Derechos Reales Clasificacion

Los derechos reales administrativos:
fundamentos para una categora

por
GABRIEL DE REINA TARTIRE
Doctor por la Universidad de Oviedo
Profesor de Derecho Civil, Universidad Catlica Argentina
SUMARIO
I.
LA ACTUALIDAD DE LOS DERECHOS REALES ADMINISTRATIVOS

ANTE LAS NECESIDADES DE FINANCIACIN EN LA CONTRATACIN PBLICA.
II.
EL ORIGEN DE LA TEORA ACERCA DE LOS DERECHOS REALES

ADMINISTRATIVOS:
A) LA FORMULACIN INICIAL POR PARTE DE HAURIOU.
B) EL INSTITUCIONALISMO COMO CATALIZADOR DE LA TEORA.
C) LA CONSTRUCCIN SISTEMTICA DE RIGAUD.
D) LAS CRTICAS INMEDIATAS.
III. REFUTACIN DE LAS PRINCIPALES OBJECIONES A LA TEORA DE

LOS DERECHOS REALES ADMINISTRATIVOS A LA LUZ DE NUESTROS DAS:
A) LA INALIENABILIDAD DEL DOMINIO PBLICO.
B) LA REVOCABILIDAD O PRECARIEDAD DEL USO DIFERENCIAL SOBRE BIENES
B) BLICOS.
C) LA ALEGADA VIGENCIA DEL NUMERUS CLAUSUS EN LA ESFERA PBLICA.
P-
IV. AFECTACIN, DEMANIALIDAD Y DERECHOS REALES:

A) INMEDIACIN Y ABSOLUTIVIDAD, SUSTRATO DEL DERECHO REAL.
B) LA MEDIATIZACIN DE LA FRMULA REAL POR EL INSTITUTO ESTRICTAMENTE
B) PBLICO DE LA AFECTACIN.
C) LA SUSTANTIVIDAD DE LA AFECTACIN COMO SITUACIN JURDICO-REAL AUTC) NOMA.
V.
MBITO FUNCIONAL DE LA CATEGORA:

A)
EL
ELEMENTO TELEOLGICO COMO PIEDRA DE TOQUE.
Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N. 714
1669
Gabriel de Reina Tartire
I.
I.
I.
B)
CLASIFICACIN:
B)
B)
B)
B)
1.
2.
3.
4.
Dominio.
Derechos de goce.
Derechos de garanta.
Derechos de adquisicin.
LA ACTUALIDAD DE LOS DERECHOS REALES ADMINISTRATIVOS ANTE LAS NECESIDADES DE FINANCIACIN EN LA CONTRATACIN PBLICA
En el estudio de la frmula que representa el derecho real, una de las

tendencias de los ltimos aos ha pasado por la recurrente apelacin que
a ella viene realizndose en sede administrativa. Ya no es que se tolere la
comunicacin de la nocin al mbito pblico, con salvedad de las potestades
que hacen a la Administracin y los recaudos tpicos del dominio pblico;
antes bien, lo que ahora se propone, con incipiente recepcin legislativa, es
favorecer a los concesionarios, principalmente, de obras pblicas, otorgndoles un estatuto de seguridad mejorado.
Con tal objetivo, en Francia, la Ley 94/631, de 25 de julio, habra de
agregar al Cdigo del Dominio del Estado toda una seccin atinente a las
ocupaciones de bienes demaniales, articulado por el que, en primer lugar,
se presume constituido un derecho real a favor del concesionario si es que
otra cosa no se dispone. El derecho real, que por expresa previsin legal
confiere a su titular las prerrogativas y obligaciones del propietario, est
limitado al tiempo fijado en la concesin, el cual, con todo, no podr exceder
de los setenta aos, estando facultado el concesionario a cederlo, transmitirlo o gravarlo. Particularmente importante en este punto es la posibilidad de
hipotecarlo, hipoteca que slo podr servir para el aseguramiento de los crditos que se contraigan para financiar la realizacin, modificacin o extensin
de las obras correspondientes; si la garanta hubiera de realizarse, si procediera la ejecucin de la concesin por incumplimiento de las obligaciones
a cargo del titular con respecto a su acreedor, no sera el bien pblico el que
se rematara, sino el derecho real que sobre l recayera, con extensin, eso s,
a las obras, construcciones e instalaciones que se hubieran incorporado, situacin por la que, todo lo ms, se llegara a la sustitucin en la persona del
concesionario.
Con respecto a nuestro ordenamiento, la cuestin deriv en la promulgacin, como sabemos, de dos leyes: la 13/2003, sobre el Contrato de Concesin de Obras Pblicas, y la 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones
Pblicas (estatal, autonmica, local; entidades de Derecho pblico). Ambas
disposiciones se hallan inspiradas en el precedente galo, con miras a hacer
ms atractiva la institucin concesional para el capital privado. Entre sus
1670
Los derechos reales administrativos: fundamentos para una categora
objetivos, la primera propende a evitar la congelacin de la inversin a realizar por los empresarios, tanto como a posibilitar, desde el justo momento en
que se perfeccione el contrato, la insercin de la concesin, del derecho real
a su travs creado, en el trfico mercantil, pudiendo cederse o hipotecarse.
Ms explcitamente, los artculos 97 y 98 de la Ley 33/2003 habran otorgado
carta de plena naturaleza a los derechos reales sobre las obras, construcciones
e instalaciones ubicadas en el dominio pblico, siguiendo, grosso modo, la
regulacin francesa (1).
La incursin legislativa bastara, por tanto, para acreditar la oportunidad
del tema escogido. Pero la tarea no debe restringirse al coyuntural, siquiera
particular, problema atinente a la financiacin de infraestructuras. Es ms,
difcilmente podr resolverse el asunto si no se avanza primero sobre las
circunstancias ms generales que ataen a los derechos reales administrativos, explicando, en primer lugar, el origen doctrinal de la figura (2). Retro(1) Por su inters, se trascriben, desde ya, ambos preceptos:
Artculo 97. Derechos reales sobre obras de dominio pblico. 1. El titular de una
concesin dispone de un derecho real sobre las obras, construcciones e instalaciones fijas
que haya construido para el ejercicio de la actividad autorizada por el ttulo de la concesin. 2. Este ttulo otorga a su titular, durante el plazo de validez de la concesin y dentro
de los lmites establecidos en la presente seccin de esta ley, los derechos y obligaciones
del propietario.
Artculo 98. Transmisin de derechos reales. 1. Los derechos sobre las obras, construcciones e instalaciones de carcter inmobiliario, a que se refiere el artculo precedente,
slo pueden ser cedidos o transmitidos mediante negocios jurdicos entre vivos o por causa
de muerte o mediante la fusin, absorcin o escisin de sociedades, por el plazo de duracin de la concesin, a personas que cuenten con la previa conformidad de la autoridad
competente para otorgar la concesin. 2. Los derechos sobre las obras, construcciones e
instalaciones slo podrn ser hipotecados como garanta de los prstamos contrados por
el titular de la concesin para financiar la realizacin, modificacin o ampliacin de las
obras, construcciones e instalaciones de carcter fijo situadas sobre la dependencia demanial ocupada. En todo caso, para constituir la hipoteca ser necesaria la previa autorizacin
de la autoridad competente para el otorgamiento de la concesin. Si en la escritura de
constitucin de la hipoteca no constase esta autorizacin, el registrador de la propiedad
denegar la inscripcin. Las hipotecas constituidas sobre dichos bienes y derechos se
extinguen con la extincin del plazo de la concesin.
(2) A modo de seleccin, como referentes anteriores al dictado de la nueva regulacin sobre los bienes de las Administraciones Pblicas, cabe citar la tesis de LCALA
ZAMORA sobre la condicin real del derecho derivado de una concesin del dominio pblico (cfr. La concesin como contrato y como derecho real, Madrid, imprenta de Julin
Espinosa, 1918); el estudio monogrfico de GNZALEZ PREZ sobre Los derechos reales
administrativos (publicado primero en esta Revista, en su nm. 346-347 de marzo-abril
de 1957, editado como facsmil por Civitas en 1975, y que aqu se citar en su edicin de
1989); la somera indicacin a la nocin en los Apuntes de la Ctedra de GARCA DE
ENTERRA en la Universidad Complutense, donde se incluye el estudio del dominio pblico
dentro del epgrafe ms general sobre los derechos reales administrativos, en la consideracin de que no habra de restringirse el concepto al uso por los particulares de los bienes
del dominio pblico, ofreciendo la teora del dominio pblico muchos ms supuestos; y el
Tratado de GARRIDO FALLA en la parte pertinente (confrontado, para este trabajo, en su
tomo II, Madrid, Tecnos, 1987, pg. 339 y sigs.).
1671
traernos al momento de su gestacin terica, a comienzos del siglo pasado,

nos servir para calcular el grado de compatibilidad del derecho real, tal y
como se lo conoce en sede civil, con la inalienabilidad caracterstica del
dominio pblico; en otras palabras, para saber si el derecho real pretendido
puede entraar una suerte de desmembracin de ste, por tradicin, prohibida.
Vinculado irremediablemente con ello, corresponder despacharse sobre el
problema clsico de calificacin en torno al dominio pblico, as como a la
titularidad que trae aparejada, aspecto que suele resolverse en contra de su
consideracin como propiedad, al menos en el ordinario sentido de sta, por
lo que, con mayor razn, tampoco habra de considerarse derecho real alguno.
II.
II.
EL ORIGEN DE LA TEORA DE LOS DERECHOS REALES ADMINISTRATIVOS
A)
LA
FORMULACIN INICIAL POR PARTE DE
HAURIOU
La nocin de derecho real administrativo se bendice a partir de la nota de

HAURIOU al arrt del Consejo de Estado, de fecha 25 de mayo de 1906, in re
Ministro de Comercio contra Ferrocarriles de Orlens (3). Habindose declarado en aquella ocasin a favor de la compaa de trenes un derecho
exclusivo de disfrute sobre los terrenos afectados al servicio pblico que se
le haba conferido, esto impuls al autor a plantearse, con un carcter ms
general, la naturaleza del derecho de los ocupantes del dominio pblico previa concesin habilitante. La visin ms comn en la poca era la que vea
en la situacin del concesionario o permisionario del dominio pblico una
posesin precaria y revocable, que si bien era compatible con su proteccin
interdictal frente a los ataques o injerencias de extraos, no llegaba a la
entidad de los derechos reales; su asimilacin con stos atentara contra
la consustancial inalienabilidad de esos bienes (4).
(3) Publicada inicialmente en el repertorio Sirey 1908, III, pg. 65 y sigs., y recopilada ms tarde en HAURIOU, La Jurisprudence Administrative de 1892 a 1929. Dapres les
notes darrets du Recueil Sirey, Pars, Recueil Sirey, 1929, III, pg. 270 y sigs.
(4) Por su valor histrico, conviene precisar la tesis originaria de HAURIOU acerca del
derecho del concesionario, volcada aos atrs en su comentario al fallo Rodet, de 10 de
enero de 1890, tambin del Consejo de Estado (cfr. Recueil, Sirey 1892, III, pgs. 41
y sigs.). En aquella ocasin haba calificado el concreto de sepultura como un doble
derecho personal, constituido a partir de una concesin de dominio pblico que otorgaba
la simple posesin del bien al concesionario y a la que se acompaaba una convencin
accesoria, por la cual la municipalidad competente se comprometa a ceder a perpetuidad
ese terreno u otro de iguales caractersticas, si es que hubiera de trasladarse el cementerio;
en el supuesto, por tanto, no se daban ms que relaciones obligacionales, aunque proyectadas sobre un bien concreto del dominio pblico (cfr. FERNNDEZ DE VELASCO, Naturaleza
jurdica de cementerios y sepulturas. Historia y problemas jurdicos, Madrid, Revista de
Derecho Privado, 1935, pg. 237).
1672
Para el maestro francs un nuevo examen se impona. Era cierto que la

demanialidad de los bienes impeda la constitucin de gravmenes del Derecho Civil, tales como el usufructo o la enfiteusis, pero ello no significaba que
tales bienes estuvieran alejados de un modo absoluto del trfico jurdico en
la medida en que el Derecho Administrativo vendra a admitir el comercio
sobre el dominio pblico a travs de los procedimientos que l mismo establece. Mediante el juego de la concesin, el Estado rentabilizara sus recursos, autorizando sobre ellos la constitucin de derechos de indudable contenido real, susceptibles de ejercerse a travs de la posesin y de generar la
pertinente indemnizacin en caso de violentarse. Si el derecho real se configura a partir de las notas de inmediacin aprovechamiento directo de
las cosas, sin intercesin de un sujeto que haya de realizar una u otra prestacin y oponibilidad eficacia frente a terceros, ambos postulados
se observaran tambin en aqullos, con la particularidad, esencial para la
especie, de su temporalidad y revocabilidad a instancia de la Administracin
concedente y siempre por razones de inters pblico (5). Y as distingua
segn los casos: el concesionario de un servicio de tranvas tendra sobre
la va pblica un derecho de uso; los dueos de las casas que dieran a la calle,
una suerte de servidumbre; los titulares de sepulturas en un cementerio pblico, un derecho muy parecido al del propietario, por ser slo revocable si se
decidiera por las autoridades trasladar de lugar el cementerio, aunque con el
compromiso de concederle en su nuevo emplazamiento una sepultura de similares condiciones, etc.
Expuestas como anteceden las lneas maestras de su pensamiento, HAURIOU utilizar la sptima edicin de su Compendio de Derecho Administrativo, publicada en 1911, para volver sobre el tema (6). Repetir bsicamente
aquellas ideas pero con el objetivo de profundizar en la dimensin exacta
de la precariedad atribuida al derecho del concesionario. Intuyendo la relevancia de este punto en el xito que pudieran alcanzar finalmente sus postulados resulta difcil de concebir un derecho real que es oponible a todos
menos al que lo haya concedido, establecera aqu algunas correcciones, a
saber: 1.) la revocacin del permiso de ocupacin temporario nunca podra
ejercerse arbitrariamente, respondiendo indefectiblemente a razones de buena administracin; 2.) nada obstara, reputndose, antes bien, conveniente
que la Administracin se comprometiera a no ejercer su potestad de revoca(5) Textualmente: Ce droit rel ne relve pas du droit civil, mais du droit administratif. Il y ainsi toute una catgorie de droits rels administratifs, dont la caractristique
est dtre temporaires, rvocables dans lintert du service public ou rachetables (HAURIOU, La jurisprudence, cit., pg. 280).
(6) Cfr. Prcis de Droit Administratif et de Droit public, Pars, Recueil Sirey, 1911;
aqu se seguir la edicin inmediatamente posterior, que viera la luz en 1914, en sus
pginas 669-670 y 736 y sigs.
1673
cin durante un cierto lapso de tiempo; 3.) en cualquier caso, la precariedad

de la concesin habra de operar slo respecto del rgano concedente, encontrndose inmerso el ocupante en una situacin definitiva y perfecta frente a
los terceros: incluso en el supuesto de trabajos imprevistos llevados a cabo o
por cuenta de un ente oficial distinto al concedente, el concesionario tendra
derecho a una indemnizacin por los perjuicios que se le causaran; 4.) igualmente, mientras la Administracin no retirase la concesin formalmente,
incoando el procedimiento correspondiente, a pesar de gozar de un amplio
margen de discrecionalidad para iniciarlo, tendra que respetar la ocupacin
concedida, con lo que cabra mantener, pese a todo, una cierta oponibilidad
del derecho del concesionario tambin frente a ella; 5.) si, como se supone,
toda concesin pblica se hace a salvo de los derechos e intereses de terceros, esta clusula secular e implcita conllevara que el otorgamiento de una
nueva concesin, de un nuevo derecho real administrativo sobre los mismos
bienes, no pudiera entraar por su solo hecho la revocacin de la concesin
previa todava vigente (7).
B)
EL
INSTITUCIONALISMO COMO CATALIZADOR DE LA TEORA
Conclua HAURIOU su comentario al fallo citado advirtiendo que quiz

fuese prematuro organizar una teora completa de los derechos reales administrativos; bastaba, por el momento, con tener presente el concepto para una
mejor comprensin de la realidad subyacente a las concesiones (8). Esa teora
tampoco la acometer en su Compendio, el cual aprovechar nicamente,
como hemos visto, para perfilar, un poco ms, la figura. Sin embargo, el
testigo ser recogido por quien fuera uno de sus alumnos, despus discpulo,
en la Facultad de Toulouse, Louis RIGAUD, que con apenas un lustro de diferencia publicar el libro La thorie des droits rels administratifs (Pars,
1914). La adscripcin del autor al pensamiento jurdico-poltico de su maestro es total, como ya anticipara en su renombrada Tesis Doctoral, en la que
se ocupara del tipo genrico de derecho real, de su ontologa y gnesis (9).
Aquella primera investigacin de RIGAUD supuso una contestacin directa a
la tesis obligacionista acerca del derecho real propiciada, quiz sin pretenderlo,
por un sector de la doctrina civilista. A la concepcin clsica que vea en el
derecho real una relacin directa entre el titular y la cosa de la que emergera
un poder de exclusin erga omnes, se contrapona la imposibilidad tcnica
(7) Cfr. HAURIOU, Prcis, cit., pgs. 737-738.
(8) Cfr. La jurisprudence, cit., pgs. 280-281.
(9) Le droit rel. Historie et thories: son origine institutionelle, Toulouse, Nauze,
1912, traducida al castellano por XIRAU en 1928 (El derecho real. Historia y teoras. Su
origen institucional, Madrid, Reus).
1674
de trabar una relacin jurdica que no fuera entre personas. Como indicaba
PLANIOL, no poda haber relacin jurdica entre una persona y una cosa, porque dar un derecho a un hombre sobre una cosa equivaldra a imponer una obligacin a la cosa, hacia el hombre, lo que sera un absurdo. El derecho no puede
existir a favor de una persona ms que contra otras personas capaces de soportarlo como sujetos pasivos, es decir, como sujetos obligados (10).
No era tampoco convincente aludir a un nexo inmediato con las cosas,
cuando algunos de los derechos tenidos histricamente por reales, difcilmente
lo manifestaran: as, la hipoteca o las servidumbres negativas, por ejemplo, de
no elevar un edificio a ms de una determinada altura, de no concurrir en determinado rubro, etc. Por el contrario, existiran derechos, como el del locatario,
juzgados tradicionalmente como personales, donde el contacto con la cosa
se hara evidente. Segn todo ello propona una nueva explicacin acerca de
los derechos reales: se tratara de derechos personales o crediticios donde
el sujeto pasivo obligado no sera un sujeto o varios predefinidos, sino la
comunidad por entero, consistiendo, precisamente, el contenido de la relacin
en una prestacin de no hacer a cargo de todos y cada uno de sus integrantes,
por cuanto habran de abstenerse de interferir entre el titular y la cosa.
Para desbaratar estos argumentos, RIGAUD aborda toda una nueva elaboracin a partir de la visualizacin por HAURIOU de la institucin como fundamento de la sociedad y el Estado (11). Por institucin, ms all de las muy variadas
acepciones que en Derecho pueden asignrsele, se habr de entender en este
sentido el cuerpo social, la colectividad primigenia organizada espontneamente (la gens romana, el clan cltico, la Sippe germana) en cuyo seno las situaciones de hecho irn legitimndose mediante la continuada aceptacin entre sus
miembros hasta convertirse en estados de derecho, en derechos subjetivos. Son
las instituciones las que crean las reglas jurdicas se dir y no stas las que
crean aqullas, y entre esas primeras reglas en plasmarse, en arribar a su institucionalizacin, estaran los derechos que hoy llamamos reales, los cuales se
cifraran en la consolidacin de una situacin en favor de un miembro en particular de la sociedad, debida y consecuentemente tutelada frente al resto. Fjese en que el hombre, por el solo hecho de serlo y de necesitar de las cosas del
mundo exterior para cumplir su destino, tiende, por lo menos, a partir de un
cierto desenvolvimiento de la vida social, a adquirir una situacin permanente
frente a las cosas, a establecerse y fijarse en ellas (12).
(10) Trait lmentaire de Droit Civil, Pars, Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, 1915, pgs. 651-652, nota 2.
(11) Cfr. HAURIOU, Principes du Droit Public, Pars, Librairie de la Socit du Recueil J. B. & du Journal du Palais, 1910; id. La teora de la institucin y de la fundacin
(Ensayo de vitalismo social), trad. SAMPAY, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1968.
(12) RIGAUD, El derecho, cit., pg. 249.
1675
La teora institucionalista localizara, por tanto, el fundamento de los derechos reales en un marco originario, natural y autnomo, lo que, sin duda, ser
su ms importante legado: esa bsqueda por la razn de la categora en el plano
de lo metajurdico (13). Por haberse diseado sobre estas bases, se comprende
la muy escasa repercusin que habra tenido entre los iusprivatistas. Y a la
inversa, es por ello que tampoco debera extraar la expansin funcional del
derecho real ms all del Derecho privado. RIGAUD, incluso, utilizaba como demostracin ms actual de las transformaciones convalidadas por la institucin, la de los ocupantes y concesionarios del dominio pblico. Durante
mucho tiempo adverta se ha dicho que estos ocupantes no tienen ningn
derecho real, no hay en provecho suyo ninguna apropiacin de dominio, tanto
ms cuanto el dominio es inalienable. Y despus, poco a poco, por la fuerza
de las cosas, por la prolongacin y la multiplicacin de estas situaciones en
consideracin a los intereses revelados, se ha venido a la conclusin de que
era justo reconocer a los ocupantes un cierto ttulo jurdico individual y que era
posible concederles derechos reales de naturaleza administrativa que no atacan
a la inalienabilidad del dominio, que son modo de apropiacin administrativa,
sin ser desmembraciones de la propiedad civil (14).
C)
LA
CONSTRUCCIN SISTEMTICA DE
RIGAUD
Imbuido de aquel espritu, RIGAUD saca a la luz, con tan slo dos aos de
diferencia, su monografa sobre los derechos reales administrativos. Introduca
su trabajo sealando que el derecho real sera una forma primigenia del pensamiento jurdico, que habra sido concebida, como la nocin de cosa, mucho
antes de que fuesen elaboradas las teoras de la obligacin y del patrimonio.
Nada obligara, por tanto, a encerrar el concepto dentro del crculo del Derecho
Privado Patrimonial, aunque en su seno se aplicara con preferencia (15).
Su estudio lo divide, luego, en tres partes. En la primera describe las
distintas situaciones a calificar, empezando por aquella en que se encuentra
la Administracin respecto del dominio pblico, siguiendo con las relaciones
que pueden precisarse entre el dominio pblico y las propiedades privadas, en
alusin al problema de las servidumbres administrativas, y terminando con la
relativa a los ocupantes del dominio pblico. En la segunda, resea las teoras
mayormente aceptadas en la poca para explicar cada una de tales situaciones, sin que ninguna le parezca satisfactoria: as, la atributiva al Estado de un
(13) Como ya advirtiera FAIRN (cfr. Derechos reales y de crdito. Apuntes dogmticos para el estudio de su distincin, en Revista de Derecho Notarial, XXIII [1959],
pg. 253).
(14) El derecho, cit., pg. 254.
(15) Cfr. La thorie des droits rels administratifs, Pars, Sirey, 1914, pg. 2.
1676
poder general de polica, de guarda y vigilancia (garde et surintendance)

sobre los bienes de dominio pblico, con negacin de todo derecho de propiedad; la de la disociacin de las servidumbres de utilidad pblica de las
civiles; la de la locacin en relacin con el estatuto del concesionario; la de
pura tolerancia o precario tratndose del permisionario, etc.
En la tercera parte, finalmente, el autor hace su aporte, sintetizado por l
mismo en las siguientes cuatro proposiciones (16):
1.)
2.)
3.)
4.)
La existencia de instituciones administrativas que, en cuanto dotadas de personalidad jurdica (Estado, departamento, comuna), ostentaran sobre el dominio pblico un verdadero derecho de propiedad.
Esa propiedad de las personas administrativas sobre las dependencias del dominio pblico podr irradiar, repercutir sobre las propiedades de titularidad privada por el juego de las servidumbres administrativas que le son accesorias.
Por su parte, los particulares podrn ejercer y disfrutar sobre el
dominio pblico derechos reales de naturaleza administrativa, sea
que deriven de una relacin de vecindad (voisinage) o de una disposicin legal, sea que se constituyan mediante concesin o permiso
de ocupacin temporaria.
Tanto la propiedad de las personas administrativas, las servidumbres de utilidad pblica, como los derechos reales mencionados, se
diferenciaran de las situaciones anlogas del Derecho Civil propiedad privada, servidumbres y dems derechos de goce, desde
un doble punto de vista: de un lado, por virtud de sus modos de
constitucin, por esencia administrativos y, en consecuencia, distintos a los del comercio privado: bsicamente, expropiacin, afectacin, concesin y permiso. De otro, por su duracin (dgase, mejor,
condicin), ya que estos derechos se hallan supeditados en cualquier
caso al inters pblico, que otorga a la cosa la cualidad de dependencia del dominio pblico mientras no se excluya, normalmente,
mediante un acto expreso de desafectacin. El derecho de la Administracin-propietaria o el derecho real del particular de suyo
ste limitado variaran, as, del dominio o de los derechos reales
menores ordinarios en cuanto a su rgimen y duracin, a partir de
la destinacin pblica impuesta con respecto al uso, aprovechamiento y hasta disposicin de las cosas.
As esquematizado, no puede decirse que el planteamiento de RIGAUD

sea de suyo excesivamente original. Sin embargo, presenta la ventaja de sistematizar en un marco general las impresiones que habra ido volcando HAU(16)
Cfr. La thorie, cit., pgs. 249-250.
1677
sobre el dominio pblico con refrendo en la jurisprudencia (17); represe

en que habra sido ste tambin el que probara que las diferencias entre la
propiedad y el demanio no se antojaban tan insalvables como se postulaba
desde la influyente Escuela de Burdeos (DUGUIT, JZE, LAUBADRE). Por otra
parte, la amplitud de criterio con la que se mueve RIGAUD en cuanto al mbito
de los derechos reales de carcter administrativo contara, adems, con un
marcado precedente en la literatura jurdica italiana, al que el propio autor
remita (18). En concreto, me refiero a la obra de Dante MAJORANA, un breve
estudio donde ya se admita el instituto de la propiedad aplicado al dominio
pblico y el de los derechos reales de los particulares sobre el dominio bajo
el nombre de usi civici (19). En tal sede se haca eco igualmente de los
derechos pblicos que cabra constituir sobre el dominio privado: servidumbres, limitaciones y cargas de Derecho Pblico.
RIOU
D)
LAS
CRTICAS INMEDIATAS
Entre los grandes expositores franceses, la tesis de los derechos reales administrativos fue rechazada de plano. Aunque algunos habrn de sostener la
premisa de que la Administracin tendra sobre el dominio pblico un derecho
de propiedad, pblico, pero propiedad al fin y al cabo, lo comn entre ellos
ser resistirse a la admisin de la figura genrica del derecho real en su vinculacin con el uso especial otorgado sobre bienes pblicos. Como afirmaba
DUGUIT, la categora jurdica del derecho real habra sido inventada para el rgimen de la propiedad privada; sera un elemento de ese rgimen. No sera, por
tanto conveniente, su extensin fuera de ese campo, so pena de arribar a complicaciones y dificultades inexplicables. La posicin del permisionario, del
concesionario, o consistira en un derecho real, con lo que no habra necesidad
de utilizar ningn epteto, o bien se tratara de una relacin propia del Derecho
Administrativo, sin razn, por tanto, para calificarla de otro modo (20).
BERTHLEMY mantena parecida opinin. A su juicio, por la concesin no
se generaba derecho real alguno, cualquiera fuera la forma en que se calificara. Y pona el ejemplo de aquel que obtuviera de la Administracin, mediante el pago de la tasa correspondiente, el derecho de instalar carpas en la
orilla del mar, quien no devendra usufructuario, ni usuario, ni superficiario
(17) Vid., como buen resumen, DE VELASCO, Naturaleza jurdica del dominio pblico, segn Hauriou, en Revista de Derecho Privado, 1921, pg. 230 y sigs.
(18) Cfr. RIGAUD, El derecho, cit., pg. 297.
(19) Exactamente: MAJORANA, La teoria dei diritti pubblici reali, Catania, Giannotta,
1910.
(20) Cfr. Trait de Droit Constitutionnell, III, Pars, Fontemoing, 1930, pgs. 384385.
1678
sobre tales emplazamientos, ni ostentara sobre el dominio ningn derecho

oponible a terceros, por ende, ningn derecho real (21).
En una lectura ms permisiva, sin embargo, LAUBADRE consideraba como
objecin ms grave la de la precariedad, la de la falta de oponibilidad del pretendido derecho real frente al rgano concedente; soslayar este dato comportara convalidar no ya una mera transposicin de conceptos, sino la desnaturalizacin de la misma idea de derecho real (22). Segn antes haba recalcado
TROTABAS, deba evitarse recurrir en Derecho Pblico a las frmulas del Derecho Privado, por cuanto desde que se habla de derecho real se est obligado a
reconocer que esos supuestos derechos reales son, en la especie, bien diferentes de los que existen en el Derecho Privado, con la consiguiente necesidad de
hacer salvedad de su especfico significado, en cuanto a la relacin especial
y tan distinta que rige entre el titular del derecho que se pretende absoluto y
la Administracin otorgante. En definitiva, se estara tan alejado de la nocin
originaria de derecho real que no se comprendera qu ventajas pudiera traer
consigo el vocablo (23). La inutilidad, cuando menos, sera su justo correlato.
III.
III.
III.
REFUTACIN DE LAS PRINCIPALES OBJECIONES A LA TEORA DE LOS DERECHOS REALES ADMINISTRATIVOS A LA LUZ
DE NUESTROS DAS
Dada la reiteracin doctrinal que se ha destacado en la materia, se hace

preciso, para fundamentar en tono afirmativo la propia nocin de derecho real
administrativo, apuntar las razones que coadyuvaran a desmontar las principales objeciones que se han formulado en su contra. Estas objeciones seran,
fundamentalmente, tres: la inalienabilidad del dominio pblico, el carcter
precario de las autorizaciones administrativas de uso y la vigencia del numerus clausus, siquiera, en el Derecho Pblico.
A)
LA
INALIENABILIDAD DEL DOMINIO PBLICO
Por el principio de inalienabilidad se garantiza la inseparabilidad del dominio pblico con respecto a su destino manteniendo la titularidad pblica de los
bienes (24). A su respecto, lo primero que, con SINZ MORENO hemos de pre(21) Cfr. Trait lmentaire de Droit Administratif, Pars, Rousseau, 1933, pg. 48.
(22) Cfr. Trait lmentaire de Droit Administratif, Pars, Librairie Gnrale de Droit
et de Jurisprudence, 1957, pg. 770.
(23) Cfr. TROTABAS, De lutilisation du domaine public par les particuliers. Essai de
classification juridique, Pars, Dalloz, 1924, pg. 91.
(24) Cfr. CLAVERO ARVALO, La inalienabilidad del dominio pblico, en Revista de
Administracin Pblica, nm. 25 (1958), pgs. 41-42.
1679
guntarnos es sobre si, a la hora de la verdad, la inalienabilidad armoniza con la

idea exacta de propiedad, o lo que es lo mismo: puede concebirse el dominio
pblico como una clase de propiedad, pese a que el titular de la misma no puede enajenar libremente la cosa objeto de su derecho? Todo depende, como resalta el autor, de lo que entendamos por contenido esencial de la propiedad. Si
su nocin jurdica elemental ha de incluir la nota de la libre disposicin de los
bienes, es claro que no puede hablarse de dominio pblico como una propiedad
inalienable al servicio de un fin pblico, porque no sera una propiedad. Sin
embargo, al menos en los ordenamientos que siguen nuestro mismo sistema,
ni las cosas objeto de la propiedad pblica son inalienables en trminos absolutos (la desafectacin hace pblica su salida del rgimen jurdico de las cosas
pblicas y su posterior enajenacin), ni la propiedad privada es incompatible
con ciertas restricciones a la libre enajenacin de los bienes... No parece, por
tanto, que exista obstculo, desde esta perspectiva, para configurar el dominio
pblico sobre la base de la institucin de la propiedad aunque sea una propiedad inalienable en tanto que conserve el carcter de pblica. La inalienabilidad
producida por la afectacin no es, por s sola, una caracterstica incompatible
con la calificacin de estos bienes como una clase de propiedad. La posibilidad
de una desafectacin opera potencialmente como una va de recuperacin de la
facultad de disponer (25). Pero no se piense que la afectacin consiste en un
mero requisito de forma, por la sencilla razn de que ese requisito determina
por s mismo la cesacin del dominio pblico, lo que implica que la venta posterior no es de dominio pblico, pues la desafectacin extingue dicha cualidad; a reserva, claro est, de que el rgano competente para la desafectacin
lo sea tambin para la venta, lo que en Derecho Administrativo no se da ineludiblemente (26).
Lo que de ninguna manera permite la inalienabilidad es que un bien del
dominio pblico pertenezca en propiedad a una persona fsica o jurdica
particular, en tanto no se produzca su desafectacin, no necesariamente formal en todo caso. En otras palabras, consagrada la distincin acuada por
HAURIOU entre el trfico jurdico pblico y privado, sobre el dominio pblico
(25) El dominio pblico: una reflexin sobre su concepto y naturaleza, cincuenta
aos despus de la fundacin de la Revista de Administracin Pblica, en Revista de
Administracin Pblica, nm. 150 (1999), pgs. 504-505.
(26) CLAVERO ARVALO, ob. cit., pg. 36. Desde esta posicin se contesta, como
se dice, a esa otra visin que advierte sobre lo inapropiado de hablar de la inalienabilidad, dado que la Administracin puede enajenar desafectando. Menciona CLAVERO especialmente la opinin de WALINE, para quien decir que el dominio pblico es inalienable
refleja una expresin desgraciada, ya que en Derecho Privado la inalienabilidad de ciertos
bienes que no pueden venderse obedece a que las partes estn sometidas voluntariamente
a unos textos que ellos no pueden modificar. Por el contrario, corresponde a las autoridades cualificadas del Estado hacer cesar la inalienabilidad del bien del dominio pblico
mediante su desafectacin (cfr. Manuel Elmentaire de Droit Administratif, Pars, Sirey,
1946, pg. 444).
1680
no puede haber ningn otro derecho real pleno que el que la figura representa,
resultando nula de nulidad absoluta cualquier transmisin o adquisicin de la
titularidad de un bien pblico por fuera de los medios previstos en el Derecho
Administrativo.
La afectacin al uso o un servicio pblico impedira, a su vez, una lectura
meramente formal del principio, por la que la Administracin pierda el control eficiente sobre la economa del bien, individualmente considerado o en
el contexto de las necesidades generales. No parece suficiente, por tanto, con
limitar en el tiempo la concesin, como indicara RIGAUD, aludiendo especialmente al factor de duracin de los derechos reales de uso sobre el demanio,
sino con sealar su revocabilidad (27), aspecto bsico sobre el que se profundizar en el siguiente punto.
Igualmente, debe descartarse que por la concesin opere una suerte de
desmembracin del dominio pblico en cuanto a su estructura, a su configuracin integral. Se trata de algo que se refuta, incluso, respecto del dominio
civil. Este derecho, si bien abarca, en tanto no se halle gravado, la totalidad
de facultades, usos y posibilidades que encierra la utilidad susceptible de
proporcionar el objeto sobre el que recae, de acuerdo con su destino normal
o con el que disponga el propietario, se dice, a la sazn, elstico en referencia
a que su contenido puede aumentar y disminuir de forma automtica en
cuanto cesa o termina un derecho real limitado y en cuanto se constituye uno
nuevo. Variabilidad de contenido que no afecta para nada a la entidad del
derecho que, en uno u otro caso, se considera completo (28).
Trasladando esta doctrina al dominio pblico, mientras se encuentre vigente la concesin, algunas de las expresiones que componen el contenido
tpico del demanio podrn quedar comprimidas, restringidas o, incluso, temporalmente impedidas (el aprovechamiento reservado por la Administracin,
el uso comn por el pblico, la posibilidad de atribuir otras autorizaciones de
uso especial, la aplicacin irrestricta del poder de polica sobre el concesionario, etc.) (29), volviendo a su ser nada ms la concesin se extinga.
(27) Cfr. MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, V, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, 1828, pg. 462 y sigs.
(28) DE LOS MOZOS, El derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradicin jurdica, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1993, pg. 242. El fenmeno se compara
por AHRENS a quien sigo en estas lneas con el hombre que lleva una carga, el cual,
cuando la deja, recupera en su fuerza y poder generales, la energa especial que serva para
sostenerla (cfr. Enciclopedia Jurdica o Exposicin Orgnica de la Ciencia del Derecho y el Estado, III, versin directa del alemn por GINER, AZCRATE y LINARES, Madrid,
Librera de Victoriano Surez, 1880, pg. 178, nota 2).
(29) En relacin, as, con el primero de tales supuestos, el de la reservas dominiales,
tngase en cuenta que las utilizaciones privativas legalmente constituidas por concesin o por prescripcin, cuando este ttulo es admisible sobre una porcin del dominio pblico, generan, efectivamente, en pro de su titular un estricto derecho subjetivo. La
existencia de una tal utilizacin excluye, por ende, la posibilidad de que se constituya por
1681
Certificada como antecede la incompatibilidad entre el dominio pblico y

el privado, cmo debe entenderse una disposicin como la introducida en el
artculo 97 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Pblicas por
la cual el ocupante del dominio pblico se reputa propietario respecto de las
obras, construcciones e instalaciones vinculadas con la actividad amparada
por el ttulo de concesin? Desde luego, no literalmente, como se colige del
rgimen con que la afirmacin se acompaa (30). Por supuesto que en el caso
no habra propiedad civil, pues tales lmites sobrepasan con holgura el contenido esencial que reconoce el ordenamiento comn para este derecho: ningn acto de disposicin jurdica podra realizar el interesado sin el concurso,
la conformidad de la Administracin concedente; pero tampoco, una suerte de
propiedad administrativa, siquiera ad tempus, pues de la misma manera que
dos objetos no pueden ocupar un mismo espacio fsico, no resulta jurdicamente posible que dos personas sean propietarias a la vez, sin que haya
condominio (lo que presume un cierto tratamiento de igualdad entre los copartcipes, adems de transitorio) o la institucin del dominio se pervierta. El
dominio es, por esencia, pleno y, por tanto, exclusivo.
De esa regulacin tampoco surge que la expresin utilizada en cada norma, en cuanto el objeto de la propiedad pudiera cifrarse exclusivamente en
las obras, instalaciones y construcciones, aluda a una derogacin del principio
de accesin respecto, en nuestro caso, del inmueble pblico (31), puesto que,
la Administracin una reserva incompatible con la plena actuacin del derecho subjetivo
perteneciente a tercero (BALLB, Las reservas dominiales, en Revista de Administracin
Pblica, nm. 4 [1951], pg. 86). Y es que la reserva, como todas las facultades dimanantes del dominio se halla sujeta a la limitacin natural que implica el respeto jurdicamente debido a los derechos subjetivos en favor de tercero que existan sobre la misma
cosa. Por esencia, la reserva slo es admisible en tanto no contradiga derechos subjetivos
de los administrados. En esta nota precisamente radica la diferenciacin entre la figura
jurdica que se trata y otras afines: la confiscacin o apropiacin sin indemnizacin de un
derecho subjetivo ajeno, la expropiacin y el rescate revocacin, aadiramos nosotros de concesiones (dem, pgs. 84-85).
(30) Como expresa FERNNDEZ ACEVEDO, la afirmacin del precepto surge, a todas luces, excesiva por contraria a las bases ms elementales de la dogmtica demanial anclada en
el artculo 132.1 de la Constitucin: la semejanza o equivalencia con el propietario queda
limitada al plazo de validez de la concesin y dentro de los lmites establecidos en esa misma seccin de la Ley en la que aqul se inserta; y an habra que aadir, que dentro de los
lmites dibujados por los pliegos de condiciones y por el propio ttulo concesional que, como
se ha indicado, perfilan el derecho que en cada caso otorga la concesin. En efecto, mientras que puede afirmarse, en lneas generales (la funcin social de la propiedad puede en
ciertos casos desmentirlo; as, en la propiedad urbana), que cualquier propietario tiene el
derecho de usar o no usar la cosa y de disponer de ella libremente, el concesionario demanial, en cambio, ha de usar la concesin necesariamente y adems hacerlo para el fin predeterminado por el ttulo concesional. Por su parte, la libertad de disposicin se halla bastante
mermada desde el momento en que se exige la previa conformidad del concedente (Las
concesiones administrativas de dominio pblico, Madrid, Thomson-Civitas, 2007, pg. 244).
(31) Derogacin a la que enfoca, en la doctrina argentina, GUIRIDLIAN LAROSA, cuando
propicia una reforma legislativa nacional que contemple la posibilidad de constituir dere1682
justamente segn la legislacin, las distintas facultades que se reconocen al

concesionario se condicionan en torno a la afectacin, base, como sabemos,
de la inalienabilidad del dominio pblico (32).
Congruentemente, el derecho del concesionario se trata ni ms ni menos
de un derecho real, por ejercerse sobre un bien que, como pertenece al dominio pblico, aparece por ello esencialmente limitado en sus efectos y sometido al Derecho Administrativo, no observndose ningn matiz del orden
jurdico-privado que haya de imponerse en aspecto alguno que sea relevante
(facultades materiales del ocupante, cesin y transmisin, constitucin de
gravmenes, embargabilidad, sta, obviamente, limitada, etc.).
En esta coyuntura no se agotan, con todo, las dificultades. Antes bien, la
crisis de los sistemas tradicionales de financiacin de la obra pblica, maniatados por la expansin de la demanda de la sociedad moderna y por un sometimiento inflexible a la inalienabilidad de los bienes pblicos, ha obligado
a desarrollar alternativas que proporcionen una mayor confianza al capital
privado, facilitando la amortizacin de la inversin mediante la explotacin
del resultado. Si la obra pblica se encuadra dentro del dominio de tal ndole,
y el estatuto de ste veta que se ejecute o embargue, es claro que el proyecto
no puede constituir una garanta aceptable de cara a su financiacin externa.
La paradoja, entonces, estara dada: el mismo rgimen nacido a fin de proteger el patrimonio necesario o meramente til para la colectividad, vendra
a conspirar, de esta forma, contra sus requerimientos ms actuales.
La normativa dictada en estos aos ir correspondiendo, entonces, a esa
conveniencia. Al extremo de haberse generado en el panorama de la propiedad y gestin pblicas una nueva dimensin, atinente al especfico entorno de
las obras e infraestructuras pblicas, aun para la mejora o refaccin de las
existentes. Ahora, sobre aquellos bienes anteriormente, y en los hechos, excluidos, podrn actuar tcnicas de financiacin propias del Derecho Privado
chos reales de propiedad sobre las infraestructuras a construirse sobre un determinado
inmueble, el cual debera complementarse con el otorgamiento de un derecho real de uso
sobre la cosa dominial en la cual se vaya a emplazar la infraestructura, bien que en este
ltimo caso el primero de los derechos resultara indisociable de aqul y, en consecuencia,
temporalmente limitado en su vigencia al plazo por el cual se otorgara el ttulo de ocupacin (cfr. Contratacin pblica y desarrollo de infraestructuras. Nuevas formas de gestin
y financiacin, Buenos Aires, LexisNexis, 2004, pgs. 83-84). Siendo as, no podra oponerse el hecho de que como la infraestructura a construir habra de serlo sobre un bien
dominial, asumira por accesin tal carcter, por cuanto ello eventualmente recin se
producir luego de concluida su realizacin y transcurrido el lapso por el cual se otorg
el derecho de uso especial en cuestin, por aplicacin del principio de accesin diferida
(dem, pg. 85).
(32) Sin olvidar que la regla de accesin tiende a invertirse tratndose de obras
pblicas. Por su carcter funcional, el criterio tambin habra de fundar, en toda esta
materia, la atraccin de las concesiones demaniales por las del servicio pblico, en lo que
atae al rgimen al que se debe estar con preferencia para cuando, como es muy normal,
bienes pblicos se adscriben a la prestacin del servicio concesionado.
1683
(leasing, fideicomiso), de sobrada aptitud en lo que a captacin de fondos

y diversificacin de riesgos se refiere; pero, en todo caso, mediatizadas por
ciertas facultades que se reconocen en la legislacin o se reserva la Administracin en el ttulo constitutivo, para evitar que se ponga en riesgo la continuidad del proyecto y garantizar, una vez se implemente, el uso eficiente y
no discriminatorio del servicio.
En virtud de todo ello, puede seguir hablndose de dominio pblico en
estos casos? No lo parece. A favor del de intervencin, el criterio propietarista se habra balanceado, justamente, para asistir a la financiacin, eficaz
modo de lograr que los bienes accedan a las condiciones operativas que
precisa su destino. Titularidad y afectacin, por tanto, se diversificaran, de
manera que, aunque la titularidad privada excluira la demanialidad, la afectacin al uso o un servicio pblico acabara circunscribiendo en torno suyo el
estatuto de la propiedad particular; lo mismo que ha preocupado desde siempre con respecto a los bienes propiedad del concesionario que destine al
servicio pblico que se le ha concedido.
B)
B)
LA
REVOCABILIDAD O PRECARIEDAD DEL USO DIFERENCIAL SOBRE BIENES P-
BLICOS
En relacin con el derecho de uso especial concedido o tolerado sobre

el dominio pblico, tambin se ha venido cuestionando su carcter real en
la medida en que toda concesin o permiso se torna esencialmente precario.
La precariedad, en el mbito jurdico-pblico, significa que el vnculo de la
concesin se encuentra supeditado al inters general, a la salvedad causal de
que con tal acto se aborda un resultado compatible por el momento con un
determinado inters pblico prevalente, pero que ante la eventualidad de que
ste pueda ser obstaculizado en el futuro, para su plena efectividad se prev
la revocacin del acto si el cambio de circunstancias produce un desequilibrio
entre los intereses en juego, con merma de aquellos que deben ser ms destacadamente atendidos. El acto, pues, habr sido adoptado de acuerdo con
unas situaciones de hecho apreciadas conforme a un juicio valorativo de los
intereses finales concurrentes, del que resultar la solucin que ms cuadra a
los intereses pblicos primordiales. Una alteracin de tales circunstancias
har modificarse pues la causa determinante del acto originario, haciendo, por
tanto, que la Administracin lo retire o modifique, segn exija el mejor atendimiento del pblico inters. La precariedad se inserta plenamente as en el
elemento causal del acto administrativo, en cuanto que permite el definitivo
mantenimiento de los intereses atendidos por la Administracin, posibilitando
la creacin de situaciones jurdicas que no hubieran podido surgir si no se
velase anticipadamente por que el propsito negocial perseguido, prevalencia
1684
de unos determinados intereses pblicos, se mantenga indefinidamente, pese

al cambio de circunstancias (33).
Conceptuada desde un plano causal, la revocacin de una autorizacin de
uso diferenciado proscribe a todas luces la arbitrariedad en su ejercicio (34).
Sin embargo, aun en las concesiones por largo trmino, duracin que se tiene
en cuenta precisamente con miras a la amortizacin de la inversin que va a
acometer el concesionario, el inters pblico puede incidir hasta paralizar la
economa natural del negocio. La nica diferencia radica en que la Administracin slo estar obligada a indemnizar, por hacer empleo de su facultad
revocatoria, cuando el uso conferido (y afectado a resultas) responda a una
razn de mera tolerancia, por ende, de naturaleza marcadamente provisional,
y no de exclusividad en cuanto al aprovechamiento. En ello estribara el matiz
diferencial entre los dos ttulos principales para el uso especial de los bienes
pblicos, que constituyen los permisos y las concesiones.
As las cosas, la distincin entre permisos y concesiones se proyecta
negando la misma condicin de derecho subjetivo del uso especial que se
autoriza por los primeros (35). El permisionario podr ocupar o servirse de
un bien pblico ms all de lo que habilita el uso general o comn, aunque
sin quedar protegido por otros cauces que los que se establecen para cualquier
administrado. As, podr, por un lado, dirigirse frente a la Administracin en
defensa de su situacin mediante los medios ordinarios de impugnacin que
se reconocen en tal sede (recurso jerrquico, accin contenciosa-administrativa de nulidad en lo jurisdiccional); pero, por otro, podr reaccionar frente
a los terceros que perturben el uso permitido. El interesado, entonces, a diferencia del concesionario, no tendr que hacer valer contra ellos un derecho
adquirido. Defender simplemente su libertad y los intereses pecuniarios que
resulten. Lo har, sobre todo, de dos maneras. En primer trmino, recurriendo
a la polica demanial, ya que perturbar su uso legtimo implica perturbar el
buen orden de la cosa pblica. En segundo lugar, el ataque llevado a su
persona o a sus cosas, as como el simple impedimento al goce del permiso,
podr dar lugar a una demanda del permisionario por daos y perjuicios,
demanda que, fundada en los artculos 1.902 y siguientes del Cdigo Civil,
corresponder interponer ante los tribunales civiles.
(33) MARTN MATEO, La clusula de precario en las concesiones de dominio pblico, en Revista de Administracin Pblica, nm. 56 (1968), pgs. 100-101.
(34) Como enfatizan tambin MORENO MOCHOLI (cfr. El precario, Pamplona, Eunsa,
1976, pg. 509) y DESDENTADO DAROCA (cfr. El precario administrativo. Un estudio de las
licencias, autorizaciones y concesiones en precario, Madrid, Thomson-Aranzadi, 2006,
pg. 55).
(35) Cfr. MAYER, Derecho Administrativo alemn, III, trad. HEREDIA y KROTOSCHIN,
Buenos Aires, Depalma, 1982, pgs. 238-239; MARIENHOFF, Tratado, cit., V, 1813 y
1815.9., pgs. 411 y 427-428.
1685
Despus de esto, no extraa que el inquilino pueda defender su posesin

por el expediente de los interdictos, que no se reconoce, en cambio, al empresario autorizado por el poder pblico para ocupar de una forma especial,
no privativa, la calle (36). Ms all de la comparacin, por dems plenamente
confirmatoria de la impresin que se mantiene, ningn derecho real investira
al permisionario.
La concesin no presenta los problemas de calificacin que anteceden. Sus caracteres de mayor estabilidad y de exclusividad respecto del bien
pblico auspician, sin hesitacin, la apreciacin jurdico-real del correlativo derecho de uso, en esta sede ya aprovechamiento. Sea como fuere, la
precariedad, esa eventualidad de revocacin por causa de inters pblico, seguira asomndose en el panorama, introduciendo un componente desconocido en el mbito jurdico privado, donde lo convenido vincula a las
partes y no existen siquiera desde el plano de lo terico prerrogativas especiales para desligarse unilateralmente de lo acordado (37). Ahora
bien, basta el criterio de la precariedad para negar la condicin in re del
(36) En contra, es verdad que MARIENHOFF (cfr. Tratado, cit., V, 1857, pgs. 573574) termina por reconocer que el permisionario puede deducir tambin acciones posesorias contra terceros, en un planteamiento ya sustentado en su da por SPOTA (cfr. Pueden
los titulares de concesiones y ocupaciones temporarias de bienes del dominio pblico
deducir acciones posesorias? Proceden stas contra el poder concedente?, en La Ley
[Buenos Aires], 2 [1936], pg. 402 y sigs.). Sin embargo, ninguno de ellos parece tener
en mente otro caso que el del concesionario, cuyo derecho de uso no se circunscribe a
los estrechos parmetros que hacen al permiso. Particularmente, todo el amplio desarrollo
que el primero realiza acerca de la quasi possessio iuris en cuanto fundamento inmediato para la defensa posesoria del concesionario, y que ni siquiera refiere para el permiso,
o bien sera igualmente predicable para ste, en cuyo caso, y como por la misma razn
sostuviera RIGAUD (cfr. La thorie, cit., pg. 225 y sigs., y 299 y sigs.) obligara a
recalificar la condicin jurdica del permisionario, o bien no sera tan fundamental como
se propone. Siquiera, en todo caso, haya que recordar, con GONZLEZ PREZ, los dos tipos
de permiso que suelen distinguirse por la doctrina francesa: el primero, que es el que
coincide exactamente con la visin que se mantiene en el texto, es el permis de stationement temporaire ou de depot ou de plaage; el segundo, la permission de voirie, que
comprende supuestos muy distintos algunos de los cuales vienen a suponer autnticas
concesiones, y, en consecuencia, la creacin de derechos (cfr. Los derechos reales, cit.,
pg. 34, n. 58).
(37) Como grafica HAURIOU, el comercio jurdico de la vida administrativa se distingue del de la privada en que no tiende como ste hacia lo perpetuo y definitivo, sino
que, por el contrario, se complace en lo provisional, en lo temporal, en lo transitorio.
Mientras que de las situaciones de la vida civil se elimina con cuidado todo elemento de
precariedad, las situaciones de la vida pblica o administrativa se caracterizan, al contrario, por el hecho de que la precariedad no est en ellas nunca completamente ausente
(Prcis de Droit Administratif et de Droit Public, Pars, Sirey, 1927, pg. 653). Es por tal
apertura a la precariedad agrega en nota que se introduce la posibilidad de hacer
sobre el dominio pblico operaciones de la vida administrativa, no obstante el principio
de la inalienabilidad, pues la precariedad impide que la enajenacin sea jams completa,
en el sentido civil de la expresin, y la regla de la inalienabilidad no prohbe ms que las
alienaciones completas en el sentido civil.
1686
derecho del concesionario? No lo creo. En este punto conservaran actualidad los cinco argumentos volcados por HAURIOU, tal y como se han transcrito. A mayor abundancia, puede resultar pertinente traer a colacin la
nocin, gestada en el seno de la doctrina italiana, de derecho subjetivo condicionado (ZANOBINI) o, quiz ms expresivamente, debilitado (RANELLETTI).
Se trata de derechos cuya sustancia est condicionada a su compatibilidad
con el inters pblico. Mientras no se verifica la condicin que impone el
sacrificio de estos derechos, se comportan como derechos subjetivos en sentido estricto; pero dada la posibilidad de su sacrificio, es que se califican de
tal modo.
En la materia, siguiendo a VITTA (38), hay que distinguir dos cuestiones
anlogas, pero diferentes. Ante todo, hay derechos que derivan de una relacin especial y nacen precisamente de un acto de la Administracin; por
ejemplo, de una concesin de ocupacin de la va pblica. Diverso es, sin
embargo, el caso del derecho subjetivo, que no nace ni subsiste por voluntad
de la Administracin, ya que sta est ordinariamente obligada a respetarlo,
pero que por exigencia del inters pblico, tal derecho deba ceder: es el caso
del derecho de propiedad, independiente de la voluntad de la Administracin,
pero que debe ceder a la expropiacin. A este caso se ha reservado con mayor
propiedad el nombre de derecho debilitado. Yo dira mejor comenta
VITTA derecho perfecto que en algunos casos se debilita, para convertirse
en el derecho a una prestacin en dinero (39). De lo que se deduce que tan
condicionado sera el derecho concedido por la Administracin como el mismsimo de propiedad privada, sobre el que similarmente, por requerir de los
mismos postulados causales, pendera, a fin de cuentas, la hipottica amenaza
de la expropiacin (40). En efecto: entre la expropiacin y la revocacin la
(38) Cfr. Diritto amministrativo, I, Turn, UTET, 1948, pg. 116.
(39) GARRIDO FALLA, voz Derechos pblicos subjetivos, en Nueva Enciclopedia
Jurdica, VII, Barcelona, Seix, 1955, pg. 77.
(40) No por nada, respecto de la precariedad de primer grado, esto es, la que lleva
aparejada indemnizacin, se ha dicho que no tiene normalmente en Derecho administrativo ms sustantividad que la diferencie de una mera conversin de derechos realizada
a travs de cauces distintos de la expropiacin, que su concreta justificacin causal,
en cuanto al mantenimiento y preservacin del destino primordial del dominio pblico
(MARTN MATEO, ob. cit., pg. 111). MARIENHOFF directamente opina que el hecho de que
la revocacin pueda ser extinguida cuando el inters pblico as lo requiera, no hace, sin
ms, precaria a la concesin. Cuando el inters pblico lo requiera sostiene, ceden
todos los derechos y no slo el emergente de una concesin de uso; incluso cede el derecho de propiedad privada; sin perjuicio de la indemnizacin que corresponda por el
menoscabo patrimonial que ello implica. La extincin de una concesin cuando el inters
pblico lo requiera, tcnicamente se lleva a cabo por el procedimiento de la revocacin del
acto por razones de oportunidad, en cuyo supuesto es obvia la procedencia de una indemnizacin; pero esto no significa que la concesin sea precaria; de no ser as, habra que
concluir diciendo que todos los derechos de que el hombre puede ser titular son precarios,
lo que ciertamente desvirta la nocin tcnica de precariedad. Precario es el permiso
1687
diferencia residira en que la primera acta cuando no existe una relacin

especial de poder o supremaca especial, coincidiendo ambas, no obstante, en
la privacin singular de derechos que conllevan (41).
La exactitud del criterio todava se fundamentara en la medida en que
sustentar el carcter personal del derecho de uso del concesionario equivaldra a rebatir la naturaleza real del dominio cuando se trasmite en virtud
de un ttulo revocable a voluntad del que lo haya transmitido, esto es, cuando
el actual propietario puede ser privado de la propiedad por una causa resolutoria que le resulte oponible. De ser as, el dominio seguir siendo dominio,
por cuanto la eficacia jurdico-real no se mide entre quienes convengan y se
atengan a ese tipo de clusulas, sino en el respeto que los terceros deben
guardar a la titularidad por su medio generada.
C)
LA
ALEGADA VIGENCIA DEL NUMERUS CLAUSUS EN LA ESFERA PBLICA
En algunos ordenamientos civiles, el numerus clausus es mxima por la

cual no existen ms derechos reales que los tipificados positivamente. Bien
sabemos, por ms que nos empeemos en proponer una acepcin causal al
problema, que no se trata de la solucin que propicia la legislacin espaola,
aun, hoy, autonmica (42). Poco ms tendra que aadirse para superar el
de uso, no la concesin de uso; de modo que todo est en distinguir una figura de otra
(Tratado, cit., V, 1823, pg. 449).
(41) Cfr. GARCA-TREVIJANO FOS, Titularidad y afectacin demanial en el ordenamiento jurdico espaol, en Revista de Administracin Pblica, nm. 29 (1959), pg. 56,
nota 40.
(42) La doctrina, ante el silencio del Cdigo, conviene en defender la teora del
numerus apertus a partir de aquellos artculos de la legislacin hipotecaria encargados de
sealar los actos y derechos inscribibles en el Registro de la Propiedad (vid., por todos,
ALBALADEJO, Derecho Civil, III, Barcelona, Bosch, 2002, pg. 27 y sigs. DEZ-PICAZO,
Autonoma de voluntad y derechos reales, en Homenaje a Ramn M. Roca Sastre, II,
Madrid, Junta de Decanos de los Colegios Notariales, 1976, pg. 306 y sigs.; LACRUZ,
Elementos de Derecho Civil, III-1., Madrid, Dykinson, 2003, pgs. 10 y sigs.; PUIG
BRUTAU, Compendio de Derecho Civil, III, Barcelona, Bosch, 1989, pg. 12 y sigs.). As,
el que advierte sobre el carcter registrable de los ttulos referidos al usufructo, uso,
habitacin, enfiteusis, hipoteca, censos, servidumbres y otros cualesquiera derechos reales (art. 2 LH) o el que autoriza la inscripcin de los ttulos donde conste cualquier acto
o contrato de trascendencia real, que, sin tener nombre propio en derecho, modifique,
desde luego, o en el futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles
o inherentes a derechos reales (art. 7 RH). Ahora bien, como tambin apuntan los autores,
la libertad de creacin de los derechos reales no se trata de una facultad con alcance
ilimitado. En este sentido, se rechazan como reales los derechos convenidos que no impliquen un poder directo sobre la cosa o carezcan de la suficiente justificacin econmica o social. En palabras de la Direccin General de los Registros y del Notariado: la
configuracin de situaciones jurdico-reales, dada la importancia econmico-social y
la trascendencia erga omnes del Estatuto de la Propiedad Inmueble, no queda totalmente
confiada a la autonoma privada; el numerus apertus reconocido en nuestro ordenamiento
1688
escollo planteado frente a la categora de los derechos reales administrativos.

Sin embargo, debemos situarnos en la tesitura en que la tipicidad, no causal,
como digo, sino estrictamente normativa por ms que no necesariamente
taxativa resulte el principio dominante. Slo as podramos cumplir con
el objetivo del estudio que se plantea, y doblegar la fuerza de esta posible
crtica. Tngase en cuenta, adems, que la ley, a la cual se encuentra indefectiblemente sometida la Administracin en todo su actuar exige, cuando menos, de una cierta puesta en relacin del llamado elemento normativo del
dominio pblico con el significado de la limitacin a la creacin particular de
nuevas figuras jurdico-reales.
La tipicidad de los derechos reales, concebida a tales efectos, funcionara como correlato de la oponibilidad, de la eficacia frente a terceros que se
atribuye a las relaciones jurdico-reales, de modo que slo en los casos abordados normativamente pueda lograrse tal resultado. En consecuencia, la infraccin del principio, el incumplimiento en el supuesto de los presupuestos
regulados para tal o cual derecho real, no incorporar, de suyo, la nulidad de
la frmula sino tan slo su eficacia meramente personal. Quede claro, reitero,
que el numerus clausus no se basa en la mera enumeracin, en el nombramiento de las figuras que hayan de gozar de efectos frente a terceros no
contratantes, sino en la fijacin del contenido sustantivo que ha de distinguir
cada una.
Al vincular el principio de tipicidad de los derechos reales con el sustrato
de oponibilidad que de ellos se predica surge, sin dificultad, cun diferente
es, en este punto, la razn que ampara los derechos reales sobre el dominio
pblico.
Fijndonos, en primer lugar, cmo no puede ser de otro modo, en la
titularidad demanial pblica, resulta obvio que la ley constituye patrn de
jurdico (cfr. arts. 2 LH y 7 RH) presupone la satisfaccin de determinadas exigencias
estructurales, tales como la existencia de una razn justificativa suficiente, la determinacin precisa de los contornos del derecho real configurado, la inviolabilidad del principio de libertad de trfico, etc. Por ello, sin prejuzgar la validez inter partes de estas
previsiones restrictivas cuando no traspasen los lmites que en el campo del derecho de
obligaciones se sealan a la voluntad privada, su pretendida operatividad jurdico-real
deber ser excepcionada cuando no resulten cumplidas aquellas exigencias estructurales aludidas (Resolucin de 5 de junio de 1987). En suma, en el ordenamiento espaol
se impone una suerte de tipicidad no ya legal, sino causal (cfr. ROMN GARCA, La tipicidad en los derechos reales. Autonoma privada en la creacin, modificacin y extincin de las relaciones jurdico-reales. Sistema de numerus apertus, sistema de numerus
clausus, Madrid, Montecorvo, 1994, pg. 83), en cuya virtud la lista de los derechos reales
estar abierta a cualquier nueva modalidad que se inspire en un inters preeminente y
digno de proteccin; bsicamente, la circulacin de la riqueza o la necesidad de atender
a nuevos fenmenos negociales, desconocidos por el legislador y similares a los ya incorporados. Y, por ello mismo, si la figura pretendida conculcara el orden pblico vigente o
sirviera para eludir la aplicacin de la normativa imperativa para derechos afines, no
podra adoptarse.
1689
conformacin cardinal de su rgimen, empezando por la definicin, la determinacin genrica de aquellos bienes sobre los que esa titularidad ha de
sustanciarse. Pero, a partir de ah, ste que se denomina elemento normativo
del dominio pblico nada tiene que ver con la tipicidad de los derechos reales
del orden civil, como de la mejor manera acredita la imposicin objetiva de
la condicin demanial, del estatuto de la propiedad pblica.
Efectivamente, aunque se declare la oponibilidad de los derechos reales,
que opera en la materia, como se ha dicho, fundamentando el numerus clausus,
resulta aqul un concepto inescindible del de publicidad, entendida sta como
el efectivo conocimiento o, cuando menos, la posibilidad mucho mayor en
este entorno, dado el carcter inmediato de la relacin de aprovechamiento
respecto de la cosa de que los terceros conozcan de su existencia. En este
sentido, la materialidad del bien favorecera el conocimiento de la relacin o
relaciones en presencia, constituyendo, a la postre, el factor clave que otorga
carta de naturaleza a los derechos reales.
Tratndose de bienes del dominio pblico, consiste ste, en cambio, en un
marchamo que habra venido justificando, siquiera hasta la promulgacin
de la Ley 33/2003, la puesta a salvo de la titularidad estatal de la buena fe
triunfante de terceros (43). Si el dominio pblico se declara inalienable y, de
ah, inembargable e imprescriptible, cualquier excepcin al rgimen, para
su claridad, habra de incorporarse en su mismo contexto normativo, como,
(43) Cfr. CLAVERO ARVALO, ob. cit., pg. 76 y sigs.; FORNESA RIB, Eficacia del
ttulo hipotecario sobre parcelas de zona martimo-terrestre. Especial referencia a los terrenos ganados al mar, en Revista de Administracin Pblica, nm. 46 (1965), pgs. 140
y sigs.; y GONZLEZ PREZ, Los efectos de la inscripcin de los actos administrativos,
en Revista de Administracin Pblica, nm. 74 (1974), pg. 29 y sigs. Este ltimo autor,
pese a compartir que la inscripcin registral no vala para convertir lo que era dominio
pblico en propiedad privada, siendo nulo, por los principios de inalienalibidad e imprescriptibilidad, cualquier ttulo de propiedad particular sobre el demanio por ms que constare inscrito, manifestaba su preocupacin hacia el resultado. Y es que la congruencia con
una ortodoxa concepcin del dominio pblico dara al traste con la expectativa de los
terceros, quienes, salvo en muy contadas ocasiones, no dispondran de los medios para
conocer sobre la demanialidad del bien; porque, en efecto, el dominio pblico cualquier dominio pblico, incluso el ms natural, salvo supuestos excepcionales no aparece claramente delimitado en la realidad. Que un terreno sea o no zona martimo-terrestre,
por ejemplo, depende de circunstancias tan contingentes que resulta imposible conocerlo
con exactitud, ni siquiera por aproximacin. Por lo tanto, cuando una persona, fsica o
jurdica, nacional o extranjera, adquiere en las zonas del litoral un terreno incluso,
edificado, y edificado a veces por un monumental rascacielos no sabe ni tiene por qu
saber que aquello es dominio pblico. Le bastar con acudir a los Libros del Registro
para verificar si le vende el que es propietario (dem, pg. 34, n. 30). Con un agravante,
por tanto: que el bien se encuentre inscrito a favor del transmitente como si estuviera
dentro del comercio ordinario. Se impona, en consecuencia deca premonitoriamente
un serio replanteamiento del tema. Si es preciso, a nivel normativo, a fin de que se promulguen las disposiciones necesarias para que se respete la seguridad jurdica y, de este
modo, se restablezca el equilibrio entre las prerrogativas y las garantas, sin las que no
puede hablarse de Derecho Administrativo.
1690
se dice, parece colegirse de la nueva normativa (44), no exenta, con todo, de

crticas (45).
En la consideracin precedente, el elemento normativo influye de similar
forma en cuanto a los derechos reales previa concesin (46). Tngase presente que cuando se habla de dominio pblico y, por extensin, de sus requisitos,
no se pone el enfoque en una concreta titularidad sino ms bien en el especial
estatuto, de Derecho Administrativo, de los bienes afectados al uso o servicio
pblico.
Respecto de la Administracin, la ley ser, pues, la que ponga las bases
para el rgimen de las concesiones que haya de otorgar, sin tener que estar al
elenco de frmulas conocidas, aun personales, del Derecho Privado, limitacin
que si bien parece absurda para cuando el legislador se despache expresamente
sobre un modo concreto de instrumentacin dado su carcter soberano en
cuanto a la modificacin o introduccin de nueva normativa, no lo es tanto
si la legislacin sectorial apenas se pronuncia al respecto.
En cuanto a los concesionarios, pero sobre todo al resto de particulares,
que pudieran ms tarde o temprano alegar un derecho sobre el bien bajo concesin, es evidente que el rgimen de exorbitancia se aplicar sobre ellos limitando sus expectativas. Y es que no puede admitirse que por esta va acabe
resultando gravado, ni mucho menos transmitido, parte del dominio pblico.
Adems, sobre la situacin de las obras, construcciones o instalaciones realiza(44) En este proceso de salida a la luz del dominio pblico, en referencia no ya
a una concreta titularidad patrimonial, sino a todo un estatuto normativo, el primer hito
lo constituy la modificacin del artculo 5. del Reglamento Hipotecario por el Real Decreto 1867/1998, que habra pasado de exceptuar de inscripcin los bienes del dominio
pblico a permitirla con carcter general, y siempre conforme a la legislacin sectorial de
referencia. Luego, la citada Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas habra
venido a disponer el deber de stas de inscribir en los correspondientes registros los
bienes y derechos de su patrimonio, ya sean demaniales o patrimoniales, que sean susceptibles de inscripcin, as como todos los actos y contratos referidos a ellos que puedan
tener acceso a dichos registros, inscripcin slo potestativa en el caso de arrendamientos
inscribibles conforme a la legislacin hipotecaria (art. 36.1). La inscripcin se solicitar
por el rgano que haya adquirido el bien o derecho, que haya dictado el acto o intervenido
en el contrato que deba constar en el registro o, en su caso, por aquel al que corresponda
su administracin y gestin, amplitud favorecedora (art. 36.2). Adems, como medida para
alcanzar un ptimo volumen de registracin, se dispone algo desconocido tratndose de
derechos particulares: el deber, a su vez, de los registradores de la propiedad, cuando
tuvieren conocimiento de la existencia de bienes o derechos pertenecientes a las Administraciones pblicas que no estuvieran inscritos debidamente, de comunicrselo a los rganos
a los que concierna su gestin, para que por stos se inste lo que proceda (art. 39).
(45) Cfr. SERRERA CONTRERAS, Inscripcin de los bienes de dominio pblico, en
Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, nm. 697 (2006), pg. 1975 y sigs.
(46) O concesionales, en el decir de GARCA DE ENTERRA (cfr. Sobre la imprescriptibilidad del dominio pblico, en Revista de Administracin Pblica, nm. 13 [1954],
pg. 40; tambin en Dos estudios sobre la usucapin en Derecho Administrativo, Madrid,
Civitas, 1998, pg. 131).
1691
das por el concesionario, MARIENHOFF adverta que desde que no son otra cosa
que la materializacin o expresin del derecho de uso especial emergente de la
concesin, para determinar si las mismas pueden ser hipotecadas, vendidas o
adquiridas por terceros mediante prescripcin, es menester averiguar si, de
acuerdo, con las normas o principios de Derecho Pblico aplicables, esos actos
son o no posibles (47); tarea en la que ineludiblemente se habr de estar a los
desenvolvimientos que se derivan del extendido fenmeno de privatizacin y
liberalizacin de infraestructuras y servicios pblicos, aqu ya sucintamente
comentado. Es as que tal conclusin difcilmente pueda compartirse si la ocupacin del espacio pblico trae causa, se vincula con el desarrollo de obras e
infraestructuras, en orden a la escisin que se propone entre titularidad y afectacin como tcnica concebida mayormente para estos proyectos. En su virtud,
la afectacin pasar a operar como una limitacin de la propiedad, ahora, sin
dudas, privada, sin llegar a impedir que un tercero pueda invocar un mejor
derecho sobre los bienes que se incorporen o destinen al servicio por el concesionario, si es que en modo alguno hubiera podido tomar conocimiento del
vnculo de destinacin que lo afectaba.
En ltimo lugar, corresponde que nos ocupemos de los derechos reales
administrativos sobre bienes de propiedad particular. Dada su naturaleza de
gravamen, la previsin legal tiene que ser aqu especfica, sin que los rganos
de la Administracin se encuentren genricamente facultados para la imposicin de una relacin de esta clase por fuera de una habilitacin expresa de
referencia. No cabe, entonces, como s sucede para las meras restricciones
administrativas, que una norma reglamentaria resulte la que disponga sobre la
eventual constitucin del derecho real (pblico) que sea.
IV.
AFECTACIN, DEMANIALIDAD Y DERECHOS REALES
A)
INMEDIACIN
Y ABSOLUTIVIDAD, SUSTRATO DEL DERECHO REAL
En el derecho real cabe observar dos aspectos que funcionan simtricamente: el aspecto interno o inmediacin y el externo o absolutividad. A partir
de su anlisis conjunto, el derecho real se define como esa clase de derecho
patrimonial que confiere un poder inmediato sobre una cosa, a resultas del
cual sta queda plena o limitadamente afectada al inters de su titular, debiendo el resto de la comunidad abstenerse de perjudicar su disfrute o impedir su
ejercicio.
Al subrayar que el derecho real refleja un poder inmediato y directo sobre
una cosa, ello se hace en el sentido de que los beneficios que derivan de ese
(47)
1692
Tratado, cit., V, 1827, pg. 459 y sigs.

poder se disfrutan y obtienen sin intermediacin, sin la necesidad de obrar

de otra persona. Supone el dato puramente diferencial con los derechos personales.
Si la inmediacin, como se dice, hace al derecho real, la corporeidad
sera, por consiguiente, su primer y fundamental requisito objetivo. Se descartan, as, los bienes de orden inmaterial, categora en la que se integra todo
derecho de contenido patrimonial, personal o real, e igualmente la propiedad
llamada intelectual, con inclusin de sus especialidades comerciales. Asimismo, cuando la cosa no existiera, todava no se hubiera producido, o aun no
se hubiera concretado, no podra haber, en puridad, ningn derecho real:
habra, a lo sumo, un derecho personal, eventualmente consistente en el hecho
de otro, pero ningn posible vnculo de directa afeccin mientras tanto.
La absolutividad, en cuanto segundo factor, alude a la eficacia frente a
terceros del inters patrimonial que subyace al derecho real, alcance al que en
modo alguno arribara de no ser por su exteriorizacin como atributo de reconocimiento. Sin esa manifestacin, los terceros no tendran medio de advertir sobre su existencia, no teniendo, en justicia, que respetarlo. La titularidad
jurdico-real debe, pues, ostentarse, lo que, en definitiva, tiene lugar mediante
la posesin (publicidad material) o mediante la inscripcin en los Registros
creados al efecto (publicidad institucional).
La cualidad absoluta de los derechos reales influye, as, a partir de los
postulados de prioridad y reipersecutoriedad. Por el primero, quien constituya
antes su derecho real sobre una cosa se habr de imponer frente a quien no
albergue derecho alguno, o tenindolo, lo adquiera ms tarde; por el segundo,
el titular de un derecho real gozar de la inderogable facultad de perseguir la
cosa, de exigir la retribucin de sus utilidades, all donde se halle y frente a
cualquiera que la tenga.
B)
B)
LA
MEDIATIZACIN DE LA FRMULA REAL POR EL INSTITUTO ESTRICTAMENTE
PBLICO DE LA AFECTACIN
Frente a los dos principios en que se funda la nocin de derecho real,

relativos a su inmediacin y alcance erga omnes, todo el Derecho de cosas
pblicas se construye a partir de la idea de afectacin, en cuanto vnculo de
destinacin al uso o necesidades pblicas. Sucede ello tanto en los ordenamientos arraigados en el modelo francs del domaine public, siendo el espaol uno de ellos, como en el sistema alemn, donde la afectacin se erige en
matiz primordial, a su vez, independiente de a quien corresponda el bien en
propiedad.
En cuanto elemento medular, no cabe comprender la afectacin desde una
perspectiva puramente esttica, a partir de la norma legal o acto de concrecin
1693
por el que se destine, como digo, un bien a la utilidad pblica. Al contrario, se

trata del patrn que cohesiona todo el rgimen de las cosas pblicas predeterminando hasta sus ltimas consecuencias. Desde esta dinmica, la afectacin
se comporta como el factor que condiciona cada una de las facultades materiales que suelen sealarse para los derechos reales, con el de propiedad a la cabeza. Ningn uso podr permitirse, ni siquiera a quien se repute como titular o
propietario, que no se conforme con el destino de la cosa; ningn aprovechamiento especial, ningn disfrute podr autorizarse si resulta contrario al fin al
que el bien se encuentra vinculado; como no ser vlido ningn acto de enajenacin sobre un bien no desafectado, por encontrarse destinado todava al uso,
directo o indirecto, de la comunidad.
As considerada, debemos preguntarnos: la incidencia, in totum, de la
afectacin descarta cualquier aplicacin de la nocin de derecho real? Es
posible conciliar ambos conceptos? Ya BERTHLEMY haba sostenido que los
bienes pblicos no eran susceptibles de propiedad, por cuanto no puede concebirse este derecho all donde el Estado no tiene el usus (que le corresponde
en todo caso a la colectividad), el fructus (porque el uso comn sobre tales
bienes es, de ordinario, gratuito) ni el abusus (pues debe conservarlo) (48);
idntica conclusin a la que se llega de estimar titular al pueblo, que slo
puede usar de las cosas pblicas de acuerdo con la reglamentacin y carece
del ms bsico poder de disposicin.
Ahora bien, no parece apropiado afirmar o negar tal o cual naturaleza
para el dominio pblico a partir de su comparacin con las facultades que
integran el contenido tpico de la propiedad privada, supeditada, como est,
a otros valores inmediatos. No slo por lo confuso de la transposicin no
se olvide que en sus orgenes habra sido la propiedad civil la que hubo
de derivar de la propiedad pblica, y no al revs (49), sino porque ni
siquiera en el seno de la doctrina civilista se define el derecho de propiedad
a partir de las facultades que, se dice, lo componen. Una enumeracin completa de estas facultades, adems de imposible se indica, no expresara
la esencia de la propiedad, pues este derecho no slo puede prescindir ocasionalmente de muchas de ellas, sino que, en la situacin actual de sujecin
del inters privado al pblico en tantos aspectos, las facultades varan segn
la naturaleza de la cosa en propiedad (casas, campos, rboles, solares, obras
de arte, etc.), sin que por ello mude de naturaleza el derecho, cuyas facultades
no son un prius, sino un posterius: cobrando vida a partir de la propiedad, por
(48) Cfr. Trait lmentaire de Droit Administratif, Pars, Rousseau, 1916, pg. 414.
(49) Cfr. RIGAUD, La thorie..., cit., pg. 256. En efecto, en la evolucin del concepto, el primer estadio habra conducido desde la propiedad colectiva de los pueblos primitivos a la propiedad individual, primero de los bienes muebles y luego de las fincas,
rompindose paulatinamente los vnculos que sujetaban stas a la comunidad (cfr. LACRUZ
BERDEJO, ob. cit., pg. 221).
1694
lo cual no podran servir para definirla (50). Haciendo conveniente abstraccin, la propiedad habra de entenderse mejor como el derecho ms pleno
posible sobre una cosa, constituyendo esta plenitud potencial de dominacin lo insuprimible del concepto (51).
De todo lo anterior se deduce que la afectacin, como particularidad que
se imprime a cada una de las manifestaciones materiales del demanio, es
perfectamente compatible con la esencia de la propiedad, por especial que nos
resulte cada una de ellas en su relacin con las facultades anlogas civiles;
vase cunto se expresara en pginas anteriores sobre la influencia de la
facultad de disposicin en esta sede. Pero, an ms. Si existe propiedad, no
obstante la afectacin, y es la afectacin la que condiciona todo su estatuto,
el principio ha de extenderse por igual respecto de otras situaciones compatibles con el objeto de la afectacin, por lo que las potestades inherentes a los
derechos reales relativas a la directa realizacin del inters econmico implicado y la exclusin de terceros, podrn desplegarse asimismo sobre bienes del
dominio pblico en la medida en que se ajusten al destino que de tales bienes
se predique.
C)
C)
LA
SUSTANTIVIDAD DE LA AFECTACIN COMO SITUACIN JURDICO-REAL AU-
TNOMA
Conforme a lo subrayado en estas pginas, parte el ordenamiento de la

imposibilidad terica en cuanto a la concurrencia del dominio pblico y la
propiedad privada. Todo el rgimen del demanio hace al Derecho Pblico no
dejando ningn espacio para la constitucin de derechos civiles sobre los
bienes sujetos a l. Sin embargo, la clsica teora del dominio pblico no
basta para contener dentro de sus estrictos parmetros el fenmeno de la
afectacin, el cual puede observarse, autnomamente, a saber, sin correlato
dominial alguno, respecto de ciertos bienes privados (52).
(50) LACRUZ, dem, pg. 232. Vid., asimismo, DE LOS MOZOS, ob. cit., pgs. 241-242.
(51) LACRUZ, dem, pgs. 233-234.
(52) Junto a la dimensin, de tinte paralelo o, si se prefiere, alternativa a la dominialidad, a la que se dedica el presente epgrafe del texto, la afectacin puede responder a otra
puramente contradictoria, lo que se observa en el mbito de la expropiacin. Tngase en
cuenta que, en este entorno, la afectacin, como relativa a una situacin de los bienes
respecto del fin de la expropiacin, no tiene relacin directa con el demanio. Hasta tal
punto que puede haber una superposicin de afectaciones, como cuando se le da al bien
expropiado un fin de utilidad pblica distinto al que motivara la expropiacin, claudicando
sta frente a aqulla. Y es que, si un bien expropiado para un fin terminara destinndose
para otro, sin haberse, cuando menos, provisto antes a aqul, no se alterara su condicin
demanial, pero s se dara una causa de nacimiento del derecho de retrocesin, derecho que
acta no slo a pesar de las enajenaciones privadas del bien, sino incluso conservando
su carcter demanial (PREZ MORENO, Fundamentacin del derecho de reversin en
1695
Frente al ms reciente derivado de la necesidad de mejorar las condiciones de financiacin para las obras y grandes proyectos pblicos, comentado
al tratar de la inalienabilidad del dominio pblico como invocado motivo
impediente para el reconocimiento de los derechos reales administrativos,
quiz el caso ms paradigmtico sea el de los bienes adscritos por el concesionario de un servicio pblico, para los que conviene en declararse su
indisponibilidad: tanto para el propietario, que no puede enajenarlos si no
es en relacin con la prestacin del servicio, como para terceros, que en
principio no podrn embargarlo mientras se precisen para que el servicio siga
prestndose.
La afectacin, en cuanto destinacin efectiva, de los bienes a un servicio
de utilidad pblica representara, pues, el fundamento de este muy especial
marco de indisponibilidad. Pero, cul sera, ms propiamente, su va concreta de instrumentacin?
Sobre el particular, una influyente corriente doctrinal aboga por la idea de
que la afectacin se traduce en una vinculacin real, por dirigirse a la cosa
misma y mantenerse, frente a cualquier ttulo civil, en atencin a la necesaria continuidad de los servicios pblicos, al margen, por tanto, de quien sea
su propietario (53). En el plano histrico, bsicamente feudal, se recuerda que
las vinculaciones implicaban la sujecin de un bien raz o de varios bienes a
la propiedad, o, tal vez mejor, a la posesin de una determinada familia, o de
determinados sucesores en forma perpetua. El instituto, por tanto, se cimentaba en dos condiciones: la inalienabilidad y la inalterabilidad en el orden de
suceder. En efecto, la persona a quien corresponda un bien vinculado aunque
recibiera el nombre de propietario, en verdad no tena el dominio de tales
bienes, por cuanto careca del derecho de disponer ciertamente esencial en el
dominio. Por otra parte, las cosas vinculadas estaban fuera del comercio y
excludas de la prenda comn de los acreedores. Los mayorazgos eran la
vinculacin por antonomasia. Comprendan el derecho de suceder en los bienes dejados por el fundador con la condicin de que se conservaran ntegros
y dentro de la familia, de modo que pudiera adquirirlos el primognito ms
prximo por orden sucesorio.
Conceptualizada as, la vinculacin result difcilmente conciliable con
los postulados liberales de la nueva legislacin. Sin embargo, casi un siglo
despus, su tcnica podr volver a observarse, muy cambiada, en la regulamateria de expropiacin forzosa, en Revista de Administracin Pblica, nm. 54 [1967],
pg. 140).
(53) Cfr. GARCA-TREVIJANO FOS, ob. cit., pg. 56; DE LA VALLINA VELARDE, Rgimen
jurdico-administrativo del servicio pblico telefnico, Madrid, Instituto de Estudios Administrativos, 1971, pg. 92 y sigs., aunque, con mayor especificidad, repercusin y desarrollo, ARIO ORTIZ, La afectacin de bienes al servicio pblico, Madrid, Escuela Nacional de la Administracin Pblica, 1973, pg. 64.
1696
cin urbanstica. La calificacin, la determinacin de una zona del territorio,

como urbana, rural o urbanizable no supone ms que la vinculacin del suelo
a un determinado estatuto, de contenido francamente restrictivo con respecto
a las facultades genricas de la propiedad (54).
Con tales premisas, ARIO da un paso ms, al destacar el componente activo de la relacin. A su juicio, la vinculacin de bienes privados a un destino
pblico no habr de impedir la enajenacin del bien afectado con tal de que se
respete la carga de la afectacin (55). Con lo que la afectacin acabara traducindose en un gravamen en garanta de una actividad, asegurando la incorporacin y aplicacin del bien, de forma que todo aquel que lo adquiera, estando
todava afectado, quede igualmente comprometido respecto de aquella actividad. Extremando su apreciacin, la vinculacin se tratara, en puridad, de un
derecho real in faciendo (56).
Recurdese que los derechos reales in faciendo aluden a la eventualidad de un derecho real que conlleva a favor de su titular una conducta, una
prestacin positiva a cargo de quien sea poseedor o propietario del bien gravado en cada oportunidad. Se perfila como una hiptesis excepcionalmente
admisible en virtud de los patrones clsicos que singularizan a los derechos
reales. Si el sustrato jurdico real parte de la inmediacin persona-cosa, el
hecho de que el inters vinculado conste dependiendo del cumplimiento personal de una prestacin ha de desacreditar, abiertamente, la faceta.
Ahora bien, no debe localizarse el motivo de impugnacin en la legislacin civil, entre otras razones, por cuanto se expres al hilo del numerus
clausus; las reglas del Derecho Administrativo bastan. Justamente, si se diese
en la hiptesis la nota de ambulatoriedad de los derechos reales in faciendo,
debera trasladarse al adquirente la obligacin de prestar el servicio, y parece muy claro que esto no puede ser as, puesto que es el gestor el obligado
por el vnculo contractual a la prestacin del servicio. Esta obligacin tan
slo puede trasladarse con el consentimiento de la Administracin titular
del mismo, en definitiva y siguiendo las normas legales previstas para la
adjudicacin a un sujeto de esta obligacin a cambio de las contrapartidas que
(54) Segn hacen notar PREZ MORENO (cfr. ob. cit., pg. 139) y PAREJO ALFONSO
(cfr. Dominio pblico: un ensayo de reconstruccin de su teora general, en Revista de
Administracin Pblica, nm. 100-102 [1983], pgs. 2418-2419).
(55) Ob. cit., pgs. 74-75.
(56) Cfr., de la misma opinin: LPEZ PELLICER, La concesin de servicios locales,
en LPEZ PELLICER y SNCHEZ DAZ, La concesin administrativa en la esfera local: servicios, obras y dominio pblico, Madrid, Instituto de Estudios de Administracin Local,
1976, pgs. 164-165; ARIMANY LAMOGLIA, Situacin jurdica de la Administracin respecto de los bienes sujetos a reversin en la concesin administrativa de servicio pblico,
en Revista de Administracin Pblica, nm. 92 (1980), pg. 182; y VERA JURADO, El rgimen jurdico del patrimonio de destino en la concesin administrativa de servicio pblico, en Revista de Administracin Pblica, nm. 109 (1986), pg. 229.
1697
en su caso establezcan (57). En el caso, se percibe, entonces, una disociacin subjetiva entre la obligacin de prestar el servicio y la propiedad sobre
los bienes que al mismo estn afectos, y ello porque son distintos los factores
y momentos constitutivos de una y otra: la obligacin de prestar el servicio
lo es en virtud de un contrato y cuando ste se perfecciona; el derecho real
carga para el propietario se constituye con la afectacin, que no ha de
coincidir cronolgicamente con la perfeccin del contrato (58).
Limitadamente, pues, pero sin alejarnos de la comprensin jurdico-real
del fenmeno, la situacin jurdica del tercer adquirente consistir en respetar
el destino del bien afectado, sin poder dar al bien un destino patrimonial y
funcional distinto del que tiene. En este sentido, se ha advertido que el deber
de continuidad del servicio pblico no puede ser afectado por la transmisin
del bien, pudiendo oponer la Administracin su derecho real de afectacin,
contra cualquier pretensin reivindicatoria del adquirente, por cuanto el
destino del patrimonio a una finalidad pblica tiene una supremaca absoluta
sobre cualquier situacin jurdica privada (59). Sin embargo, no parece, de
conformidad con lo expresado ms arriba, que ese derecho reconocido a la
Administracin haya de triunfar, en todo caso, sobre la buena fe del tercero
adquirente, a modo de contrapeso de la flexibilidad que, en lo dems, incorpora la afectacin.
V.
MBITO FUNCIONAL DE LA CATEGORA
A)
EL
ELEMENTO TELEOLGICO COMO PIEDRA DE TOQUE
Hemos visto cmo el foco de atencin para el nacimiento del concepto de

derecho real administrativo se habra puesto en la situacin jurdica del concesionario. Quiz HAURIOU, para evitar acumular crticas contra su concepcin
acerca del dominio pblico, habra rehusado componer una teora con otra,
evitando tratarlas en su conjunto (60). No quede duda, con todo, de que su
planteamiento favorable a la aplicacin de la nocin jurdico-real en sede
administrativa se estructura en torno al dominio pblico como propiedad, en
la amplia perspectiva que se encargara de plasmar RIGAUD en su defensa. El
(57) ESTEVE PARDO, Consideraciones sobre la afectacin de bienes al servicio pblico a partir de las llamadas afectaciones a non domino, en Revista de Administracin
Pblica, nm. 113 (1987), pgs. 203-204.
(58) Idem, pg. 204.
(59) En el parecer de VERA JURADO (ob. cit., pg. 237), el cual no se muestra del
todo compatible con la opinin previa que comparte acerca de la dimensin in faciendo
del fenmeno.
(60) Tngase en cuenta que ya en la primera edicin de su Prcis, en 1892, haba
afirmado la naturaleza del dominio pblico en cuanto propiedad.
1698
dominio pblico no constituira slo un derecho real administrativo, sino el

derecho real administrativo por excelencia, cuyos histricos problemas de
calificacin vendran dados por la misma razn la afectacin en provecho
pblico que hace especiales a los dems derechos que sobre los bienes del
demanio pueden darse.
Valga lo anterior, pues, como premisa en torno a la visin que se ha de
considerar ms acertada acerca del mbito de aplicacin de la teora de los
derechos reales administrativos. Todos los derechos que tanto un ente pblico
como una persona particular puedan invocar sobre un bien incorporado al
demanio, por someterse al estatuto exorbitante que protege a ste, han de
entrar de suyo en la categora (61).
Sin embargo, es precisamente por la incidencia de ese rgimen especial,
basado en la idea de preservacin de los intereses colectivos frente a los ms
estrictamente privados que puede y debe extenderse el concepto respecto
de ciertas figuras que, con un contenido patrimonialmente autnomo, se proyectan en la legislacin sobre bienes de propiedad particular para la satisfac(61) Con GARRIDO FALLA, hay que entender que un derecho real debe calificarse
de administrativo siempre que, cualquiera que sea la naturaleza jurdica del sujeto o del
objeto, presente peculiaridades respecto a su rgimen jurdico que contrasten con el establecido en el Derecho civil (Tratado..., cit., pg. 340). Para GONZLEZ PREZ, en cambio,
slo han de reputarse administrativos los derechos reales que recaen sobre un bien del
dominio pblico. Sin embargo, se pregunta si no es posible concebir derechos reales administrativos sobre bienes de propiedad privada. Si a favor de los particulares se reconoce
la existencia de derechos reales administrativos sobre el dominio pblico, por qu no van
a existir derechos reales administrativos sobre bienes de propiedad privada? Y, contestando, recuerda que es indiscutible que, a favor de las entidades pblicas, se reconocen
derechos reales sobre bienes de propiedad privada; existen derechos de goce v. gr.,
servidumbres, derechos de garanta v. gr., hipotecas legales a favor de la Hacienda
Pblica, derechos de adquisicin v. gr., tanteos y retractos legales. Ahora bien, el
problema est en si en estos casos se da realmente el rgimen exorbitante del Derecho
comn caracterstico de los derechos reales administrativos o si, por el contrario, estamos
en presencia, lisa y llanamente, de derechos reales privados. Pues bien, tales derechos,
al menos en la mayora de los casos, seran derechos privados, al no plantear en su rgimen
diferencias esenciales respecto de los respectivos tipos que son comunes del Derecho Privado. Sin embargo, opina, existira un grupo de derechos reales a favor de la Administracin Pblica que ofrece ciertas especialidades. Son aquellos que se establecen en razn
del dominio pblico, cuando el dominio pblico aparece en escena como predio dominante
en una servidumbre real. Porque resulta indudable que si el dominio pblico puede aparecer como predio sirviente en una servidumbre de naturaleza administrativa, tambin
puede ser predio dominante (Los derechos reales, cit., pgs. 35-36). No obstante, el
argumento no parece conclusivo; primero, porque es obvio que toda servidumbre administrativa se constituye conforme al Derecho Pblico, no siendo imprescindible, segn aqu
se dir, que exista fundo dominante; segundo, porque la circunstancia de que un bien
pblico pueda quedar gravado en beneficio de otro de igual naturaleza, aunque, entindase,
titularidad de una Administracin diferente, no aleja la hiptesis de aquella supuesta premisa por la que slo el dominio pblico puede predicarse objeto de los derechos reales
administrativos.
1699
cin de aquellos (62). La constitucin coactiva en sede administrativa y la

nota de inalienabilidad, junto con las otras dos que de ella se derivan, relativas a la inembargabilidad e imprescriptibilidad de los bienes pblicos, se
despliegan asimismo, y por la razn que se explica, de estos derechos, que,
por serlo, tambin gozan de la consideracin de bienes pblicos. Obviamente,
no se trata de derechos patrimoniales plenos, porque, si lo fueran, plasmaran
un caso de dominio pblico. Al contrario, constituyen derechos limitados, en
la medida en que su objeto de definicin econmica se solventa a travs de
una repercusin menor sobre el bien gravado, apta para colmar el inters o
necesidad general en presencia.
La misma finalidad que se cumple mediante el estatuto del dominio pblico, en consecuencia, estara cumplindose a travs de estos modelos limitados en su relacin con el derecho de propiedad pblica pero, a su vez,
limitativos con respecto a la propiedad privada. El Cdigo Civil italiano los
denomina, exactamente, derechos demaniales sobre bienes ajenos. En esta
direccin, su artculo 825 declara que estn igualmente sujetos al rgimen
del dominio pblico los derechos reales que corresponden al Estado, a las
provincias y a los municipios sobre bienes pertenecientes a otros sujetos,
cuando dichos derechos se constituyen para la utilidad de alguno de los bienes del demanio o para la consecucin de fines de inters pblico equivalentes a los que sirven esos mismos bienes. A partir del precepto, la doctrina italiana distingue dos tipos de diritti o asservimenti pubblici: a) las
servidumbres administrativas stricto sensu en las que siempre hay interrelacin predial, ya que se trata de derechos constituidos sobre un predio sirviente, pblico o privado, a favor de un bien de dominio pblico (dominante) que pertenezca a un ente distinto del titular del predio sirviente (en caso
de que ste tambin sea demanial); y b) los diritti di uso pubblico, que son
los constituidos para la consecucin de fines de inters pblico pero no para
la utilidad de un predio dominante Ambas figuras son derechos reales que
integran el dominio pblico y se benefician de la proteccin demanial exorbitante (63).
En Espaa, por su parte, el precedente hubo de influir para que empezara
a tratarse sobre la utilidad de reconocer toda una categora de iura in re
aliena dentro del demanio. Ello, en primer lugar, habra de propender, por
facilitar su incardinacin sistemtica, al estudio de las servidumbres administrativas, instituto nunca acabadamente comprendido; y, en segundo lugar,
(62) La afectacin como vinculacin jurdico-real, en funcin de los argumentos ya
enunciados, habra de entrar en la categora, con tal de que se repare en la fuente meramente doctrinal de la inferencia, de suyo, conflictiva.
(63) CARRILLO DONAIRE, Las servidumbres administrativas: delimitacin conceptual,
naturaleza, clases y rgimen jurdico, Valladolid, Lex Nova, 2003, pgs. 116, nota 174,
y 194-195, con cita de destacada bibliografa.
1700
porque de admitirse sin ambages la frmula podra evitarse excluir al propietario, expropiar absolutamente la propiedad, si el destino pblico que procura
darse al bien pudiera conseguirse mediante la constitucin, obviamente con
menor desgaste indemnizatorio, de un derecho menor (64). El reconocimiento, as, de derechos demaniales distintos al dominio pleno sobre la cosa se
apunta, no representara un riesgo de desbordamiento del rgimen de la
demanialidad, sino, ms bien, una firme apuesta por la necesaria racionalizacin del mismo, cuyo primer requerimiento es, probablemente, admitir la
existencia de regmenes demaniales diversificados en funcin de los diferentes tipos de bienes y derechos sobre los que la categora se proyecta (65).
Pretende contestarse, de esta manera, al argumento contrario a la tendencia
fundado en la necesidad de contener la que ha venido a denominarse vis
expansiva de la demanialidad, que, cuantitativamente, conduce a una propagacin del rgimen de la propiedad pblica a bienes que muy difcilmente
encajan en el molde tradicional, pero para los cuales resulta muy conveniente extender las potestades y exorbitancias clsicas (66); ponindose como
ejemplos el espacio radioelctrico, la energa electromagntica o, incluso, las
invenciones intelectuales (67). No obstante, resulta, justamente, al revs: la
afectacin como exclusivo pero eficaz ttulo de intervencin administrativa,
emerge hoy en cuanto vlida alternativa frente al escaso valor de mantener
a ultranza la tcnica de la demanialidad; en funcin no slo del problema
de adaptacin a esas nuevas clases de bienes (68), sino por la necesidad de
(64) Cfr. DEZ-PICAZO GIMNEZ, Breves reflexiones sobre el objeto del demanio:
los iura in re aliena, en Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 35 (1982),
pg. 655.
(65) CARRILLO DONAIRE, ob. cit., pg. 122.
(66) MOREU CARBONELL, Desmitificacin, privatizacin y globalizacin de los bienes
pblicos: del dominio pblico a las obligaciones de dominio pblico, en Revista de
Administracin Pblica, nm. 161 (2003), pg. 447. Tomando el especfico ejemplo del
declarado dominio pblico radioelctrico, ms que un bien es un espacio que, adems,
pudiera estar vaco y slo se crea o existe cuando es cruzado por ondas. La delimitacin
de ese espacio no depende del Estado titular, sino de lo que resulte de los convenios internacionales que regulan aquel trfico de ondas. Tampoco es sencillo, aun en el marco de
dichos convenios, saber de las dimensiones de aquel espacio. Seguramente la demanializacin comprende desde el suelo a la estratosfera. Pero tambin hay que considerar que
existen ondas transmitidas por los satlites con los que resulta demanializado extraatmostrico. Por otro lado, el derecho de exclusin del uso por terceros de ese bien aparece
necesariamente limitado: por una parte es la Humanidad la propietaria de esos bienes;
por otra, ningn Estado soberano puede impedir el paso de ondas radioelctricas por su
espacio, etc. (MUOZ MACHADO, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico
General, I, Madrid, Civitas, 2004, pgs. 1299-1299).
(67) Cfr. SINZ MORENO, ob. cit., pg. 490.
(68) Siguiendo, as, con el rgimen del espacio radioelctrico, la reserva al Estado de
la potestad para conferir derechos exclusivos de uso sobre esa res communis omnium, no
implica titularidad ni demanialidad alguna, puesto que tal reserva afecta a la legitimacin
del sujeto privado; sin la previa intervencin estatal no hay ms que derecho a un uso
1701
aplicar instrumentos de financiacin y gestin de las infraestructuras pblicas

hasta ahora discordantes con la dogmtica del demanio (69).
B)
CLASIFICACIN
Resultando que las particularidades de rgimen jurdico se dan tanto en

derechos reales a favor de la Administracin como en derechos reales a favor
de los particulares, y tanto sobre bienes del dominio pblico como privados,
GARRIDO FALLA propone la completa clasificacin que sigue (70):
Derechos reales de la Administracin:
De carcter administrativo:
{ Sobre sus bienes propios: dominio pblico
{ Sobre bienes ajenos:
{ { Servidumbres administrativas a favor del dominio pblico
{ { Tanteos y retractos administrativos
De carcter civil:
{ Sobre sus bienes propios: bienes patrimoniales de la Adminis { tracin
{ Sobre bienes ajenos:
{ { Servidumbres civiles a favor de la Administracin
{ { Tanteos y retractos civiles
{ { Hipotecas legales
Derechos reales administrativos de los particulares:
{ { Concesiones sobre dominio pblico
{ { Tanteos y retractos administrativos
Segn se ve, en la lista constan enunciados los derechos reales de los, que
sometidos al orden civil, puede ser titular la Administracin. Estos derechos
privados que interesan, no cabe duda, por formar parte igualmente del patrimonio pblico, es verdad que aparecen condicionados por ciertas peculiaridades,
entre ellas, como ms relevantes las que limitan su libre enajenacin, pero sin
llegar a estar excluidos del trfico jurdico comn. Los bienes y derechos patri(autorizado) no excluyente (FERNANDO PABLO, Sobre el dominio pblico radioelctrico:
espejismo y realidad, en Revista de Administracin Pblica, nm. 143 [1997], pgs. 132133). Si, pese a todo, normativamente pueda declararse como dominio pblico, es para
situar el objeto de regulacin fuera del comercio, excluyendo el derecho de propiedad,
de atribucin privada, ms bien, sobre las frecuencias, pero tambin una exclusin del
derecho a usar de forma absolutamente libre, y en todo caso slo sujeto a autoridad de
polica, las radiofrecuencias, al menos cuando se pretenda impedir a otro, en un territorio
determinado, el uso de la misma (dem, pg. 138).
(69) Cfr. MUOZ MACHADO, ob. cit., pg. 1299.
(70) Cfr. Tratado, cit., pgs. 340-341.
1702
moniales, como segunda categora esencial de los bienes pblicos, podrn estar
vinculados al inters general, lo que desde luego justifica su existencia, pero
sin trascender a un rgimen de absoluta exorbitancia.
En cuanto segunda observacin, por principio, no cabe reputar administrativo ningn derecho real de titularidad particular sobre un bien no demanial. Por tal razn, comenta GARRIDO, no puede serlo el que ostenta el
concesionario de servicios pblicos sobre sus bienes propios afectos a la
explotacin (71), aunque se antoja ste un extremo muy controvertido, no
tanto por la calificacin que haya de recibir esa titularidad como por la supuesta concurrencia en el caso de un gravamen real, marcadamente pblico,
en cabeza de la Administracin; a cuanto se ha expresado ms atrs sobre la
afectacin como situacin jurdica autnoma me remito. Sin embargo, donde
creo que s podra consagrarse la excepcin al principio sera respecto del
derecho de retrocesin, de reversin que se reconoce, precisamente, sobre los
bienes expropiados cuando se hace toda dejacin de la causa expropiandi, de
modo especial por la declaracin de la Administracin al respecto o, directamente, por no ejecutar la obra o no establecer el servicio que motivara la
expropiacin; fundamentalmente porque, debindose de tener por desafectados entonces los bienes, el derecho del expropiado vendra a recaer sobre un
objeto no demanial, de comn rgimen y naturaleza (72).
1.
Dominio
Aun reconociendo su carcter de propiedad, son pocos los administrativistas que se han decidido por conceptuar el dominio pblico como derecho
real. Parece como si las especialidades de la propiedad pblica fueran de tal
calibre que, sin llegar a rebatir la existencia de un autntico poder de dominacin en manos o a cargo del Estado, habran de repeler avanzar en pro de
(71) Cfr. Tratado, cit., pg. 341, nota 7.
(72) En este orden de cosas, debe huirse del concepto estricto de desafectacin
que emplea, tras su nueva redaccin operada por la Ley de Ordenacin de Edificacin,
el artculo 54 de la Expropiacin Forzosa, en la medida en que la nocin se halla en tal
sede comprimida por las otras causales previstas para que opere el derecho de reversin.
En este contexto, mientras que en la Ley de Patrimonio de las Administraciones Pblicas,
se reputa, sin ms, desafectacin, el dejar de destinarse el bien demanial al uso general
o servicio pblico (art. 69.1), en la de Expropiacin Forzosa el trmino se incorpora en
alusin a aquellos supuestos en que, implantado efectivamente el destino previsto lo
que, dems est decir, no puede ocurrir cuando no se lleva a cabo la obra ni se establece
el servicio imprescindible para lograr cumplir el objetivo, cesa la necesidad de ese
destino o cambia por un motivo, tambin, de utilidad pblica. Fjese en lo impropio de no
admitir la existencia de desafectacin cuando es la propia Administracin la que notifique
al expropiado su propsito de no ejecutar la obra o establecer el servicio, como refiere con
especificidad aquel primer artculo citado.
1703
una definicin jurdico-real del trasunto. Pero la operacin es ms simple. No

se trata de comparar una y otra especie de propiedad, la pblica y la privada.
Antes bien, lo primordial, al estilo de lo ya efectuado en este trabajo, consiste
en averiguar si las dos notas constituyentes del derecho real inmediacin y
absolutividad se encuentran presentes en el demanio. Sin la presencia concurrente de ambas, no habra derecho real, por mucho que la figura pudiera
llegar a contener, siquiera en hiptesis, el conjunto de facultades materiales
que se ensean para el dominio (73).
En esta direccin amerita compartir el planteamiento de GUICCIARDI (74).
Si en el derecho de propiedad como prototipo jurdico-real, dir, se distinguen
dos aspectos caractersticos y esenciales uno interno, constituido por la relacin entre el objeto y la cosa, y otro externo, a partir de las relaciones entre el
titular y las otras personas a propsito de la cosa, la diferencia entre el rgimen de la propiedad pblica y el de la privada, aparecera solamente respecto
al aspecto externo del derecho, diferencia consistente en el hecho de que sea el
Derecho Pblico o el Privado el que asume la proteccin de la propiedad con
respecto a terceros. En cuanto al aspecto interno, vale decir la relacin inmediata entre el propietario y la cosa, se haca eco de la teora por la que algunos
la consideraban, por entonces, una simple relacin de hecho, aunque tambin
de la opinin de aquellos que no apreciaban mayores diferencias entre ambas
formas de propiedad. No obstante, el autor agregaba que si la propiedad pblica haba de resultar de la idea de la propiedad civil transportada a la esfera
del Derecho Pblico y modificada en consecuencia, no se alcanzaba a comprender por qu el carcter pblico no deba investir la institucin en todos sus
aspectos. Por otra parte, y frente a esta visin contaminante, no podra dejar de
observarse que el goce de los bienes demaniales por la autoridad pblica se
producira de una manera particular, de acuerdo con modalidades y efectos ignorados en el Derecho Privado. Con lo que GUICCIARDI terminara por reconocer, tambin, la especialidad de la inmediacin en el supuesto.
(73) Con este espritu llega a comprenderse que haya, incluso, quienes negando su
condicin de propiedad, reconozcan la cualidad de derecho real del dominio pblico. A
juicio de DEZ PICAZO, mismamente, mientras que es cierto que algunos de los derechos
reales que son tpicos de la doctrina del Derecho Civil, pueden aparecer cualificados por
su pertenencia a la Administracin Pblica o por el hecho de ostentarse por alguna entidad
administrativa, con variantes respecto de su rgimen comn, en otros casos, en cambio,
una relacin o situacin jurdica tpica del Derecho Administrativo da lugar a formas de
derechos reales, que son diferentes de aquellos de que conoce el Derecho Civil. En estos
casos, el Derecho Administrativo constituye una especial fuente de nuevos derechos reales,
que deben ser especialmente tenidos en cuenta. Han de referirse, as, la titularidad de
la Administracin sobre los bienes del dominio pblico, que es una situacin por completo
distinta del derecho de propiedad, y el derecho de disfrute de bienes de dominio pblico
derivado de una concesin demanial (Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, III,
Madrid, Civitas, 1995, pgs. 103-104).
(74) Cfr. Il demanio, Padua, Cedam, 1934, pg. 11 y sigs.
1704
La, como aqu ha sido llamada, mediatizacin de las dos facetas que
hacen al derecho real por la mxima, a su vez, de la afectacin, es tambin
la opinin que mantiene ZANOBINI, quiz ms resueltamente (75). En este
sentido, si el seoro jurdico en que radica el aspecto interno se muestra libre
en el Derecho Privado, en el Pblico est jurdicamente determinado y concretado en torno al inters de la comunidad y a las funciones esencialmente
asignadas a la Administracin. Del mismo modo, mientras que el aspecto
externo cifrado en el derecho de defender la cosa contra cualquier persona
que usurpe la posesin o turbe el goce de la misma, se desenvuelve en el
plano privado en condiciones de igualdad jurdica, en el Derecho pblico se
realiza por medio de actos de soberana, unilaterales y directamente ejecutivos de la Administracin.
2.
Derechos de goce
Los derechos de goce reciben su nombre por facultar al total o parcial

aprovechamiento de una cosa. Estos derechos se distinguen por el modo en
que hayan de limitar la propiedad que se tiene sobre el objeto gravado. Los
de grado superior sern aquellos que, como el derecho de usufructo, uso,
habitacin o superficie, han de reducir considerablemente las utilidades con
las que se quede el propietario, al que por ello arriba a llamarse nudo propietario. El derecho de servidumbre, por el contrario, procura a su titular un
provecho menor sobre la cosa, sin impedir, ms que en lo imprescindible, que
su propietario la siga disfrutando; as, atravesar un fundo, obtener agua de
una fuente, etc. La distincin tiene gran importancia, pues el carcter perpetuo slo se llega a reconocer para las servidumbres, precisamente por no
alterar, con su ilimitada vigencia, la funcin econmica del dominio (76).
(75) Cfr. Corso di Diritto Amministrativo, I, Miln, Giuffr, 1939, pg. 198.
(76) La incidencia de cada uno de estos derechos sobre las posibilidades econmicas
de la cosa se prefiere, por tanto, a la distincin que de la categora propone GONZLEZ
PREZ (cfr. Los derechos reales, cit., pg. 39 y sigs.) entre los derechos de uso y los de
disfrute: los primeros relativos a la utilizacin de la cosa misma; los segundos a la facultad
de obtener los frutos y/o productos de ella. En cuanto a la tercera especie de derechos de
goce que contempla, la de aquellos que implican el consumo de la cosa, no mereceran,
como ensea el Derecho Comn, una acepcin diferenciada: la propiedad sobre los frutos
o, ms bien, productos, que depare un bien atendiendo al ejemplo que pone el autor en
torno a ciertos aprovechamientos especiales de aguas pblicas no dependen de un particular ttulo atributivo sino de la naturaleza consumible de lo que se retire, exactamente
igual a lo que ocurre con aquellos derechos, pretendidamente singulares, de disfrute. Y es,
justamente, por ese carcter, que desde su separacin del bien que hasta tal instante integraba, cuanto se extraiga se hace susceptible de propiedad privada (pues el consumo
incorpora s o s disposicin). Es as que BIELSA, al desarrollar el carcter de la inalienabilidad, hace reserva de las cosas que pueden separarse de un bien del dominio pblico de
1705
En el plano administrativo, el derecho de uso, disfrute o aprovechamiento

que cabe obtener sobre un bien del demanio pblico por medio de concesin o
autorizacin no conviene que se identifique genricamente con ninguna de
aquellas categoras del Derecho Privado. Dicho de otra forma: ser lo convenido o impuesto por la Administracin para el otorgamiento del pertinente ttulo
concesional, siempre de acuerdo a la ley, el que determine el contenido y amplitud de ese goce, pudiendo slo a partir del ttulo hacer las analogas del caso.
Sobre bienes del dominio particular, por su parte, la misma diferencia que
justifica el diverso rgimen civil entre el usufructo y la servidumbre, es la que
impide que con respecto a tales bienes la Administracin pueda imponer, por
razn de inters pblico, un derecho de amplio contenido (77). Los derechos
demaniales, como se denominan en el ordenamiento italiano, parecieran circunscribirse, bsicamente, en torno a la frmula de las servidumbres, que habilita a una utilidad sobre el bien gravado de incidencia menor; para una mayor
limitacin material de la propiedad, la nica va posible sera la expropiatoria.
El rasgo sustancial de estas servidumbres reside en el inters colectivo
que subyace en su constitucin, matiz que de por s se mostrara suficiente
como para impugnar la unidad de gnero, obviando la lisa y llana aplicacin
de la normativa comn en la materia.
Efectivamente, aunque las servidumbres administrativas compartan con las
del Derecho comn y dentro de ellas especialmente, las que, por su igual
carcter obligatorio, pueden llamarse coactivas, la naturaleza de gravamen,
modo tal que no se afecte el destino del mismo, v. gr., las flores, los rboles de los parques
pblicos, la arena de las playas, etc. Lo extracomercial de las cosas o las dependencias del
dominio pblico es, pues aada, relativo al uso normal segn el destino mismo de
la cosa (Derecho Administrativo, III, Buenos Aires, Depalma, 1956, pg. 404).
(77) En este sentido, la previsin favorable a la perpetuidad que para las servidumbres reales se reconoce sera uno de los argumentos de mayor peso para sostener la
parcialidad de goce como requisito para ellas; en un sistema donde la libertad del dominio
se protege como axioma imprescindible, la perpetuidad de algunos gravmenes slo podra
admitirse cuando fuera conveniente desde un punto de vista social y econmico, y no
pervirtiera por mermarlo en demasa, el contenido esencialmente tpico de la propiedad; la
propiedad podr gravarse poco todo el tiempo, pero nunca mucho indefinidamente. Como
habra dicho BIONDI, por medio de una servidumbre, exclusivamente cabra conceder poderes de carcter especfico, correspondientes a otras tantas utilidades que determinan
limitaciones singulares de la propiedad ajena. Pero no podran llegar stas al punto de
anular la propiedad. Si en un acto, aunque sea calificado como constitutivo de servidumbre, el propietario del fundo sirviente se reservara slo algunas facultades, mientras todas
las dems se transfiriesen al propietario del otro fundo, se producira un derrumbamiento
o mescolanza de situaciones (cfr. Las servidumbres, trad. GONZLEZ PORRAS, Granada,
Comares, 2002, pgs. 260-261). Y en su intento por dejar bien clara la idea, adverta que
aunque los poderes del propietario pudieran ser excluidos o limitados por concretas y
determinadas servidumbres, no podra hacerse lo propio a travs de una suerte de servidumbre general, que redujera la propiedad casi a cero; por esta va, se desnaturalizara el
contenido y la esencia del dominio, resultando lo nico conciliable el que la servidumbre
coexista con la propiedad sin derogarla (cfr. dem, pgs. 262-263).
1706
la necesidad de que se constituyan expresamente en cada caso y el corriente

derecho a una indemnizacin en favor del propietario o particular perjudicado,
la servidumbre se impone aqu por causa de utilidad general y con intervencin
o autorizacin de una persona del Derecho Pblico actuando, precisamente, en
cuanto tal. La conveniencia social del evento justifica la exorbitancia de la
servidumbre, nota que no slo se destaca por el modo en que ve la luz, sino
tambin por otros aspectos, para nada desdeables, como son su imprescriptibilidad o el mecanismo de autotutela con que puede protegerse.
Cumpliendo idntica funcin, junto a las servidumbres administrativas,
los italianos hablan de derechos de uso pblico, segn antes se mencionara,
en alusin a los que pueden constituirse sobre bienes de propiedad particular,
en favor o provecho colectivo y con total prescindencia de un predio dominante. La figura se viene a aplicar, as, con respecto a caminos rurales de uso
vecinal, calles, pasajes, plazas y vas urbanas de titularidad privada, o bienes
histrico-artsticos y archivos de propiedad particular (78).
En el ordenamiento espaol, la adopcin de esta segunda especie de derechos no parece tan necesaria por su viable identificacin con las servidumbres personales (79). Bien mirado, lo que se habra pretendido por la doctrina
italiana es poner a salvo estos derechos, tendencialmente perpetuos dada su
demanialidad, del rgimen temporalmente limitado, por vitalicio, que hace a
tales servidumbres (80).
En ltimo lugar, en relacin con los derechos reales administrativos de
goce, debe recordarse el carcter real que, sin remilgos, cabe asignar a la
ocupacin temporal, regulada en los artculos 108 y siguientes de la Ley de
Expropiacin Forzosa (81). De las servidumbres se diferenciara en que la
(78) Cfr. CARRILLO DONAIRE, ob. cit., pg. 196.
(79) Dos referencias pueden servir para un acabado anlisis de las posibilidades de
las servidumbres personales. Una ya clsica, la de OSSORIO MORALES (exactamente, Las
servidumbres personales. Ensayo de sistematizacin, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1936); y otra, de nuestro tiempo: la de NAVAS NAVARRO, quien proyecta una visin ms
moderna del instituto, proponiendo hasta un cambio terminolgico (El derecho real de
aprovechamiento parcial, Madrid, Fundacin Registral-Colegio de Registradores de la
Propiedad y Mercantiles de Espaa, 2007).
(80) Cfr. COLOMBO, I diritti di uso pubblico (struttura y funzione), Miln, Giuffr,
1991, pg. 72.
(81) Su calidad de derecho real se ha venido manteniendo desde la doctrina italiana.
As, superadas las posiciones tradicionales de ROMANO y DALESSIO, que calificaban a
la ocupacin temporal dentro del gnero de las limitaciones a la propiedad, ZANOBINI,
siguiendo a FRAGOLA y, con matizaciones, LUCIFREDI, representan a quienes la conceptan
como un derecho real de goce, no identificable ni con el derecho real de uso ni con el de
usufructo, sino con el derecho de servidumbre. Ms recientemente, ALESSI, incluyendo a
la ocupacin temporal, como a la expropiacin, dentro de un gnero comn, las prestaciones obligatorias de cosas, tratndose por tanto de un sacrificio de derechos ms que de una
limitacin a los mismos, contina la lnea doctrinal de ZANOBINI, concibindola como un
derecho de carcter real, constituido coactivamente por un procedimiento administrativo,
1707
ocupacin puede llegar a acarrear la desposesin, aun parcial, del propietario

u ocupante, su exclusin efectiva con respecto del bien, de lo que se colige
su duracin marcadamente limitada, pero tambin, y al igual que con respecto
al instituto expropiatorio, en el motivo de afectacin: una necesidad urgente,
sbita o circunstancial, nunca un inters pblico estable (82).
3.
Derechos de garanta
Como sabemos, ha sido el inters hacia nuevos medios de financiacin

de infraestructuras pblicas el que ha motivado la expresa recepcin legislativa de la categora de los derechos reales administrativos en destacados pases
de nuestro entorno. Sin un sistema acorde de garantas, no habra financiacin, de ah la necesidad de remozar las consecuencias tradicionales que
se han predicado de la inalienabilidad en toda esta materia. Fiel exponente
del contexto anterior, ha de transcribirse la opinin seera de GONZLEZ
PREZ: si para que sea posible la constitucin de un derecho real administrativo deca es necesario que est en armona con el fin pblico a que
est afectado el bien sobre que recae, resulta obvio que no existe fin pblico
compatible con un derecho real cuya finalidad es asegurar el cumplimiento de
una obligacin y cuyo ejercicio desembocar en la venta de la cosa sobre que
recae para lograr la efectividad del derecho a que est afectado. Tan es as,
que entre las notas esenciales que tradicionalmente vienen siendo consideradas como inherentes al rgimen jurdico propio del dominio pblico, est la
inembargabilidad y el no ser susceptible de gravamen (83).
Tras la nueva normativa, sigue en pie, despus de todo, el razonamiento;
el dominio pblico continuar sin poder ser objeto directo de gravamen. No
obstante, lo que se posibilita ahora, ya sin dudas, es el gravamen del derecho
real (de goce) constituido en favor del concesionario. Pero, el factor pblico
del tipo de servidumbre. Por ltimo, GIANNINI sita a la ocupacin temporal dentro de los
que denomina procedimientos ablatorios, que tienen en comn el que imponen un sacrificio a un particular, distinguiendo, entre otros supuestos, los que extinguen un derecho
real (como la expropiacin), los que modifican su contenido normal (como la ocupacin
temporal) o los que crean un nuevo derecho real sobre los bienes de propiedad privada
(caso de las servidumbres) (ESCRIBANO COLLADO, Ocupacin temporal, en Revista de
Administracin Pblica, nm. 106 [1985], pg. 65).
(82) Hipotticamente, nada obsta a que la finalidad que motivara la expropiacin se
cumpla en un breve lapso como el que se seala para las ocupaciones temporales ordinarias. Pero esta mera posibilidad no significa que la Administracin goce de libertad para
elegir entre una u otra va: la transitoriedad causal de la afectacin le obliga a seguir el
cauce de la ocupacin si con el uso y goce del bien, durante un moderado periodo de
tiempo, basta para solventar la necesidad subyacente.
(83) Los derechos reales, cit., pgs. 38-39; cfr., de la misma opinin, BIELSA,
Relaciones del Cdigo Civil con el Derecho Administrativo, Buenos Aires, Lajoune, 1923,
pg. 66.
1708
todava incidira en el rgimen de estas garantas. Fjese en el doble lmite

que deriva del segundo apartado del artculo 98 de la Ley 33/2003, por el cual
los derechos sobre las obras, construcciones e instalaciones slo podrn ser
hipotecados como garanta de los prstamos contrados por el titular de la
concesin para financiar la realizacin, modificacin o ampliacin de las
obras, construcciones e instalaciones de carcter fijo situadas sobre la dependencia demanial ocupada, requirindose, en todo caso, para la constitucin de
esa hipoteca de la previa autorizacin de la autoridad concedente, sin la cual
no podr ni otorgarse.
Con respecto, por su parte, a los derechos reales de garanta de titularidad
pblica sobre bienes de un particular, todo el protagonismo se lo llevan las
llamadas hipotecas legales, que lo son porque no requieren de un acto expreso
de constitucin, y se prevn en garanta de determinados crditos de la Administracin. Su ms reciente, e importante, recepcin la encontramos en el
artculo 78 de la Ley General Tributaria, por cuya virtud en los tributos que
graven peridicamente los bienes o derechos inscribibles en un registro pblico o sus productos directos, ciertos o presuntos, el Estado, las comunidades
autnomas y las entidades locales tendrn preferencia sobre cualquier otro
acreedor o adquirente, aunque stos hayan inscrito sus derechos, para el cobro
de las deudas devengadas y no satisfechas correspondientes al ao natural en
que se exija el pago y al inmediato anterior. Pues bien, la especialidad de
este derecho real, que lo convierte en plenamente administrativo (84), y no
mera afeccin la que en sede tributaria se conduce, en cuanto tal, por los
cauces de la responsabilidad tributaria subsidiaria (cfr. art. 79 de la Ley
General Tributaria) (85), va desde lo ontolgico, por cuanto no importa la
buena o mala fe de los terceros adquirentes para que prospere frente a ellos
la accin de cobro por el crdito fiscal (86), hasta el procedimiento para su
articulacin ejecutiva, que se tramita por va administrativa (cfr. arts. 65 y 74
(84) Con lo que no se comparte la consideracin meramente civil del supuesto efectuada, en su clasificacin, por GARRIDO FALLA.
(85) Cfr. ZABALA RODRGUEZ FORNOS, en HUESCA BOADILLA (Coord.), Comentarios a
la nueva Ley General Tributaria, Madrid, Thomson-Aranzadi, 2004, pgs. 550 y 551.
(86) La ley es causa de oponibilidad cuando el derecho de que se trate debe ser
respetado aunque se ignore por quien se crea a resultas afectado. Para PAU PEDRN, cindonos a las situaciones jurdico-inmobiliarias, esto ltimo se produce: a) cuando no se
prev, como es nuestro caso, una regla general de inoponibilidad tabular, y por tanto
ciertas relaciones no inscritas resultan oponibles al tercero extra tabulas; b) cuando se
exige una previa inmatriculacin, y sta no se ha producido; c) cuando se trata de limitaciones del dominio (prohibiciones legales, retractos legales, servidumbres legales propias
e impropias, limitaciones de la Ley del Suelo y de los planes de ordenacin, unidades mnimas de cultivo, hipotecas legales); y d) cuando se trata de arrendamientos urbanos y
rsticos, aunque no siempre (Esbozo de una teora general de la oponibilidad, en PAU
PEDRN, La publicidad registral, Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad y
Mercantiles de Espaa, 2001, pg. 350).
1709
del Reglamento General de Recaudacin). Se tratara, a la postre, del mismo

procedimiento al que se someten las hipotecas que voluntariamente se constituyan a favor de la Hacienda Pblica, como en los casos de aplazamiento o
fraccionamiento de pago (cfr. art. 66 de ese Reglamento).
4.
Derechos de adquisicin
En virtud de los derechos de adquisicin, su titular puede exigir que se

le transmita la propiedad de una cosa. Se reconocen tres tipos elementales: a saber, opcin, tanteo y retracto. El derecho de opcin se caracteriza
por atribuir la facultad de adquirir una cosa si se ejerce en el plazo y por el
precio antes convenido; el de retracto, por la posibilidad de subrogarse en
el lugar del comprador operada ya la transmisin de una cosa, mediante el
abono del precio que haya pagado ms, en su caso, los gastos; y el de tanteo,
por la preferencia que se ostenta para adquirir un bien, en caso de que su
propietario se decida enajenarlo. Para este ltimo caso, por supuesto que si
el propietario enajenara la cosa sin habrselo comunicado, el titular del derecho de tanteo habra de contar, igualmente, con el de retracto, al objeto de
poder inutilizar la transmisin ya realizada.
En el mbito administrativo, los derechos reales de adquisicin se muestran verdaderamente funcionales. Destacan, as, el tanteo y el retracto para la
adquisicin por parte de la Administracin de ciertos bienes de especial inters cultural, el derecho de reversin en la expropiacin y el que sobre los
bienes incorporados por el concesionario a la explotacin del servicio pblico
puede ejercer la Administracin, siempre y cuando no sean de los que, por el
juego del clausulado concesional, haya de adquirir automticamente al cumplirse el plazo de la concesin. Junto a ellos, el derecho de opcin nsito a
toda operacin de leasing refleja especial relevancia de cara al desarrollo de
infraestructuras pblicas.
De primeras, el derecho de tanteo y el correlativo de rectracto encuentran
una de sus ms paradigmticas expresiones en la Ley 16/1985, de 25 de junio,
del Patrimonio Histrico Espaol. Conforme a su artculo 38, quien tratare
de enajenar un bien declarado de inters cultural o incluido en el inventario
general correspondiente, debe notificarlo a los organismos competentes en
la materia y declarar el precio y condiciones en que se proponga realizar la
enajenacin. Dentro de los dos meses siguientes a esa notificacin, la Administracin del Estado podr hacer uso del derecho de tanteo para s, para una
entidad benfica o para cualquier entidad de Derecho pblico, obligndose al
pago del precio convenido, o, en caso de subasta, el de remate, en un periodo
no superior a dos ejercicios econmicos, salvo acuerdo con el interesado en
otra forma de pago. De no haberse notificado el propsito de enajenacin
1710
correctamente, la Administracin del Estado podr ejercer, en iguales trminos, el de retracto en el plazo de seis meses a partir de la fecha en que
adquiera conocimiento fehaciente de la enajenacin. El precepto termina advirtiendo que los Registradores de la Propiedad y Mercantiles no podrn
inscribir documento alguno por el que se transmita la propiedad o cualquier
otro derecho real sobre esta clase de bienes sin que se acredite haber cumplido con los requisitos pertinentes. Sin embargo, tal y como aparece regulado, no se observa un rgimen especial en comparacin con otros derechos de
adquisicin de fuente legal, como los que, sin ir ms lejos, se prevn en los
artculos 1.522 y 1.523 del Cdigo Civil, por lo que la impresin es que no
nos encontramos ante derechos reales diferenciados de los ordinarios.
No sucede lo propio, en cambio, con el derecho de reversin, de retrocesin que se contempla como consustancial a la expropiacin forzosa (87). El
instituto otorga al sujeto expropiado la facultad de solicitar la devolucin
in natura del bien expropiado si su ulterior gestin o aprovechamiento no se
condice con el destino, la utilidad tenida en cuenta al expropiar, a reserva de
sealados supuestos (cfr. art. 54 de la Ley de Expropiacin Forzosa) (88).
(87) A favor del carcter de derecho real de adquisicin preferente, obviamente,
pblico, del derecho de reversin en materia de expropiaciones, vid. GONZLEZ PREZ, Los
derechos reales, cit., pg. 47; PREZ MORENO, La reversin en materia de expropiacin
forzosa, Sevilla, Instituto Garca Oviedo, 1967, pgs. 147 y 167 y sigs., GIMENO FELI, El
derecho de reversin en la Ley de Expropiacin Forzosa. Fundamentacin y condiciones
de ejercicio, Madrid, Civitas, 1996, pg. 131 y sigs. En contra: GARCA GMEZ DE MERCADO, Utilidad pblica, ocupacin y reversin de los bienes expropiados, Granada, Comares, 2000, pg. 186 y sigs.; GALLEGO CRCOLES, El derecho de reversin en la expropiacin
forzosa, Madrid, La Ley, 2006, pg. 306 y sigs. Sobre el debate, en general, resulta asimismo recomendable la lectura de DE CASTRO VTORES, Reversin expropiatoria. Una reflexin, en la perspectiva civilista, Valencia, Tirant lo Blanch, 2001, pg. 39 y sigs.
(88) As, para el ejercicio de la accin de reversin con respecto a la hiptesis fundamental de inejecucin o no implantacin de la obra o servicio correspondiente, tras la
modificacin que la Ley de Ordenacin de Edificacin hiciera del artculo de la de Expropiacin Forzosa citado, el plazo para que pueda solicitarse es de tres meses, a contar desde
la fecha en que la Administracin notifique su propsito de no ejecutar la obra o de no
implantar el servicio. En defecto de esta notificacin, el derecho de reversin podr ejercitarse por el expropiado, o sus causahabientes, cuando hubieran transcurrido cinco aos
desde la toma de posesin del bien o derecho expropiados sin iniciarse la ejecucin de la
obra o la implantacin del servicio o cuando la ejecucin de la obra o las actuaciones para
el establecimiento del servicio estuvieran suspendidas ms de dos aos por causas imputables a la Administracin o al beneficiario de la expropiacin sin que se produjera por
parte de stos ningn acto expreso para su reanudacin.
Por su parte, esos supuestos en que, segn la Ley, no procede el derecho de reversin
pese a desviarse del destino expropiatorio el que se diera luego a los bienes, son dos. El
primero se producir cuando simultneamente a la desafectacin del fin que justificara la
expropiacin se acuerde fundadamente una nueva afectacin a otro fin que haya sido
declarado de utilidad pblica o inters social. El segundo, cuando la afectacin al fin
de la expropiacin, o a otro declarado de utilidad pblica o inters social, se prolongue
durante diez aos desde la terminacin de la obra o el establecimiento del servicio.
1711
Pero la retrocesin slo cobrar sentido cuando, con motivo del complejo
expropiatorio, se haya llegado a efectivizar, mediante la concurrencia de los
presupuestos que le son propios, la privacin o prdida de la propiedad. Sin
haberse consolidado tal privacin, por haberse abandonado simplemente el
procedimiento por el rgano actuante, nada habra que retransmitir por cuanto
nada se habra expropiado (89).
En el panorama de los derechos reales administrativos, la enorme particularidad de la reversin expropiatoria, conforme se ha expresado, se constata
por dar cabida a un derecho de naturaleza pblica titularidad de un administrado sobre un bien desafectado, que no integra, por tanto, el demanio (90).
El criterio objetivo de apreciacin cedera, confirmando toda la razn de ser
del sistema, en favor del que constituye el elemento normativo; en este punto,
no estara de ms recordar que todo el rgimen de la reversin pertenece, y
se regula, por el Derecho Pblico.
Resta hablar del derecho de la Administracin sobre los bienes del concesionario de un servicio pblico sujetos a facultativa reversin (91). Se trata
de aquellos bienes, denominados en la doctrina francesa de reprise, que por
su utilidad para la explotacin son de reversin, como se dice, facultativa,
debiendo la Administracin indemnizar al concesionario si al final estima
oportuno adquirirlos (92). Se contraponen a los bienes de retour, los cuales,
una vez incorporados o adscritos por el concesionario a la explotacin, se
(89) Cfr. GALLEGO CRCOLES, ob. cit., pg. 470, junto con la jurisprudencia que en tal
sede menciona.
(90) En este punto, GARRIDO FALLA sigue a GONZLEZ PREZ, no obstante apuntar que
la calificacin de este derecho real como administrativo no deja de ser, por tal factor,
dudosa (cfr. Tratado, cit., pg. 341, n. 8).
(91) No est de ms puntualizar sobre la distincin entre bienes afectos y revertibles,
que si bien suelen hacerlo, no han de coincidir en todo caso. Y esa posible diferenciacin
puede ser inicial o sobrevenida. Inicial, si en el contrato se fijan como revertibles determinados bienes cuando es ms amplio el grupo de los verdaderamente necesarios y efectivamente utilizados en la explotacin; el exponente ms claro de esa distincin inicial
se dar cuando falte la clusula de reversin: existirn unos bienes afectos, pero ninguno
ser revertible. Diferenciacin sobrevenida, si bienes identificados documentalmente como
revertibles pierden por razones diversas su utilidad material en la prestacin de servicio: aqu tambin puede darse un caso lmite cuando se produce la paralizacin total, sin
solucin de continuidad, del servicio en cuyo contrato de gestin se incorpora la clusula
de reversin: ningn bien podr considerarse afecto a un servicio que no existe; pero, sin
embargo, esos bienes sern revertibles en virtud de lo pactado en el contrato (ESTEVE
PARDO, ob. cit., pg. 197). Y es que son, a su vez, diferentes los sistemas de determinacin de unos y otros: documentalmente los revertibles (en el propio contrato o en otros
documentos a los que puede entenderse se remite ste, como son actas de amojonamiento,
planos detallados o estados descriptivos); y por su vinculacin material, de hecho, a la
prestacin de servicio en el caso de los afectos (ibdem).
(92) Cfr. GARRIDO FALLA, Efectos econmicos de la caducidad de las concesiones de
servicios, en Revista de Administracin Pblica, nm. 45 (1964), pg. 235 y sigs.; ESTEVE
PARDO, ob. cit., pg. 184, nota 7.
1712
encuentran llamados a revertir, en el mismo ttulo de la concesin o cualquier

otro que, de suyo, lo complemente, sin contraprestacin alguna a cargo de la
Administracin. Con respecto a esta segunda clase de bienes, el compromiso
del gestor del servicio pblico se interpreta, por su parte, como ttulo traslativo aunque de efectos diferidos al momento de extinguirse la concesin, a
cuyo partir pasen al haber pblico de forma inmediata (93).
RESUMEN
ABSTRACT
DERECHOS REALES
ADMINISTRACIN PBLICA
RIGHTS IN REM
GOVERNMENT
La consagracin legislativa de la categora de los derechos reales administrativos por la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones pblicas,
obliga a plantearse los fundamentos en
que descansa la figura, en un intento por
armonizar la nocin jurdico-real con
los parmetros especficos del tipo. En
la labor, debemos retrotraernos a la gnesis doctrinal del instituto para, desde
ah, comprender el sustrato diferencial
The legislative consecration of the

category of administrative real rights by
Act 33/2003 on the patrimony of public
administrations forces us to consider the
foundations on which the concept rests,
in an attempt to harmonise the juridical/
real notion with the specific parameters
of the classification. In this task, we must
look back to the doctrinal genesis of the
institution, so that, from there, we can
comprehend the differential substrate of
(93) En este segundo caso, el de los bienes directamente revertibles, como la adquisicin se consumara automticamente no puede hablarse, en puridad, de un derecho de
adquisicin en favor de la Administracin. El supuesto se explicara mejor por la circunstancia de que el concesionario o gestor del servicio, en el marco del negocio concesional,
habra consentido enajenar su derecho de dominio a trmino, quedando congruentemente
en situacin de propietario ad tempus en relacin con esos bienes (cfr. ARMANY LAMOGLIA,
ob. cit., pg. 178). Qu sucedera si se enajenara un bien revertible habindose abandonado materialmente el servicio? Podra perseguirlo la Administracin directamente
de manos de terceros? Se plantearan aqu dos soluciones: la primera, considerar, que el
abandono del servicio, motivo de la desafectacin efectiva de los bienes, presupondra
(pese a no corresponder a un comportamiento legtimo del concesionario) la extincin
de la concesin, con lo que esos bienes habran adquirido su plena condicin demanial,
siendo, por tanto, pasibles de autotutela. La segunda, estar a la naturaleza meramente
personal del derecho de reversin, derivada de un derecho de propiedad todava suspensivamente condicionado, por lo que la Administracin slo estara facultada para acudir a
los Tribunales ordinarios, y siempre con el lmite referido a la buena fe del tercero adquirente, cuya incidencia puede hacer desbaratar la accin precautoria que ejercite (cfr. ESTEVE PARDO, ob. cit., pg. 198, nota 36). MARIENHOFF opina contrariamente que ese derecho
de crdito slo se hara efectivo al extinguirse la concesin, por lo que no autorizara al
ejercicio de medida conservatoria alguna, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que,
llegado el caso, pueda corresponderle al concesionario y a salvo, adems, de las medidas
de control que puede ejercer el concedente, las cuales, por el mismo discurso que emplea
el autor, no parecen suficientes (cfr. Tratado, cit., III-B, 1185, pg. 651, n. 1974).
1713
de una frmula que, inicialmente inspirada en la teora del dominio pblico,

supone hoy fiel exponente de la necesidad superadora de los postulados clsicos del demanio. Este estudio pretende,
pues, constituir un pequeo aporte para
la integracin de conceptos, resaltando
el alcance prctico de los derechos reales de sesgo administrativo, aunque a
partir de sus especificidades.
the formula, which was initially inspired

by the theory of public domain but today
stands as a faithful exponent of the need
to work past the classic postulates of
the public domain. This study is thus
intended as a small contribution toward
the integration of concepts, emphasizing
the practical scope of real rights of an
administrative slant, although on the
basis of their specificities.
(Trabajo recibido el 28-07-08 y aceptado

para su publicacin el 29-05-09)
1714

Derechos Reales Clasificacion

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Cfr. La thorie, cit., pgs. 249-250.

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sobre el dominio pblico con refrendo en la jurisprudencia (17); represe

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