y la decisin pblica expresamente adoptada luego de un proceso abierto de participacin, negociacin, reconocimentos
mutuos, etc.

de idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta en la frmula europea-, o el de razonabilidad sustantiva

profundizada en nuestra lnea constitucional.
La reorientacin del control de razonabilidad hacia el refuerzo deliberativo, junto con su profundizacin sustantiva y
su proyeccin directa a toda decisin y prctica estatal podra ser, tal vez, un camino constructivo para recorrer en el Siglo
XXI. Si el poder judicial orientara su intervencin por ese camino, su accin robustecera -al mismo tiempo- nuestra
democracia y nuestra constitucin.