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Universit du Sud Toulon Var

Facult de Droit
cole doctorale Civilisations et Socits euro-mditerranennes et compares

Centre de Droit et de Politique Compars Jean-Claude Escarras


(C.N.R.S.-U.M.R.7318)

tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

La prvention des difficults des entreprises


tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Thse pour le doctorat en droit priv


Prsente et soutenue par

Nahid LYAZAMI
Directeur de recherche : Madame Anne-Marie ROMANI,
Maitre de confrences lUniversit du Sud Toulon-Var

Jury
Madame Marie LAMOUREUX, Professeur lUniversit de Haute-Alsace
Madame Eva MOUIAL BASSILANA, Professeur lUniversit du sud Toulon-Var
Monsieur Moulay Mohamed RHALIB, Professeur lUniversit de Tanger - Maroc
Madame Anne-Marie ROMANI, Maitre de confrences lUniversit du sud Toulon-Var
Monsieur Abdelaziz SQUALLI, Professeur lUniversit de Fs - Maroc

Toulon, le 4 juin 2013

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Ddicace
mes parents, mon mari, ma fille bien aime Lina,
mes frres et toute ma famille, je consacre cet humble
travail.

Remerciements

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Je voudrais exprimer mes vifs remerciements et ma profonde gratitude


aux personnes qui mont paul et mont ctoy tout au long de ce
devoir, et qui ont le mrite tous les loges.
Je madresse en particulier Madame Anne-Marie Romani pour avoir
accept tre mon professeur rfrant, merci de vous tre autant
investie, de mavoir fait bnficier de vos orientations les plus
prcieuses.
Je vous prie de trouver ici, lexpression de ma grande admiration. Votre
prsence, Madame, est un gage de qualit donn cette thse.
Ma reconnaissance va galement Monsieur Moulay Mohamed Rhalib
professeur lUniversit Abdelmalek Assaidi, Tanger-Maroc, dont les
remarques et orientations mont apport assurance et motivation dans
les voies suivre dans la mise en uvre de cette recherche.
Je souhaite aussi manifester ma profonde reconnaissance ceux qui
mont permis de prendre connaissance avec la ralit et le climat des
affaires aux Maroc, il sagit de Monsieur Khalid Benkirane, Prsident du
tribunal de commerce de Tanger.
- Monsieur Mohamed El Bakkali, Prsident du centre international de
mdiation et darbitrage Tanger.
- Monsieur Abdalilah Boulaich, Professeur lUniversit Abdelmalek
Assaidi. Tanger.
- Monsieur Achraf Lyazami, Directeur de la banque Attijari Wafabank.
- Monsieur Essaghouani Noureddine, Responsable dans le centre des
affaires au groupe Attijari Wafabank.
Qui nont pas hsit me fournir des conseils utiles et pratiques.
Merci pour votre estimable collaboration.

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Principaux sigles et

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abrviations
ACAM

Amlioration du climat des affaires au Maroc

ADR

Alternative dispute rsolution

AGS
Al

Association pour la gestion du rgime des garanties des


crances des salaris
Alina

AMF

Autorit des marchs financiers

AMI

Agence Marocaine de lInvestissement

AMSED

Association Marocaine de Soutien lEntreprise en Difficult

BAM

Banque Al Maghreb

BCP

Banque Centrale Populaire

BODACC

Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales

BRDA

Bulletin rapide de droit des affaires

BULL.CIV

Bulletin civil

C.A

cour dappel

C.COM

Code de commerce

CAC

Commissaire aux comptes

CASS

Cassation

CASS.COM

Cassation, chambre commerciale

CCG

Caisse centrale de garantie

CCIP

Chambre de Commerce et dIndustrie de Paris

CCSF

Commission des chefs de services financiers

CDVM

Conseil dontologique des valeurs mobilires

CEDH

Cour Europenne des Droits de lHomme

CEMA

Centre Euro-mditerranen de Mdiation et dArbitrage

CGEM

Confdration Gnrale des Entreprises au Maroc

CGI

Code gnral des impts

CGNC

Code gnral de normalisation comptable

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CGPME

Confdration Gnrale des Petites et Moyennes Entreprises

CGT

Confdration Gnrale du Travail

CH.CIV

Chambre civile

CH.COM

Chambre commerciale

CH.CRIM

Chambre criminelle

CH.SOC

Chambre sociale

CIMAR

Centre International de Mdiation et dArbitrage de Rabat.

CIMAT

Centre International de Mdiation et dArbitrage de Tanger

CIMR

Caisse Interprofessionnelle Marocaine de Retraite

CIRI

Comit Interministriel de Restructuration Industrielle

CJD

Centre des jeunes dirigeants

CJUE

Cour de justice de lunion europenne

CMEJ

Centre marocain des tudes juridiques

CNEA

Comit national de lenvironnement des affaires

CNG

Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce

CNSS

Caisse Nationale de Scurit Sociale

COCHEVE

Commission

des

chefs

des

services

financiers

et

des

reprsentants des organismes de scurit sociale


CODEFI
COJ
COMI

Comit dpartemental dexamen des problmes de financement


des entreprises
Code de lorganisation judiciaire

CORRI

Center of mains intrts (centre des intrts principaux du


dbiteur)
Comit rgional de restructuration industrielle

CPC

Compte produit et charges

CRI

Centre Rgional dInvestissement

DCC

Dahir du code de commerce

DECM

Directeur des tudes de la coopration et de la modernisation

DOC

Dahir des obligations et des contrats

EIRL

Entrepreneur individuel responsabilit limite

ENM

cole nationale de la magistrature

EURL

Entrepreneur unipersonnel responsabilit limite

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FBF

La fdration bancaire franaise

FCGD

Fonds collectif de garantie des dpts

FDES

Fonds pour le dveloppement conomique et social

HCP

Haut Commissariat au Plan

ISCAE
JCP

Institut Suprieur de Commerce et dAdministration des


Entreprises
Jurisclasseur priodique

JO

Journal officiel

JORF

Journal officiel de la rpublique franaise

LBO

Leveraged Buy-Out

MARC

Modes alternatifs de rglement des conflits

MARLC

Modes alternatifs de rglement des litiges commerciaux

MENA

Moyen Orient et Afrique du Nord

MRE

Marocains Rsidents lEtranger.

NCPC

Nouveau code de procdure civile

NSC

Nouveau systme comptable

OCP

Office Chrifienne du Phosphate

OHADA
OP. Cite

Organisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des


Affaires.
Option cite

PRO.COLL

Procdures collectives

RA

Rglement amiable

RC

Rglement communautaire

RD Banc. Fin

Revue de droit bancaire et financier

RJDA

Revue juridique du droit des affaires

RONC

Rapport sur lobservation des normes et des codes

RTD

Revue trimestrielle du droit commerciale et droit conomique

SCA

Socit en commandite par action

SCS

Socit en commandite simple

SECT

Section

SFA

Sauvegarde financire acclre

SFI

Socit financire internationale

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SNC

Socit en Nom Collectif

SPP

Suspension provisoire des poursuites

SUIV

Suivant

TCM

Tires de confiance de la mdiation

TFUE

Trait sur le fonctionnement de lunion europenne

TGI

Tribunal de grande instance

TPI

Tribunal de premire instance

Tr.Com

Tribunal de commerce

URSSAF

Unions de Recouvrement des cotisations de Scurit Sociale et


dAllocations Familiales
United States Agency for International Development (Agence
Amricaine pour le Dveloppement International)

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USAID

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Sommaire
Principaux sigles et abrviations ........................................................................................................................ 4
Sommaire ........................................................................................................................................................... 8
Introduction..................................................................................................................................................... 9
Premire partie : Des cadres normatifs divergents ..................................................................................... 37

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Titre1 : Lart de prvenir : une mthode dinspiration franaise ......................................................................... 44


Chapitre1 : Aperu sur la stratgie danticipation .......................................................................................... 50
Chapitre2 : Lattractivit de la procdure de sauvegarde : un mcanisme mconnu par le droit marocain
......................................................................................................................................................................153
Conclusion titre premier ...............................................................................................................................184
Titre 2 : Le modle franais : inadquation aux ralits marocaines ................................................................186
Chapitre1 : La mconnaissance du contexte socio-conomique marocain .................................................188
Chapitre2 : Les failles constates dans les textes de loi marocains .............................................................221
Chapitre 3 : Absence des mesures daccompagnement du texte de loi .......................................................237
Conclusion deuxime titre ............................................................................................................................254
Conclusion premire partie ...............................................................................................................................256
Seconde partie : La ncessit dune rforme .................................................................................................. 259
Titre1 : Amlioration de lefficacit du dispositif lgal en vigueur ....................................................................265
Chapitre1 : Solutions novatrices issues de lexprience marocaine .............................................................267
Chapitre2 : De fortes incitations issues de lexprience franaise ...............................................................331
Conclusion premier titre ...............................................................................................................................357
Titre 2 : Des ajustements favorisant la bonne application de la procdure prventive ....................................359
Chapitre1 : Questions spcifiques aborder en droit marocain ..................................................................361
Chapitre2 : Diligences mettre en uvre par le droit franais ...................................................................382
Conclusion deuxime titre ............................................................................................................................405
Conclusion deuxime partie ..............................................................................................................................407
Conclusion gnrale ....................................................................................................................................... 410
Table des matires ......................................................................................................................................... 415
Bibliographie .................................................................................................................................................. 420
Table chronologique des arrts cits .............................................................................................................. 446
Liste des tableaux........................................................................................................................................... 451
Liste des illustrations...................................................................................................................................... 452
Liste des interviews ........................................................................................................................................ 453
Liste des lettres types ..................................................................................................................................... 467
Annexes ......................................................................................................................................................... 470
Index .............................................................................................................................................................. 554

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Introduction
1/ La dgradation de la situation de lentreprise saccrot le plus souvent de
faon exponentielle. Si lon ne ragit pas assez vite, les mesures prises auront
toujours un temps de retard par rapport aux besoins. En outre, lentreprise se privera
des outils de sauvetages amiables dont le succs repose souvent sur la clrit, le
caractre prcoce du feed back . Il faut privilgier une intervention aussi prompte
que possible.
2/ La ncessit de trouver un quilibre subtil et simultan de toutes les

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impratifs en loccurrence, la sauvegarde des entreprises viables, le maintien de


lemploi et lapurement du passif constitue un lourd fardeau pour le lgislateur. La
conjugaison parfaite de ces trois objectifs a t toujours prconise par les praticiens
et particulirement par les auteurs du droit des affaires.
3/ Plusieurs praticiens dploraient le droit de la faillite. Ils nhsitaient pas
parler de la faillite du droit de la faillite 1. Ils avanaient des propositions pour
adopter une vision plus indulgente et moins coercitive. Cela travers la mise en place
dun dispositif prventif qui vise anticiper les difficults des entreprises une fois les
signes avant-coureurs apparus et dbusqus.
Axe principalement sur le rglement des cranciers, la faillite apparaissait
comme une procdure essentiellement rpressive destine punir le commerant
malhonnte, danger public pour sa communaut, compromettant dangereusement le
crdit, mais aussi accessoirement, une procdure prventive par la purge
systmatiquement organise des mauvais commerants afin dviter le gaspillage des
richesses et les dfaillances en chaine 2.
4/ Si dans lhistoire du droit des affaires, la notion de faillite3 a su simposer
avec force. Aujourdhui, la tendance part vers la dissipation de tout acte pouvant
entrainer une volatilisation des entreprises qui ont une chance de pouvoir se
1
2

F. TERRE Droit de la faillite ou faillite du droit . Revue juridique et commerciale.1991, page 1 et suiv.

Prface. Yves CHAPUT Droit des affaires , historique des procdures collectives. 2 me dition Dalloz
2004.page 551.
3
Dfinition Un mot qui trouve ses racines en droit Romain, le mot vient du verbe faillir_ cest--dire
manquer-ou tromper, elle entrainait la vente en bloc des biens du failli, car il a manqu aux obligations
caractrisant une tromperie au dtriment de ses cranciers .
Un autre terme qui trouve ses racines en droit Amricain, cest le mot banqueroute- : o le comptoir des
commerants le banc- tait bris-rotta-, la banqueroute condamnait le banqueroutier aux galres . Lessentiel
pour comprendre le droit, droit de lentreprise, dition Lamy 2011-2012, page 1885-3327.origine de la faillite.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

redresser, mais galement dviter une perte demploi avec toutes ses consquences
calamiteuses, ainsi quune stigmatisation du dirigeant qui sera dsign toujours du
doigt4, alors quil pouvait tre seulement victime dune conjoncture conomique ou
financire phmre.
5/ Il ne faut pas oublier que tant en droit franais quen droit marocain, la
culpabilit du commerant tait omniprsente. La faillite dorigine italienne avait pour
fonction de sanctionner un dbiteur dfaillant ayant manqu sa parole5.
Le lgislateur marocain, pour sa part, a pu constater le besoin dabandonner
sans tergiversation la procdure de dconfiture conscutive linsolvabilit que lon
connat galement aussi dans le droit musulman classique. Il tait fort indispensable
de rompre avec les pratiques dantan tendant renforcer la protection des cranciers
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et rprimer, dune manire avilissante, les commerants dfaillants.


Lorganisation de la faillite et la sanction de la banqueroute visaient purifier le
march via une liquidation des biens et une viction des dfaillants6.
I) Evolution smantique :
6/ A- Le cadre normatif marocain plus clment- a pour objectif un monde
sans faillite. Il a fait son tour preuve dune grande innovation. La notion de la faillite
est ds lors devenue obsolte avec la promulgation de la loi n 15-95 promulgue le
premier aot 1996 et entre en vigueur un an aprs.
Aujourdhui nous sommes devant un dfi de grande taille : la prvention des
entreprises en difficult en leur vitant le risque de liquidation et laggravation de leurs
difficults.
La notion de prvention vient du mot prvenir qui signifie toute mesure
destine prvenir le risque et donc la meilleure prvention contre la maladie cest
de ne pas lattraper.
Comme son homologue franais, le lgislateur marocain a fait usage de la
devise qui dit : Il vaut mieux prvenir que gurir . Un adage qui constitue la rgle
4

Il ne faut pas laisser au dbiteur les moyens dafficher un luxe insultant .L.SEGUR. Expos des motifs du
projet de loi contenant le Livre III sur les Faillites et les banqueroutes, Code de commerce, Paris 1810, page 57.
5
YVES CHAPUT. Du code de commerce un code sauvegarde des entreprises. In. Quel code de commerce
pour demain ? Pascal BLOCHE et Sophie SCHILLER. Edition litec.2007.page 219.
6
Abdelaziz SQUALLI, Droit et pratique en matire de faillite et de liquidation des entreprises , dition
Sofapress.1995. tude critique de la notion de cessation de paiement en matire de faillite et de liquidation
judiciaire. Revue du droit des entreprises.n11,1995. Page 53.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

dor en matire dhygine sanitaire et qui a aussi ses lettres de noblesse dans tous les
autres domaines de la vie. Dans lenvironnement conomique, les difficults sur
lesquelles peuvent buter les entreprises sont lourdes de consquences sur le plan
conomique et social.
7/ Il faut donc faire en sorte de les prvenir avant quil ne soit tard. On ne peut
que saluer leffort considrable et mritoire du lgislateur marocain dont le souci
majeur est la sauvegarde des quilibres financiers de lentreprise pour quelle ne
bascule pas dans la cessation des paiements.
Tout en privilgiant le redressement des entreprises toujours viables et saines,
le lgislateur marocain a mis en place une composante essentielle du systme de
prvention des difficults des entreprises ; savoir, le rglement amiable tout en
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favorisant la ngociation et les pourparlers entre les parties antagonistes et en


encourageant le recours aux remises des dettes et leur rchelonnement afin
daccorder au dbiteur un moment de rpit pour pouvoir se remettre sur les rails. Il
sagit de le faire bnficier de la rgle de seconde chance .
La promulgation du nouveau code de commerce en aot 1996 a marqu le
passage dun droit de la faillite sanctionnateur vers un droit qui favorise le sauvetage
et la restructuration de lentreprise.
Comme cest le cas en droit franais, la notion de faillite qui vient du mot
fallere, signifie (tomber) ou (tromper). Il faut donc liminer le mauvais commerant
pour dsintresser ses cranciers, tout en procdant la vente de ses biens ou en le
soumettant des sanctions civiles et pnales.
Mais le droit marocain va se moderniser en abandonnant ses traits de
caractres dorigine, afin de sintresser lvolution du monde des affaires et
rpondre aux exigences conomiques et sociales actuelles.
8/ Lexercice du commerce reste toujours tributaire des conjonctures et des
alas. La perturbation de lactivit commerciale demeure toujours possible, puisque
un seul cas fortuit peut tout basculer sans que lon soit pralablement avis.
Auparavant, la dfaillance dun commerant marquait la rupture avec son
activit commerciale, puisquil tait ject du monde des affaires, car considr
incapable dhonorer ses engagements et, par consquence, vinc. Peu importait quil
soit victime dune difficult passagre ou dclar en tat de cessation de paiement.
9/ Le droit de la faillite au Maroc tendait vers un assainissement de la
profession commerciale. Cela peut paratre de premire augure comme logique, mais

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

la ralit des choses nous laisse dcouvrir que le lgislateur est tenu de marquer sa
prsence effective non pas lorsque lentreprise et son dirigeant souffrent lagonie,
mais plutt quand la situation de lentreprise nest pas encore compromise.
La prsence au moment adquat de la protection judiciaire est providentielle
pour le dbiteur qui ne doit que sestimer heureux davoir trouv une boue de
sauvetage qui lui vitera de frler la mort de son entreprise.
10/ La refonte des orientations des procdures collectives au Maroc demeurait
dun grand intrt. Il tait indispensable de revoir les choses sous un autre angle. Il
faut empcher de dclarer la faillite ou la liquidation judiciaire de tout dbiteur qui a
dpos son bilan ou qui est assign par ses cranciers.
Les textes rglementant le droit des procdures collectives sont trs anciens.
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Le dahir du code de commerce DCC qui date de 1913 sest rserv les mmes
dispositions du code de commerce franais de 1807, tel quil avait t modifi par les
lois de 1838 et 1889.7
Selon larticle 197 modifi par le dahir du 10-2-1951 tout commerant qui
cesse ses paiements est en tat de faillite . De mme larticle 332 de lancien code
de commerce stipulait tout commerant qui cesse ses paiements peut obtenir le
bnfice de la liquidation judiciaire . On peut en dduire que les deux textes
principaux noffrent les procdures de faillite et de liquidation judiciaire que pour les
commerants en tat de cessation de paiement.
Si le lgislateur marocain avait soumis le bnfice de la procdure de faillite et
de liquidation aux seuls commerants sombrant dans ltat de cessation de paiement,
en France, la loi n85-98 du 25 janvier 1985 exigeait ltat de cessation de paiement
et tendait ce bnfice tout commerant, artisans, agriculteur et toutes les
personnes morales de droit priv8.
En droit marocain, il nexistait pas que la procdure de faillite et de liquidation
judiciaire. Le concordat rglement par les articles 256 278 du dahir du code de
commerce est toujours prvu sil arrivait que les parties en conflit parviennent
trouver un terrain dentente ou, en dautres termes, selon A. Martin SERF, le
concordat est une convention collective passe entre le dbiteur et ses cranciers

7
8

G RIPERT et R.ROBLOT Trait de droit commercial , Tome II dition LGDJ 1992.n2792.


Article 2 de la loi 25 janvier 1985relative au redressement et la liquidation judiciaire des entreprises.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

avec lhomologation de la justice et par laquelle le dbiteur sengage rembourser


ses cranciers en tout ou en partie, immdiatement ou terme 9.
11/ On dplore vivement que le droit marocain ne sintresse lentreprise que
lorsquelle est tombe dans le trou noir de la cessation de paiement.
Les voix nont pas cess de se lever plus haut10 pour exprimer une forte
indignation vis--vis de ce mode dintervention du lgislateur jug trop tardif. Une
intervention ou plutt une dtection prcoce est envisager avant que le navire ne
soit au gite et que le pire se produisait.
12/ Si la loi franaise du 3 juillet 1967 dans son article L67 ne permet pas au
dbiteur de pouvoir bnficier du concordat lorsquil est dclar en liquidation des
biens, le droit marocain renverse la rgle. En effet, le dbiteur aura cette possibilit
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quelque soit la nature de la procdure ; savoir la faillite ou la liquidation. Cest ce qui


ressort des dispositions de larticle 333 du DCC11.
En 1988 un projet de rforme du code de commerce a pu voir le jour. Certes, il
napporte que des modifications sommaires, ponctuelles et superficielles, mais en
mme temps il fait rfrence quelques nouvelles notions qui faisaient dfaut dans
lancien dahir du code de commerce.
Le projet de 1988, tente de privilgier le redressement des entreprises en leur
fournissant des pistes pour favoriser leur relance. Le droit marocain a prvu donc un
sursis la dclaration de la faillite prvue par larticle 507 du projet de rforme du
code de commerce. Selon cet article :
Lorsque le tribunal estime que la situation financire dun commerant peut tre
redresse, il peut soit doffice, soit la demande du commerant ou du ministre public,
surseoir dclarer la faillite pour une priode nexcdant pas trois mois. Dans ce cas l, le
tribunal ordonne toutes mesures ncessaires la conservation des biens du commerant .

Le projet avait prvu en outre, ce quon appelait les faillites sommaires, prvues
par larticle 616 du projet de rforme du code de commerce :

A.MARTIN-SERF Rflexions sur la nature contractuelle du concordat .Revue juridique et commerciale, n9et
10, 1980, page 293.
10
SQUALLI Abdelaziz, op cite, page 181. Le droit marocain en matire des procdures collectives est un droit
vtuste et dpass qui ncessite des rformes profondes, ces dernires doivent tre orientes vers le sauvetage des
entreprises en difficult qui devient aujourdhui une ncessit incontestable .
11
La liquidation judiciaire ne peut tre ordonne que sur requte prsente par le dbiteur au tribunal de premire
instance de son domicile, dans les 15 jours de la cessation de paiement.
Le droit de demander cette liquidation appartient au dbiteur assign en dclaration de faillite pendant cette
priode.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Si le tribunal estime lors du prononc du jugement dclaratif que ltat de la faillite ne


justifie pas lapplication de la procdure de la faillite, et notamment si la valeur des biens la
composant ne dpasse pas 200.000 dhs, il peut sil le juge utile, ordonner, soit doffice, soit
la requte dun ou plusieurs cranciers lapplication des dispositions suivantes :
- Rduction des dlais de procdure moiti ;
- La non dsignation des contrleurs ;
- Le concordat conclu double majorit est excutoire ds son homologation .

13/ Afin de prvenir la faillite, le lgislateur a parfaitement su mettre en place ce


dispositif permettant de se prmunir contre la cessation dfinitive de lactivit
commerciale et labandon ultime du monde des affaires.

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Le lgislateur marocain conscient de limprieuse ncessit de faire dissiper


linertie lgislative dont souffre le cadre normatif marocain, a dcid de se lancer dans
un large processus de rformes. Si on fait rfrence lvolution historique de la
lgislation franaise en matire des procdures collectives, on sapercevra que le bout
du tunnel peut paratre trop loin. Mais pour vaincre tout pessimisme, il faut au moins
enfoncer le clou progressivement pour pouvoir rajouter de grandes modifications la
lgislation en vigueur.
Linsatisfaction qui rgne aujourdhui est une preuve irrfutable de lexistence
de lacunes et de failles auxquelles il faut remdier.
Il est unanimement admis que, le code de commerce de 1997 est archaque.
Nous allons procder lanalyse de ses dfaillances et ce propos nous souhaitons
que le projet actuel de rforme du DCC soit fructueux.
Pour ne pas donner de prjugs, laissons au temps le soin dvaluer
limportance de cette rforme. Trouvera-t- elle lengouement espr ? Arrivera- t- elle
rpondre plusieurs questions restes en suspens depuis plusieurs annes ?
Lavenir nous le dira.
Nonobstant la raret des jugements ayant abouti un concordat srieux, nous
avons pu dnicher quelques-uns afin de mettre en relief la gense du traitement
amiable dans le droit marocain12.
12

1er cas de figure : Jugement dclarant la faillite dans laffaire SOLARNO sur assignation dun crancier suite au
non paiement dune traite chue au 30-juin 1970.
Le dirigeant dclar en faillite a pu prsenter des offres concordataires ( savoir : remboursement de la totalit des
crances privilgies CNSS et FISC et paiement de 20% des crances chirographaires immdiatement aprs
lhomologation de laccord), ses cranciers chirographaires qui ont fini par tout accepter. Le concordat fut
homologu par le tribunal par un jugement rendu 3 dcembre 1982.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

B- Le droit franais, un droit dynamique, rnovateur14/-le droit franais a connu un essor remarquable et une volution notable en
matire de difficult des entreprises. Il suffit de remonter un peu en arrire pour
dcouvrir la pertinence des textes qui ne cessent dapporter des dispositions fort
intressantes, rpondant au maximum aux questions ou situations floues.
Un droit en perptuelle rnovation, qui attire toujours lattention des praticiens
et des hommes daffaires et qui fait objet de plusieurs querelles doctrinales. Ces
dernires constituent une aubaine en or pour le droit des entreprises en difficult, car
elles lui permettent dtre sous la loupe et, par consquence, de subir des
amnagements trs intressants pour le monde du droit des affaires. Selon certains
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auteurs les scandales sont des sources de progrs de la science juridique 13.
a- Survol historique sur les procdures prventives
15/Cette volution du droit des entreprises en difficult14 dite discontinue, en
quelque sorte, peut tre rsume en quelques dates caractristiques.
Dans lantiquit, le dbiteur tait rduit un tat desclavage, il tait soumis
corps et bien ses cranciers.
Au moyen ge, le dbiteur toujours dans une situation infamante tait
condamn des peines afflictives.
Le XIX sicle tait marqu par une tendance dans laquelle prvalait une
volont dindulgence lgard des faillis. La loi de 28 mai 1838 sur les faillites et
Second cas de figure : Intervention dun concordat entre un commerant dclar en faillite M.ben Brahim Ait
Massoud, et ses cranciers, et homologu par un jugement rendu le 14 dcembre 1977 par le tribunal de 1re
instance Casablanca. Parmi les propositions concordataires (paiement de 30% des chirographaires durant 3 ans et
que le premier dsintressement aura lieu aprs lcoulement dune anne qui suit lhomologation du concordat).
Troisime cas de figure : Aprs le jugement de liquidation judiciaire dclar lencontre de ltablissement Elie
BENSSOUSSAN le 13 novembre 1975, un concordat amiable a pu voir le jour homologu le 27 dcembre 1976.
Par le tribunal de 1re instance de Casablanca. Qui revoit lui aussi paiement de 40% des dettes sur une priode 4
ans.
Quatrime cas de figure : Dclaration de la faillite par le tribunal de 1re instance de Casablanca, lencontre de la
socit TISSADAFI le 18 octobre 1983. Ladministrateur de la socit a pu proposer des offres concordataires qui
stimulaient lengouement des cranciers. Le concordat a t donc homologu le 26 septembre 1984 par le mme
tribunal. V. SQUALLI Abdelaziz Droit et pratique en matire de faillite et de liquidation judiciaire des
entreprises .1re dition 1995, page 163 et suiv.
13
Yves CHAPUT Quel code de commerce pour demain ? Du code de commerce un code de la sauvegarde des
entreprises . Edition litec. 2007. Page 220.
14
Les procdures applicables au droit des entreprises en difficult sont des procdures collectives, car elles
impliquent de nombreux acteurs conomiques et sociaux soumis une rglementation commune : les actionnaires
et les associs de la socit en difficult ; les cranciers de lentreprise, comme banquiers et fournisseurs, lEtat en
tant que crancier public, et les salaris de lentreprise au titre de leur contrat de travail.

Page 15

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

banqueroutes a rform lensemble du livre sur les faillites. Elle a fait une distinction
entre le dbiteur malchanceux de bonne foi qui bnficiait de la liquidation judiciaire et
le dbiteur malhonnte qui tait soumis la faillite.
La loi du 22 juillet 1867 a supprim la contrainte par corps inflige lencontre de celui
qui narrive pas honorer ses dettes15.
Le 4 mars 1889 est une date heureuse pour les dbiteurs malheureux et de
bonne foi, victimes des alas. Mme sil tait en ralit difficile de faire la distinction
entre le malchanceux et le coupable.
Parmi les rformes conscutives, on trouvera le dcret-loi du 8 aot 1935 qui a
pu apporter un soulagement profond aux salaris qui bnficiaient dun privilge
considrable. Car il sagit de prendre en compte des drames sociaux et les pertes
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

demplois qui peuvent rsulter de la dtrioration de lactivit commerciale dune


entreprise quelconque. Sous la date de 27 dcembre 1973 un rgime dassurance de
garantie des salaires fut instaur AGS.
Le dcret de 20 mai 1955 apporta des innovations rjouissantes. Dsormais la
diffrence entre commerant de bonne foi mais malchanceux et celui de mauvaise foi
est tablie. Ce dcret accorda au dbiteur victime dalas la possibilit de bnficier
dun concordat amiable et de procder des ngociations avec ses cranciers pour
obtenir des dlais de paiement ou des remises de dettes. Ce concordat amiable est
appel galement pacte datermoiement ou moratoire gnral 16.
Tout le mrite revient au doyen Roger HOUIN qui a su apporter une prcision
fort intressante ; sur la distinction entre lhomme et lentreprise. Elle se fonde sur
lindpendance de la responsabilit de lhomme dans le droulement de lactivit
conomique de lentreprise situe dans son contexte gnral. On tend entrevoir
deux entits juridiques, lhomme et lentreprise.
Selon certains auteurs le droit franais de la faillite.. peinait sortir du
dilemme exploitant coupable / entreprise viable 17.
Par la suite, lordonnance du 23 septembre 1967 a apport une nette
amlioration qui a instaur la procdure de suspension provisoire des poursuites
lgard des entreprises dintrt national ou rgional. Une procdure qui a rapidement
15

La contrainte par corps fut abolie deux reprises : 1793 et en 1848, puis supprim en matire civile et
commerciale par la loi du 22 juillet 1867.
16
M.FERRARI. Le pacte datermoiement, dlit de fuite passible de banqueroute , gazette du palais, 2 mai 1969,
1, doctrine.
17
Yves CHAPUT, op cite.

Page 16

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

disparu, car elle na jamais pu simposer comme procdure de prvention. Elle fut
abroge par la loi n85-99 du 25 janvier 1985 relative au redressement judiciaire et la
liquidation judiciaire.
Cette loi du 25 janvier 1985 et son dcret dapplication du 27 dcembre 1985
taient au chevet des entreprises malades menaces par la disparition.
Lobjectif du redressement tait de permettre la sauvegarde de lentreprise, le
maintien de lactivit, de lemploi et lapurement du passif. Le paiement des cranciers
tait relgu un second plan.
On peut retenir de cette loi quelques notions marquantes18 :
- Le pouvoir judiciaire tait considrable. Quant aux cranciers ils taient
privs de tout pouvoir de dcision.
- Les cranciers taient temporairement paralyss et largement sacrifis. Ils
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

taient soumis la suspension des poursuites, comme ils taient obligs


daccepter les dlais de paiement fixs par le tribunal.
- Les surets perdaient une partie de leur efficacit car la suspension des
poursuites frappe les cranciers privilgis, mais aussi les chirographaires ;
- Lentreprise en redressement poursuit son activit jusqu lannonce de
dcision par le tribunal, qui peut choisir soit un redressement soit une
liquidation.
- Llargissement de la procdure de redressement aux agriculteurs et
artisans. Cette dernire loi avait apport de rsolution novatrice, elle faisait
bnficier tous les commerants, artisans agriculteurs ou personnes
morales de droit priv du redressement judiciaire et de la liquidation
judiciaire.
De plus, volont inbranlable de prserver les entits viables et saines a
pouss le lgislateur a adopter des mesures pertinentes de dtection prcoce et de
prvention des difficults financires des entreprises au moyen de documents
prvisionnels, de procdures dalerte et ses titulaires, la conciliation et le mandat ad
hoc. On ne peut alors, que saluer le progrs du modle franais.
La loi n94-475 du 10 juin 1994 relative la prvention et au traitement des
difficults des entreprises est porteuse de plusieurs lments qui attestent que le

18

Andr JAQUEMONT Droit des entreprises en difficult . Edition 2011.page 12.

Page 17

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

corpus lgislatif mis en place lpoque visait essentiellement une modernisation des
ides, mais aussi des techniques.
La rforme de la loi du 10 juin 1994 vise renforcer le dispositif de la
prvention, travers un accroissement significatif du rle tenu par le prsident du
tribunal de commerce ou de grande instance, mais aussi en incitant au recours la
technique du mandat ad hoc. Le prsident devient alors clef de vote de la
prvention 19.
Selon certains auteurs le juge fournit les moyens et les donnes objectifs
pour une ngociation claire avec les principaux cranciers, dont dpendra souvent
la sauvegarde de lentreprise 20.
La loi du 10 juillet 1994 avait apport des ajustements considrables au profit
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

des cranciers munis de surets.


Avec la loi n 2005-843 du 26 juillet 2005 dite la loi de sauvegarde des
entreprises le rglement amiable disparait du code de commerce, il a pris une autre
appellation la conciliation , dont lobjet est de proposer toute entreprise, qui ne se
trouve pas en cessation des paiements depuis plus de 45 jours, prouvant des
difficults, une procdure qui permet, sous les auspices dun conciliateur nomm par
le prsident du tribunal de rechercher un accord avec les cranciers.
Cette nouvelle loi a institu un nouveau privilge au profit des cranciers ayant
offert des apports en trsorerie pour rconforter la situation financire de lentreprise
en difficult. On parle alors du privilge de largent frais ou du new money.
Cette troisime grande rforme renforce sensiblement le traitement prventif
comme elle tentait de rendre efficient le droit franais des procdures collectives, car
certains estiment que le droit franais fait peur aux investisseurs trangers et aux
cranciers potentiels 21.
Le 4 aot 2008, la loi n 2008-776 de modernisation de lconomie et son
ordonnance du 30 janvier 2009 a renforc la fiducie et a consacr le droit de rtention
du crancier gagiste sans dpossession.
Le droit des entreprises en difficult est inclus dans le livre sixime du code de
commerce. Cette loi de sauvegarde na pas t pargne de quelques modifications
issues de lordonnance n 2008-1345 du 18 dcembre 2008, avant dtre complte
19

A.COURET Le traitement non judiciaire des difficults des entreprises , in Nicolas DEPOIX ROBAIN, Le
rglement amiable des difficults des entreprises, dition septentrion. 7 juillet 1997.page 20.
20
MM.GAVALDA et MENEZ, Le rglement amiable des difficults des entreprises .JCP 3196.n8, page 26.
21
Pierre-Michel-LE CORRE Droit et pratique des procdures collectives dition Dalloz.2006-2007.n051.

Page 18

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

par la loi de rgulation bancaire et financire n 2010-1249 du 22 octobre 2010 qui a


donn naissance la procdure de sauvegarde financire acclre SFA.
Les consquences dltres issues de la forme socitaire entreprise
unipersonnelle responsabilit limite : EURL cre par la loi du 11 juillet 1985
na pas rencontr le succs escompt 22. Car, la totalit du patrimoine de
lentrepreneur et de sa famille peut tre mis en pril puisque le patrimoine aussi bien
professionnel que personnel doit rpondre conjointement aux dettes ou difficults
rencontres mmes quand elles sont passagres23.
Le 15 juin 2010 la loi n2010-658 relative lentrepreneur individuel
responsabilit limite EIRL a cr un dispositif daffectation du patrimoine24. Il sagit de
faire le choix du patrimoine daffectation 25 et de scinder le patrimoine de
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

lentrepreneur individuel pour distinguer le patrimoine personnel du patrimoine


professionnel qui doit rpondre aux dettes professionnelles26.
La sparation se fait travers une dclaration daffectation notarie et publie
qui rend saisissables les biens professionnels et protge le patrimoine personnel de
lentrepreneur individuel contre les poursuites des cranciers professionnels.
Par consquence, la notion dinsaisissabilit des immeubles ou de la rsidence
principale de lentrepreneur individuel institue par la loi du 1 aot 2003 va cder la
place lapproche de sparation des patrimoines27.
Le 9 dcembre 2010 une ordonnance n2010-1512 a vu le jour portant
adaptation du droit des entreprises en difficult lentreprise individuelle
responsabilit limite EIRL28.
22
Rapport du snat n362 mars 1010 mais aussi la loi du 11 fvrier 1994 relative linitiative et lentreprise
individuelle qui na pas russi assurer une prservation vraie du patrimoine familial.
23
Article 2284 du code civil La totalit du patrimoine de lentrepreneur et de sa famille peut tre mis en pril en
cas dchec de lentreprise ou tout simplement de difficults professionnelles passagres .
Cette situation peu confortable et qui nassure aucune protection du patrimoine non professionnel doit tre revue,
surtout que les banques crancires se montrent trs frileuses quant loctroi dun concours financier. Les
banques peuvent aller jusqu demander des garanties sur le patrimoine priv personnel de lassoci unique, faute
de quoi le refus doctroyer des lignes de crdit serai la rponse immdiate.
24
Article L526-6 al 1er du code de commerce Tout entrepreneur individuel peut affecter son activit
professionnelle un patrimoine spar de son patrimoine personnel sans cration dune personne morale .
Selon larticle 14 de la loi du 15 juin 2010 Un mme entrepreneur individuel peut constituer plusieurs
patrimoines affects . Cette stipulation est valide compter du 1er janvier 2013.V. revue de droit Henri
CAPITANT.1er mai 2010.n2 Commentaire sur la loi du 15 juin 2010 relative EIRL .article 19144. Note
Frderic VAUVIL.
25
S.PIEDELIEVRE Lentrepreneur individuel responsabilit limite .defrenois.2010.article 39134.page 1417
et suiv.n5.
26
Voir en dtails le dernier paragraphe dans la deuxime partie. Attnuation des privilges accords au dbiteur :
Cas de lentrepreneur individuel responsabilit limite .
27
Selon le rapport du snat n362, mars 2010, page 21 il sagit de limiter le risque pesant sur le patrimoine
personnel et familial de celui qui entreprend, sans lui imposer les formalits de constitution et de gestion de
socit fusse telle unipersonnelle .

Page 19

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Quelques jours aprs, soit le 29 dcembre 2010 un dcret a t publi et qui


dfinissait et organisait lapplication du statut de EIRL.
Quant a loi n2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et damlioration de
la qualit du droit elle prvoyait, pour simplifier le droit, damliorer la qualit des
normes et des relations des citoyens avec les administrations. Dans son
prolongement une autre loi a pu voir le jour, mais cette fois-ci, elle a pour but de
faciliter la vie des entreprises. Cette loi contient plusieurs dispositions relatives au
droit des socits.
Cette loi de Jean-Luc WARSMANN a beaucoup impact lintervention du
commissaire aux comptes. Dsormais, ce dernier aura la possibilit de reprendre la
procdure dalerte dans les six mois de son dclenchement au stade o elle a t
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

interrompue, et cela, en cas o la continuit dexploitation demeure compromise ou


lorsque lurgence commande des mesures immdiates.
Comme elle a prvu le changement de mthodes comptables signales dans le
rapport du commissaire aux comptes : suspension du livre dinventaire.
Qualifie par la doctrine de volumineuse, puisquelle contient 134 articles, la loi
n2012-387 du 22 mars 2012, relative la simplification du droit et lallgement des
dmarches administratives avait prvu une obligation pour les socits commerciales
(SNC,SARL, SA,SCA,SAS) de dposer au greffe du tribunal de commerce les
comptes sociaux. Le dfaut du dpt du rapport de gestion annuel peut emmener le
greffe den informer le prsident du tribunal de commerce qui, son tour, va
dclencher une procdure dinjonction de le faire bref dlai sous astreinte.
Cette nouvelle contrainte qui pse sur les socits commerciales a pour but de
dceler les difficults que lentreprise peut rencontrer et dessayer de les radiquer le
plus en amont possible en vitant leur aggravation et en privilgiant la sauvegarde
des entreprises viables.
Quelques mois plus tard, un dcret n2012-1071 pris pour lapplication de la loi
n2012-387 du 22 mars 2012 a fait apparition. Ses apports ne peuvent qutre
qualifis de majeurs, il a rapport certaines prcisions sur les seuils dligibilit la
procdure de sauvegarde financire acclre.
La loi du 22 mars 2012 a introduit un critre alternatif permettant laccession
la SFA, en faisant bnficier les socits holdings de cette procdure.
28

Ordonnance n2010-1512 du 9 dcembre 2010 et son dcret dapplication n2012-122 du 30 janvier 2012.

Page 20

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Le nouveau dcret est venu donc pour complter certains points rests flous. Il
a donc fix partir de quel montant du total du bilan le dbiteur est rput remplir les
conditions de seuil autorisant louverture dune SFA. Article.D628-2-1nouv.
La loi n2012-346 du 12 mars 2012, publie au J.O le 13 mars de la mme
anne relative aux mesures conservatoires en matire de procdure de sauvegarde,
de redressement judiciaire, ou de liquidation judiciaire et aux biens qui en font lobjet
est rpute tre une loi sur la lutte contre les patrons voyoux et contre linsolvabilit
organise 29. Elle visait protger les actifs des entreprises dfaillantes, comme elle
prserve les intrts des cranciers et salaris contre le comportement abusif de
certaines multinationales qui dtournent les actifs dune succursale dfaillante.
Cette loi permet que soit ordonnes des mesures conservatoires par le
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

prsident du tribunal de commerce ou de grande instance pour protger les biens du


dfendeur lencontre duquel une procdure de sauvegarde, de redressement ou de
liquidation judiciaire est ouverte. Elle renforce alors les pouvoirs du juge en matire
des procdures collectives.
16/ Le lgislateur franais a estim ncessaire dadapter le droit prexistant
aux exigences des professionnels et hommes daffaires. Dune manire gnrale, de
ladapter lpoque contemporaine.
Il y a eu un passage important dun droit de la faillite rpressif et liquidateur
un droit de lentreprise en difficult qui vise sauvegarder lactivit conomique de
lentreprise et ses emplois.
Le lgislateur franais tait convaincu de la ncessit dinstituer une hirarchie
des priorits, savoir : le sauvetage de lentreprise, le maintien de lemploi et le
paiement des cranciers.
La procdure de la faillite et ses effets dltres ont conduit le lgislateur
entamer une rforme denvergure. Il sagit dsormais non pas de traiter les difficults
du dbiteur, mais de prvenir et de dtecter les dites difficults30.
17/ Il sagit de faire application de ladage il vaut mieux prvenir que gurir .
Une rgle qui a su apporter ses fruits travers plusieurs chelons. Il sagit de
renforcer et de privilgier la prvention afin doffrir aux entreprises, peu florissantes,
29

Blandine-HERICHER-MAZEL.www.juristravail.com
La loi sur la faillite sest vite rvle inadquate aux ralits conomiques.car, elle engendrait la privation
automatique des pouvoirs du chef dentreprise, mais aussi lintervention tardive des tribunaux et la ngligence par
le lgislateur de laspect psychique des chefs dentreprise qui vivent lamertume du dpt de bilan. Yves
CHAPUT Droit des affaires , op cite page, 552et 553.
30

Page 21

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

une seconde chance de rebondissement. Car on avait pu conclure et dire que la


saisine trop tardive des tribunaux est la principale cause de disparition des
entreprises.
Selon certains auteurs la prvention se rsume donc la volont de
sattaquer aux racines du mal, sans en attendre les manifestations, de sefforcer de
prvenir plutt que de gurir 31.
La prvention permet, en effet, de stopper le plus tt possible l'hmorragie de
l'entreprise qui ne peut survivre et de prserver son environnement en limitant le
passif, dont on sait qu'il crot de manire considrable dans les mois et les semaines
prcdant la dclaration de cessation des paiements 32.
Le dirigeant, parce quil veut croire la russite de lentreprise quil a souvent
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

lui-mme cre, hsite dposer le bilan et lorsquil sy rsigne, il est souvent dj


trop tard 33.
Le droit contemporain des entreprises en difficult se caractrise par
limportance grandiose qui a t rserve la conciliation pralable, tout en essayant
de promouvoir les droits des cranciers gagistes, mais aussi de protger le dbiteur
contre les agissements intempestifs des cranciers souhaitant obtenir des paiements
et des dpossessions de leur dbiteur.
Le droit des entreprises en difficult tait marqu auparavant par le rgne de la
morale sur lconomie. Il faut condamner le dbiteur et peu importe la disparition de
lentreprise mme si elle est toujours saine.
Aujourdhui, les priorits ont pris une autre tournure, il sagit de lemprise de
lconomie au dtriment du caractre moral. Il faut tout prix assurer un sauvetage et
une survie de lentreprise. Quant aux cranciers ils seront relgus un second rang.
b- Le droit communautaire : dans lattente dune harmonisation des droits
nationaux des Etats membres de lunion europenne U.E
18/ On ne peut pas parler des progrs raliss par la lgislation franaise au
niveau national sans faire allusion au niveau europen au rglement communautaire
du 29 mai 2000 sur linsolvabilit des entreprises34, ci-aprs R.C
31

Corine SAINT-ALARY-HOUIN Droit des entreprises en difficult, 4me dition Paris Monchrtien, 2001.
La lgislation applicable en matire de prvention et de traitement des difficults des entreprises. Snat, rapport
dexpertise, annexe II. Paris, le 8 septembre 1998.www.senat.fr
33
Rapport SUDREAU La rforme de lentreprise , coll. 10/ 18.
32

Page 22

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Les variations dans les lgislations et la ncessit de rduire les diffrences de


rgime entre les Etats ont conduit lU.E adopter, travers le R.C relatif aux
procdures collectives, des principes directeurs en matire dinsolvabilit et de
difficults dentreprise.
Les raisons qui sont derrires cette dmarche sont multiples, dabord la
constatation de ce quon appelle le forum shopping 35.
Limplantation des grands groupes internationaux dans un Etat est prcde
dun examen du terrain et des conditions dans lesquelles les difficults rencontres
par leurs filiales seront traites36.
Ce rglement sapplique aux procdures collectives fondes sur linsolvabilit
du dbiteur. Louverture dune procdure principale37 dans un Etat membre ne fait
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

donc pas obstacle louverture dune ou plusieurs procdures secondaires par les
tribunaux des autres Etats membres, dans lesquels le dbiteur possde un
tablissement.
Larticle 3 du rglement communautaire traite la comptence internationale, il
stipule cet gard que Les juridictions de ltat membre sur le territoire duquel est
situ le centre des intrts principaux du dbiteur sont comptentes pour ouvrir la
procdure dinsolvabilit. Pour les socits et les personnes morales, le centre des
intrts principaux est prsum, jusqu preuve contraire, tre le lieu du sige
statutaire.
Al2 Lorsque le centre des intrts principaux du dbiteur est situ sur le
territoire dun tat membre, les juridictions dun autre tat membre ne sont
comptentes pour ouvrir une procdure dinsolvabilit lgard de ce dbiteur que si
34

Le rglement communautaire 1364-2000 est entr en vigueur le 31 mai 2002.V. annexe A modifi suite
lentre en vigueur de la loi n2005-845 du 26 juillet 2005. Rglement (CE). N694/ 2006.27 avril 2006.JOUE. 6
mai, n1, 121, page 1.entre en vigueur 7 mai 2006.
35
D.FASQUELLE Les faillites de groupes de socit dans U.E : la difficile conciliation entre approche
conomique et juridique bull, Joly socits.2006-2, page 151.
Le forum shopping signifie que Les entreprises soucieuses de prserver leurs intrts dplacent leurs avoirs dans
un Etat de lU.E o la lgislation leur est plus favorable .
36
Rapport R.HUYGUES Lattractivit du territoire pour les siges sociaux des grands groupes
internationaux ,1er ministre, octobre.2003.page 41.
37
Ouverte par le tribunal du ressort dans lequel est situ le centre des intrts principaux du dbiteur, cest le lieu
du sige social et statutaire. V. arrt de la cour de justice de la communaut europenne.17 janvier 2006. Affaire
C-1/ 04.Staubitz-schreiber.
Un tablissement peut tre dfini comme Tout lieu doprations o le dbiteur exerce de faon non transitoire
une activit conomique avec des moyens humains et des biens .article 2 du rglement n1346/ 2000.
Cependant, Les procdures territoriales puissent tre ouvertes non seulement sur base dun tablissement mais
aussi sur celle de la simple prsence de biens du dbiteur affects une activit conomique sans quil y ait
ncessairement un tablissement .V. rapport sur la convention relative aux procdures dinsolvabilit.
N70.Virgos&scHmidt.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

celui-ci possde un tablissement sur le territoire de cet autre tat membre. Les effets
de cette procdure sont limits aux biens du dbiteur se trouvant sur ce dernier
territoire38.
Selon larticle 29 du Rglement, louverture de cette procdure secondaire peut
tre demande par le syndic de la procdure principale ou par toute autre personne
ou autorit habilite demander l'ouverture d'une procdure d'insolvabilit en vertu de
la loi de l'tat membre sur le territoire duquel l'ouverture de la procdure secondaire
est demande .
Ce rglement sapplique en France toutes les personnes lgard desquelles
une procdure de sauvegarde, de redressement, de liquidation peut tre ouverte.
En revanche, les procdures de surendettement des particuliers, le mandat ad hoc, ou
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

la conciliation nentrent pas dans le champ dapplication du rglement.


Cest depuis bien longtemps que les praticiens plaident pour une harmonisation des
variations des lgislations des Etats membres de lunion europenne.
Ces Etats disposent de rgimes diffrents, il est donc temps de se regrouper et de se
mettre daccord sur une coordination ainsi quune gnralisation des principes
rgissant le droit des entreprises en difficult, en tablissant des normes communes.
En dautres termes, il faut assurer une harmonisation des difficults des entreprises
situes titre principal dans un Etat membre dU.E, mais dont les activits stendent
dans lunion au-del des frontires de ce seul Etat dorigine39.
Malgr cette forte volont de se regrouper, le R.C souffre de quelques griefs et
contient dj des lacunes.
Il sest born imposer lchelle europenne une coordination des
procdures de dfaillance des entreprises ouvertes dans les diffrents Etats membres
de lunion. Il prvoit des critres de dtermination de la comptence juridictionnelle et
il tranche sur la reconnaissance des dcisions de justice prises par une juridiction dun
Etat membre de lunion.

38

V. affaire C-396/ 09.interdil srl en liquidation/ Fallimento interdil srl.20, octobre 2011.
On peut se rfrer laffaire spectaculaire dEurotunnel du 2 aot 2006 qui a connu une centralisation dans un
seul Etat membre des procdures collectives ouvertes lgard de plusieurs filiales trangres dun mme groupe.
V. aussi arrt cour de cassation.ch.com.30 juin 2009, n08-11902.
Le tribunal de commerce de Paris est dclar comptent pour ouvrir 17 procdures de sauvegarde dont dix
socits trangres sont concernes par cette sauvegarde. Cette mthode a conduit des rsultats satisfaisants : la
restructuration financire du groupe eurotunnel.
39

Page 24

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Cependant, il se concentre sur les procdures dinsolvabilit dclenches non


pas en amont des difficults des entreprises, mais en aval, soit aprs la dgradation
de la trsorerie des entreprises qui devient exsangues.
La rvision du rglement communautaire apparait donc plus que jamais
salutaire 40, surtout lorsquon constate quil y a une volution commune en Europe et
une tendance favorisant la survie des entreprises.
Les lgislations oscillent entre un rglement rapide des cranciers et la sauvegarde
des entreprises, et ils existaient mme des traits communs entre ces lgislations :
- Existence des groupements des cranciers nomms la masse ;
- Les limitations apportes aux droits des cranciers privilgis et
chirographaires 41.
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

Aujourdhui la chambre de commerce et dindustrie de Paris CCIP prconise


plusieurs pistes dvolution du R.C pour le rendre plus efficace et rduire nant les
diffrences profondes qui existent entre les lgislations nationales des Etats membres
dU.E.
Parmi les prconisations mettre en relief, il sagit plus essentiellement et
titre limitatif tout en respectant le sens de notre sujet de ce qui suit :
- Sensibilisation des Etat membres dU.E sur la ncessit imprieuse de
donner plus dimportance aux procdures prventives et de rgler les
difficults des entreprises avant la dgradation ventuelle de leur situation.
- Rsoudre le problme douverture dune procdure collective lencontre
dun dbiteur bnficiant dune procdure prventive de conciliation par
exemple.
Il en est notamment ainsi dans le cas o une entreprise est soumise une procdure
de conciliation en France, mais dispose dautres tablissements dans dautres Etats
membres.
Dans ce cas de contexte transfrontalier, un autre Etat membre peut
valablement dclencher une procdure de redressement ou liquidation lencontre de
cette entreprise, ce qui peut tout faire basculer, en faussant et en menaant le jeu de
lanticipation.

40

V. Rapport dArnould DAUTEFEUILLE. Consultation sur la rvision du rglement europen sur


linsolvabilit des entreprises .chambre de commerce et dindustrie de Paris. CCIP.7 juin 2012.page 4 et suive.
41
Denis VOINOT Droit conomique des entreprises en difficult .dition LGDJ.2007.Page 15.

Page 25

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

- Faire dissiper le flou qui rgne sur lintgration des procdures dites hybrides
dans le champ dapplication du rglement, tel que la procdure de
sauvegarde. Cet obstacle a pu tre dpass afin de garantir une sorte de
scurit juridique42.
- Bien cerner la notion du centre des intrts principaux du dbiteur (center of
mains intrts ou COMI- qui doit correspondre au lieu o le dbiteur gre
habituellement ses intrts et qui est vrifiable par les tiers43.
- Rendre plus confortable la situation des cranciers ayant apport des
concours dans le cadre de la procdure principale.
Si une procdure secondaire a t dclenche aprs une procdure principale, ils
doivent tre pays par priorits par rapports aux autres cranciers44.
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

Ces cranciers trangers souffrent de quelques contraintes, il sagit pour lessentiel,


des dlais respecter pour la dclaration de leurs crances, mais aussi lobligation
de traduction que ceux-ci doivent respecter.
Un autre problme a pu tre soulev cest celui de la langue utilise pour porter leur
connaissance louverture dune procdure dinsolvabilit45.
II) Vers un rapprochement des deux lgislations ?
19/ Par un ton optimiste, on peut rpondre par laffirmative. Car, Il rsulte de la
premire lecture du projet de loi marocain n32-10 portant amendement du livre V du
code de commerce rgissant lentreprise en difficult, une forte ambition de remodeler
larsenal lgislatif prexistant, en ladaptant aux ralits socio-conomiques, tout en
42

Arrt MG PROBUD rendu par la cour de justice de lunion europenne le 21 janvier 2010.
R.C 1346-2000, le 13 me considrant. Car il arrive que le dbiteur procde frauduleusement dplacer le centre
de ses intrts principaux pour rechercher une lgislation plus clmente qui correspond ses intrts.
Affaire PIN GROUPE AG, o le transfert du sige ou le centre des intrts principaux du dbiteur a t effectu
de Luxembourg vers lAllemagne. Aussi arrt INTEREDIL rendu par la cour de justice de lunion europenne
CJUE le 20 octobre 2011.affaire C-396/ 09.dition 2011.page 2593.note Alain LIENHARD. Arrt EUROFFOD.
CJCE 2 mai 2006.affaire C-341/ 04.Revue la semaine juridique entreprises et affaires, tudes socits et
procdures collectives.1309.n1920.11 mai 2012.obs Reinhard DAMMAN et Andr ALBERTINI. Page 26.
Le COMI correspond au lieu o sont prises les dcisions essentielles de la socit quil correspond ou non au lieu
du sige social.
V. Affaire belvdre-marie brizard, tribunal de commerce de Beaune.16 juillet 2008 a ouvert 8 procdures
principales de sauvegarde lgard des socits du groupe, dont 6 socits polonaises.
44
Car un autre Etat membre peut dclencher une procdure secondaire l o le dbiteur possde un tablissement,
il sagit de prserver les intrts des cranciers trangers dun dbiteur exerant des activits transfrontalires.
Ltablissement cest tout lieu doprations o le dbiteur exerce de faon non transitoire une activit conomique
avec des moyens humains et des biens. Ce qui englobe des filiales ou succursales, bureaux de reprsentation ou
agences.
45
V. Rsolution du parlement europen 15 novembre 2011.contenant des recommandations la commission sur
les procdures dinsolvabilit dans le cadre du droit europen des socits. Vers une directive dharmonisation.
43

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

prenant en compte les exigences du monde des affaires et des oprateurs


conomiques.
Faisant la comparaison avec la lgislation franaise, les avances en France
sont plus performantes et satisfaisantes par rapport celles constates dans le droit
marocain. Il faut juste que le cadre normatif marocain soit soumis des rvisions
supplmentaires pour pouvoir grimper lchelle de la performance.
Le droit franais de prvention des difficults des entreprises continue sa
lance dans ladoption des concepts amricains. Le droit marocain, devant une
situation irritante de perplexit, hsite sinspirer intgralement du droit franais, car
ce dernier semble tre inadquat aux ralits socio-conomiques marocaines. Do le
fort besoin de trouver une solution judicieuse ltat actuel des choses.
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20/ Linfluence du droit franais sur le droit marocain ne doit pas tre entame
de faon anarchique ni dmesure. Il faut slectionner ce qui conviendra au contexte
marocain et ensuite rejeter ce qui ne peut quengendrer des situations de confusion et
de retard dans les procdures de prvention.
Si le droit marocain saccroche de plus en plus vers une promotion des
solutions amiables dans le traitement des litiges commerciaux, il doit rendre plus
effectives et attractives les procdures dalerte et de rglement amiable, mais aussi de
favoriser le traitement administratif des difficults des entreprises par lEtat lui-mme.
Par le truchement de lEtat et de ses collectivits locales, des aides financires
et fiscales doivent tre consenties aux entreprises malheureuses sans dvaloriser le
rle crucial des initiatives prives qui peuvent apporter leur soutien. On se rfre,
essentiellement, au rle du banquier qui doit tre revu et la possibilit dinstauration
au Maroc du mdiateur de crdit limage du modle franais.
Il est communment admis que la pratique cre le droit. Cest une bonne chose
sans doute. Toutefois, ce droit constitu de plusieurs lois doit faire preuve dun usage
bon escient. Car trop de lois tuent la loi. En plus, on risque de tomber dans linflation
lgislative.
Certes, une rglementation moderne qui vient corriger un cadre lgal, devenu
inadapt aux contextes, est souhaitable. Mais pour que la mission du lgislateur soit
accomplie, des textes daccompagnement des lois doivent tre adopts.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Il faut reconnaitre le besoin urgent dune intervention muscle du lgislateur


marocain cet gard. LAttractivit du droit est un slogan lgislatif la mode 46.
21/ Ltat des lieux tel quil peut tre dress aprs dj 15 ans (de la loi du 1596 jusquaujourdhui) conduit une srie de constatations :
Le lgislateur marocain avait apport des solutions plusieurs proccupations,
mais la ncessit dune adaptation et dune harmonisation de ces rgles simpose
avec insistance.
Quoi qu'il en soit, il parat illusoire d'attendre de ces textes de loi marocains la
ralisation dune satisfaction, tant que les textes rglementaires faisaient dfaut.
On est ; malheureusement ; surpris par le nombre impressionnant d'obstacles qui
s'opposent lapplication pertinente des dispositions lgales organisant la procdure
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

de prvention au Maroc.
La ralit de lapplicabilit de la procdure de prvention par les oprateurs
conomiques laisse beaucoup dsirer. Ils ne sadressent au tribunal de commerce
que lorsque lentreprise devient exsangue.
Supposant que le lgislateur fasse preuve de beaucoup de zle et ait
parfaitement adapt la loi marocaine aux ralits du climat des affaires ; les dirigeants
dentreprises vont-ils faire preuve daudace et emprunter le chemin qui mne vers le
bureau du prsident du tribunal de commerce afin de demander un rendez-vous pour
que soient envisages des mesures de redressement ?
A supposer toujours que le lgislateur marocain laisse comme tel le dispositif
prventif, les oprateurs conomiques peuvent-ils opter pour les modes alternatifs de
rglement des conflits commerciaux autant que voie extrajudiciaire ?
III) Limpact de la crise financire sur les entreprises franaises et
marocaines
22/ La crise mondiale actuelle a surpris les gouvernements de la plante par
son ampleur et sa brutalit, malgr les plans de relance conomiques mis en place et
linjection massive des capitaux pour renflouer les systmes financiers.

46

Persis Lionel ESSONO ONDO Deuximes journes du droit OHADA au Maroc , 21 au 23 avril 2011
Doctorant, Membre de lInstitut Franois GENY Ecole doctorale Sciences juridiques, politiques, conomiques et
de gestion Facult de Droit, Sciences Economiques et Gestion de LUniversit de Nancy2. Page 1. Jean
PALLUSSEAU, Le Big bang du droit des affaires , La semaine Juridique. Ed. G, n16 p. 15.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

La crise financire sest double dune crise de confiance envers le systme bancaire,
entranant un risque de banqueroute mondiale des banques. La sinistralit touche
lensemble des entreprises en France, sans distinction de taille ou de secteur
dactivit et stend toutes les rgions 47.
Des problmes de trsorerie et des difficults financires sajoutent une
conjoncture conomique qui dgringole au fil des annes, ce qui entraine des
consquences dsastreuses en cascade48. Plus concrtement, les PME ne peuvent
plus payer leurs factures temps, on court la catastrophe en chane, les grandes
enseignes ont plus de difficults rgler leurs fournisseurs, qui ne peuvent plus leur
tour sapprovisionner et payer les salaires de leurs employs 49, alors la crise
financire peut causer les faillites dentreprises50.
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23/ Les entreprises risquent alors un dpt de bilan, cause de leur trsorerie
obre et en raison, notamment du resserrement du crdit bancaire. Les banques
sont devenues plus frileuses avec la crise.
Les jeunes entreprises taient les premires victimes, avant les PME. Elles
nont pas t pargnes des effets nfastes de la crise.
Cependant, parmi les manifestations dites heureuses de cette crise on
trouve, la plus forte croissance des procdures de mandat ad hoc et de conciliation.
Ces procdures trs efficaces et confidentielles, sont des outils adapts la gestion
de la crise ; permettant des entreprises, parfois trs importantes, de surmonter les
difficults ponctuelles, sans perdre la confiance de leurs partenaires et clients. Mais
galement un recours plus frquent la procdure de sauvegarde, avec deux types
de pratiques : la sauvegarde oprationnelle et la sauvegarde prepacke . La crise
a su dmontrer lefficacit accrue de ces procdures51, tant pour les PME que pour
47

Journal, les chos : Le monde de lentreprise a mis genou terre . Du lundi 05-01-2009.
Difficults commerciales et financires importantes du groupe Legler Maroc suite la crise mondiale de 2007. A
cause de la concurrence internationale, le groupe a finalement flanch cause du boom du textile chinois, indien
et Bengale. Legler Maroc narrive pas trouver une solution de reprise ou de relance dactivit mettant en pril
5000 employs de lentreprise et ses multiples fournisseurs et sous-traitants, mais aussi des banques qui se
trouvent obliger de provisionner des pertes sches.il sagit de la banque marocaine du commerce extrieur BMCE,
attijariwafabank, et la banque centrale populaire.BCP.Magazine conomie &entreprise lindustrie aux
abois .fvrier 2013.n156.page 18.note Ghassan wail EL KARMOUNI.
49
Selon Karine BERGER, directrice des tudes chez Euler herms SFAC. V. article du journal aujourdhui le
Maroc, la crise acclre la faillite des entreprises franaises .par Isabelle TOURNE ; n1778,17-10-2008.
50
Selon le porte-parole du groupe Cauval industries, premier fabriquant de meubles francais.qui a constat que
Les banques procdent galement des coupes de lignes de crdits sans que lon sache pourquoi .idem
51
Rapport dactivit 2009 dAGS. Par Maitre Helene BOURBOULOUX, administrateur judiciaire au tribunal de
commerce de Nanterre. Les solutions de prvention et les procdures amiables engages le plus tt possible
vitent laccroissement fatal des difficults des entreprises en priode de crise , point de vue, entreprises et
procdures collectives, page 12.
48

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

dimportants groupes comme Thomson SA et Auto dis. Nous y reviendrons en dtail


lors des prochains dveloppements.
24/ Le Maroc na pas t pargn des mfaits de la crise financire, mme si
les autorits prtendent quil sagissait plutt des difficults financires et non pas
dune crise financire 52.
Cet tat actuel appelle la ncessit imprieuse de mettre en place des
programmes audacieux pour attnuer limpact du ralentissement conomique sur les
entreprises et cela sans atermoiement.
A- Les retombes de la crise conomique mondiale se font dj ressentir

tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

sur lconomie relle marocaine


25/ Limpact de la crise financire internationale sur le Maroc reste
relativement limit , a estim Rabat le haut-commissaire au plan, Mr Ahmed
LAHLIMI. Il a prcis que les donnes du FMI, indiquent que le taux dinflation en
2008 est rest en de de 4% au Maroc, contre 15,8% en Jordanie,5,1% an
Tunisie,9,4% dans les pays mergents et en voie de dveloppement.
Il a galement affirm que la crise a contribu laggravation du dficit
commercial, en ajoutant que les importations des produits alimentaires ont augment
de 73%.
Le Maroc, aprs avoir t pargn dans un premier temps de la crise
financire, grce la solidit de son systme bancaire et sa faible exposition aux
marchs financiers internationaux, subit depuis le deuxime semestre 2008 les
rpercussions de la crise conomique mondiale ; par le biais des secteurs
exportateurs, de lactivit touristique, des transferts des marocains rsidents
ltranger MRE et des flux des investissements extrieurs.
26/ Les responsables gouvernementaux et les partenaires conomiques
Marocains sont unanimes sur la ncessit dtre vigilants et solidaires pour anticiper
les vritables difficults. Ils sont galement unanimes mettre en place des mesures
relatives la prservation de la comptitivit et de lemploi53.
52

Selon
le
ministre
de
la
communication,
porte-parole
du
gouvernement,
M.
Khalid
NACIRI.www.aufaitmaroc.com, 18-08-2011. Le Maroc ne connat pas de crises financire mais des difficults
financires .
53
En attendant que la crise passe, il faut faire nimporte quoi pour viter un taux de mortalit lev, il faut viter
les grandes thories et tre pragmatique, il ne faut pas que le fisc fasse du zle dans le recouvrement et les
redressements. De mme les syndicats doivent tre comprhensifs pour sauver des emplois, les banques doivent

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

LEtat financera une partie des charges sociales qui psent lourdement sur les
entreprises en cette priode condition de garder leurs salaris. (Prise en charge par
lEtat de 100% des cotisations patronales la caisse nationale de la scurit sociale
(CNSS).
La deuxime intervention aura trait lallgement des difficults de trsorerie
des entreprises, en mettant en place un plan pour garantir un financement dune
grande partie des fonds de roulement qui varierait entre 50 et 65%.
Le troisime volet concerne la promotion des exportations pour que lconomie
nationale soit active au lieu de subir linfluence extrieure54.
Aprs la runion de la cellule de veille, largentier du royaume a formul des
messages rassurants, en estimant que tout porte croire que lconomie marocaine
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est capable de dpasser les effets nfastes de la crise. Selon la confdration


gnrale des entreprises du Maroc (CGEM), le pays ne sera touch que lgrement,
car lagriculture, en raison de la pluviomtrie importante, pourra compenser les pertes.
27/ Les entreprises en difficult ont aujourdhui besoin de financement adapt.
Quant aux entreprises encore en bonne sant, elles ncessitent toujours un
financement leur permettant de se dvelopper. Pour avoir des entreprises solides, il
faut un bon environnement conomique, car la crise financire a dmontr que les
tablissements de crdit, les prestataires de services dinvestissement bnficiant des
contrles internes dvelopps, comme les services dinspection et les commissaires
aux comptes, ont sombr en quelques heures seulement.
On peut sinterroger sur cet effondrement soudain qui se traduit par la faillite
des mcanismes prventifs mis en place. Les entreprises nont pas su traiter en
temps utile les difficults. On savait que la crise couvait mais personne na lintention
de bouger 55.
On est face des dirigeants de PME qui nenvisagent pas de mener une
vritable stratgie ou politique de prvention ; il faut un effort colossal pour tenter de
persuader un dirigeant de mettre en uvre une dmarche de traitement des risques,
aussi renouveler les lignes de crdit aux entreprises en difficult pour ne pas les trangler
financirement .estime le prsident dune banque de place. Revue conomie&entreprise. Op, cite. Page 18.
54
V. acte de colloque. Le Maroc face la crise et laprs crise , Universit Hassan II, facult de science
juridique conomiques et sociales) centre de recherches juridiques conomiques et sociales, Casablanca, 26
novembre 2009. Mr Abdellatif AL JOUHARI, gouverneur de Bank al Maghreb. Page 24 et 25. Les premires
rponses la crise .
55
V. Magazine conomie-entreprise, fvrier 2010. n123. Analyse de la crise mondiale, ses rpercussions sur
lconomie marocaine, et les voies de sortie de crise pour notre pays .janvier 2010.par lconomiste Driss
BENALI.012.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

alors que des tablissements financiers mondiaux trs potentiels seffondrent comme
un chteau de sable.
28/ En France, hormis lagriculture, lensemble des secteurs est dans le rouge.
Limmobilier est totalement sinistr avec une hausse de faillite de 55% en 2008.
Les dfaillances progressent aussi dans lindustrie, les services, le btiment, le
commerce et explosent dans le transport.
Selon la confdration gnrale des petites et moyennes entreprises (CGPME), les
difficults sont surtout sensibles dans lhtellerie et la restauration.
Alors que le gouvernement a lanc un plan pour aider les PME pour se financer, il est
essentiel de faire un bon diagnostic pour faire le tri entre les entreprises qui traversent
une mauvaise passe, mais qui sont tout fait saines et les autres.
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

29/ Au Maroc le secteur le plus touch par la crise financire est le textile, la
srie noire commence dans le secteur du textile aprs 3 ans deuphorie. La crise
internationale et la rcession dans plusieurs pays dvelopps frappent le Maroc.
Concrtement, cela se traduit aujourdhui par un mouvement de licenciements
au niveau de plusieurs units de production, pour la plupart, installes dans la rgion
de Rabat-sal. Elles sont plus dune dizaine avoir mis sur les donneurs dordre
britanniques qui, sous leffet de la crise, ont rduit leurs commandes auprs des soustraitants marocains.
Limportante dvaluation de la livre sterling na fait quaggraver la situation. Le
textile est le secteur qui compte le plus grand nombre demplois au Maroc, plus de
200.000 salaris, des licenciements massifs feraient monter en flche le taux du
chmage.
Le gouvernement marocain na mis aucun commentaire sur cette situation,
mais une srie de runions ont t tenues entre professionnels afin de traiter les
problmes du secteur.
Lassociation marocaine du textile et dhabillement a lanc un cri de dtresse
demandant au gouvernement des mesures urgentes de sauvetage.
B-

Comme

en

France,

la

mise

en

uvre

dune

politique

daccompagnement des entreprises est primordiale


30/ Avec la crise financire, les dfaillances des entreprises progressent
fortement et avec elles les consquences sur lemploi. Le constat est simple, la

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

conjoncture de la France nest pas florissante. En effet, aprs la dtrioration brutale


de la conjoncture conomique en 2008, la crise a atteint son paroxysme en France au
1er semestre 2009.
Malgr un redmarrage progressif constat partir du 3me trimestre, le
nombre de dfaillances et, plus particulirement les entreprises de plus de 100
salaris, est en augmentation significative pour la deuxime anne conscutive.
Lanne 2009 restera une anne marque par une trs forte rcession
conomique qui sest propage dans lensemble du pays provoquant une trs forte
progression des dfaillances dentreprise dans le monde.
La France a retrouv les niveaux records de dfaillance, mais les diffrentes
mesures de soutien aux entreprises(30 milliards deuros de moratoires), mises en
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place par les pouvoirs publics, les collectivits rgionales, et les tablissements
financiers, ds la fin de 2008 et tout au long de 2009, ont permis un trs grand
nombre dentreprises de poursuivre leurs activits. La prise de conscience est
gnrale et de multiples mesures ont t prises afin daider ces entits en crise. Le
but tant de pouvoir traiter le plus en amont possible les problmes rencontrs, afin
dviter que le dbiteur ne se retrouve dans une situation irrversible.
31/ En France par exemple et dans le but de venir en aide des entreprises qui
souffrent de difficults perceptibles, lassociation pour la gestion du rgime des
garanties des crances des salaris (LAGS)56 a su marquer sa prsence ; cest un
organisme patronal cr en 1973 et ayant pour mission de garantir, en cas de
procdure de sauvegarde, de redressement ou liquidation judiciaire des entreprises,
le paiement des crances salariales rsultant de lexcution du contrat de travail.
Face aux incertitudes de la conjoncture conomique et ses rpercussions sur
la situation des entreprises, ce dispositif trs performant a apport chaque jour la
preuve de sa ncessit et de son efficacit. Il a permis de limiter les effets
destructeurs sur le plan social de louverture des procdures collectives, en raison de
la multiplication des plans de sauvegarde de lemploi et des licenciements.

56

Elle remplit trois missions :


-avancer les fonds ncessaires au rglement des crances salariales ;
-rcuprer les sommes avances partir du suivi des plans de sauvegarde, les plans de redressement, les plans de
cession, et de la ralisation des actifs de lentreprise dans le cadre des oprations de liquidation judiciaire.
-assurer la dfense en justice des intrts du rgime de garantie.
Voir dtails dans le rapport dactivit de la dlgation UNIDEC AGS. Au cur des enjeux conomiques,
intervenir pour prserver lavenir .2009.page 1.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

32/ Il est communment admis que le droit agit au service de la pratique, cest
pour cette raison que le lgislateur franais na pas nglig les transitions existantes
pour leur prparer les lois qui leur conviennent. Cest cet gard qua t adopte la
loi sur la sauvegarde financire acclre ou expresse(SFA), mise la disposition des
entreprises confrontes des difficults financires et qui nont pas pu obtenir, dans
le cadre dune procdure amiable, un accord, un acquiescement de tous les
cranciers runis autour dune table de ngociation.
On assiste en France des volutions lgislatives57, des solutions innovantes
pour favoriser le traitement prventif des difficults des entreprises.
33/ Au Maroc, les premires rponses la crise consistaient en plusieurs
actions du gouvernement pour soutenir les secteurs productifs directement exposs
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leffondrement de la demande trangre. Pour sa part, Bank al Maghreb (BAM) a pris


les dispositions ncessaires pour valuer et consolider la solidit du secteur bancaire,
mais galement pour assurer la liquidit du systme bancaire, en vue de dynamiser
lactivit conomique58.
Afin dapporter un soutien aux entreprises affectes par la crise, le
gouvernement a mis en place un dispositif de suivi et dvaluation de limpact de la
crise.
Ds

lapparition

des premiers signes de

ralentissement

de

lactivit

conomique, un comit de veille stratgique, compos de lensemble des ministres


concerns de Bank al Maghreb et de loffice chrifien du phosphate (OCP), des
associations et des fdrations professionnelles, a t institu en fvrier 2009.
Cet organe a pour mission de suivre les dveloppements de la crise, ses impacts sur
lconomie nationale et de proposer au gouvernement les mesures de soutien
appropries aux secteurs affects par la crise59.
Les travaux de ce comit ont port sur la mise en place de plusieurs plans de
soutien en faveur des secteurs de (textile, quipements automobiles, cuir,
lectronique et tourisme). Le but est de renforcer la comptitivit des entreprises,
57

V. dcret du 3 mars 2011.venu prciser les conditions de mise en uvre de la procdure de sauvegarde
financire acclre, Prise pour lapplication des articles 57 et 58 de la loi n2010-1249 du 22 octobre 2010.de
rgulation bancaire et financire, JO mars. Voir, supra. Chapitre 2 : lattractivit de la procdure de sauvegarde :
un mcanisme mconnu par le droit marocain.
58
Discours de Salahdine MEZOUAR, Ex-Ministre de lconomie et des finances, la confrence des Nation Unies
La crise conomique et financire mondiale et son impact sur le dveloppement .New York 25 juin 2009.
59
Acte de colloque Le Maroc face la crise et laprs crise , Universit Hassan II, facult de science juridique
conomiques et sociales) centre de recherches juridiques conomiques et sociales, Casablanca, 26 novembre 2009.
Mr Abdellatif AL JOUHARI, gouverneur de Bank al Maghreb.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

damliorer leurs conditions daccs aux crdits et aux marchs lexport et dviter
les suppressions demplois au sein de ces entreprises.
Dautres mesures de soutien public, en concertation avec le secteur priv, ont
vis directement les entreprises exportatrices. Ces mesures visent le maintien de
lemploi et des comptences au sein des entreprises exportatrices et devraient leur
permettre de renforcer leur comptitivit par une amlioration des conditions daccs
aux crdits et aux marchs60.
Et pour contrecarrer la baisse des transferts, lEtat a mis en place des actions
en faveur des marocains rsidents ltranger. Ces actions portent notamment sur la
gratuit des transferts de fonds jusqu fin 2009 pour les MRE, et une subvention
tatique pour les projets dinvestissements.
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34/ Dans le cadre de ce prsent travail , nous nous intresserons la


procdure de prvention aujourdhui au Maroc pour savoir si le lgislateur Marocain
devra-t-il faire des modifications tous azimuts au niveau de son arsenal lgislatif
prventif, afin de corriger les imperfections prexistantes , ou bien les dispositions
lgales modernes seront sans effets si un changement des mentalits du manager
marocain na pas pu tre atteint.
Afin de trouver des rponses toutes ces interrogations, l'tude mene devra
permettre, la fois de dresser un bilan critique du rgime juridique applicable en
matire de prvention des difficults des entreprises en droit franais et marocain et
de leur mise en uvre.
La premire partie traitera les tapes du processus prventif en droit franais,
les transitions qui ont eu lieu, sans oublier de projeter la lumire sur la nouvelle
procdure de sauvegarde et sa variante. (Titre I)
Ensuite, on va faire apparaitre sur la surface une autre ralit, celle de
linadquation du systme franais de prvention aux ralits sociales et
conomiques marocaines. (TitreII)

60

Signature dune convention entre lEtat et la CGEM, le 24 fvrier 2009, qui porte sur un montant de 3,24
millions de dirhams (300.000euros approximativement), traduite par lappui direct aux entreprises exportatrices,
dans leurs activits de promotion commerciale, travers la prise en charge par lEtat de 80% des frais relatifs aux
activits promotionnelles.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Une seconde partie a t donc rserve lanalyse du besoin urgent dune


correction des dispositions du droit franais et son homologue marocain.
Nous avons procd la formulation dune srie de propositions tendant
amliorer la pertinence et lefficacit des dispositions lgales en vigueur, aussi bien en
droit marocain quen droit franais. Ce dernier na pas t pargn de quelques griefs.
Une rflexion conduite dans le cadre de la prsente tude a pour objectif non
pas de remettre en cause tout le cadre normatif, mais de proposer un vritable
remaniement de la loi pour lamlioration des procdures prventives.
Un Titre premier sest focalis sur lamlioration de lefficacit du dispositif lgal
en vigueur. (Titre I)
Et une ambition forte et omniprsente nous a guids galement vers la
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proposition dautres ajustements favorisant la bonne application de la procdure


prventive par lesquels est concern le droit franais et marocain. (Titre II)

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Premire partie : Des cadres

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normatifs divergents

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Les gros ngociants ne dposent plus leur


bilan, ils liquident lamiable .
H. de Balzac Csar Birotteau61

35/ Il faut agir avant quil ne soit trop tard , tel pourrait tre le credo ou le
maitre mot des professionnels des entreprises en difficult, quils soient avocats,
experts

comptables,

commissaires

aux

comptes,

banquiers

spcialiss,

ou

administrateurs judiciaires. Un seul mot dordre permettra de sauvegarder les


entreprises cest la prvention .
36/ La grande innovation du dahir du code de commerce DCC, est davoir mis

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en place une lgislation prvoyant un cadre gnral de traitement des difficults des
entreprises62. Auparavant, seule la liquidation judiciaire ou la faillite tait rserve aux
entreprises qui se trouvaient en tat de cessation de paiement63, alors quaucune
considration conomique ou stratgique ntait prendre en charge. La raction
traditionnelle ft la faillite et rien que la faillite.
37/ Comme de nombreux pays, le Maroc a institu le mcanisme de prvention
des difficults des entreprises, dans le cadre du livre V du DCC.
Avec ce dispositif lgal, le lgislateur fait de la survie des entreprises une
priorit dintrt gnral, compte tenu des enjeux directs et indirects en matire
demploi. Mais galement et surtout, afin de prserver les intrts des cranciers qui
se plaignent au Maroc des entreprises en difficult. Ces entreprises dclarent trop
facilement leur insolvabilit pour obtenir une dcision du tribunal pour larrt des
crances contractes loccasion de leurs affaires. Ce dispositif a pour vocation
ultime de rduire les risques pour une entreprise en difficult, datteindre ltape finale
du traitement des difficults des entreprises que constituent les procdures
collectives.

61
M. DE BALZAC. Histoire de la grandeur et de la dcadence de csar Birotteau . Marchand parfumeur,
adjoint au maire du 2 me arrondissement de la ville de paris. Edition Charpentier 1839, page 417.
62
Pour plus de dtail revenir sur le livre V du code commerce marocain, la loi n 15-95 promulgue le ler aot
1996 et entre en vigueur un an aprs.
63
Ce droit, tel quil est conu par le lgislateur et appliqu par la jurisprudence marocaine, tend uniquement vers la
liquidation du patrimoine du dbiteur et ne se souci plus dassainir la profession commerciale.
Selon MR.HJIB. M, ancien chef du bureau des faillites et liquidations judiciaires du tribunal de 1re instance de
Casablanca, actuellellement en retraite aprs trente ans de service, 99% des liquidations judiciaires se
reconvertissent en faillite faute de prsentation doffres concordataires par le dbiteur. Voir, SQUALI Abdelaziz,
thse, Paris I, Sorbonne. Droit et pratique en matire de faillite et de liquidation judiciaire des entreprises .1er
dition, 1995.page 6.

Page 38

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

38/ ce dispositif reflte la volont du lgislateur : le dpt de bilan nest pas


une fatalit , tant quils existent des alternatives de redmarrage et de
rebondissement. La prvention se prsente ainsi comme un gage dune bonne
volution conomique de lentreprise.
39/ Le traumatisme attach aux fermetures dusines, aux congdiements et les
dpts de bilan, est monnaie courante au Maroc. Mme si on parvient rpertorier le
nombre des entreprises en faillite, la tentative reste toujours peu crdible, car
lappareil statistique marocain est disparate, il est mme insusceptible de chiffrer ou
de recenser le nombre exacte des entreprises en difficult64.
Ces dernires ne sont recenses quune fois le dossier est dpos au tribunal
de commerce 65. De mme que les chefs dentreprises en difficult prfrent souvent
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

garder le secret des affaires .66


cause de ces lments, ltude du phnomne de disparition des entreprises
au Maroc demeure encore mal connue.
40/ Soucieux davoir une meilleure affirmation de lentreprise, en tant
quagrgat socio-conomique fonctionnel, le lgislateur marocain pour sa part a opr
une novation thrapeutique axe sur la trilogie suivante :
Objectivit : elle saffirme par le fait que le dbiteur nest plus ncessairement
dessaisi;
Impartialit : elle postulait une rupture avec le traitement prfrentiel rserv
lapurement du passif et aux intrts des cranciers, elle saccroche au renforcement
des pouvoirs dintervention et dinvestigation du tribunal comptent ;
Ralisme et pragmatisme : manifest par linstitution dun dispositif prventif des
difficults, ainsi quun traitement des difficults de lentreprise.
41/ On peut noter que le nouveau code de commerce marocain adopte des
solutions tenant compte de la finalit de prvenir lavnement des difficults
insurmontables. Il sagit de ragir contre des faits qui ne ncessitent pas un traitement
radical de problmes, concordant avec une situation irrmdiablement compromise et
64

En France en revanche, le travail sur le nombre des dfaillances dentreprise sera ais, cause de la disponibilit
de chiffres exactes et fiables mises la disposition des intresss, tantt par le tribunal de commerce de Paris qui
fournie un suivi statistique des difficults dentreprises, le nombre des dirigeants convoqus, nombre des
dirigeants prsents spontanment sans convocation pralable ,tantt par lobservatoire consulaire des entreprises
en difficult, et il ya mme des bilans fournis par le fond national de revitalisation du territoire. FNRT
65
Bouchra ABOUJAHA MRABET La procdure du rglement amiable dans la prvention des difficults des
entreprises : mthodologie mettre en uvre par lexpert comptable .Mmoire de. ISCAE 28 novembre
2002.page1.
66
Ibidem.

Page 39

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

impliquant un vritable redressement, une cession ou une limination de lentreprise


par sa liquidation, car elle a perdu tous les facteurs de la survie.
Le nouveau code de commerce, aprs la constatation de la faillite du droit de la
faillite et la forte ncessit de passer de la svrit lindulgence 67, innove
entirement en la matire en abandonnant purement la conception de la faillite et en
la remplaant par la notion des difficults des entreprises, sans passer par les stades
dvolution connus notamment en droit franais depuis 1967.
Il ne sagit plus dsormais dun droit de sanction, mais plutt dun droit
correcteur 68.
42/ la lecture des diffrents textes du DCC, on saperoit que le droit
marocain des affaires, sest ancr dfinitivement en Europe.
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Il sest ainsi adapt aux standards internationaux69, ces derniers ne manqueront pas
de nous tirer vers le haut et damliorer le soubassement juridique de lentreprise
marocaine70. Cette dernire est alors condamne sadapter aux nouvelles normes.
On peut constater, avec vidence, labsence de marocanit de la nouvelle lgislation
en matire du droit des affaires. Cela est d la mondialisation des affaires qui
impose luniformisation des lgislations nationales. Le Maroc ne pouvait plus y
chapper.
43/ En ralit la refonte du droit commercial a commenc depuis bien
longtemps, aprs un travail approfondi dune commission dexperts, principalement
marocains, qui a dur prs de dix ans. Le projet est rest en veilleuse jusquau
199571.
Le dispositif marocain ne contient pas des rgles pratiques et prcises visant
formaliser et encadrer le dispositif de prvention. Avant la promulgation du code de

67

Sophie STANKIEWICZ MURPHY Comme ft dans la lgislation amricaine, Thse. Linfluence du droit
amricain de la faillite en droit franais des entreprises en difficult : vers un rapprochement des droits ?. 26
mars 2011.page 4.universit de Strasbourg.
68
Idem. page1.
69
La rforme est devenue invitable, cause du caractre dpass du code de commerce, surtout face au nouveau
environnement des changes et des engagements internationaux pris par la Maroc, notamment laccord
dassociation avec lunion europenne, qui lui fait obligation dharmoniser sa lgislation interne et de la mettre
au diapason des standards internationaux . Colloque organis par la fondation banque populaire pour la cration
dentreprise et la fdration des chambres de commerce et dindustrie du Maroc.5 juillet 1996.
70
Par Mr, Abdallah HASSOUNI loccasion de journes portes ouvertes 97. Institut suprieur de commerce et
dadministration des entreprises. ISCAE sous le thme : lentreprise marocaine et les impratifs de la mise
niveau.
71
Le projet de rforme du code de commerce qui date de 1988, labor par le ministre de commerce et dindustrie
na apport aucune modification substantielle en la matire.

Page 40

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

commerce en 199672, le monde des affaires tait rgi par une multitude de textes. Le
plus important est, sans aucun doute, le code de commerce terrestre du 12 aot
191373. Sur plus de 87 ans, ce code a consacr la commercialit et a rgi le monde
des affaires au Maroc. Ce texte tait dans ses divers aspects, une transposition du
code de commerce franais, qui tirait ses fondements du clbre code civil
napolonien.
Le nouveau code de commerce marocain se particularise par rapport au code
antrieur du 12 aot 1913, par son caractre novateur, global et synthtique, il se
rvle plus complet et mieux adapt lentreprise commerciale du XXI sicle
44/ Depuis 1995 les vnements vont se prcipiter, une nouvelle commission
dexperts marocains et trangers va raliser une refonte intgrale du droit commercial
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

marocain.
La refonte de notre droit des affaires na pas manqu de susciter bien des rflexions
et des commentaires. En gros, il y a ceux qui applaudissent, ceux qui contestent et
ceux qui approuvent mais avec bien des rserves.
Lentreprise marocaine se trouve alors soumise aux impratives de mise niveau
juridique, qui semble tre russie globalement. Cependant, limage de toute uvre
humaine, ses lacunes sont perfectibles.
45/ Linstallation progressive des entreprises trangres au Maroc ne cesse
daugmenter en flche, notamment dans la rgion nordique (Tanger travers le
offshoring). Le risque qui sannonce lhorizon cest lorsque ces entreprises
trangres 74 se trouvent devant des cas dinsolvabilit.
Le lgislateur marocain est tenu danticiper les difficults auxquelles seront
confrontes les entreprises dans un futur proche et essayer de prvoir une rforme75,
qui rpond aux exigences du Maroc.

72

Le nouveau code de commerce nest pas une compilation de textes qui existent dj, mais une vritable refonte
de la loi du 12 aout 1913 qui rgissait le commerce terrestre.
73
Ce dahir a subi quelques modifications, mais sans pour autant altrer le contenu du texte de base.
Dahir du 19 mai 1928,dahir du 19 janvier 1939,du 20 dcembre 1947,cest ce dernier qui a apport plusieurs
lments nouveaux ;mais il na fait que reprendre les dispositions de la loi franaise de 1935.Voir, SQUALI
Abdelaziz, thse, Paris, Sorbonne. Droit et pratique en matire de faillite et de liquidation judiciaire des
entreprises .1er dition, 1995. page5.
Le dahir de 1913,Etait considr de rdaction rapide ,quil fut une uvre de valeur mdiocre ,que son plan
ntait pas excellent , et que sa rdaction tait souvent maladroite et archaque . Lconomiste, 17-101996.par Mohamed LARBI BENOTMANE, facult de droit de rabat, Nouveau code de commerce, vingt ans
pour la mise lpreuve .
74
La majorit crasante des entreprises se trouvant sur le territoire marocain sont soit franaises soit espagnoles.
75
A travers : - une concertation entre les diffrents intresss par lamlioration du droit de la faillite.

Page 41

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

46/ Cette nouvelle rglementation est trs fortement inspire du droit franais.
De mme que certains passages des lois franaises sont repris tels quels dans le
DCC ; les auteurs de cette lgislation ont puis dans les dernires rformes
franaises, cependant cette lgislation reste doublement handicape76 :
- Certaines de ces dispositions sont quivoques, incompltes, inapplicables
ou contraires au droit des relations contractuelles.
- Le contexte dans lequel cette lgislation sapplique, est loin de ressembler
au contexte franais.
47/ Il sagit en fait, dans ce cas, du rsultat de deux approches lgislatives
diffrentes , par exemple en France, la majorit des textes lgislatifs renvoient
des textes rglementaires (dcrets en conseil dtat), visant permettre lapplication
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

des lois, par contre, au Maroc les textes lgislatifs ne renvoient gnralement pas
des dcrets rglementaires. Dans ce sens, la volont du lgislateur ne peut tre
explicite que par la pratique jurisprudentielle des juges.
48/ Nous avons consacr cette premire partie la dmonstration des grands
carts existants entre larsenal lgislatif marocain par rapport celui de son
homologue franais, non pas seulement au niveau de larsenal juridique, cest--dire
le cot thorique, mais galement au niveau de la mise en uvre de ces dispositions,
et leur vritable concrtisation dans la pratique.
Notre tude sera focalise alors sur le fait quen France les textes de loi sont en
perptuelle mouvance, leur mise jour est assure de faon presque annuelle. En
revanche au Maroc, les textes lgislatifs relatifs aux difficults des entreprises sont
embryonnaires et connaissent une stagnation.
49/ Les divergences ne cessent pas de se creuser au fil des annes. A titre
dillustration, il y a la jeunesse des tribunaux de commerce au Maroc, ainsi que
labsence de la magistrature spcialise, le caractre un peu timide de la
jurisprudence relative la prvention des difficults des entreprises, labsence des
subventions tatiques aux entreprises en difficult marocaines. Cette situation peu

la justice travers la cour suprme qui doit prsenter un bilan portant sur la mise en uvre du droit des
faillites et proposer des dispositions qui peuvent amliorer larsenal lgislatif en vigueur.
- Procder une valuation conomique et financire de ltat de droit de redressement judiciaire et de la
faillite au Maroc. Le taux de recouvrement de crance et le taux de cration et de survie des entreprises,
sont les indices rvlateurs de lefficacit de la loi marocaine traiter les entreprises en difficult.
76
Selon ltude mene par le fond montaire international. FMI. Lvaluation de la lgislation commerciale du
royaume du Maroc.

Page 42

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

enviable entrave toute tentative pour ces entreprises de pouvoir rebondir, puisquelles
se trouvent doffice dans une situation financire accablante etc.
50/ On va projeter la lumire dans le premier titre (I) sur laspect purement
franais de la procdure de prvention. Le choix fait par le Maroc, de faire usage de la
mme procdure, a gnr une multitude de problmes au niveau de son
application ? Deuxime titre (II).
- Sagit-il vraiment dune option judicieuse et rflchie ?
- Le lgislateur Marocain devra-t-il faire des modifications tous azimuts, au
niveau de son arsenal lgislatif prventif, afin de corriger les imperfections
prexistantes ?
-Quen est -il de la procdure de prvention aujourdhui au Maroc ?
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Cest ce quon va aborder lors de la deuxime partie pour savoir est ce quil y a
vraiment des initiatives louables entreprises par le Royaume du Maroc, tant au niveau
du cadre normatif, quau niveau institutionnel et rglementaire et si cest le cas, quid
de lintrt de cette rforme ? Est-il ncessaire de linstaurer dans le systme juridique
marocain ?

Page 43

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Titre1 : Lart de prvenir : une


mthode dinspiration franaise
51/ La prvention se dfinit comme : lensemble des mesures destines
empcher la survenance dun tat de cessation des paiements 77. Cest une mthode
qui permet de dsamorcer les difficults rencontres par les chefs dentreprises, de
faon prcoce, pour les aider passer un cap difficile de la vie de leur entreprise et
galement de prserver lemploi. Il sagit de trouver un remde au mal pour provoquer

tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

une prise de conscience chez les chefs dentreprises.


La loi du 1er mars 1984 complte par le dcret du 1er mars 1985, organise un
ensemble de mesures destines permettre au chef dentreprise, de dceler le plutt
possible, les difficults de son exploitation et de prvenir leur aggravation par les
moyens appropris.
52/ Quelques annes aprs la rforme de 1984, le gouvernement a envisag
de rformer les tribunaux de commerce, le statut des administrateurs et mandataires
judiciaires, ainsi que la lgislation relative aux difficults des entreprises.
Le changement de lgislature de juin 2002 a conduit la chancellerie proposer
un nouvel avant-projet de sauvegarde des entreprises en octobre 2003, modifi la
suite dune phase de concertation, en janvier 200478.
Cette loi mrite dtre salue comme il se doit, tant elle tait attendue. Elle
visait surtout effacer les ingalits dont taient victimes les cranciers amplement
sacrifis par la prcdente loi.
Si le droit franais a connu une progression magnitude vertigineuse en
abandonnant les concepts traditionnels du droit de la faillite, tout en privilgiant la
sauvegarde de lentreprise et sa prennit, le droit marocain ne sest pas investi de la
77

V. Christophe DELATTRE. Revue des procdures collectives, revue bimestrielle LexisNexis jurislasseur.
Juillet-aot 2010, page 18. n4.
78
Cest le 26 janvier 2004 qumerge un projet de la loi de sauvegarde des entreprises, Motif du projet de
rforme : le droit des entreprises en difficult issu de la lgislation de 1985, est inadapt l conomie
franaise . Selon le ministre de la justice, garde des sceaux M. Dominique PERBEN, qui rajoute :
Il trouvait sa place dans un principe dconomie dirige, caractrise par les nationalisations, et
linterventionnisme de ltat dans la vie des entreprises. Il se traduisait par un considrable amoindrissement des
droits des cranciers, au profit de la recherche, tout prix, du sauvetage de la plus grande part des entreprises en
difficult, et par une attention insuffisante porte aux objectifs et au droulement de la liquidation
judiciaire .Sbastien THIEBAUT. Qui dirige lentreprise en priode dobservation ? .2003-2004, universit
Robert Schuman Strasbourg. Page 4 et 5.

Page 44

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

mme faon, car il na t soumis aucune rvision depuis les retouches du dahir de
10 fvrier inities par le protectorat franais.
53/ En droit franais lide de dtection prcoce nest certes pas rcente, elle a
dj germ il y a 40 ans avec lavnement de la suspension provisoire des poursuites
; puis sest dvelopp 20 ans plus tard avec le rglement amiable. Mais aujourdhui,
elle doit gagner en efficacit ; ce qui demeure lun des vux pieux. On sait dj que
les procdures danticipation ouvertes devant les tribunaux de commerce russissent,
dans deux cas sur trois, prenniser lentreprise et ses emplois.
54/ Le nombre faible des entreprises redresses, la fragilit des plans de
redressement, les incertitudes sur le sort des cranciers, ainsi que la dtrioration de
la conjoncture conomique (retards importants de paiement par les cranciers, baisse
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

du nombre des commandes)79, sont autant de motifs qui rvlent que le dispositif
juridique est nettement inappropri et carentiel en ce qui concerne les mesures
prventives et le traitement conventionnel des difficults des entreprises.
Ces dispositions sont plutt favorables au traitement judiciaire. Elles ont t
rvles onreuses, inefficaces et trs longues, puisque ponctues par la disparition
de lentreprise.
55/ llaboration du nouveau texte ne sest pas faite en un jour, embryonnaire
depuis plusieurs annes auparavant, elle a connu plusieurs tapes allant de la
ngociation avec les professionnels, les chambres de commerce, la cour de
cassation, en passant par la naissance dun projet loi, ainsi que par les inluctables et
ncessaires amendements conduisant des rectifications substantielles, jusquau
vote dfinitif du texte en 26 juillet 2005 dans le cadre dune procdure durgence.
56/ La finalit de cette loi tait de conjuguer toutes les impratifs la fois et de
concilier les intrts en jeu, ainsi que de rompre avec lancien rgime80, qui vise
sauver lentreprise en difficult pour maintenir lemploi, partant du principe quil
suffisait de supprimer les dettes de celle-ci pour sauver lemploi.

79

Pierre-Michel LE CORRE, Droit des entreprises en difficult ,4me dition Dalloz, 2011, page 2.
On fait allusion la loi n84-148 du 1er mars 1984 relative la prvention et au rglement amiable des
difficults des entreprises et la loi n85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et liquidation judiciaire des
entreprises. Caractrise par la mise en place dun dispositif de prvention des difficults et par linsertion du
mcanisme de suspension provisoire des poursuites prononce par le juge qui permet de relcher le dbiteur pour
quun accord amiable puisse tre conclu entre lui et ses cranciers. V. Programme de rforme de la justice
commerciale et de lenvironnement juridique de lentreprise.14 octobre 1998.Andr JAQUEMONT Droit des
entreprises en difficult .dition litec 2011.page 10 et suive.
80

Page 45

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

On se trouve face un sacrifice des cranciers au profit du sauvetage tout


prix de lentreprise81.
57/ Cette erreur a t corrige par lavnement de la loi de sauvegarde des
entreprises82, qui a tent dobtenir le mme rsultat, savoir le maintien de
lentreprise, mais tout en changeant les techniques de suivies83.
La frontire classique tablie entre le traitement non judiciaire des difficults
des entreprises et le traitement judicaire, trouve dans la cessation des paiements,
sest dsamorce. Dsormais, la nouvelle loi autorise le traitement non judicaire des
difficults, par la conciliation, au bnfice des chefs dentreprises en cessation de
paiement depuis moins de 45 jours.
58/ La notion de procdure collective sanction est actuellement devenue
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obsolte.
La disparition du droit des faillites et lavnement du droit des entreprises en
difficult qui vise sauver lentreprise pour prserver les emplois et non pas de
sanctionner le dirigeant en le dpossdant de ses biens, est un pas gant.
Un progrs conceptuel louable a t ralis par la loi n67-563 du 13 juillet 196784 qui
a institu une distinction entre le sort de lentreprise et la personne du chef
dentreprise. Lide se ramne traiter sparment lentit conomique de ses
responsables.
59/ Cette loi de sauvegarde, mme si elle est franaise dinspiration et de
construction, ne manque pas de simprgner des lgislations trangres. Il sagit
surtout de la loi amricaine dans son chapitre onze (chapter eleven) qui permet aux
dirigeants dentreprises danticiper leurs difficults financires. Ainsi que la loi
europenne comme les procdures dinsolvabilit issues du rglement du conseil de
lunion europenne le 29 mai 2000.
60/ En France la culture de lanticipation du dirigeant ncessite un long
apprentissage ; car il nest pas simple pour un chef dentreprise de solliciter de laide
81

F.PERROCHON Entreprises en difficult, instruments de crdit et de paiement . Edition LGDJ 1992.


Loi n2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises. Journal officiel de la rpublique franaise.
JORF n173 du 27 juillet 2005.page 12187.
83
Idem. En ne faisant plus porter par les cranciers le fardeau, ni de la dfaillance financire de lentreprise, ni de
la remise flot de celle-ci.
Aussi lune des mesures phares de la loi du 26 juillet 2005 a t de poser le principe selon lequel les cranciers ne
peuvent tre tenus pour responsables du prjudis subi du fait de leurs concours. Cette loi a t qualifie de loi de
sauvegarde des banques par lopposition parlementaire. La nouvelle prose lgislative apparat tout de mme
comme un texte dquilibre entre les diffrents intrts antagoniques. Voir infra paragraphe2 : la mise en jeu de la
responsabilit de la banque pour octroi abusif du crdit.
84
Loi sur le rglement judiciaire, la liquidation judiciaire, la faillite personnelle et les banqueroutes.
82

Page 46

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

auprs de la juridiction consulaire. Pour lui cest un chec professionnel et


personnel85.
Par voie de consquence, les rsultats escompts de cette dmarche
prventive, ne peuvent tre atteints que sil y a eu un changement dans lattitude des
chefs dentreprise, ou dirigeants de socit qui manifestaient au pass une inertie et
une lenteur sans prcdent. Do la forte ncessit dinciter les dbiteurs ragir
prcocement et desprer trouver un dialogue constructif avec les cranciers ; de
mme aboutir un rglement rapide de la situation financire de lentreprise. Car
lintrt de la politique de prvention est de renouer avec la libert dentreprendre.
61/ Pour promouvoir la dtection prcoce des difficults dentreprise, le recours
la dmarche prventive doit tre amplifi86, ce qui signifie que les entrepreneurs
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doivent tre convaincus de lintrt que prsente pour eux un tel usage et, le cas
chant, tre tenus pour responsables sils ont laiss passer cette opportunit. Cela
suppose par voie de consquence, quune telle conviction gagne le monde judiciaire,
pour que lapplication des procdures danticipation ne soit pas lapanage de quelques
grands tribunaux.
Enfin, cela ncessite que les professionnels connaissent les innovations en
matire danticipation de la dfaillance apportes par la loi du 26 juillet 2005,
lordonnance du 18 dcembre 2008, la loi n2010-1249 du 22 octobre 2010 de
rgulation bancaire et financire87, ainsi que lordonnance du 9 dcembre 201088 qui a

85

Pour temprer ce pessimisme, il nest pas trange de voir les dirigeants dentreprise rencontrant le magistrat en
charge de la prvention des difficults des entreprises auprs de chaque juridiction, pour voquer la situation relle
de lentreprise. Cette demande de rencontre peut tre linitiative personnelle et volontaire du dirigeant, ce qui est
rjouissant. Cela reflte lenthousiasme du dirigeant dagir le plus en amont possible avant quil ne soit trop tard,
il voit dans la justice une boue de sauvetage grce aux outils de prvention mis sa disposition par le
lgislateur.
Selon un arrt de la cour dappel de Paris, 3me ch. sect. B.29 mars 2007. n06/ 12891. Le seul fait de rencontrer
maintes reprises le magistrat en charge de la prvention, a t un argument dterminant de la volont du dbiteur
de passer le cap dlicat et dviter de sombrer dans le trou noir de la cessation des
paiements.www.courdecassation.fr
86
Selon Mme Dominique GAILLARD, prsidente du tribunal de commerce dAix en Provence :
En 2010 dans une chambre de prvention, il y avait 240 entretiens qui ont t mens, dont 100 sur demande
spontane du chef dentreprise.
40 mandats et conciliation ont t ouverts, et la russite est de 60%. Et il fallait presque un an pour que le cas de
lentreprise soit trait.
87
JORF n0247, 23 octobre 2010. Page 18984. Cette loi a introduit la sauvegarde financire acclre aux articles
L628-1 628-7 du nouveau code de commerce. Art L-628-1 Il est institu une procdure de sauvegarde
financire acclre, soumise aux rgles applicables la procdure de sauvegarde sous rserve des dispositions
du prsent chapitre.
88
Ordonnance n 2010-1512 du 9 dcembre 2010 portant adaptation du droit des entreprises en difficult et des
procdures de traitement des situations de surendettement l'entrepreneur individuel responsabilit
limite. JORF n0286 du 10 dcembre 2010 page 21617.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

offert lentrepreneur individuel une protection fonde sur la sparation de son


patrimoine ; on parle de lentreprise individuelle responsabilit limite EIRL.
En droit marocain, on parle du rgime de lauto-entrepreneur, le Maroc est le
premier pays dAfrique appliquer ce rgime. Selon lex ministre dconomie et de
finance Salah Eddine MEZOUAR le rgime auto-entrepreneur au Maroc est une
bonne solution , il rajoute que ce dispositif fera lobjet dune proposition de loi dans
les prochains jours 89.
Ce rgime offre des avantages considrables :
- Une formule simple et peu couteuse ;
- Souplesse administrative ;
- Absence dobligation de dpt des comptes sociaux ;
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- La comptabilit est moins rigide ;


- La cration de lentreprise se fait par site internet, sans aucun droit
denregistrement, ni frais administratifs ;
- La fiscalit est simplifie (entreprise individuelle soumise au rgime de la
micro-entreprise) ;
- Absence de fixation dun capital minimum ou dun apport ;
- Lexploitation de lentreprise peut aller jusqu 99 ans sans aucune obligation
de prorogation ;
- En cas darrt dactivit lentreprise peut tre dissoute sans complication.
Dans son ensemble, et malgr tous ces points positifs, le rgime na pas t pargn
de quelques cueils :
- Il sagit plus particulirement du maintien de la notion de confusion de
patrimoine professionnel et personnel.
- Lentreprise est donc dpourvue de la personnalit morale, elle constitue
avec lentrepreneur une seule entit juridique.
- Lentrepreneur est donc indfiniment et solidairement responsable sur ses
biens propres des dettes dentreprise.
Si en France on assiste la sparation du patrimoine et la possibilit pour
lentrepreneur individuel de procder la dclaration dinsaisissabilit devant un
Notaire. Au Maroc, on est encore loin de cette situation, mais les jeunes dirigeants ont
commenc dj exprimer leur mcontentement face une telle situation.
89

V. salon des entrepreneurs et des entreprises dAfrique. Casablanca le 5-6-7 avril 2012.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Le centre des jeunes dirigeants CJD table et uvre inlassablement pour


encourager ladoption de la notion du patrimoine daffectation, afin dviter que les
coups durs ou les situations de faillite nengloutissent tout le patrimoine priv du
dbiteur.
62/ On constate, comme cest le cas au Maroc, que le chef dentreprise est
toujours craintif, il redoute dester en justice et naperoit en elle que les points
ngatifs.
En ralit, la justice ne peut tre considre comme ennemie de lentreprise ;
bien au contraire, la loi a confr ces dirigeants des outils juridiques opportuns pour

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apprhender au mieux leurs difficults.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Chapitre1 : Aperu sur la stratgie danticipation


63/ En droit franais, le texte fondateur en la matire est lordonnance du 23
septembre 1967, qui met en place une procdure de suspension des poursuites
concernant des entreprises qui ne sont pas en cessation de paiement. Dans la ligne
de cette procdure, la loi du 1er mars 1984 avait introduit le rglement amiable, dont
lobjet est dinciter le dbiteur et ses cranciers parvenir un accord, grce
lintervention dun conciliateur dsign par le juge.
Avec la loi du 10 juin 1994 les conditions de dclenchement de la procdure du
rglement

amiable

sont

dsormais

plus

explicites,

grce

laffirmation

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solennelle lentreprise dbitrice ne doit pas tre en cessation des paiements 90.
Ccomme la fait observer le prsident ROUGER, ltat de cessation de paiement
constitue dsormais la ligne blanche ne pas dpasser et le juge devra veiller la
stricte application de ce principe91.
64/ La fonction prventive est axe sur lincitation des dirigeants adopter des
comportements conformes aux attentes de lentreprise. Cependant et lpoque
contemporaine, le contenu de la fonction prventive sest affin et ses modes
dexpression se sont diversifis. Ainsi, plutt quoprer un traitement des difficults de
lentreprise, la doctrine a pens quil serait prfrable de prvenir ces mmes
difficults avant mme que lentreprise ne soit en cessation de paiement. Il sagit
dsormais danticiper la dfaillance de lentreprise afin daugmenter les chances de
sauvetage de cette dernire, mais en mme temps, la volont du lgislateur tait de
rduire le poids de lappareil judiciaire 92.
Lincitation anticiper passe par lentourage de lentreprise, expert-comptable,
les commissaires aux comptes (CAC) et les conseils.

90

Lactivit des agents conomiques privs est domine par une menace ternelle, inhrente la vie des affaires :
lchec financier, caractris par la situation, o une entreprise nest plus en mesure dassumer normalement ses
engagements pcuniaires souscris sa charge. Face une telle ventualit, la premire raction historique du droit
moderne a t dorganiser une procdure tendant dune part, la dfense collective et galitaire des intrts des
cranciers concerns par la dfaillance de leur dbiteur commun, et dautre part, llimination brutale de la scne
conomique, des acteurs apparemment disqualifis par la dconfiture de leurs affaires. Telle ft au Maroc
lconomie du dispositif institu par le dahir du 12 aot 1913 o coexistaient deux procdures : la liquidation
judiciaire et la faillite.
91
Nicolas DEPOIX-ROBAIN Le rglement amiable des difficults des entreprises , page 73. Universit paris
IX Dauphine. dition septentrion presses universitaire.1997.
92
Andr JACQUEMONT Le droit des entreprises en difficult , 7me dition Litec, page 14.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Selon lauteur Alain LIENHARD le succs de la dmarche prventive est plus


quincertain car le temps qui scoule est un facteur daggravation de la situation, il
faut craindre la cessation des paiements que le dbiteur peut tenter dviter par un
recours des procds critiquables 93.
65/ il vaut mieux prvenir que gurir , ce vieil maxime concerne les
entreprises comme les tres humains, par un lexique mdical, on peut dire quil faut
tenter de trouver des remdes ; il faut faire usage de la mdecine douce, afin dviter
toute intervention chirurgicale. Cest bien cet objectif que tentent de poursuivre les
procdures de prvention des difficults des entreprises. Donc, si prvenir vaut mieux
que gurir, alors prvenir vaut mieux que traiter. Pour Franois-Xavier LUCAS avec
la prvention, il y a place aux ngociations et le tribunal est spectateur 94.
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66/ Face linsuffisance du traitement judiciaire qui sexplique par une


prdominance des liquidations, le mauvais remboursement des cranciers et
limportance des frais, ltablissement dun droit de la prvention simpose.
Des espoirs importants ont t placs dans la prvention qui sarticule autour
dune combinaison entre la ngociation avec les cranciers, avant la cessation des
paiements et une libert de gestion en faveur du chef dentreprise. Bien videmment,
tout doit passer sous lgide et le contrle de la justice.
67/ La loi du 26 juillet 2005 et lordonnance du 18 dcembre 200895,
reprsentent lultime tape en matire de prvention, venant optimiser les dmarches
prventives. Le mandat ad hoc est renforc (article L611-3), le rglement amiable a
cd la place la procdure de conciliation (article L611-4), avec de nouvelles
incitations pour les cranciers.

93

Alain LIENHARD Procdures collectives : prvention-conciliation-sauvegarde financire acclre , 4 me


dition Delmas.2011-2012.page 20 et 21.
94
Franois-Xavier LUCAS, colloque 18-19 novembre 2010 Paris, Lentreprise et les juridictions commerciales
en France et en Europe .
95

Lordonnance du 18 dcembre 2008, parie sur lattractivit des procdures amiables, elle vise rendre la
conciliation et la sauvegarde plus attractives afin que les dirigeants y recourent plus spontanment.
La souplesse, la confidentialit et la scurit sont les atouts majeurs des procds amiables de prvention des
difficults, elles constituent les lments incitatifs qui doivent convaincre les intresss de recourir la
ngociation. Contrairement au jugement douverture dune procdure collective, lordonnance qui ouvre la
conciliation notamment, na pas deffet erga omnes, elle ne dessaisit aucunement le dbiteur et nimpose pas de
discipline aux cranciers.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Enfin le lgislateur franais a cr une procdure de sauvegarde (article L6201) dont le caractre prventif est li au fait quelle sapplique des entreprises qui ne
sont pas en cessation de paiement, mais qui connaissent des difficults 96.
Ainsi que la loi du 22 octobre 2010 mettant en place la sauvegarde financire
acclre qui viendra sintercaler entre la conciliation et lactuelle procdure de
sauvegarde, limite au cercle des cranciers financiers de lentreprise.
Parmi les grandes lignes directrices qui se dgagent assez nettement de la loi
du 26 juillet 2005 on trouve lincitation au rglement concert des difficults en amont.
Dans les dveloppements qui suivent, on va dcortiquer la manire et les
moyens dviter au dbiteur de sombrer dans la cessation des paiements en
anticipant les maux susceptibles de la provoquer.
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Ensuite, il faut procder la dtection de ces difficults le plus en amont


possible tant donn que la connaissance pralable est importante tout traitement.
Et puis si les signes avant-coureurs sont dores et dj prsents, dans ce cas-l, le
dbiteur est fortement recommand de provoquer une concertation, ou ngociation
avec ses cranciers. On parle dsormais de la procdure de conciliation.
68/ La premire des tapes de prvention en droit franais dbutera par une
ncessit imprieuse de prvenir les difficults97, ensuite la prvention -dtection, via
la technique de lalerte et la procdure du mandataire ad hoc , puis finalement
la procdure de conciliation qui prcdera la procdure dite de sauvegarde .
Il nous parait judicieux de traiter lvolution chronologique de la dmarche
prventive en droit franais, afin de savoir si elle prsente des similitudes ou des
divergences par rapport au droit marocain.

96

La sauvegarde est une procdure nature hybride, elle est prventive et curative la fois, il ne sagit pas dune
diffrence de degr mais bien de nature qui spare la sauvegarde du redressement judiciaire.
97
La prvention constitue une meilleure aptitude favoriser la survivance des entreprises, la dfaillance nest
dsormais plus synonyme de traumatisme fatal, bien au contraire, larsenal prventif est capable de rendre
meilleure fortune, des entreprises en difficult passagre ou durable.
A cot de vritables mesures de traitement non judiciaire (conciliation, sauvegarde), Diverses formes existent dans
la lgislation franaise, elles sont plus ou moins encadres, la loi soriente vers une double direction : la
prvention par linformation et la prvention par le financement.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Section1 : Lessentiel des tapes de la procdure de prvention


selon la lgislation franaise
Organiser la dtection de possibles difficults devrait tre un rflexe chez le chef
dentreprise.il doit tre mme de faire la diffrence entre une difficult ponctuelle
et un secteur dactivit en dclin 98.
69/ Le souci du lgislateur cest de mettre en exergue la dmarche prventive
qui constitue la pierre angulaire dans le monde daffaires, mais aussi pour viter, de
faon radicale, toute procdure de traitement judiciaire des difficults conscutive la
constatation de la cessation de paiement.

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Pour y parvenir, il faut mettre en place un large ventail et une palette rnove
de mesures favorisant le dpistage rapide des signes clignotants de difficult. On
parlera, dsormais, de la prvention par linformation et qui ncessite galement une
meilleure gestion prvisionnelle (Paragraphe1).
On abordera la prvention par le financement dans le (Paragraphe 2) et l
encore on va se rfrer au rle primordial des pouvoirs publics dans la rsorption des
difficults des entreprises quand celles-ci se trouvent dans une situation imminente de
cessation des paiements.
Ensuite, on va dcortiquer la procdure dalerte et ses titulaires dans le
(Paragraphe 3) et qui intervient lorsquon se trouve face des difficults
objectivement dcelables, sans pour autant remettre en cause le pouvoir dcisionnel
des chefs dentreprise, puisque ces derniers ont toujours la possibilit de demander la
dsignation judiciaire dun mandataire ad hoc, (Paragraphe 4) ou lentremise
ventuelle dun conciliateur, (Paragraphe5).
70/ Lanalyse de ces dispositifs sera aborde de faon chronologique afin de
permettre tout intress davoir une ide lucide sur les techniques offertes par la loi
et mises leur disposition. Le lgislateur a prsent un arsenal prventif trs
sophistiqu, dans le but dviter, tout prix, le rglement judiciaire des conflits
commerciaux.
Ces mesures de prvention sont intressantes mais insuffisantes. La vritable
prvention et la seule pleinement efficace consisterait crer un environnement
98

Grard MEAUXSOONE, prsident du tribunal de commerce de Lille. Colloque sur Lentreprise et les
juridictions commerciales en France et Europe . 18-19 novembre 2010.paris.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

favorable aux entreprises en levant les innombrables charges et contraintes


artificielles qui entravent leurs fonctionnement. On vitera ainsi lapparition de
nombreuses difficults.
Mais surtout, ne pas marginaliser le rle crucial du chef de lentreprise qui est le
principal acteur de la dtection. Car toute prise de dcision retarde cest une
difficult sauvegarder 99.
Par un souci dune meilleure lecture des diffrentes tapes de la procdure de
prvention en droit marocain et franais, nous avons estim opportun de diviser
ltude des deux dispositifs prventifs sparment, sans que cela nous empche de
faire allusion quelques points que nous considrons importants dans la dimension
comparative
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

Certes, il existe des convergences, mais galement des divergences, ainsi que
des dispositions nouvelles pour le droit marocain, alors que pour le droit franais elles
taient dj l depuis bien longtemps.

Paragraphe 1 : La gestion comptente : Un outil de


prvention
71/ Afin de dtecter le plus rapidement possible les difficults avres ou tout
simplement en germe, loutil de linformation pralable savre le plus appropri
cette fin. Lorsque linformation disponible est fiable et crdible, la tche devient de
plus en plus aise et linformation peut trs bien circuler, favorisant ainsi la rsolution
prcoce des conflits.
Cependant, dfaut d une mobilisation des dcideurs 100, cette finalit est loin
dtre atteinte.
72/ Il est temps de savoir ce que signifie une prvention par linformation, ainsi
que les personnes habilites y avoir accs. Sans que cette information se rvle
attentatoire aux rgles dontologiques du secret professionnel.
99

Philipe HERY associ ernet Young, colloque sur lentreprise et les juridictions commerciales en France et
Europe, 18-19 novembre 2010.paris.
100
Andr JACQUEMONT Le droit des entreprises en difficult ,7me dition Litec 2011, page 29.
Selon cet auteur les rgles de droit commun comme :
-loctroi des dlais de paiement ;
-le changement de lquipe dirigeante ;
-loctroi des financements nouveaux ;
-ou la mise en place doutils de pilotage.
Se rvlent insuffisantes pour favoriser le redressement en dehors dune procdure collective. V. page, 24 et suive
du mme ouvrage.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Lobligation dinformation peut avoir deux variantes, lune relative linformation


qui doit tre mise la disposition du prsident du tribunal, mais galement les tiers
partenaires de lentreprise. On parlera alors de lobligation de dpt des comptes
sociaux, qui est plus que jamais un outil de prvention et une obligation lgale
incombant au dirigeant de lentreprise mais galement aux experts comptables.
La seconde variante concerne lobligation de linformation comptable 101, car il
nest possible dintervenir que si on connaissait dores et dj les indices qui laissent
prsager leur survenance. Parmi les personnes assujetties cette obligation on
trouve, le chef dentreprise, les partenaires sociaux, les associs, le commissaire aux
comptes, les cranciers et tout autre intress.
Ces documents, rendant compte de ltat de sant financier dune entreprise,
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

doivent tre communiqus tous les intresss. On se rfre aux organes de la


prvention.
En droit franais, lobligation dinformation des actionnaires ainsi que leur droit
de prendre connaissance de tout document comme les actes sociaux ou les
inventaires prsente lavantage de renseigner les actionnaires, sans leur imposer
des dplacements 102.
73/ Si ce comportement est respect en France, il fait dfaut au Maroc. Les
actionnaires sont les derniers tre informs sur la situation financire et les
oprations de gestion de lentreprise. Ils doivent alors attendre la tenue de
lassemble gnrale annuelle.
On a pu noter quen droit marocain, cette assemble pourra tre tenue soit
physiquement ou tout simplement sur papier, il est muet sur ce point et noffre aucune
rponse concrte, car nous avons constat que dans la majorit crasante des SARL,
les associs dressent un PV pour exprimer leur vision dans les dcisions adoptes au
cours de la vie de leur entreprise.

101

Linformation comptable et financire est apprhende par le lgislateur comme une matire premire traite
par les acteurs (commissaire aux comptes, associs, salaris, prsident du tribunal de commerce). Sur la base de
cette matire premire traite, ils forment leur jugement, par exemple la continuit de lexploitation est-elle
compromise ? Ou encore, ils prennent une dcision telle que dclencher lalerte, convoquer le dirigeant, prononcer
la liquidation, etc. V. Michelle LACOMBE-SABOLY. Information comptable et dfaillance des entreprises .
Manuscrit auteur, publi dans "21me congrs de l'AFC, France (2000).
102
RIPERT et ROBLOT Trait lmentaire du droit commercial , Tome I , 10 me dition Paris librairie
gnrale de droit et de jurisprudence 1980. N1207 et suiv.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Nous invitons alors le lgislateur marocain emprunter la mme orientation, en


diffusant une information fiable, mais aussi priodique 103. Mais galement de
permettre aux actionnaires, comme cest le cas en droit franais, de poser les
questions crites aux dirigeants qui doivent leurs prparer une rponse objective et
srieuse.
On peut tre, toutefois satisfaits du rle incontournable du comit daudit, qui a
pour mission dexaminer le projet darrt des comptes sociaux et dvaluer les
risques. Il joue un rle central dans la transparence des comptes des entreprises et
dans leurs capacits informer les actionnaires, les associs, les parties prenantes
sur lensemble des risques conomiques, financiers et oprationnels auxquels elles
sont confrontes104.
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A. Le dpt des comptes sociaux et les effets attachs


linexcution de cette obligation
74/ Les tiers, partenaires de lentreprises105, peuvent sinformer sur la situation
patrimoniale et sur le rsultat de lactivit de certains dbiteurs grce au dpt
obligatoire au greffe des comptes sociaux annuels : (bilan, compte de rsultat et
annexes), accompagns du rapport de gestion et du rapport du commissaire aux
comptes ; car la lecture des comptes annuels peut mettre en vidence un dficit
important. Par exemple, la perte de la moiti du capital social est un indice important
en termes de difficults financires.
Ces tiers sont naturellement intresss par la publication de certaines
informations relatives la sant financire de leur partenaire.

103

Car cette information des actionnaires ne permet pas de raliser la prvention, puisquelle est toujours
insuffisante et tardive.
104
Code marocain de bonnes pratiques de gouvernance dentreprise. Commission nationale gouvernance
dentreprise. Confdration gnrale des entreprises marocaines. CGEM.2008.
105
Exemple des personnes intresss par le dpt des comptes sociaux, on trouve, une socit dexpertise
comptable, Voir, arrt de la cour dappel de Rennes, 2 dcembre 1992, Jurisclasseur priodique. JCP 1993.
Ou bien un crancier ancien franchis qui a intrt connatre les comptes de son partenaire. Voir, arrt de la cour
dappel de Paris, 26 juin 1998, revue juridique du droit des affaires, 8-9,1999, n944.
Il y a lieu de signaler cet gard que les experts comptables, en plus de leur droit dinformation sur les comptes
sociaux du dbiteur, ils leur incombent lobligation et sont responsables du dpt au greffe des comptes sociaux
de leurs propres socit dexpertise comptable.et donc aucune excuse ne peut justifier une carence ce niveau, et
le dbiteur de cette obligation encourt une sanction pnale. Voir arrt de la cour de cassation, chambre criminelle
28 janvier 2009. Christophe DELATTRE. Revue des procdures collectives, nov-dec.2009.malheureusement, on
peut constater que mme les experts, censs appliquer la lettre la lgislation, et ne cessent pas de ritrer leur
client de respecter imprativement cette obligation, se trouvent aujourdhui, condamns pour violation de cette
obligation primordiale, car son absence ne peut avoir quune seule signification : la sant financire et
conomique de lentreprise est altre.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Mais pas seulement les tiers, la tenue dune comptabilit permet au chef
dentreprise de se projeter dans lavenir en se basant sur un document comptable
prvisionnel afin danticiper ses besoins106.
En droit marocain, deux exemplaires des tats de synthse, accompagne
dune copie du rapport du CAC doivent tre dposs au greffe du tribunal, dans un
dlai de 30 jours compter de la date de leur approbation par lassemble gnrale.
Comme cest le cas en France, toute personne intresse peut demander au
prsident du tribunal, statuant en rfr, dordonner la socit, sous astreinte, de
procder au dit dpt107.
75/ le dfaut de la tenue dune comptabilit pourra engager la responsabilit du
chef dentreprise, une responsabilit qui peut tre recherche sur le terrain des
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sanctions civiles mais aussi pnales108.


La jurisprudence franaise est riche, dans les cas du dfaut de tenue dune
comptabilit, mais aussi en cas de tenue dune comptabilit irrgulire109.
Les ventuelles lettres de relance du cabinet comptable sa cliente pour
obtenir des pices comptables ou des explications sur certaines oprations sont
galement des pices intressantes dans la rvlation de la non-tenue ou la tenue
dune comptabilit, mais qui demeure entache dune irrgularit110.
En droit franais, et en cas o le dpt au greffe na pas t effectu, il y a
possibilit dune amende allant jusqu 1500 euros ou 3000 en cas de rcidive111.
Pis encore, larticle L123-5, alina 1 du code de commerce permet toute
personne intresse et au ministre public de demander au prsident du tribunal de
106

Article L124-14 du code de commerce.la comptabilit doit tre rgulire, sincre et donner une image fidle du
patrimoine, de la situation financire et du rsultat de lentreprise.
107
Article 158 de la loi du 17-95, complte par larticle 1er de la loi n20-05 promulgue par le dahir n1-08-18 de
23mai 2008.-17 JOUMADA AL OULA 1429.
108
Notons que certains chefs dentreprises ont dj eu lintention de pouvoir convaincre le tribunal et le
reprsentant du ministre public sur lavenir de lentreprise, en se basant sur les seules bonnes paroles, ce qui peut
paraitre vraiment absurde et non sens. Christophe DELATTRE Le chef dentreprise face ses obligations
comptables dans la loi de sauvegarde . Revue du droit des socits. Octobre 2012.n10. Page 5.
109
Selon la Cour dappel de Versailles le dfaut de constitution dune provision pour risque eu gard une action
engage depuis plusieurs annes caractrise une comptabilit irrgulire. 13me chambre 5 avril 2012.n11/
08373 : jurisdata n2012-009802.V. encore C.A de Grenoble, ch.com 20 fvrier 2012. n10/ 05110 : jurisdata
n2012-001440. Et Cour dappel de Toulouse, 2me chambre, section. 2, 20 mars 2012. n2012/ 131.
110
Christophe DELATTRE le chef dentreprise face ses obligations comptables dans la loi de sauvegarde , op,
cite. Page 7.
111
Dans la pratique, on assiste au comportement inerte des dirigeants de lentreprise, aucune initiative de leur part
pour rgulariser la situation, ils refusent catgoriquement de sy conformer et prfrent par contre payer lamende.
Cfr, question crites, n81047, Guy MALHERBE : journal officiel. JO 15 juin 2010, page 6536.qui exige de
procder la distinction entre le dirigeant ignorant, le rcidiviste, ou la qualit professionnelle du mise en cause,
ainsi que sa relle volont de respecter la norme du droit. Revue des procdures collectives, Lexis Nexis,
jurisclasseur, nov.-dc., 2010, page 18.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

commerce statuant en rfr denjoindre, sous astreinte, aux dirigeants sociaux de


procder au dpt de ces documents.
Les sanctions prvues par la loi marocaine, pour le non dpt des comptes
sociaux nous paraissent plus svres que celles prvues par son homologue franais.
Labsence dun dpt de comptes sociaux, tats de synthse et tout acte ncessaire,
sera punis dune amende de 10.000 50.000 dh et cela pour les SARL, (socit en
nom collectif) SNC, (socit en commandite simple) SCS, et (socit en commandite
par action) SCA112.
Elle prvoit par contre, contre les SA, une amende allant de 20.000 200.000
en cas de non-dpt des tats de synthse et les rapports de gestion113.
Les chefs dentreprises qui sabstiennent de dposer les comptes annuels se
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cachent souvent derrire labsence dune obligation de dpt des comptes annuels.
Si nous procdons lexamen de cette obligation travers ltude du droit
communautaire, on sapercevait quune entreprise en France ne peut sexonrer du
dpt des comptes annuels en prtextant que dautres entreprises concurrentes dans
dautres Etats europens ne dposent pas leurs comptes.
Le droit national dun Etat membre qui donne excution une directive
communautaire doit trouver sa pleine application alors mme que la directive en
question naurait pas encore t expose et mise en vigueur dans les lgislations
dautres Etats membres 114.
76/ Pour surmonter ces obstacles lis au non dpt des comptes sociaux, il a
t suggr :
- La publicit des crances impayes, fiscales, sociales et douanires qui nont
pas fait lobjet dun plan dapurement des dettes chelonn et respect. La publicit
de ces crances sest avre obligatoire, sous peine de perte des privilges qui sy
rattachent115.
Donc sont pris la connaissance de tous, le retard dans le paiement de ces
dettes lorsquelles dpassent un certain montant, car ce sont ces dettes qui sont
souvent les premires impayes par un dbiteur en difficult.

112

V. article 108 de la loi 5-96.


V. article 386 de la loi 17-95.
114
V. arrt cour de justice des communauts europennes du 11 janvier 1990 et directive 78/ 660 CEE, 25 juillet
1978.article 47 et 57.jurisclasseur Europe. Tome III. Fascicule 865.
115
Voir, lettre de lobservatoire consulaire des entreprises en difficult, n6, juin 1996, page 37.
113

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

La publicit des crances est faite lissue des neuf mois qui suivent la
premire date laquelle le contribuable a connu une majoration pour dfaut de
paiement. Cette publicit est faite par une inscription sur un registre tenu au greffe du
tribunal de commerce ou de grande instance, cette situation reflte nettement la
situation dgradable de lentreprise et constitue un indicateur important des difficults
de paiement.
77/ Cependant, si lentreprise arrive trouver un arrangement avec
ladministration fiscale116 travers la mise en place dun plan dapurement chelonn
des dettes fiscales, la publicit des sommes dues peut ne pas avoir lieu, condition
de ne pas avoir un non-respect des chances.
La solvabilit du dbiteur constitue la condition sine qua none pour pouvoir bnficier
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de ce privilge de non publication117.


Il sagit dans ce cas, de la volont manifeste du trsor, de sengager dans un
redressement amiable des entreprises en difficult ; nous y reviendrons sur ce point
lors du paragraphe rserv la prvention via lintervention des pouvoirs et
organismes publics.
Cest la mme mthode qui va tre poursuivie aussi bien pour les crances
sociales des organismes sociaux118, que pour les crances douanires119.
A ct de ces crances, la publicit des incidents de paiements relatifs des
effets de commerce et des chques au greffe du tribunal de commerce peut tre
porte la connaissance des tiers120. Ces derniers peuvent trs bien obtenir des
informations via la consultation des registres tenus par les greffes, titre dillustration:

116

V. Code gnral des impts .CGI, article 1629, modifi par la loi de finance rectificative 2008, JO, 15
septembre 2007, page 15343.
117
Selon la jurisprudence, plusieurs arrts dmontrent, que ne sont concerns par ces restrictions, que les
commerants, artisans, personnes morales de droit priv.
La deuxime chambre civile de la cour de cassation, ainsi que la cour dappel de Paris, 3me cham, 7 avril 2009,
n08 / 19445, ont refus daccorder une remise automatique des pnalits, majorations, et frais dus un organisme
social la date du jugement douverture, un professionnel libral. Alain LIENHARD, op, cit, page 34.
118
V. loi de finance rectificative, 2008, article 58, JO 31 dcembre 2008.galement Alain LIENHARD procdure
collectives : prvention, conciliation, sauvegarde financire acclre , 4me dition, Delmas, 2011-2012.page
32 et suive.
119
V code douanier, article 379, tel que modifi par la loi rectificative de 2008.la loi du 26 juillet 2005. Il a institu
une obligation de publicit, peine dinopposabilit des crances douanires privilgies.
120
Il existe diffrentes sources dinformations portes la connaissance du public, il sagit du registre de
commerce et des socits, RCS, les registres spciaux tenus par les greffes du tribunal de commerce, le rpertoire
des mtiers. (La prvention est galement applicable aux entreprises artisanales, qui doivent tre immatricules au
rpertoire des mtiers, qui procde au enregistrement de toutes les informations dont il aura besoin, elles peuvent
tre dispenses de limmatriculation, on parle dsormais, du rgime auto-entrepreneur, ou rgime dit microsocial),
prvu par la loi de modernisation de lconomie, du 4 aout 2008 et autres registres des conservations des
hypothques. Voir, Alain LIENHARD, op cite.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Les tablissements de crdit, dtenteurs du compte du dbiteur, auront la


possibilit de savoir tous les impays enregistrs au centrale des incidents de
paiement de la banque de France, ou bien en consultant les registres du greffe pour
savoir sil existe des surets spciales ou gnrales comme le nantissement du fonds
de commerce, lhypothque, le privilge gnral des salaris.
78/ Comme on pouvait le constater, le prsident du tribunal de commerce
comme le ministre public121 peuvent participer efficacement la prvention des
difficults dentreprises par la surveillance du respect de lobligation de dpt des
comptes sociaux122.
Car, Il arrive que certains dbiteurs, sans remords, peuvent voir dans la
procdure de conciliation une aubaine en or pour maquiller la ralit de la situation de
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

leur entreprise, qui est en tat de cessation des paiements, pour obtenir au moins une
conciliation qui peut les prserver contre tous griefs ultrieurs ; do la vigilance
particulire du prsident du tribunal cet gard123.
ce titre, le ministre public a galement un rle jouer en la matire, afin de
faire respecter cette obligation pnalement sanctionne.
En sa qualit de dfenseur de lintrt gnral, le parquet a un rle prpondrant
remplir dans le monde conomique. Paralllement son rle coercitif tendant
lviction et la sanction du dirigeant dfaillant, le parquet a un rle en matire
prventive.
La polyvalence des attributions offertes au ministre public consolide et
conforte sa situation de dfenseur de lordre public conomique, ds quil constate le
non dpt des comptes sociaux, il lui est imprativement sollicit :
121

En droit marocain, le rle du ministre public est timide, la loi ne lui confre aucune participation lors de la
phase amiable.
122
Arrt de tribunal de grande instance .TGI, Avesnes-sur-Helpe, 2me ch. 15-nov 2007.n07/ 00080.idem.
123
Arrt de la cour dappel de Paris, 3 me chambre. Section B, 29 Mars 2007. N06/ 12891. Revue des
procdures collectives. Cette dcision avait rform un jugement du tribunal de commerce de Paris du 5 avril
2006 qui avait condamn un dirigeant dune socit une interdiction gnrale de grer pour une dure de 2ans,au
motif quil avait attendu 11 mois pour rgulariser une dclaration de cessation des paiements. Ce jugement a t
rform, car le dirigeant a fourni une preuve sans prcdent : il a dclar avoir rencontr le magistrat dlgu la
prvention des difficults des entreprises 7 reprises, ces rencontres ritres avec le magistrat en charge de la
prvention constituent dsormais, un alibi pour parer toute sanction.
Deux autres arrts sont venus corroborer cette dcision de rejet de demande de sanction du dirigeant, il sagit de la
cour dappel de Metz, 1re chambre criminelle. 24 fvrier 2009, n08/ 00197 : elle voyait dans la dcision de
dsignation du mandataire ad hoc, une raction rare qui devrait tre encourage.
La cour dappel dOrlans, chambre commerciale, conomique et financire. 9 oct. 2008, n08/ 01966, sest
aligne sur la mme solution : selon cette cour, cette dcision (celle rejetant la sanction du dirigeant), met en
exergue une dmarche positive du dirigeant qui lui a permis de saisir la commission des chefs des services
financiers, afin dobtenir un moratoire faisant ainsi perdre le caractre dexigibilit de la crance .
Voir, galement Cour dAppel de Toulouse, 2me ch., 29 avril, 2009, n08/ 02103.C. DELATTRE, Prvention
et sanctions contre les dirigeants . Revue des procdures collectives. nov.-dc. 2009, page 24.

Page 60

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

- La rgularisation, voire lengagement des poursuites ; il est tenu de vrifier


mticuleusement, auprs du greffe du tribunal de commerce, le respect de
cette obligation. La rgularisation peut entrainer le classement sans suite,
prcd par un rappel la loi.
En cas dun dirigeant rcalcitrant, il pourra tre procd la dsignation
dun mandataire qui aura pour mission de remplir cette obligation.
- le rle du ministre public consiste galement veiller ce que des
cranciers ninstrumentalisent pas le droit des entreprises en difficult ;
mais si la constatation de la cessation des paiements a t dj tablie124, il
doit veiller au traitement galitaire entre les cranciers.
- Il doit veiller au respect de lordre public.
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

- Il doit galement remplir convenablement son rle dinterlocuteur naturel des


salaris, lorsque ces derniers narrivent pas obtenir le paiement de leurs
salaires.
Quant au prsident du tribunal, il doit tre en mesure de faire la prventiondtection, par la surveillance des tats des inscriptions de privilges des cranciers
institutionnels.
Il ne doit pas se contenter des seules informations obligatoires contenues dans
la demande douverture, par exemple, dune procdure de conciliation ; il doit tre trs
circonspect sur la situation prsente, il doit avoir sous les yeux un rapport global sur
la situation conomique, financire et sociale et obtenir les documents auprs des
tablissements bancaires et financiers de nature lui apporter des informations.
B. La comptabilit, et la gestion prvisionnelle : pratiques
favorisant la prvention
79/ Paralllement cette publication, lobligation de la tenue dune comptabilit
fiable, permet davoir une image nette sur la situation financire et comptable de
lentreprise125 pour le pass. Ce qui peut paratre insuffisant, puisque la situation de
lentreprise volue vive allure. Pour y faire face, il faut une intervention prcoce ainsi

125

Car, il est difficile pour un crancier de dmontrer la situation exacte du dbiteur. Le crancier a le plus souvent
tout essay pour obtenir le remboursement de sa crance : accords de paiement octroys mais non respects,
contraintes signifies, voies dexcutions multiples demeures vaines menant le crancier au constat choquant
suivant : le dbiteur est en tat de cessation de paiement et ne peut faire face son passif exigible, par son actif
disponible. Voir arrt du tribunal de commerce de Valenciennes, 21 sep 2009, n09/ 969. Revue des procdures
collective. nov.-dc. 2009, page 22.et arrt du tribunal de grande instance. TGI de Avesnes-sur-Helpe, 2 juin
2009, n09/ 00723.page 23.op cite.

Page 61

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

que la tenue obligatoire des comptes annuels pour les entreprises qui ny sont pas
assujetties.
Certains auteurs126 se sont aligns sur la mme solution et prconisent mme
dautres suggestions, savoir, linformatisation des greffes pour avoir un accs effectif
linformation, la cration de cellules de prvention dans les tribunaux de commerce,
mais aussi permettre aux greffes davoir la qualit de gestionnaire du systme
dalerte127.
80/ En droit marocain, le systme dinformation comptable et financire a
beaucoup volu. Auparavant, le cadre lgal rgissant linformation comptable et
financire tait considr comme htrogne, dsuet, et non normalis128.
Un systme qui visait seulement la protection des intrts des cranciers, sans
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

se soucier garantir une diffusion et une communication dinformations fiables et


crdibles. Les entreprises avaient une trs grande libert pour modifier la prsentation
des comptes sans motivation.
Cette situation empche donc le lecteur de ces comptes davoir une image
claire et fidle sur la situation financire de lentreprise, sur sa gestion et ses
performances.
Aujourdhui le nouveau systme comptable NSC a volu. Obligatoirement
applicable aux entreprises depuis le premier janvier 1994129, il a apport trois
nouvelles notions :
- Introduction de la notion de limage fidle de la situation de lentreprise ;
- Affirmation des principes comptables fondamentaux ;
- Prcisions des rgles dvaluations130.
126

Anne-Marie ROMANI Les techniques de prvention des risques de dfaillance des entreprises , dition
Frison roche, 2000, page 178.
127
Recueil Dalloz. La sauvegarde des entreprises : les tribunaux de commerce peuvent-ils instituer des cellules
de prvention dtection ? . N27 / 7432, 22 juillet 2010, dition Dalloz. Page 1723.
Une cellule de prvention-dtection des entreprises en difficult a t mise en fonction au sein du tribunal de
commerce de Nancy, les juges chargs de lanimation de ces cellules de prvention doivent faire preuve dune
forte impartialit, qui peut arriver jusqu le relchement et le dtachement de toute procdure collective pour
pouvoir traiter le plus en amont possible les difficults rencontres. Leur volont cest danimer tous les acteurs
conomiques dagir dans ce sens.
Le traitement prcoce, la prvention constituent lpine dorsale de la nouvelle loi de sauvegarde du 26 juillet
2005.
128
Dahir du 12 aout 1913 portant code de commerce et fixant les obligations comptables des commerants. Ainsi
que le dahir constituant le droit des socits du 11 aout 1922 qui a rendu applicable la loi du 24 juillet de 1967.
129
Le code gnral de normalisation comptable CGNC a t institu par un arrt du ministre des finances le 19
aout 1986.
130
Rforme du cadre lgal et institutionnel, information comptable, financire et gestion de lentreprise au
Maroc . Mohamed BOUSSETTA. Actes des VI me journes scientifiques du rseau thmatique entreprenariat.
Dfis de linformation et pilotage des entreprises. Bruxelles, Belgique.3-5 juin 1999.

Page 62

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Ces amliorations sont fort ncessaires, car lattitude des entreprises


aujourdhui nest pas satisfaisante. Il arrive que des entreprises marocaines en
difficult de trsorerie nenregistrent pas dans les comptes sociaux lintgralit des
risques encourus et vitent de prsenter les tats de synthse quand ils prsentent un
dsquilibre financier.
81/ Sous un autre angle, si la tenue dune comptabilit permet davoir une
connaissance sur le pass de lentreprise, la gestion prvisionnelle131 a pour ambition
de chiffrer pour lavenir les moyens de lentreprise pour savoir les adapter aux
objectifs fixs. Elle nest impose par la loi que pour certaines entreprises ayant atteint
une certaine dimension.
Cette information prvisionnelle permet de dceler trs en amont les difficults ;
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

mais contrairement aux comptes annuels, les documents prvisionnels ne peuvent


faire objet dune publicit, en vue dviter ce que la renomme de lentreprise ne soit
altre. De plus, labsence de tenue de ces documents ne peut donner lieu aucune
sanction. Labsence de ltablissement des documents prvisionnels est due son
caractre facultatif, mais galement son cot exorbitant et le manque des moyens et
dexprience des dirigeants. Il est rarement utilis dans la pratique, do la ncessit
dune forte sensibilisation des chefs dentreprise qui, habituellement, sont mal
conseills ou forms et ayant une image embrouille sur la situation relle de leur
entreprise.
Il convient de signaler que ltablissement des documents prvisionnels est une
tche qui nest pas aise et dlicate. Car le dirigeant peut se tromper sur les
prvisions qui peuvent paraitre parfois trop optimistes. Il sagit donc de dresser ces
documents pour une priodicit courte afin doffrir un temps optimal au dirigeant pour
les rectifier.
En droit marocain, cette mthode de gestion prvisionnelle est vritablement
mconnue malheureusement.

Lorsquen ralit cest une mesure efficace pour la

prennit de lentreprise. Elle permet de nous renseigner sur la capacit de


lentreprise faire face ses prochaines chances financires mensuelles afin de

131

Andr JACQUEMON Droit des entreprises en difficult . 7me dition, Litec, 2011, page, 36 et 37.Plus de
dtails sur www.senat.fr: les autres mesures envisageables pour faciliter la dtection des difficults.

Page 63

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

prendre des mesures adquates pour diffrer des rglements ou mesurer le niveau de
financement complmentaire trouver 132.
La Banque de France tient un fichier bancaire des entreprises appel FIBEN133.
Elle attribue aux entreprises, personnes morales ou physiques, recenses dans ce
fichier, une apprciation sur leur capacit honorer leurs engagements financiers
dans un horizon de trois ans.
Pourquoi ne pas proposer un outil de prvention pareil paralllement au
renforcement

de

la

participation

effective

du

secrtariat

greffe,

dtenteur

dinformations fort utiles pour le prsident du tribunal134 ?


En matire de prvention et de traitement des difficults des entreprises
(mandat ad hoc, conciliation, sauvegarde, redressement judiciaire, liquidation
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

judiciaire), le greffier apporte son assistance aux juges.


Dpositaires de ltat civil et des actes principaux de la vie des entreprises,
les greffes des tribunaux de commerce ont mis en place une srie dindicateurs
permettant de dtecter des entreprises en difficult.
Cette dtection permet dorganiser un entretien confidentiel entre le dirigeant
de lentreprise et le prsident du tribunal de commerce en charge de la prvention des
difficults des entreprises, afin dvoquer les solutions envisageables135.

Paragraphe 2 : Typologie de la prvention


administrative136
82/ Observons, titre pralable, que lEtat et ses tablissements publics
peuvent prter leurs concours aux groupements de prvention agrs137.
132

Bouchra ABOUJAHA MRABET. La procdure de rglement amiable dans la prvention des difficults des
entreprises : mthodologie mettre en uvre par lexpert comptable .28 novembre 2002.institut suprieur de
commerce et dadministration des entreprises, ISCAE.
133
Le FIBEN contient des donnes comptables et financires. Il incorpore galement un fichier des incidents de
paiement-effets qui permet de connatre le chiffre daffaires et la cte de crdit des entreprises recenses.
Ainsi, ce fichier dtient des informations cruciales pour la dtection des difficults des entreprises.
134
Les logiciels dvelopps dans les greffes permettent dassurer un suivi de ces rendez-vous sur la mise en place
des mesures de restructuration ou la ncessit dune procdure de mandat ad hoc, de conciliation, de sauvegarde,
ou de redressement judiciaire.
Lanticipation des difficults des entreprises joue un rle important dans leur capacit faire face et surmonter
ces difficults avec laide dun juge du tribunal de commerce.
135
Livre blanc des greffiers des tribunaux de commerce. Le conseil national des greffiers des tribunaux de
commerce (CNG) reprsente la profession des greffiers des tribunaux de commerce auprs des pouvoirs publics.
Page 12.
136
Une mthode qui faisait dfaut en droit marocain, o lEtat nintervient non pas pour prvenir les difficults des
entreprises, ou le cas chant les rsorber, mais plutt sa prsence effective est notable travers lencouragement
des investissements nationaux et trangers en leur offrant toutes les conditions confortables et avantageuses pour
une efficace stimulation.

Page 64

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Deux circulaires ministrielles des 25 et 26 novembre 2004 ont supprim les CORRI,
organismes rgionaux de prvention des difficults des entreprises et quelque peu
rorganiss le CIRI et le CODEFI, en simplifiant les procdures et en accentuant la
dconcentration des interventions de lEtat. La mission de ces comits est de
proposer aux adhrents une analyse de leur situation conomique, comptable et
financire.
Lorsque le groupement relve des indices de difficult, il doit en informer le
dirigeant de lentreprise adhrente et peut lui proposer lintervention dun expert.
Cependant, cette procdure reste peu utilise et son succs est relatif.
Le dirigeant de lentreprise peut sadresser diffrents organismes privs ou
publics qui, entre autres missions, peuvent tre amens dtecter les difficults de
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

lentreprise et par la suite en informer lentrepreneur.


A. Lintervention dun groupement de prvention agre
83/ Ils sont habilits conclure des conventions au profit de ses adhrents,
notamment avec les tablissements de crdit et les entreprises dassurance.
Ainsi, les services de la banque de France peuvent, suivant les modalits prvues
par contrat, tre appels formuler des avis sur la situation financire des entreprises
adhrentes. Les administrations comptentes peuvent, la diligence du reprsentant
de lEtat, prter leurs concours aux groupements de prvention agres. En outre, ces
groupements peuvent bnficier daides des collectivits locales138.
Leur mission consiste galement favoriser la mise en uvre de solutions
srieuses de restructuration base sur un projet conomique crdible et un montage
financier solide garantissant le maintien demplois durables.

137

A la diligence des prfets, les administrations (fiscales et sociales principalement) peuvent prter leurs concours
aux groupements dans lanalyse de la situation dun adhrent. La banque de France peut galement tre appele
formuler des avis sur la situation financire dune entreprise.
Il sagit ce stade dalerter, de faon confidentielle, le dirigeant sur les difficults dceles par le groupement dont
lentreprise est adhrente.
138
La fourniture des aides aux entreprises en difficult est conditionne, par la forte ncessit dune protection
des intrts conomiques et sociaux locaux. Ces aides peuvent prendre plusieurs formes, elles sont soit directes :
(octroi de prts, subventions, prise en charge partielles des intrts dus dautres prteurs), ou indirectes : aide
lachat dun immeuble, exonration dimpts locaux, garantie demprunt). Un constat inquitant montre que ces
aides sont dans la plupart des cas attribues mauvais escient, et donc afin de dlimiter cette tendance, trois
conditions doivent tre respectes pour que la collectivit mne bien sa mission :
-il lui est interdit une prise en charge directe ;
-de prendre une participation dans une socit ;
-ou de fausser le libre jeu de la concurrence. Voir, P. MARKUS Aides des collectivits locales aux entreprises ,
JCI, collectivits territoriales, fascicule 725,726.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

B. Lintervention dorganismes publics


84/ Les pouvoirs publics ont mis en place plusieurs organismes chargs de
voler laide des chefs dentreprise en dconfiture. On recense ainsi, le CIRI, le
CODEFI, CCSF, mdiateur de crdit, et la banque de financement. Ces organismes
ont pour tche principale de trouver des solutions, dpauler lentreprise en priode de
difficults, le cas chant. En collaboration avec un mandataire ad hoc, dsign par le
tribunal de commerce, ces organismes ont vocation dintervenir en matire de
dtection et de prvention des difficults des entreprises.
85/ Les pouvoirs publics peuvent jouer un rle trs positif en matire de
difficult des entreprises. Leur action doit intervenir le plus en amont possible, surtout

tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

si les banques sabstenaient dj doctroyer le financement.


Le crneau est trs troit. Ds lapparition des signes redoutables rvlateurs
de difficults, le dirigeant doit apprcier, sil est opportun, de saisir ces instances.
86/ A linstar des plans de concessions que le dbiteur tente dobtenir auprs
de ses cranciers conomiques privs, il lui est encore possible dobtenir des accords
avec ses cranciers publics. Seul un paiement rchelonn de la dette est permis, les
remises de dettes ne sont plus possibles, sauf en cas de procdure de conciliation,
sauvegarde, ou redressement139.
87/ Laction de lEtat dans la prvention et le traitement des difficults des
entreprises peut prendre plusieurs formes, nous citons tout dabord :

139

V. Art L611-7, et art L626-6 du code de commerce. Voir, Alain LIENHARD, op cite Ngociation avec
Lunion de recouvrement des cotisations de scurit sociales et dallocations familiales. LURSSAF et trsor
public. Page 27,4me dition Delmas, 2011.
Le rgime des remises de dettes des cranciers publics mis en place par la loi de sauvegarde, aujourdhui modifi
par la loi du 17 fvrier 2009, navait pas attir lengouement des dbiteurs, comme le montre une dcision du
tribunal de grande instance dAvesnes sur-Helpe.6 nov. 2008, n07/ 1770. Revue des procdures collectives,
jurisclassuer, lexis nexis, nov-dec, 2009.page 21.selon cette espce, il sagit, pour avoir une remise des dettes
fiscales et sociales, que celles ci soient accordes, concomitamment leffort consenti par les cranciers privs, et
cela dans des conditions similaires celles que lui octroie un oprateur conomique.
Ce constat inquitant avait engendr quaucune remise de dette fiscale navait pu intervenir, en application de
larticle 626-6 du code de commerce, ds lors quaucune remise de dette caractre priv ne pouvait tre faite.
Lapplication stricte de la rgle avait empch ladministration fiscale doctroyer une remise de sa crance.
Avec lavnement de lordonnance du 17 fvrier 2009, une modification importante a eu lieu, elle a supprim la
condition suivante : concomitamment leffort consenti par dautres cranciers .
Cet assouplissement va permettre de traiter sur le mme pied dgalit les cranciers privs et ceux publics.
Le trsor public est enfin un crancier comme les autres , Voir, B. LAGARDE, le trsor public : Un crancier
comme les autres , gazette du palais, 10 sep 2005, n 253, page 5.
Selon un autre auteur, P.SERLOOTEN : la remise de dette nest plus justifie ds lors que lentreprise nest
plus viable , la remise de dette ne doit reprsente un avantage conomique injustifi pour lentreprise
bnficiaire . Revue des procdures collectives, jurisclasseur, op, cite.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

C. La commission des chefs de services financiers : CCSF


Le rle de cette entit est dexaminer la situation du dbiteur qui est en retard
pour le paiement de toute somme due au titre dimpt, de taxe, de produits divers du
budget de lEtat, cotisations de la scurit sociale, cotisations recouvres par les
institutions de lassurance-chmage.
Cette commission tudie, avec chaque comptable ou organisme charg du
recouvrement, ltablissement dun plan dapurement chelonn dune ou plusieurs
dettes du dbiteur. Sa dcision rendue est prise lunanimit de ses membres, elle
adopte le plan et arrte ses conditions.
88/ Si le plan na pas t respect par le dbiteur, les cranciers ne peuvent

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former une assignation en redressement ou liquidation, ils doivent informer tout


dabord le prsident de la commission, car ce dernier peut leur demander de
suspendre leurs actions pendant un dlai de 15 jours.
Dans le cadre dune procdure de conciliation ou sauvegarde, la commission
examine les demandes de remises de dettes, ou le cas chant, les demandes de
plan dapurement chelonn des dettes, en vertu des articles, 626-9 626-16140.
En vue de se prmunir contre les manuvres frauduleuses des dbiteurs
tendant obtenir des dlais de paiement pour faire tomber le caractre dexigibilit
des crances, les tribunaux devenaient de plus en plus trs vigilants quant loctroi
de ces dlais de paiement, comme lillustre clairement la dcision rendue par le
tribunal de commerce de Valenciennes141,quand le dbiteur tentait de retarder
abusivement louverture des procdures collectives son encontre et nuire aux autres
cranciers.
D. Missions de partage du CIRI et du CODEFI
89/ Les missions antrieurement dvolues au CORRI, sont transfres au
CODEFI :
Le CODEFI : cest un comit dpartemental dexamen des problmes de
financement des entreprises, il est dsormais comptent pour les entreprises ayant
moins de 400 salaris, il joue un rle trs important au regard du tissu conomique de
140

Les commissions sont de plus en plus circonspectes sur loctroi des dlais de paiement, en raison de la
propagation du phnomne de lexistence dun tat de cessation de paiement, que le dbiteur tente de drober.
Voir, arrt du tribunal de commerce de Bobigny 25 oct. 2006, A. LIENHARD, dition Delmas, 2011.op cite,
page 28.
141
Arrt du 26 fvrier 2010, SARL, les hauts de France maisons traditionnelles. Revue des procdures
collectives, n2 juin 2006.page 130.

Page 67

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

la France et auprs des PME en gnral. On peut ajouter que cette importance est
accrue dans le contexte actuel de la libre circulation internationale des implantations
dentreprises les dlocalisations , qui posent de redoutables dfis.
Le CODEFI est souvent saisi par le dirigeant de lentreprise, notamment dune
demande de dlai de paiement des dettes fiscales ou sociales142.
La mission de ce comit consiste dtecter les difficults dentreprises, dont
larrt dactivit aurait des consquences directes ou indirectes dsastreuses pour
lemploi. Cest bien encore lhypothse de continuit dexploitation qui est au centre
des proccupations et reprsente le paradigme du rgime juridique de la
prvention des difficults des entreprises.
90/ Le comit peut diligenter un audit de lentreprise, il tablit un diagnostic et
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

joue souvent un rle de mdiateur, le cas chant, paralllement et en soutien une


procdure judicaire ayant une finalit du mme ordre143.
Si le dossier du redressement est crdible, il peut recommander voire instruire
la mise en uvre daides publiques, tel un prt bonifi du fonds pour le
dveloppement conomique et social (FDES).
Ce comit accomplit lensemble de ses taches en veillant au respect dune
parfaite confidentialit144.
91/ Le CIRI : comit interministriel de restructuration industrielle, exerce une
mission nationale daccueil et dorientation au service des entreprises, de dtection
des difficults des entreprises, dexpertise et de traitement concert de ces difficults.
Il est plac sous la prsidence du ministre de lconomie et compos de
plusieurs ministres : emploi, scurit sociale, agriculture, amnagement du
territoire Le CIRI est comptent pour statuer sur le cas des entreprises comportant
plus de 400 salaris. Il dispose de pouvoirs assez importants en termes de prts
spciaux.

142

Les aides publiques aux entreprises en difficult : les lignes directrices communautaires, le CIRI et le
CODEFI , revue des procdures collectives, 2006, n2, page127.et suivant.
143
Cf. Infra, mandat ad hoc, conciliation.
144
La circulaire de 26 novembre 2004, ajoutait que si une instruction du dossier a t faite par le secrtariat
permanent, elle doit rester informelle, et que toutes les runions demeurent confidentielles et ne donnent pas lieu
au procs verbal. Ces commissions sont tenues de faire preuve dune dontologie parfaite. Cette approche permet
de rassurer le chef dentreprise qui sera labri de toute divulgation de ses informations aux administrations
publiques surtout dans le cadre dune procdure de recouvrement des crances publiques. Voir, revue des
procdures collectives, n2, juin 2006, page 131.

Page 68

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Il coordonne laction des pouvoirs publics agissant comme actionnaire,


rgulateur, client, crancier. Dans ce dernier cas, le CIRI accorde des dlais de
paiement et des remises qui concernent les majorations et les pnalits.
92/ Ces deux comits jouent un rle actif en matire de prvention des
difficults des entreprises. La russite de leur mission dpend largement du caractre
prcoce de leur intervention. Ils sont habilits :
- Accompagner et appuyer le chef dentreprise dans ses dmarches et laider
prendre conscience de ses difficults ;
- La mise en uvre et le financement des audits, afin de clarifier la situation
exacte de lentreprise et tablir une situation de trsorerie et un
prvisionnel;
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- Accorder des prts subsidiaires, exceptionnels et supposant un effet de


levier145 , pour le dveloppement conomique et social ;
- Jouer le rle du mdiateur, en facilitant les accords ou en prorogeant les
concours bancaires.
E. La banque de financement
93/ il faut agir ds que le mal se fait sentir . Pour rpondre ce maxime, des
efforts importants doit tre dploys afin de venir en aide des entreprises dont la
situation de la trsorerie est peu enviable.
A ct du mdiateur de crdit et des entits publiques, la banque de
financement telle que la banque publique franaise Aso offre des plans de relance
des entreprises qui connaissaient des difficults de trsorerie. Son rle pionnier en
matire de sauvegarde des entreprises viables ne peut pas passer inaperu.
Selon le PDG dOso nous avons aid 3000 socits dans le cadre du plan
de relanceet nous avons contribu prserver 15000 emplois 146.
La banque de financement agit en complment des banques rcalcitrantes qui
refusent doctroyer de nouvelles lignes de crdit. Une situation qui rend lentreprise
boiteuse.
La participation de la banque de financement au sauvetage des entreprises
malades est bienveillante. En loccurrence, cette banque peut apporter sa garantie
jusqu 70% du montant accord par ltablissement financier.
145

Technique de recours lendettement pour amliorer la rentabilit financire des actionnaires.


www.lefigaro.fr. Oso se flatte davoir sauv plus de 40.000 emplois . Franois DROUIN. Bilan dactivit
de 2008.
146

Page 69

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

La finalit ultime de cette entit est le soulagement des entreprises qui


traversaient une priode dinstabilit financire, mais aussi de prserver les
entreprises in bonis qui connaissaient des turbulences conomiques, juridiques et
financires passagres.
Ces aides publiques consenties par lEtat, font toujours objet de reproches.
Elles sont considres comme tant inefficaces, car elles conduisent une
dilapidation tort et travers des fonds publics et la favorisation de lentreprise
aide, ce qui transgresse le principe sacro-saint de lgalit des citoyens devant les
charges publiques.
Elles peuvent crer galement une fausse apparence de la solvabilit de
lentreprise, alors quelle souffrait dj dune trsorerie obre.
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

Si les entreprises franaises ont eu cette heureuse chance de pouvoir


bnficier de laide de ces organismes, afin de prvenir les difficults quand des
signes avant-coureurs sont dj l, leurs consurs marocaines ne connaissent pas
ce genre de prvention dite administrative .
Au Maroc, le fait de ctoyer une entreprise ne passe pas par un financement, ni
par lintervention dun intermdiaire charg de dtecter les difficults en organisant
des plans de redressement. Une fois dans la gne, lentreprise marocaine est
accompagne au dbut puis laisse son sort malheureux.

Paragraphe 3 : La phase dalerte interne et externe


lentreprise et ses titulaires
Le recours aux dispositifs de signalement est peru comme un acte de civisme au
service de l'entreprise 147
94/ Tirer la sonnette dalarme , cest lide pivot sur laquelle repose la
procdure dalerte. Sa finalit est de mettre en demeure un dbiteur inconscient de
lapparition de quelques signes dclencheurs de difficult.

147

Philipe WAQUET, Doyen honoraire de la Cour de cassation. Viviane STULZ, Avocate spcialise en droit
sociale, Clifford Chance Europ LLP, Thibault MEIERS, Avocat, Clifford Chance Europ LLP. Faut-il instituer
une alerte financire dans l'entreprise ? Revue de droit du travail 2008 p. 705.

Page 70

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Nous sommes dans un stade, o les difficults sont soit avres, ou tout
simplement en germe, elles sont objectivement dcelables. La procdure dalerte a un
objectif strictement informatif.
Une fois dtectes, les concerns par la vie de lentreprise leur incombent
lobligation de les signaler le plus en amont possible. Il faut viter toute ventuelle
dgradation de la situation de lentreprise qui peut rendre, par consquence, toute
mesure de rebondissement inenvisageable.
Selon certains auteurs, Mieux vaut diagnostiquer et traiter le mal temps,
plutt que dassister impuissant lirrmdiable dchance du malade, son agonie
et sa mort 148.
95/ Le lgislateur, soucieux de prserver la prennit de ces entits
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

gnratrices de richesses et demplois, na pas hsit mettre en place un dispositif


dalerte et de souligner les personnes qui lui sont assujetties. Bien videmment, sans
porter atteinte au pouvoir dcisionnel des dirigeants de lentreprise.
Il distingue la procdure dalerte interne et ses titulaires et celle externe et ses
concerns.
En somme, sept personnes ont le pouvoir et lobligation de dclencher la
procdure dalerte. Il sagit dans le cadre dalerte interne, du commissaire aux
comptes, le comit dentreprise, les actionnaires ou les associs149.
Alors que lorsquil sagit dune alerte externe, cest le chef de la juridiction
(prsident du tribunal de commerce ou de grande instance) qui doit tre inform, ou
les groupements de prvention agres.
A. Lalerte interne lentreprise connaissant des indicateurs
inquitants
96/ Il y a trois titulaires du pouvoir dalerte au sein mme de lentreprise150.

148

Revue trimestrielle du droit commercial et de droit conomique. RTD com. Nathalie PIERRE Apprciation et
pouvoir du comit dentreprise lors du dclenchement et de la poursuite de la procdure dalerte .30-11-2006,
page 733.
149
Le lgislateur a mme rflchi la cration dun nouveau droit dalerte confi un nouvel organe qui est
lexpert-comptable, mais lide ft carte par la suite. V. Amendement n 495 propos puis retir par J.
CHARTIER. V. Dbats parlementaires devant l'Assemble nationale, Compte rendu intgral, 2me sance, 2
mars 2005, publi sur http:/ / www.assemblee-nationale.fr/ 12/ cri/ 2004-2005/ 20050163.asp (p. 1581 p. 1583).
150
Lalerte interne en droit marocain, relve du pouvoir du commissaire aux comptes et les associs seulement.
Actuellement une rforme dans ce sens est en cours. En droit franais, on assiste la prsence dun troisime
organe qui est le comit dentreprise.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

1. Lalerte du commissaire aux comptes

Premirement, il y a le commissaire aux comptes qui est le mieux plac pour


avoir une meilleure connaissance comptable, financire et juridique de lentreprise et
pour provoquer un dbat interne151.
Le fait gnrateur de lalerte : les commissaires aux comptes doivent
dclencher lalerte lorsquils relvent, loccasion de leur mission, des faits de
nature compromettre la continuit dexploitation de lentreprise152 , Article L234-1
du code de commerce.
Cette formule a t rdige dune faon un peu globale pour ne pas cerner la

tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

mission du commissaire aux comptes, qui reste souverain dans lapprciation de la


situation. Il sagit dviter dimposer au CAC une liste limitative de faits
compromettants.
97/ lalerte interne du droit marocain porte essentiellement sur lobligation
professionnelle, impose aux commissaires aux comptes et aux associs de
prononcer un avertissement, ds constatation des irrgularits dans la gestion du
personnel dirigeant ou bien dun fait prjudiciable la continuation de lexploitation,
cest dans un dlai de huit jours.
En droit marocain, le commissaire aux comptes qui ne respecte pas cette
obligation, peut engager sa responsabilit vis--vis des associs et lgard des tiers,
Notamment lorsque lentreprise est dfaut de mesures appropries pralables, mise
en redressement liquidation judiciaire.
Mme sil faut prciser quil sera en pratique toujours difficile dtablir le lien de
causalit entre la carence du commissaire aux comptes et la dconfiture de
lentreprise153.

151
Voir annexes, document dtaill sur la mise en uvre de la procdure dalerte reposant sur la rvlation de
certains faits, et cela en raison de la mission permanente dinvestigation, de contrle, et de vrification, confie au
commissaire aux comptes.
152
En droit marocain, le fait gnrateur est similaire celui du droit franais, larticle 546 al 1, le lgislateur
marocain, en utilisant lexpression de faits de nature compromettre la continuit dexploitation , pose une
directive de porte gnrale : il sagir en dfinitive, de prvenir le risque dun surendettement excessif qui risque
terme de mettre en pril la survie de lentreprise. Lalerte en droit marocain consistera alors concrtement
informer le chef dentreprise des faits, soit qui annoncent ce risque de surendettement, soit qui le rvlent.
153
En France, et selon un arrt rendu par la cour de cassation, chambre commerciale, en date de 03 mars 2004, la
cour amne des prcisions quant la mise en uvre de la responsabilit des commissaires aux comptes. Voir arrt
de la socit htel royale renaissance, qui a fait lobjet dune procdure de redressement, puis de liquidation. Le
liquidateur a assign le commissaire aux comptes, pour obtenir sa condamnation supporter tout ou partie de
linsuffisance de lactif, le tribunal a considr que le commissaire aux comptes a commis une faute en ne
dclenchant pas la procdure dalerte et a ordonn une expertise pour savoir quelle priode de la procdure

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Inversement, le commissaire aux comptes qui a dclench lalerte, ne peut pas


tre poursuivie par les dirigeants ou par les tiers pour divulgation de secret.
98/ Le commissaire aux comptes ne doit, en aucun cas simmiscer dans la
gestion de lentreprise ; il doit intervenir bon escient loccasion de
laccomplissement de sa mission154. Il peut sappuyer, pour clarifier la situation
comptable de lentreprise, sur des comptes annuels et des documents comptables qui
lui sont communiqus.
99/ Dans les socits anonymes155 la procdure dalerte se droule ainsi :
Dans une premire tape, le CAC informe le prsident du conseil
dadministration, ou du directoire des faits dont il a eu connaissance ;
Deuximement, lalerte est largie si rien nest fait lexpiration dun dlai
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

de 15 jours ;
Troisimement, si le CAC na pas t runi ou que les risques de difficult
persistent, une assemble gnrale doit tre convoque dans les 8 jours
suivant la demande faite par le CAC ;
Enfin, si les dcisions prises en assemble gnrale AG sont insuffisantes,
le CAC informe le prsident du tribunal de commerce de ses dmarches et
des rsultats obtenus.
100/ Dans le cadre de sa mission dlicate, le lgislateur a choisi dallger la
responsabilit du dirigeant puisque la faute est humaine, condition, quelle soit de
bonne foi. Quant au CAC, il nendosse aucune responsabilit, sil sest tromp dans le
dclenchement de lalerte156. La responsabilit ne peut tre engage pour les

aurait d tre ouverte et pour chiffrer laggravation du passif. A.LIENHARD La responsabilit du commissaire
aux comptes dans le cadre de la procdure dalerte , revue, proc, coll., 1996,1.
154
Au Maroc aucune prescription lgale nexiste dans les textes relatifs aux socits par actions quant aux qualits
requises chez le commissaire aux comptes. Seul le dcret royal de 1966 relatif aux socits dinvestissement
consacre quelques dispositions aux conditions requises pour la dsignation des commissaires dans ces socits.
Malgr ce laconisme, il faut tout de mme choisir des commissaires indpendants vis--vis du Conseil
dadministration chargs de vrifier les oprations, ayant une moralit ne prtant aucun doute, et comptents en
matire de gestion des affaires. Revue trimestrielle publie par ISCAE, DR ALAOUI MDAGHRI. Fatiha
MADMOUN Thse Le contrle au sein des OPCVM : tude comparative entre le droit franais et marocain .21
septembre 2011. Page 67 et suivant. Universit de Strasbourg III.
155
Le droulement de la procdure dalerte dans les autres socits et dans les groupements dintrt conomique,
est simplifi, et obit la mme logique que celle dfinie pour la socit anonyme. Voir, code de commerce, art
L612-3 et R 234-5.
Cest galement le cas pour les personnes morales de droit priv non commerants, ayant une activit conomique
et les associations ayant reu des subventions importantes.C.com, art L612-1, L612-4 ; et R612-4.
156
Cassa .Ch.Com. 3 dc.1991. Bulletin Joly 1992.page 171, n48, note J-J BARBIERI.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

informations ou divulgations de faits, auxquelles il procde en excution de sa


mission .
Cependant, le dclenchement intempestif avec ltablissement de la preuve
dun dol, ou dune mauvaise foi, change radicalement la situation157.
Il lui incombe lobligation de faire, ce qui signifie quil est tenu de dclencher lalerte si
la continuation de lexploitation de lentreprise est compromise.
A titre non exhaustif la responsabilit du CAC est engage pour les causes
suivantes :
- Demande dexplication injustifie, tardive ou son absence totale ;
- Divulgation des informations des personnes qui nont plus la qualit dtre
mises au courant, (violation du secret professionnel).
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Toutefois, et selon la jurisprudence de la cour dappel de Dijon, est estime


irrecevable laction en comblement du passif diligente contre un commissaire aux
comptes, plus de trois ans aprs le fait dommageable, cest le cas dune certification
fautive des comptes158.
101/ En France, plusieurs nouveauts ont t apportes au droulement de la
procdure dalerte. Toujours est-il quil ne faut que souhaiter la bienvenue aux
dispositions innovantes tendant lamlioration de la qualit du droit. On se rfre
dans ce cas, la loi 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et damlioration de la
qualit du droit, qui a ajout des dispositions pertinentes la procdure dalerte du
CAC.
Dsormais, il est tout fait tolr pour le CAC de reprendre une procdure
dalerte quil avait arrte, lorsquil lestime ncessaire ou lorsque la continuit de
lexploitation de lentreprise demeure compromise.
Devant cette hypothse, il sera oblig de reprendre lalerte et cela en
respectant une certaine fourchette de temps, savoir, un dlai de six mois compter
du dclenchement de la procdure.
Les rectifications apportes Jean-Luc WARSMANN seront respectueusement
cites pour mesurer et comparer, la fois comment le droit franais prenait un dpart

157
Tribunal de grande instance. TGI Toulouse, 29 juin 2000, bulletin CNCC 2002, n125, page 76, par Ph.
MERLE. V. Andr JACQUEMONT Droit des entreprise en difficult ,7me dition, Litec, 2011.page 38. 3.
La responsabilit du commissaire aux comptes et des dirigeants dans le cadre de lalerte . A. LIENHARD La
responsabilit du commissaire aux comptes dans le cadre de la procdure dalerte . Revue des procdures
collectives 1996,1.
158
Cour dappel de Dijon, 14 fvrier 2003, www.cour de cassation. Fr, chambre commerciale.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

canon en matire de rforme ; une allure constate aussi bien au Maroc, mais pas
avec la mme magnitude.
Donc la deuxime mesure phare adopte est la rduction significative du
nombre des cas de convocation de lassemble gnrale.
Les principaux points retenir et qui concernent les dispositions relatives la
mise en uvre de lalerte sont les suivants :
Modifications de larticle L. 234-1 du Code de commerce (socits anonymes).
Dans lalina 3 de larticle L. 234-1 du Code de commerce, les termes en cas
dinobservation de ces dispositions ont t remplacs par lorsque le conseil
d'administration ou le conseil de surveillance n'a pas t runi pour dlibrer sur
les faits relevs ou lorsque le commissaire aux comptes n'a pas t convoqu
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

cette sance .
Dsormais, le commissaire aux comptes dclenche la phase 3 (convocation
dune assemble gnrale) si :
- Le conseil dadministration ou le conseil de surveillance ne sest pas runi
pour dlibrer sur les faits relevs ;
- Le commissaire aux comptes na pas t convoqu cette sance ;
- le commissaire aux comptes considre que la continuit dexploitation
demeure compromise.
Modifications de larticle L. 234-2 du Code de commerce (socits autres que les
socits anonymes)
a) Larticle L. 234-2 du Code de commerce a t modifi pour prciser quen
phase 1
Cest ds rception de la rponse [du dirigeant] ou dfaut de rponse ; sous
quinze jours, de ce dernier que le commissaire aux comptes est tenu de mettre en
uvre les mesures appropries soit, davertir le prsident du tribunal de
commerce.
b) Par ailleurs, les termes en cas dinobservation de ces dispositions ont t
substitus par dfaut de rponse du dirigeant .
Ainsi, le dclenchement de la phase 2 de la procdure dalerte par le
commissaire intervient si :
- Le dirigeant na pas rpondu ;
- En dpit des dcisions prises, le commissaire aux comptes estime que la
continuit dexploitation demeure compromise.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Modifications de larticle L. 612-3 du Code de commerce (les personnes morales


de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et les
associations relevant de lart. L. 612-4 du Code de commerce)
Dans lalina 3 de larticle L. 612-3, les termes en cas dinobservation de ces
dispositions ont t remplacs par lorsque lorgane collgial de la personne
morale na pas t runi pour dlibrer sur les faits relevs ou lorsque le
commissaire aux comptes na pas t convoqu cette sance .
Le dclenchement de la phase 3 (convocation dune assemble gnrale) de
la procdure dalerte intervient si :
- Lorgane collgial ne sest pas runi pour dlibrer sur les faits relevs ;
- Le commissaire aux comptes na pas t convoqu la sance ;
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

- Il constate que la continuit dexploitation demeure compromise.


Il faut juste attendre pour voir comment cette loi qui a apport des dispositions fortes
utiles se traduira dans la ralit.
2. Alerte du comit dentreprise159

102/ Linformation du reprsentant du personnel constitue un atout pour la


rvision des difficults. Ce rle accord au comit dentreprise ne date pas
daujourdhui ; bien au contraire, il constitue une innovation importante de la loi de
1984 consistant en laccroissement du rle des institutions reprsentatives du
personnel et en limportance quelle accorde leur participation dans la ralisation de
lobjectif de prvention.
Cette association des reprsentants du personnel aux mcanismes de
prvention parait logique et naturel, car il sagit de sauver lentreprise et donc lemploi
qui sy rattache. Le comit dentreprise ne peut donc qutre intress par la survie de
lentreprise.
Le droit dalerte constitue une prrogative propre au comit dentreprise.
Cependant, cette alerte ne peut tre exerce par le dlgu du personnel.

159

Une pratique existante aujourdhui heureusement dans le texte du projet de loi n32-10 modifiant le livre V du
code de commerce, que nous souhaitons vivement la mettre en uvre dans un futur proche.
Vu la rcente question de la possibilit du comit dentreprise de dclencher lalerte dans le droit marocain, nous
ne pouvons pas procder la comparer avec les stipulations du droit franais, faute des crits dans ce sens.
Le comit dentreprise est dcrit en droit franais comme un avertisseur tardif et non plus prcoce pouvant
communiquer au prsident du tribunal de commerce ou le ministre public tout fait rvlant la cessation de
paiement du dbiteur. V. P. MORVAN, Le droit social dans la rforme du droit des entreprises en difficult ,
JCP E 2005, I, 1511, p. 1751, spc. N 3.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Mais lalerte par le comit dentreprise nest pas toujours souhaitable. Elle est
considre par les dirigeants des entreprises comme une agression intolrable,
comme une intrusion illgitime, car elle concerne un domaine trs sensible qui est le
droit du travail.elle permet au comit dentreprise en position de guetteur160 de
simmiscer dans la gestion et de devenir le censeur de la politique conomique du
chef dentreprise 161.
Alors que pour certains auteurs, cest une manifestation solennelle du
contrle de lactivit conomique par le comit, elle cristallise les conflits sociaux 162.
103/ Pour prvenir il faut que lirrparable ne soit pas produit 163, cet objectif
suppose que les reprsentants du personnel soient informs quelle que soit la
situation de lentreprise.
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Le moment opportun pour dclencher lalerte : le comit dentreprise peut


dclencher lalerte quand il a connaissance des faits164 de nature affecter de
manire proccupante la situation conomique de lentreprise165 (Code du travail.
160

Terme utilis par S.H HOUIN Droit des entreprises en difficult .collection Domat droit priv, 5 me dition
Monchrtien 2003. N145, page 93.
161
Termes utiliss par Y. GUYON Droit des affaires, entreprises en difficult, redressement judiciaire, faillite ,
9me dition conomica. 2003. n1056, page 62.
162
Revue trimestrielle du droit commercial et de droit conomique. RTD com. N. PIERRE, op, cite.
163
OUDADSSE Sad. Diplme des tudes approfondies. DEA, droit social, Le rle des reprsentants des
personnels dans la prvention et le rglement amiable des difficults des entreprises , universit de BORDEAUX
I.1988-1989.Page 14.
164
La jurisprudence na pas apport de dfinition restrictive aux faits de nature affecter de manire proccupante
la situation conomique de lentreprise renforant de facto le pouvoir du comit dentreprise dans lexercice de
son droit dalerte.
Selon un arrt de la cour de cassation, 8 mars 1995, chambre sociale : lengagement par le comit dentreprise de
la procdure dalerte, constituait un trouble manifestement illicite, car la situation conomique de lentreprise tait
saine, et bnficiaire, et que par contre lengagement de lalerte est susceptible de nuire sa rputation en donnant
penser quelle se trouvait en difficult. V. galement .Maurice COHEN, Le droit des comits dentreprise ,
dition LGDJ.1981, 8me dition.
165

Les faits doivent avoir une nature conomique, telle quune baisse colossale et durable des commandes, un
flchissement substantiel des investissements, pour quune alerte soit justifie. Mais cela nempche pas quils
aient un caractre social susceptible davoir une incidence sur la situation conomique de lentreprise, car
linstabilit sociale peut avoir des rpercussions nfastes sur la situation conomique globale de lentreprise. Voir
arrt, TGI Paris, 1er dcembre 1987.www.courdecassation.fr
Consulter galement larrt de la cour dappel de Grenoble, 10 fvrier 2010, n09/ 01272, Procdures
collectives, accord amiable , 4me dition Delmas 2011,
Selon cet arrt lalerte dclenche par le comit dentreprise est opportune car, suite un dmnagement, le
service dhospitalisation dun institut sest trouv dans lincapacit dassurer suffisamment laccueil, ce qui a
engendr une perturbation dans lorganisation du travail. Le comit insatisfait des rponses apportes par la
direction de linstitut, a estim ncessaire et logique de recourir une expertise comptable pour lever toute
opacit, sur la situation de lunion mutualiste .
Selon les termes de larticle 2323-78 du code de travail. Il a t jug dans une affaire rendue par la cour de
cassation, ch., soc, 30 juin 1993, n998, que le projet de restructuration et de rapprochement avec une entreprise
concurrente, sans que la continuit de lexploitation, en elle-mme soit en cause, ne constituait pas un fait
proccupant se rapportant lentreprise en tant que communaut de travail. Car ce fait ntait pas gnrateur de
difficult conomique et par consquence, ne justifiait pas la procdure dalerte, par le comit dentreprise. V.
JCP, E1993, page 1118.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

L2323-78). Il faut que les faits relevs prsentent une certaine gravit. 166 Le comit
peut alors demander lemployeur de lui fournir des explications et, si les rponses
de celui-ci sont insuffisantes, tablir un rapport quil lui transmet.
On a pu dgager quil existe des hsitations jurisprudentielles multiples sur la
question de lapprciation souveraine des faits justifiant le dclenchement de lalerte.
Car, il se peut que le tribunal procde, au contraire, un contrle judiciaire de cette
apprciation167.
Mme si ce type dalerte constitue une facult et non pas une obligation168,
cest au comit central de lentreprise que revient la charge de dclencher lalerte et
non pas au comit dtablissement169.
Aprs avoir relev que les rponses de la direction aux questions du comit
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

taient, par exemple contradictoires, incohrentes ou inoprantes, le comit peut


dcider sans abus ;170 dexercer son droit dalerte171.
Cependant, la privatisation dune socit anonyme contrle par lEtat depuis plus de 50 ans peut justifier le
dclenchement de lalerte par le comit dentreprise, malgr les justifications du prsident de la socit qui voyait
dans cette ouverture du capital une capacit de manuvre pour profiter dopportunits
Les raisons avances par le comit dentreprise sont :
-bouleversement du fonctionnement de la socit ;
-mconnaissance de lidentit des futurs actionnaires ;
-indcision conomique des dirigeants. Voir arrt de la cour dappel de Paris, 28 fvrier 2008, n06-22696, ch.
com. Snecma services SA c / comit central de la St Snecma services. Bulletin rapide du droit des affaires 14/ 08
MSC n28528, page 4, dition Francis Lefebvre.
166
Un usage abusif du droit dalerte peut engager la responsabilit civile du comit dentreprise.
167
La Cour de cassation s'est conforme une position adopte par le Tribunal de grande instance de Saint-Nazaire
accordant au juge l'apprciation du srieux apparent des inquitudes exprimes par le comit d'entreprise [...].
Mais paradoxalement, il a galement t dcid que le comit dispose du monopole de la qualification du fait
proccupant et l'employeur ne peut refuser de rpondre (TGI Saint-Etienne, 30 avr. 1986, Dr. ouvrier 1986, p.
301.
A notre sens, il faut essayer de trouver un quilibre subtil entre le respect d'une qualification du fait proccupant
par le comit et l'examen des faits disposant objectivement d'une incidence ngative sur l'avenir de l'entreprise .
168
Lapparente facult laisse au comit travers lutilisation du verbe pouvoir-est contredite par lemploi direct
dun verbe daction conjugu au prsent, qui suggre un devoir. Cependant la doctrine avait dpass cette analyse
lexicale et littraire et considre quil sagit plutt dun simple droit.
Sont en faveur dun simple droit et non dun devoir, S.H HOUIN, op cite, n152, Page 97.
Par contre B. TEYSSIE estime quil sagissait dune volution possible vers un devoir dalerte par le comit
dentreprise, revue juridique et commerciale, 1986, n4 page 70.
169
Cassa. Ch. Soc. 1er mars 2005 et TGI Lisieux, 23 novembre 2001, bulletin rapide droit des affaires, BRDA.
n10, page 923.
170
Dire que le comit dentreprise est maitre de la situation, et que cest lui quil revient de qualifier les faits
quil invoque, ne peut nullement signifier quil peut se contenter de prtendre tre inquit pour justifier
lexercice du droit dalerte, sil dispose dun pouvoir discrtionnaire ; il doit en faire usage bon escient ; et sans
quil y est des abus, et si on confre aux juges de fond de pouvoir exercer un contrle sur lopportunit de ce
dclenchement de lalerte, ce nest que pour se prmunir contre les abus et pouvoir, le cas chant, les rprimer.
171
Cassa. Ch. Soc. mardi 18 janvier 2011, n pourvoi 10-30126, les lus du comit central dentreprise de la
socit absorbante AIR LIQUIDE qui a acquis la socit LURGI, aprs plusieurs runions, ont indiqu ntre
pas du tout satisfaits des rponses apportes par la direction, que ce comit a dcid dexercer son droit dalerte
prvu par le code de travail, en faisant tat des dangers pour lentreprise que reprsente lacquisition de la
socit LURGI, et de dsigner un expert.
la cour a considr que le comit na pas abus de son droit dalerte, et que le dclenchement est de surcroit bien
fond, puisque le comit dentreprise sest fait prvaloir de lexistence de faits suffisamment graves, car

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

104/ A signaler galement que le comit peut se faire assister par un expertcomptable, notamment en cas de non obtention de rponse suffisante ou si
lemployeur confirme le caractre proccupant de la situation172.
On peut mme assister lhypothse du refus de rponse de la part du
dirigeant, ce qui constitue en lui-mme un fait proccupant et renforce les inquitudes
des reprsentants du personnel. De mme, quil peut exposer le chef dentreprise
des poursuites pour dlit dentrave, ce qui ne lui est pas du tout avantageux.
105/ Cette alerte a pour finalit premirement, de permettre la dtection des
difficults conomiques afin dviter louverture dune procdure collective.
Ce droit reste subordonn lexistence de difficults conomiques avres173.
Le comit ne doit pas sappuyer sur des proccupations abstraites ou sur de
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

simples impressions 174.


susceptibles daffecter de manire proccupante la situation, non pas juridique ou sociale, mais conomique de
lentreprise. Puisquon sait pertinemment que la simple rumeur, ne suffit pas, et quun projet de restructuration,
pourrait conduire le comit exercer le droit dalerte, Voir, arrt cass. Soc, 19 fvrier 2002.Revue Lamy n59,
avril 2011, page 51.
aprs plusieurs tergiversations jurisprudentielles relatives ltendue du contrle judiciaire de lexercice par le
comit dentreprise de son droit dalerte, les magistrats ont fini par conclure quil ne leur revenait pas le pouvoir
de contrler le critre de dclenchement du droit dalerte, ni de surveiller les rponses fournies par lemployeur
pour rassurer le comit.
un autre arrt de la cour de cassation accepte un monopole dapprciation du comit dentreprise considre que le
droit dalerte de ce dernier est en ralit un droit discrtionnaire, qui relve de son pouvoir souverain ch.soc,08
mars 1995,n91-16-002,bull civ V n81,droit social, 1995,page 393,obs. COHEN M.
Toutefois, un autre arrt marquant ne peut pas passer inaperu, sa dcision consiste dire que lapprciation du
caractre proccupant de la situation relve du pouvoir souverain des juges de fond, et chappe au contrle de la
cour de cassation. Le caractre insatisfaisant des rponses apportes par lemployeur aux questions du comit
dentreprise se dduit ncessairement de la poursuite de la procdure .Voir arrt, cassation, chambre sociale. 11
mars 2003.plus de dtails sur revue Lamy droit des affaires, n59, avril 2011, par Analle DONNETTE, page
51. Exercice du droit dalerte et tendue du pouvoir dapprciation du comit dentreprise : les doutes
dissips ?
172
Cassa. Ch. Soc. 28 oct. 1996, n95-10-274, bull, civ V, n353, page 251.Lamy droit des entreprises en
difficult 2005, page 1165.
Un arrt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 29 septembre 2009 offre l'occasion de faire le
point sur l'tendue de la mission que le comit d'entreprise peut confier cet expert-comptable.
L'expert-comptable dsign ayant alors pu commencer ses travaux, un rapport d'tape avait t remis au comit.
l'occasion de l'examen de ce dernier document, le comit d'entreprise avait dcid d'tendre la mission de l'expert
aux consquences d'un projet de fusion. L'employeur s'tait alors refus fournir l'expert les documents
ncessaires l'apprciation de cette opration de fusion, ce que le comit central d'entreprise et l'expert dsign
avaient contest en justice.
La Cour de cassation dans sa dcision du 29 septembre 2009 avait estim que la mission de l'expert comptable
s'tend aux faits de nature confirmer la situation conomique proccupante de l'entreprise qui sont la suite
ncessaire de ceux qui ont motiv l'exercice du droit dalerte . Revue de droit du travail 2010 p. 46
L'expert-comptable dsign dans le cadre de la procdure d'alerte conomique : l'tendue de sa mission.
Chambre Sociale. 29 septembre 2009, n 08-15.035. Obs. Olivier LECLERC.
173
Selon un arrt rcent rendu par la cour de cassation, chambre sociale, mardi 18 janvier 2011, n pourvoi 1030126. La dcision attaque de la cour dappel de Paris de 5 novembre 2009. il incombe, ds lors, en cas de
contestation judiciaire aux juges de fond dans un premier lieu, de vrifier lexistence dlments objectifs pouvant
raisonnablement laisser penser que la prennit de lentreprise est en pril, quen refusant de rechercher si le
comit central de lentreprise prsentait des lments objectifs de nature affecter de manire proccupante la
situation de lentreprise, au motif que le comit central de lentreprise est seul juge du caractre inquitant des
faits quil invoque, et que lannulation de la procdure dalerte nest susceptible quen cas dabus dmontr par
lemployeur. Partant de ce constat la cour dappel a viol larticle2323-78 du code de travail. Idem.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

On peut galement constater que le critre en vigueur pour pouvoir dclencher


lalerte par le comit dentreprise est plus large que celui dalerte par le commissaire
aux comptes. Il suffit davoir un pril court ou moyen terme, avec des rsultats
funestes sur lactivit de la branche concerne pour pouvoir mettre en uvre une
alerte175.
106/ A cet gard, un exemple concret176 pourrait tre cit afin dlucider encore
mieux ce droit dalerte. Il sagit de la runion des lus du comit dentreprise de la
socit RICOH, avec le soutien des lus de la CGT tenue le 22 octobre 2009, tendant
engager une ventuelle procdure dalerte, aprs la communication, par la direction
de certaines difficults que rencontrerait lentreprise :
- La situation de lentreprise serait dgrade ;
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- Elle subirait une perte de rentabilit ;


- Le nombre des salaris baisserait substantiellement ;
- Existence dun plan de restructuration de la socit INFOTEC, filiale de
lentreprise renforce linquitude des lus.
Et pour autant, la socit na pas engag de consultation du comit dentreprise
sur cette situation, ni sur ses intentions pour faire face ces prtendues difficults.
Le droit franais est all encore plus loin, car lactualit exige de trouver des rponses
concrtes des situations parfois confuses. En effet, le lgislateur avance des
initiatives salutaires. En France, les praticiens ont commenc dj cogiter sur la
possibilit

dinstaurer

une

procdure

dite

dalerte

financire

dans

les

177

entreprises

Cette fois-ci les praticiens considrent que ces scandales publics ont conduit
les entreprises prendre conscience de la ncessit de compter sur leurs ressources
174

Y. CHAPUT le droit de la prvention et du rglement lamiable . Edition PUF, droit fondamental, 1986,
page 90.
175
L'alerte requrant du comit la connaissance de faits , semble donc impossible de la dclencher lorsque ne
sont en cause que des rumeurs mensongres. Le bon sens le plus lmentaire implique ici de donner au terme
faits celui de faits avrs.
En droit franais, il existait une opposition caricaturale en doctrine entre les tenants d'un contrle judiciaire,
spcialistes de la procdure collective et les auteurs favorables une libert d'apprciation du comit d'entreprise,
travaillistes. Pourtant et malgr leur opposition farouche, les deux thses offrent, pareillement, une vision
totalement moniste du problme. Ainsi, quelle que soit la phase de la procdure d'alerte, le pouvoir d'apprciation
du comit reste le mme : discrtionnaire pour les uns, soumis contrle pour les autres. V. RTD com.
Apprciation et pouvoirs du comit d'entreprise lors du dclenchement et de la poursuite de la procdure
d'alerte , obs. N. PIERRE.
176
www.CGT.com
177
Une technique qui existait belle et bien dans le droit amricain, c'est cette fin que le Congrs amricain avait
adopt le Public Company Accounting Reform and Investor Protection Act (dit loi Sarbanes-Oxley ratifie par
le Prsident Bush le 30 juillet 2002. Cette loi impose aux socits cotes quelle que soit leur nationalit, de se
doter de procdures internes permettant aux salaris de signaler tout soupon en matire de comptabilit, contrle
comptable interne ou audit, et ce de manire confidentielle et en toute scurit.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

internes et, notamment sur la loyaut de leurs salaris. Aussi nombreux que
comptents, ncessairement bien informs dans leur domaine, forcment intresss
par le devenir de l'entreprise qui les emploie, les salaris peuvent contribuer la
prvention des irrgularits et constituer un levier efficace pour pallier la faillite
ventuelle des systmes traditionnels d'alerte178. Avait estim Ph. WAQUET, un
Doyen honoraire de la Cour de cassation.
En tout cas, seul l'avenir permettra d'apprcier la pertinence et la validit de ce
nouvel outil.
3. Alerte dclenche par les actionnaires et les associs

107/ On a pu remarquer quen France le droit dalerte confr aux associs ou

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aux actionnaires est limit normment179 un droit de questionnement et une


demande dexplication lemployeur. Ce dernier, sous peine de commettre le dlit
dentrave180, est tenu de fournir des clarifications au comit dentreprise.
Seule lintervention du commissaire aux comptes pourra donner une suite
concrte laction des associs181, car les dirigeants doivent rpondre par crit, dans
un dlai dun mois et communiquer les questions ainsi que les rponses aux
commissaires aux comptes, qui seul dtient le pouvoir discrtionnaire de dclencher
lalerte ou pas.
Alors quen ralit, les associs sont les plus intresss par la russite de la
procdure de prvention ; ils redoutent souvent le dpt de bilan. Selon certains
auteurs, ils sont les parents pauvres de la prvention des difficults 182. Car il peut
paratre, de premier augure, quils nont aucune mainmise sur le droulement de la
procdure et leur participation reste davantage timide.
108/ Si les associs ou actionnaires ont la possibilit de dclencher lalerte
pour tout fait de nature compromettre la continuit dexploitation , ils sont
galement habilits avoir la dcision sur la dsignation dun expert de gestion, afin
178

Faut-il instituer une alerte financire dans l'entreprise ? Par Philipe WAQUET, Viviane STULZ, Thibault
MEIERS - 15/ 12/ 2008. Revue de droit du travail 2008 page. 705.
179
Le domaine de lalerte est strictement limit, car son exercice est rserv certains associs. Le droit dalerte se
limite poser des questions crites aux dirigeants sur les faits de nature compromettre la continuit
dexploitation .
Les rponses donnes par les dirigeants sont confidentielles, et la rponse doit tre faite dans un dlai dun mois.
180
Code du travail, article 2328-1. Cependant, la mconnaissance dune alerte injustifie nengendre pas un pareil
dlit.
181
Y. GUYON Droit des affaires- droit des entreprises en difficult Tome 2, 9me dition, septembre 2003.page
560.
182
Pierre-Michelle LE CORRE, Emmanuelle LE CORRE BROLY Droit des entreprises en difficult , 2 me
dition, Sirey 2006. Le traitement extrajudiciaire des difficults des entreprises, chapitre 2, lalerte. Page 63.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

de vrifier et dexaminer les oprations de gestion faisant objet dune contestation


srieuse.
Pour que leur demande soit accepte, deux conditions cumulatives doivent tre
remplies :
- les associs doivent faire preuve de srieux et lexpertise de gestion nest possible
que lorsquil y a risque datteinte lintrt social de lentreprise ou de la socit183.
109/ Le droit marocain, malheureusement, noffre aucune information srieuse
et permanente aux actionnaires. Ces derniers restent soumis plus dun critre, ce
qui les empche dvaluer convenablement la situation financire de lentreprise.
Cette lacune, que constitue linobservation de ce droit de communication, est
regrettable. Mais en mme temps, simprgner du lgislateur franais ne signifiera
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

gure une transplantation ou extrapolation. Au contraire, il faut simprgner du modle


franais en essayant de mettre lcart les imperfections et en adaptant les
dispositions franaises aux ralits marocaines.
En droit franais, on critique vivement le champ daction des actionnaires, car il
est limit, leur alerte est inefficace et quils se trouvaient dans une situation de
constatation et de dsolation. En droit marocain, malheureusement, on assiste la
marginalisation des actionnaires dans la prvention, alors que leur implication peut
tre excellente.
B. Alerte externe lentreprise
110/ En matire de prvention, un chef dentreprise qui connat des difficults
et qui souhaite anticiper va se trouver face un vaste choix dinstruments et
dorganismes susceptibles de laider. Le lgislateur a cr plusieurs procdures
particulires dalerte, celles-ci peuvent tre diligentes par, le prsident du tribunal,
par le groupement de prvention agre. Il peut galement consulter son avocat ou
lexpert-comptable qui peuvent mener bien leur mission dassistance aux parties
antagonistes et cest travers la recherche dune discussion aboutie, afin de djudiciariser laffaire, remdier lengorgement des tribunaux et obtenir une
concertation contradictoire mettant terme au litige qui les oppose.

183

Arrt de la cour de cassation.Ch.Com,10 fvrier 1998,n431, SAE c/ Socit PROMO REAL qui a considr
que la demande dexpertise formule par deux actionnaires minoritaires dune socit de promotion immobilire,
en vue de savoir quelles sont les causes qui sont derrires lacquisition dun immeuble par la socit, est
susceptible de porter atteinte lintrt social, et de ce fait, elle a censur la dcision rendue par la cour dappel,
qui a nglig de montrer la prminence de lintrt personnel sur celui gnral. Bulletin rapide du droit des
affaires, 15 mars 1998, page 3.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

1. Le rle moteur du prsident du tribunal de commerce ou de grande


instance

111/ Avant la loi du 26 juillet 2005, larticle 13 du dcret de 27 dcembre 1985 a


donn la possibilit au prsident du tribunal ou le tribunal de dclencher une requte
pr- faillite. Ces entits pouvaient dsigner un juge denqute, assist dun
administrateur judiciaire ou mandataire judiciaire.
Cet article a t abrog par la loi du 26 juillet 2005 et son dcret dapplication
du 28 dcembre 2005, qui a redfini le cadre lgal de lintervention du prsident et du
tribunal de commerce.
Dornavant, la prrogative de convocation de chef dentreprise incombe au
seul prsident du tribunal de commerce, lequel peut dlguer ce pouvoir un juge
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dlgu la prvention, notamment dans les grandes juridictions, tout en tenant


compte de ses qualits psychologiques et techniques ncessaires lexercice de
cette fonction184.
En revanche en droit marocain, cot du prsident du tribunal, le CAC, voire
mme le chef dentreprise peuvent provoquer cette alerte.
Les deux possibilits sont absentes en droit franais. Ce dernier se caractrise
pour sa part, par une autre particularit qui faisait dfaut au droit marocain ; il sagit de
lalerte externe dclenche par les groupements de prvention agres.
112/ Les rflexions des juges consulaires sur ce point se sont accentues afin
de favoriser la culture danticipation et faire sortir le chef dentreprise de son
isolement. Le prsident du tribunal a une mission dinformation et non pas de
conseil185.
Les comptences techniques signifient que ce juge est capable danalyser les
documents comptables pour pouvoir valuer la situation de lentreprise : est ce quelle
se trouve avec une trsorerie obre ? Ou prouve-t-elle un tat de cessation de
paiement ? C'est--dire, quelle est crible de dette et risque de dposer son bilan.
Ce mme juge doit matriser le droit des entreprises en difficult, condition
ncessaire qui lui permet de bien clairer le dbiteur sur les outils juridiques mis sa
disposition.
184
La personnalit du prsident du tribunal et son approche des problmes des entreprises, semblent dterminer la
qualit des rsultats.
185
Car il risque dengager sa responsabilit, il doit prvoir avec le dirigeant un seul rendez vous. Un second rendez
vous nest envisageable, que pour des motifs dordre techniques exemple : les documents comptables font dfaut.
Philipe-Rousselle GALLE les acteurs de la prvention des difficults des entreprises .Gazette du palais,
vendredi 8, samedi 9, janvier 2010.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Le juge dlgu la prvention doit avoir les qualits dcoute et de


communication, en coutant le dbiteur et en le mettant en confiance pour lamener
parler avec franchise186.
113/ Le lgislateur travers larticle L611-2 du code de commerce a permis au
prsident du tribunal de convoquer le dbiteur en vue dun entretien. lissue de cet
entretien ou si les dirigeants ne se sont pas rendus, le prsident du tribunal peut
recourir nombreuses sources dinformations afin de circonscrire les dites difficults.
Pour se faire, le greffe peut tre un alli prcieux puisquil dispose de
nombreuses informations sur les entreprises.
Pour pouvoir traiter ces informations, des moyens informatiques, matriels, logiciels et
humains seront ncessaires.
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A partir dun certain nombre de critres de dtection, qui sont autant de


clignotants caractristiques dune entreprise en difficult, une liste pourrait tre
tablie, en vue dune ventuelle convocation devant les cellules de prvention.187
Le prsident du tribunal peut, par consquence, recourir aux commissaires aux
comptes, membres des reprsentants du personnels, les administrations publiques,
les organismes de scurit et de prvoyance sociale, les services chargs de la
centralisation des risques bancaires et des incidents de paiement, ladministration
fiscale. Et cela afin dobtenir toute clarification qui peut paraitre utile pour avoir une
ide exacte sur la situation conomique et financire de lentreprise, sans que lui soit
oppose lobligation du secret professionnel188.
186

Anne-Marie ROMANI Les techniques de prvention des risques de dfaillance des entreprises . La gazette
du palais la prvention -dtection par les prsidents des tribunaux de commerce . N8 et 9 janvier 2010.page 5.
187
Ces clignotants sont facilement identifiables :
-Les inscriptions de privilges et nantissement, qui est une dette certaine, liquide et exigible. (Dclaration au
greffe) ;
-La perte de plus de la moiti du capital (dclaration au greffe) ;
-Les capitaux propres sont ngatifs (analyse bilancielle) ;
-Absence de dpt des comptes annuels (constat au greffe) ;
-Les injonctions de payer rptition ;
-Les assignations en rglement judiciaire ;
Ces critres sont cumulatifs, mais le prsident dispose dautres sources dinformation, qui constituent des
clignotants externes :
-Lalerte du commissaire aux comptes ;
-Des courriers manant du parquet, de linspection du travail, ou des salaris eux-mmes ;
-Des dmarches volontaires des chefs dentreprises qui sollicitent un entretien avec le prsident ;
-Les rumeurs publiques, les rclamations, les incidents signals auprs du tribunal.
188
La convocation peut tre poursuivie si le prsident du tribunal lestime ncessaire, par linjonction aux
partenaires fiscaux et sociaux, organes de lentreprise, services bancaires, de dlivrer tout document utile et
ensuite par la dsignation dun mandataire ad hoc, lanant ainsi une procdure plus avance du traitement
prventif des difficults des entreprises. Petites affiches, Jean-Philippe HAEHL, Le droit dalerte du prsident
du tribunal ,14 septembre 1994, n110, page 45.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

114/ en plus, si le dirigeant de lentreprise na pas procd un dpt des


comptes annuels189, le prsident est lgalement habilit le convoquer pour savoir les
causes imprieuses qui sont derrires son inertie. Car, lorsque les comptes ne sont
pas tenus par un expert-comptable, cest que ses honoraires non pas t rgls en
raison dun manque de trsorerie.
Certains prsidents des tribunaux recourent une pratique illicite, lorsquils
acceptent un dpt des comptes en ltat, sans publication, suite aux sollicitations de
certains chefs dentreprises, qui refusent en bloc de publier les comptes de leurs
socits. Cette pratique non conforme la loi, risque dengager la responsabilit des
prsidents des tribunaux en cas de persistance.
115/ Sont galement concerns par le dpt des comptes annuels, et ce
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depuis lordonnance du 9 dcembre 2010, les entreprises individuelles risque limit


(EIRL) exerant une activit commerciale, artisanale, lexclusion des activits
librales.
Ce droit dalerte est un attribut personnel du prsident du tribunal, exerc soit
par lui-mme, soit par son dlgu et cela, notamment dans les grandes juridictions.
Lpine dorsale de cette alerte est de prvenir que les difficults se prolifrent au fil
des jours.
1.1. La prvention-anticipation

116/ Il ne faut pas sattendre dun dirigeant de venir vous offrir linformation utile
et exacte pour le dpistage de la situation. Labstention, linertie, la passivit, la
rticence, lui sont courantes. Pour cela, il faut agir avant quil ne soit trop trad.
Le prsident est tenu daller vers les informations et non pas attendre quelles
viennent vers lui. Car, plus la dcouverte des signes inquitants est prcoce plus la
prvention sera efficace et positive.

189

Cassa. Ch. Com. 29 septembre, 2009, n08-14-146, A. LIENHARD Procdures collectives . dition 4me,
Delmas 2011.lordonnance qui liquide lastreinte doit comporter, le nom et signature du greffier. Voir code
procdure civile, articles, 456,458.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

1.2. La prvention dtection

117/ On parle, dsormais du dpistage, du diagnostic ; cest la phase pendant


laquelle il faut luder, ventuellement toute situation conomique et financire
irrversible.
Lenqute pralable est un outil permettant de djouer les manuvres de
certains cranciers qui sont cautionns. Pour certaines juridictions consulaires, ces
dernires procdent certaines pratiques non conformes aux textes de loi.
Le droit franais prsente deux particularits : une ancienne, cest la saisine
doffice hrite dune conception inquisitoriale de la justice commerciale. Lautre, plus
rcente, concerne lorganisation des mesures de dtection et de prvention des

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difficults financires de lentreprise.


Le lgislateur a mis en place la prvention-dtection linitiative des prsidents
des tribunaux de commerce, lesquels, conscients de limportance des enjeux
conomiques lis la prvention, lont organise dans leur juridiction.
118/ Cest ainsi que, la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 et dans son
prolongement, lordonnance du 18 dcembre 2008, ont amlior les instruments
permettant au chef dentreprise danticiper ses difficults. Le lgislateur sest efforc
de ddramatiser les procdures collectives, afin que le dbiteur ne redoute plus de
franchir la porte du tribunal. Ainsi, toutes les conditions psychologiques sont runies
pour quil anticipe les difficults et cela peut aller jusqu limportance de laccueil
rserv au dbiteur.
119/ cest dans ce cadre que des juridictions consulaires ont dvelopp des
cellules de prvention et de dtection , qui ont pour rle de procder lexamen
des entreprises, dont les comptes refltant des difficults passagres ou durables.
Elles sont qualifies galement de cellules occultes , places sous la prsidence
du prsident du tribunal qui, suite une runion, dcide soit de convoquer le dirigeant
en vue dune mesure de prvention, soit de le convoquer devant le tribunal en vue de
louverture dune procdure collective190.
Ces cellules nont pas suscit un engouement de la part de certains dbiteurs qui
les critiquent vivement. Car des difficults multiples sont suscites par ces runions, il
sagit de191 :
190

Recueil Dalloz la sauvegarde des entreprises : les tribunaux de commerce peuvent-ils instituer des cellules de
prvention dtection ? n27 / 7432, 22 juillet 2010, dition Dalloz., page 1723.
191
Pour mettre fin toutes ces griefs, des solutions sont possibles :

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

- Les runions sont dpourvues du caractre secret, que le dbiteur ncessite


vraiment ;
- Les dcisions sont entaches par un manque dimpartialit objective, car
cette voie fragilise toute dcision ultrieure, en exposant le prsident de la
juridiction au grief dune partialit apparente ;
- Ainsi quun traitement diffrenci des cranciers, car le prsident consulte
loccasion de ces runions informelles certains cranciers (organismes
sociaux et administrations fiscales), il les informe des lments dont il
dispose, en leur rservant une position prfrable par rapport aux autres
cranciers.
Une rponse ministrielle a prcis que la participation du prsident ces cellules de
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prvention-dtection nest pas susceptible de sinscrire dans le prolongement des


missions dont celui-ci est investi192.
1.3. La prvention-traitement

120/ Dans ce cas, le prsident doit veiller au respect du critre dimpartialit,


pour ne pas porter atteinte larticle 6 de la convention europenne des droits de
lhomme. Cela signifie que le juge qui traite la prvention doit tre diffrent de celui
ouvrant une procdure collective.
Puisque le juge dans la phase de prvention-dtection a entendu les confidences du
dbiteur, il sera donc absurde ce quil procde connatre le dossier relatif la
procdure collective. Le juge impartial, cest celui qui ne sest pas forg une
opinion 193.
121/ Cest pourquoi le lgislateur et la jurisprudence ont cherch concilier le
pouvoir dinitiative du tribunal et lquit du procs par des rgles de procdures
garantissant un dbat contradictoire pralable toute procdure judiciaire.
Le prsident ne doit pas effrayer le dirigeant, ni le juger, mais de linformer. Lobjet de
lanticipation ne peut tre atteint, que si le dirigeant se sent en confiance au sein du
tribunal194.
Dabord transfrer au ministre public la matrise de la saisine du tribunal au nom de lintrt gnral, ce qui
conduira mettre fin la saisine doffice. Le procureur de la rpublique restitue donc le soin de saisir le tribunal,
cela vite encore une fois, ce que lacte de poursuite et lacte de juger soient entre les mmes mains.
192
A. LIENHARD Procdures collectives, cellules de prvention dtection , dition Delmas, 2011, page
41.rponse ministrielle, 50929, 11 mai 2010, page 5356.
193
Arrt Le Stum, requte n17997/ 02, 2 octobre 2007. Cour europenne des droits de lhomme. CEDH.
194
Pour reprendre lexpression du prsident DRUMMER, le juge doit conjuguer le comminatoire et le
chaleureux . Rapport. DRUMMER, prsident du tribunal de commerce de Nanterre, le 20 novembre 2009, au
congrs national des tribunaux de commerce de Versailles, Les modes alternatifs de rglement des conflits .

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

122/ Il semble galement judicieux de rappeler au dirigeant que lentretien sera


confidentiel.
Le juge dans ce cas reoit le dirigeant, mais hors la prsence du greffier195 ; ce qui est
conforme au principe de la confidentialit. Il doit donc recevoir le dbiteur en civil et
non en robe.
Il apparat comme titulaire dune magistrature morale, trs loigne de son rle
traditionnel. Sa tche principale est de conscientiser le chef dentreprise, pour lui
permettre de sexprimer sans rticence. Il y a mme des prsidents de tribunaux qui
appliquent les techniques basiques de communication, par exemple, ils accueillent
personnellement le chef dentreprise la porte de leur cabinet et lui serrent la main196.
123/ lissue de lentretien, le juge doit tablir un procs verbal qui est
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ncessaire la poursuite des investigations. La loi prvoit la possibilit pour le juge de


demander des tiers des renseignements sur la situation conomique et financire du
dbiteur.
Les consquences de ces investigations ne sont pas anodines, car elles sont
susceptibles dalerter les tiers sur la situation de lentreprise et donc de nuire son
crdit.
Pour viter tout cela, les investigations ne doivent pas tre frquentes197 pour
viter que les entretiens de la prvention dtection ne soient pas perus de faon
ngative dans le monde conomique.
124/ La procdure dalerte a fait lobjet de plusieurs critiques, on lui reproche
lincursion du prsident du tribunal, que constitue limmixtion du pouvoir juridictionnel
dans lexploitation de lentreprise. Et ce qui semble plus regrettable cest que par cette
procdure, le magistrat et ses services agissent en tant que grants de fait dun

195

Entretien strictement priv et informel, selon le dcret du 12 fvrier 2009, lentretien se tient hors la prsence du
greffier, A. LIENHARD. Procdure dalerte , dition Delmas, 2011, page 41.
196
La gazette du palais, vendredi 8, samedi 9 janvier 2010, dition spciale doctrine. Page 8.
197
V. notamment, Revue des procdures collectives, civiles et commerciales : n4 juillet- aot 2010.page 20. On
notera, que dans le cadre de la prvention, le juge ne doit pas rencontrer multiples reprises le dirigeant, sous
peine de basculer dans le conseil au dirigeant, alors que le rle du juge de prvention est de faire prendre
conscience au dirigeant de la ralit de la situation. Larticle 611-2 du code de commerce, prvoit un premier
entretien et mme un second pour le recueil dinformations complmentaires. ce stade de la procdure, cela doit
suffire.
Le prsident ne doit pas endosser le costume de conseil juridique personnel du chef dentreprise, il ne doit pas
aller trop loin dans sa dmarche, car le risque est patent : le dirigeant peut se reposer sur ces rendez vous
prsidentiels, pour sexonrer de toute responsabilit. Arrt Cour dappel de Paris, 3me chambre section. B, 29
Mars 2007. lequel censurait un jugement du tribunal de commerce querell, qui avait condamn un dirigeant
une mesure dinterdiction de grer, fonde sur labsence de dclaration de la cessation des paiements dans le dlai
lgal, le dirigeant avait mis en avant un argument trs particulier pour chapper toute sanction, il avait rencontr,
sept reprises, le magistrat en charge de la prvention. Idem.

Page 88

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

certain nombre dentreprises, en imposant des mthodes de gestion des dirigeants


sociaux dont la situation financire nest pas encore compromise.
La procdure est galement rpute tre de moins en moins confidentielle.
Cette perte de confidentialit est vidente dans le cadre de la procdure dalerte
appartenant au prsident du tribunal de commerce, car celui-ci peut trs bien recourir
certains partenaires dsigns par le lgislateur comme tant susceptibles de fournir
des informations utiles refltant la situation pcuniaire exacte de lentreprise en
question.
Tant en droit franais quen droit marocain, le prsident du tribunal peut
licitement recourir aux administrations publiques, aux organismes de scurit et de
prvoyance sociale, aux services chargs de la centralisation des risques bancaires et
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

des incidents de paiement198. Ces organismes ne pouvant se retrancher devant le


secret professionnel. Ce pouvoir dinvestigation constitue une nouveaut visant
viter que le mcanisme ne soit bloqu.
125/ Depuis lentre en vigueur de la loi de sauvegarde, le commissaire aux
comptes qui dclenche lalerte est dli de lobligation du secret professionnel
lgard du prsident du tribunal. De surcroit, les nouveaux textes associent davantage
le prsident du tribunal la procdure dalerte dclenche par les commissaires aux
comptes. A titre dexemple, prvoir que le prsident du tribunal mette une copie des
lettres adresses aux organes sociaux par le commissaire aux comptes.
Cependant, en droit marocain, le lgislateur soucieux, dans le cadre de la
procdure dalerte externe, de ne pas remettre en cause le secret bancaire auquel
sont lgalement tenus les tablissements de crdit, a exclu leur participation dans la
fourniture des informations au prsident du tribunal, dans le but dviter ce que le
crdit de lentreprise ne soit altr. Car, si la procdure est reconnue par les
partenaires conomiques de lentreprise, (fournisseurs-clients-cranciers), ces
derniers peuvent retirer leur confiance de lentreprise199.
Selon certains auteurs, la perte de confidentialit peut tre bnfique pour la
russite de la procdure dalerte. Le chef dentreprise, face au danger que les
difficults de son entreprise soient au vu et au su de tout le monde, sera incit
198

En droit franais, Cette liste est limitative, il nest donc pas possible dinterroger, dans ce cadre, les
tablissements bancaires de lentreprise, ainsi que son assureur crdit.
199
Exemple : cranciers qui refusent daccorder des dlais de paiement, ou qui demandent subitement un
dsintressement, ou des clients qui se fournissent chez un autre concurrent.et cest toute lexploitation de
lentreprise qui va sen ressentir.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

trouver lui-mme des arguments pour convaincre son excutif dtre htif mettre en
uvre des solutions radicales200.
2. Alerte par le groupement de prvention agr : mission
dassistance

126/ Selon larticle 611-1du code de commerce201, la mission ce ces


groupements est de proposer aux adhrents une analyse dtaille sur leur situation
comptable, conomique et financire, quand le groupement dcouvre des indices de
difficults existantes ou potentielles. Il est tenu den informer le dirigeant de
lentreprise adhrente et peut mme lui proposer lintervention dun expert. Dans ce
cas, seul le dirigeant peut accepter ou refuser. Aucun membre de lentreprise nest
habilit sen mler ; contrairement aux procdures dalerte ordinaires, o le
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

commissaire aux comptes, le comit dentreprise, les associs ou actionnaires


peuvent trs bien tre informs.
127/ Lefficacit de cette alerte rside dans le fait que la dcouverte des signes
prcurseurs de difficult soit prcoce, notamment pour les trs petites entreprises
(TPE), ce qui permet de les traiter le plus en amont possible et avant quil ne soit trop
tard. Surtout que la caractristique des petites entreprises est la solitude dans la
quelle se trouve le dirigeant, qui dans la plupart des cas, na pas les moyens de
squiper de services comptables et financiers toffs pour lexercice de ses activits.
Il na ni le temps ni le recul ncessaire pour dcortiquer objectivement le
fonctionnement de son entreprise et en tirer des enseignements202.
Il sagit dans ce cas dalerter, de faon confidentielle, le dirigeant sur les difficults
dceles.
128/ Lon regrette galement le constat global dchec qua connu cette
mthode, qui reste jusqu lheure actuelle sous utilise. De mme que, ladhsion
un groupement nest taye par aucune mesure incitative comme par exemple, les
incitations fiscales qui font dfaut, mais galement le manque de professionnels de
conseil , qui souhaitent tre en contact direct avec la clientle.

200

La lettre de lobservatoire consulaire des entreprises en difficult, juillet 2007.


Modifi par lordonnance n2010-1512 du 9 dcembre 2010, portant adaptation du droit des entreprises en
difficult et des procdures de traitement des situations de surendettement lentrepreneur individuel
responsabilit limite, JO n02862, page 21617.
202
Lamy droit commercial 2005. Entreprise en difficult : prvention-procdure de conciliation . Page 1160.
201

Page 90

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Paragraphe 4 : Le cadre juridique du mandat ad hoc203 :


pratique favorisant la rengociation
129/ Larticle L 611-3 vise la dsignation dun mandataire ad hoc204, il sagit
dune procdure dinspiration contractuelle fonde sur la libre ngociation entre les
parties, sans intervention de lautorit judiciaire. Ce dispositif autonome a connu un
grand succs, malgr son introduction tardive dans le dispositif lgislatif de la
procdure collective, c'est--dire de la loi du 10 juin 1994. Il a gnr un engouement
tant de la part des dbiteurs que des cranciers, en raison de sa trs grande
souplesse et labsence de toutes contraintes judiciaires et dispositions normatives.
130/ La dsignation dun mandataire ad hoc dans une perspective de

tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

prvention des difficults des entreprises a pour origine une pratique qui a t mise en
uvre par certaines juridictions dont le tribunal de commerce de Paris.
Afin de rsoudre des difficults passagres205, une entreprise demandait la
dsignation dun mandataire charg de rsoudre une question particulire, notamment
la rengociation de ses dettes par lobtention de remises ou de dlais de paiement de
la part de ses cranciers206, ou encore la restructuration du capital. Ce systme trs
souple, mme sil est sous-utilis par rapport aux procdures de traitement des
entreprises dfaillantes, a pourtant connu un succs au terme de rsultats.
131/ Convaincu des bienfaits de linstitution, le pouvoir normatif a consacr trs
clairement celle-ci dans la loi du 26 juillet 2005, tout en conservant les principaux

203

Antichambre du rglement amiable souvent en pratique.


Un exemple classique de mandat ad hoc : face des difficults de trsorerie importantes, mais non
irrmdiables, une ngociation avec les principaux cranciers semble tre une opportunit pour remettre
lentreprise sur la bonne voie. Avec laide dun mandataire ad hoc, on runit ces partenaires autour dune table,
afin dtablir un plan dtalement (voire dannulation partielle) des dettes. Cette ngociation sera formalise par la
signature dun accord entre lentreprise et ses cranciers.
205
Aux termes de larticle 549 du Dahir du code de commerce Marocain. DCC sil apparat que les difficults de
lentreprise sont susceptible dtre aplanies grce lintervention dun tiers, mme de rduire les oppositions
ventuelles des partenaires habituels de lentreprise, le prsident du tribunal le dsigne en qualit de mandataire
spcial, il lui assigne une mission et un dlai pour laccomplir .
Aussi aprs analyse de la situation, sil apparat que les difficults de lentreprise, tenant un dialogue difficile
entre le chef dentreprise et ses cranciers, ne peuvent tre rsolues que grce lintervention dune personne
neutre, le prsident du tribunal peut procder la dsignation dun tiers en qualit de mandataire spcial, dans ce
cas le prsident du tribunal dfini prcisment la mission et lui fixe un dlai pour laccomplir.
206
Le mandataire ad hoc peut tenter dobtenir des mesures dtalements des dettes de la part des cranciers, il peut
notamment ngocier avec les diffrents organismes publics dont la mission est dviter les dfaillances
dentreprises, puisque ces organismes sont susceptibles de lui verser des fonds (CIRI ou CODEFI), ou alors de lui
accorder des mesures dchelonnement de leurs dettes (COCHEVE). Ces organismes peuvent aussi apporter un
appui au mandataire afin de dgager une solution de redressement collectif rassemblant les actionnaires, les
tablissements financiers et les principaux clients. V. Jean-Philippe HAEL Les techniques de renflouement des
entreprises en difficult .prf.P. DIDIER. Edition LITEC1981.Page 81 et suive.
204

Page 91

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

atouts de son rgime, savoir souplesse et confidentialit207. La loi de 2005 conforte


ce dispositif, en l'incluant dans un article spcifique du code de commerce, sans pour
autant en faire une procdure part entire, comme c'est le cas de la conciliation, qui
remplace le rglement amiable. Cependant, le mandat ad hoc peut ne pas aboutir et
dans ce cas-l il ne ralisera pas les rsultats escompts. Exemple de laffaire
Eurotunnel208.
132/ Considr par lauteur D. VOINOT comme un ami de la cour 209, le
mandataire ad hoc est dsign par le prsident du tribunal de commerce ou du
tribunal de grande instance et ceci la demande du reprsentant de lentreprise210.
Ds rception de la demande, le prsident du tribunal fait convoquer, par le greffier, le
reprsentant lgal de la personne morale ou le dbiteur personne physique pour
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

recueillir ses observations. La discussion nest pas publique.


Cette dsignation intervient dans le cadre dune procdure au sens o le juge est
sollicit pour dsigner un mandataire ad hoc. Il ne sagit pas dune procdure
spcialement organise, mme si on a pu constater une judiciarisation regrettable de
cette procdure.
133/ Il faut galement souligner doublement que la nomination dun mandataire
ad hoc par le prsident du tribunal de commerce, en application de larticle L611-3 du
code de commerce211, ne dispensait pas le dirigeant de procder la dclaration de
207

Notons ce point que la confidentialit peut tre leve la demande de lentreprise bnficiaire, Voir arrt de la
cour dappel de Paris, 2 avril 1999. Macorig-VENIER, bulletin Joly 1999,page 1084 et Lamy droit commercial,
prvention- procdure de conciliation, 2684-la confidentialit-,page 1176.
208
Un mandataire ad hoc avait t dsign par le Tribunal de Commerce de Paris, aux fins dessayer de rsoudre
les difficults rencontres par la socit anonyme Eurotunnel, dont les difficults rsultaient du fait quelle est
garante de la totalit des dettes financires dEurotunnel, au ct de seize autres entits de celui-ci ; mais un
jugement de cette mme juridiction en date du 2 aot 2006 vient prciser que le mandat ad hoc na pas eu les
effets escompts, quil avait t cltur et que cest pour cela quelle demande louverture dune procdure de
sauvegarde
Le dirigeant, Monsieur Jacques GOUNON, modifie sa demande puisquil estime que seule louverture dune
procdure de sauvegarde et la mise en uvre dun plan de restructuration financire et conomique dans ce cadre
permettront dassurer la prennit de lentreprise. Voir bulletin n176 et 177, recueil Dalloz 2006, page 2329.et le
site : www.courdecassation.fr.
209
D. VOINOT Le droit conomique des entreprises en difficult , dition LGDJ 2007.page 102.
Ami de la cour, le mandataire est aussi lami de lentreprise puisque dans le cadre dune procdure
danticipation de la dfaillance, son intervention vise surtout faciliter ladoption dune solution permettant
lentreprise de sortir, si possible, des difficults.
210
Dans lhypothse dune inertie de la part des organes comptents et par analogie au systme de nomination de
ladministrateur provisoire, un actionnaire ou un groupe dactionnaires peut valablement formuler une demande
de nomination dun mandataire ad hoc, tant que cette procdure nentraine pas le dessaisissement du dirigeant et
par voie de consquence la demande devra tre faite par la voie contentieuse, voie de rfr. Voir jugement du
tribunal de commerce de paris ; 13 juillet 1984.gazette du palais ; 13 septembre 1984, page 542.
En droit marocain, le mandataire ad hoc peut tre saisi doffice par le prsident du tribunal.
211
Ce mme article a rpar une omission quand il prcise les rgles qui organisent la comptence dattribution,
savoir le tribunal de commerce si le dbiteur exerce une activit commerciale ou artisanale et le tribunal de grande

Page 92

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

la cessation des paiements, lorsque ses conditions sont runies, ni dtre sanctionn
pour ne pas y avoir procd 212.
A travers Lordonnance du 18 dcembre 2008, le mandat ad hoc na connu que
quelques changements mineurs. Il est permis, dsormais aux dbiteurs, de soumettre
au tribunal le nom du mandataire ad hoc dont ils souhaitent la dsignation213. Cet
article rpare une omission en prcisant la comptence dattribution des juridictions.
Ces sages mesures rpondent aux attentes de tous les praticiens en la matire qui
considrent que cette innovation rsultant de la pratique 214 accentue le
caractre volontariste de la dmarche du dirigeant qui sollicite une aide 215.
134/ Le prsident du tribunal fixe la mission du mandataire ad hoc 216, celle-ci
devrait consister en un rapprochement du dbiteur et des cranciers afin de parvenir
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

un accord, mais son intervention peut avoir un autre objet, comme par exemple,
prparer une liquidation amiable si lentreprise apparat dores et dj condamne.
En revanche, il na pas en principe217pour mission de reprsenter lentreprise
en justice, comme cela peut tre le cas lorsque, dans une procdure de liquidation

instance dans les autres cas. La revue des ides, droit et procdures. Le nouveau droit des entreprises en
difficult . Philippe-Roussel GALLE. N3.mai-juin 2009, page 133.
212
Arrt du 10 mai 2005, chambre commerciale, conomique et financire de la cour de cassation. En application
des dispositions des articles L. 625-5 et L. 625-8 du Code de commerce, le dirigeant d'une personne morale en
redressement judiciaire, encourt la faillite personnelle ou l'interdiction de grer, s'il a omis de dclarer l'tat de
cessation des paiements de la personne morale dans un dlai de quinze jours. En l'espce, reprochant au jugement
du tribunal d'avoir prononc son encontre une interdiction de diriger, grer, administrer ou contrler directement
ou indirectement toute entreprise commerciale, artisanale et toute personne morale pour une dure de 12 ans, pour
avoir dclar tardivement la cessation des paiements des socits AG Bton et Bton de Provence dont il tait le
grant, M.X. a form un pourvoi en cassation. Pour sa dfense, M. X. arguait, que la gestion de ces entreprises
tait assure par un mandataire ad hoc et non par lui. : Bulletin rapide de droit des affaires (BRDA), 2005, n 11/
05, 15 juin, 10, p. 5
Labsence de ltat de cessation des paiements constitue la condition sine qua none pour pouvoir demander la
dsignation dun mandataire ad hoc. Une absence qui peut avoir pour origine, (le maintien dun concours,
labstention dun crancier, engagement solidaire des actionnaires pour faire face aux besoins financiers de leur
socit). Se sont les seules cas possibles et ouverts en faveur du dbiteur, les autres solutions restes inadmissibles.
Voir arrt de laffaire BAC, tribunal de commerce de Paris, 19 octobre 1992.et arrt de cassation, ch.com 26 juin
1990.Paul LE CANNU, et Xavier LE ROUX Entreprises en difficult : prvention, redressement, liquidation ,
dition Joly GLN 1994, page 811.
213
Article L611-3 et R611-18 alina 3. Le dbiteur peut proposer le nom dun mandataire la dsignation du
prsident du tribunal.
214
Rohart. MESSAGER Lamlioration de la prvention . Gazette du palais, procdures collectives.6-7 mars
2009.page 5.
215
Ch. DELATTRE Prvention : amlioration de la conciliation . Revue des procdures collectives.2009. Page
37, n1.
216
En droit marocain, Le texte ne dtermine ni la nature de la difficult, ni le dlai impartir au mandataire charg
de la rsoudre, ni la nature de la mission du mandataire.
217
un arrt de la cour de cassation chambre commerciale, du 7 novembre 2006, n du pourvoi 05-14-712,viole les
dispositions de larticle L210-9 et L227-6 du code de commerce qui relve que la grante dune socit place
sous contrle judiciaire na pas perdu sa qualit de dirigeante de droit par le seul effet de la dcision, et quelle
tait seule habilite reprsenter la socit, alors que la dsignation dun mandataire ad hoc pour suppler la

Page 93

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

judiciaire prononce lencontre dune personne morale, il est ncessaire de dsigner


un mandataire au lieu et place des dirigeants.
135/ Le mandat ad hoc ne saccompagne daucun dessaisissement du dbiteur
ou du dirigeant, lequel conserve lintgralit de ses pouvoirs conomiques et
juridiques ; cest ce qui distingue cette formule de ladministration provisoire. Le
mandataire dsign assure un appui laction du dbiteur, spcialement dans le
domaine financier, en conduisant un processus de ngociation avec les principaux
cranciers, mais cest le dbiteur qui conclura laccord avec ces derniers218.
La doctrine dominante considrait que devait tre respecte une obligation de
confidentialit, justifie par la discrtion ncessaire qui doit tre garde sur la
situation de l'entreprise concerne et qui doit entourer galement les ventuelles
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

ngociations entre dirigeants, actionnaires, cranciers et garants de celle-ci 219.


Toutefois, l'obligation de confidentialit dgage par la Cour de Paris est selon
celle-ci relative et peut, par consquent, tre leve la demande de l'entreprise
bnficiaire de la rgle.
Au-del de l'intrt de l'entreprise, l'intrt collectif des cranciers que
reprsente le reprsentant des cranciers, constitue galement un intrt lgitime la
leve de la confidentialit220.
136/ En fait, lchec de la mission conduira le mandataire rendre compte au
prsident. Au demeurant, la mission peut comporter lobligation de rendre compte de
son excution intervalles rguliers, notamment un mois aprs lentre en fonction221.
On reproche au code de commerce franais de traiter les effets de conciliation sur la
procdure dalerte. Le texte stipule que louverture de la conciliation entraine
automatiquement la fermeture de la procdure dalerte. Cependant, aucune
disposition nest prvue pour le mandat ad hoc. Il nexiste donc pas de paralllisme de
forme.

carence de la dirigeante frappe de la faillite personnelle, impliquait une mission ventuelle de reprsentation
lgale de la socit. V. D. VOINOT, op cite Lanticipation par la rengociation , page.106.
218
A. LIENHARD Procdures collectives, accord amiable , 4me dition Delmas 2011, page 21.
219
F. PEROCHON et R. BONHOMME-JUAN, Entreprises en difficult, Instruments de crdit et de paiement ,
e
LGDJ, 4 d., n 49).
220
Francine MACORIG-VENIER Prvention et rglement amiable : application de l'obligation de secret au
mandat ad hoc , RTD Com. Editions Dalloz 2012, 2000 p. 714.
221
Une enqute faite par la confrence gnrale des tribunaux de commerce, fait apparatre que chaque anne prs
de 1000 mandataire ad hoc sont dsigns, et que prs de la moiti dentre eux russissent.
De mme que la crise financire a augment le nombre des missions : 376 mandats ad hoc pour les tribunaux de
Paris, Bobigny et Crteil, de fvrier 2009 2010.idem.

Page 94

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

137/ On peut noter galement, que cette cration prtorienne222 du mandat ad


hoc peut servir de pralable obligatoire pour louverture dune procdure de
sauvegarde223.
Selon certains auteurs comme CAVIGLIOLI, il sagit de faire du mandat ad hoc
un tronc commun 224, aux procdures danticipation de la dfaillance des
entreprises.
Parmi les illustrations judiciaires qui confirment cette ventualit, on trouve
laffaire juge par le tribunal de commerce de Bobigny, qui a donn la possibilit au
dbiteur de pouvoir bnficier dune procdure de sauvegarde ; puisquil a pu obtenir
durant cette phase de ngociation amiable, un accord avec ses principaux cranciers
et quil est en mesure dimposer ce mme accord aux cranciers rcalcitrants, dits
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

cranciers rsiduels , suite lacceptation douverture dun plan de sauvegarde.

Paragraphe 5 : Le droulement de la procdure de


conciliation
La conciliation que lon prsente parfois comme hritire de la suspension provisoire
des poursuites 225.
A. Gnralits
138/ Le lgislateur franais a voulu favoriser la ngociation entre les
entreprises en difficult et leurs principaux cranciers ou contractants habituels , y
compris les administrations (fiscales et de prvoyance sociale).
Avec la loi du 26 juillet 2005, elle-mme retouche par lordonnance du 18
dcembre 2008, le rglement amiable disparait du code de commerce226, pour tre
substitu par une procdure dite de conciliation, Article 611-4 du code de commerce.

222

Car elle constitue une pure cration des juridictions consulaires, Voir arrt cass.com, 18 octobre 1950, elle tait
luvre des grands tribunaux comme Paris, Marseille et sest tendue rcemment des tribunaux de moins grande
taille. Voir Y. GUYON. RTD com.1972. Page 644.
223
Tribunal de commerce de Bobigny 30 janvier 2006.le tribunal a accept daccorder cette possibilit au dbiteur,
car il a constat que laccord a bien t respect. La mme attitude est adopte par le tribunal de Pontoise, le 09
janvier 2006. Voir Le droit conomique des entreprises en difficult de D. VOINOT, op cite.
224
C.CAVIGLIOLI, C.LEGUEVAQUAIS Aperu de la procdure de sauvegarde lusage du chef
dentreprise LPA, 17 fvrier 2006, n35, page 22.
225
MARC BIROBENT avocat au barreau de Paris.
226
Ne peut plus tre sollicit un rglement amiable, lorsque la nouvelle procdure fait suite la rsolution dun
plan aprs constat de la cessation de paiement, il ny a plus de chance de parvenir au rglement amiable avec les
cranciers. Voir arrt cass.com 20 octobre 2009, JCP 2010, n1, 1011, par Philippe PETEL.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Cette loi a modifi sensiblement les dispositions prcdentes via lapport de plusieurs
innovations audacieuses, afin dencourager les dbiteurs y recourir et les cranciers
y participer.
La conciliation dite pice maitresse 227 du sauvetage des entreprises en
difficult est une procdure double caractres, prventif et contractuel. Ce qui
signifie quaucun plan ne sera impos aux cranciers et que nullement le dbiteur
sera dpourvu de son pouvoir de gestion. Dans lesprit du lgislateur de 2005, cest
une ultime chance offerte aux acteurs de lentreprise en difficult, de trouver une
solution consensuelle avant lentre dans le trou-noir du redressement judiciaire.
139/ Son objet est de proposer toute entreprise qui ne se trouve pas en tat
de cessation des paiements, ou en ltant depuis moins de 45 jours228 et qui
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prouvent des difficults juridiques (contentieux avec un tiers-litiges entre associs),


conomiques (tout ce qui peut perturber lactivit de lentreprise : grve, incendie des
locaux) ou financires (rupture du crdit-retardement des rentres) avres ou
prvisibles229, de pouvoir profiter dune procdure de conciliation sous les auspices
dun conciliateur afin de favoriser le redressement amiable de lentreprise toujours
viable et saine 230 et viter son dpt de bilan.
227

A. LIENHARD Procdures collectives, accord amiable , 4me dition Delmas 2011, page 44.
Ce dlai de 45 jours permet au dbiteur davoir plus de temps pour mditer sur le choix faire afin de
prenniser son entreprise. selon larticle 631-4 du code de commerce, le dbiteur est oblig de dposer son bilan,
dans un dlai de 45 jours, quand il se trouve dans un tat de cessation de paiement, sauf si durant cette priode, il a
opt pour dclencher la procdure de conciliation. Le dbiteur ne doit pas attendre la cessation de paiement pour
demander la conciliation au risque sinon de sexposer lassignation dun crancier en vue dobtenir louverture
de la procdure de traitement de la dfaillance dentreprise. Il y a donc une comptition entre les procdures
(conciliation/ redressement), mais aussi entre les intresss (dbiteur/ crancier).
Il est noter ce propos que, la facult pour le dbiteur dobtenir la suspension provisoire des poursuites
dclenche par ses cranciers nest plus valable avec la nouvelle loi.
Certains auteurs arrivent dire, comme cest le cas de F. XAVIER LUCAS que la volont du lgislateur tend
pallier les limites de la notion couperet de la cessation des paiements qui se voulait lalpha et lOmega des
procdures collectives sous lempire de la loi du 25 janvier 1985 et que permettre une conciliation dans cette
priode constituera un (acclrateur de particules) entre les principaux acteurs de lentreprise ,
Plus de dtail, Cfr. La rforme des procdures collectives, la loi de sauvegarde article par article . Edition
LGDJ. Page 20 et suiv.
229
La notion de difficult avre peut tre reconnue, car il sagissait dindices mesurs et constats. Exemple de
limpact du non-recouvrement dune crance sur la trsorerie du dbiteur. Cependant les difficults prvisibles
supposent un certain nombre de prvisions et limpact de ces indices, dans un futur proche ou long terme, sur la
situation financire du dbiteur. Exemple : la ncessit de pronostiquer si les difficults dun client important
peuvent influencer sur sa capacit de paiement et les consquences dun ventuel non paiement de sa dette
chance sur la trsorerie de lentreprise, menace continuellement par les hauts et les bas de son client.
Selon certains auteurs, un an est considr comme un dlai raisonnable pour cerner un peu le mot prvisible .
Voir dans ce sens, Andr JACQUEMONT La future procdure de conciliation : une attractivit nouvelle pour
les entreprises en difficult et ses cranciers Revue des Procdures Collectives 2004, n6, page 290. Et A.
LIENHARD, idem, page 47.
230
Dsormais, peut recourir la conciliation toute personne physique exerant une activit professionnelle
indpendante y compris une profession librale. Cest une importante innovation de la loi 2005. Ainsi que
lentrepreneur individuel responsabilit limite EIRL, innovation grandissante de lordonnance du 9 dcembre
2010.
228

Page 96

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

La gnralit de la formule, employe par le lgislateur, nous emmne dire


que la liste des faits, justifiants la demande, englobe des difficults toutes catgories
confondues ; par exemple (insuffisance du fond de roulement, rupture dun contrat de
concession, perte dun client important, entre dans le march dun nouveau
concurrent potentiel).
140/ Une autre situation est envisageable, elle concerne lhypothse o le
prsident du tribunal soit en mme temps saisi, lintrieur du dlai de 45 jours ;
dune demande douverture de la conciliation par le dbiteur et dune demande
douverture de la procdure de redressement par le crancier ou le ministre public.
On ne doit pas se leurrer par cette chronologie et considrer que cest lamiable
qui sera privilgi sur les procdures collectives, car selon la jurisprudence 231, le
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

tribunal doit surseoir statuer et attendre la dcision du prsident. Cependant, si


pendant que le prsident statue sur les deux demandes, le dlai de 45 jours sest
coul, le prsident naura pas dautre choix que douvrir le redressement judiciaire.
141/ Cette procdure gracieuse constitue une bouffe doxygne pour les
dbiteurs qui se trouvent en tat de cessation de paiement et qui auront toujours cette
possibilit de bnficier dun redressement amiable. Ils disposent dun dlai de six
mois et demi (prcisment 45 jours de la cessation des paiements plus 5 mois de la
procdure de conciliation) pour rgulariser leur situation. Sinon et dans le cas
contraire, ils se trouveront immdiatement confronts un redressement judiciaire,
avec toutes les consquences dplorables qui en dcoulent. Exemple : risque de
fuite des fournisseurs, dgradation de la notation bancaire, dmotivation du
personnel, perte des marchs publics... .
Selon le droit communautaire, le passage oblig de la procdure de
sauvegarde financire acclre par une procdure de conciliation en cours ne
confre pas cette dernire de faire partie au champ dapplication du rglement
communautaire 1346-2000.
Si on fait rfrence la rponse ministrielle du 1er mai 2007232, on sapercevra
que la conciliation et le mandat ad hoc ne peuvent pas figurer parmi les procdures
dinsolvabilit, car ils sont des procdures prventives, et non pas curatives ou
collectives, ce sont des procdures dites de pr-insolvabilit.
231

Arrt cour dappel de Toulouse, 10 mai 2007, JCP E 2008,1643.V. galement, P.M LE CORRE Droit et
pratiques des procdures collectives , selon cet auteur les procdures collectives doivent primer car cest lordre
public qui est en jeu et classe dans un deuxime rang le bnfice de la prvention concerte.
232
Question n120292. JO 13mars 2007. Page 2579.

Page 97

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Cependant cette exclusion des procdures prventives a suscit bien des


dbats. Des dolances se sont multiplies afin de prendre en compte les procdures
de nature prventive.
Il a t propos donc, lorsquune conciliation a t dclenche dans un
contexte transfrontalier, ce qui suit :
Tant quune procdure de pr-insolvabilit est en cours dans un Etat
membre, aucune procdure dinsolvabilit ne peut tre ouverte titre principal ou
secondaire dans un autre Etat membre 233.
Tout en assurant une confidentialit de louverture de cette procdure de prinsolvabilit. Cette innovation va correspondre aux dispositions du code de commerce
dans son article L631-5 et L640-5.
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

Lorsquil ny a pas de procdure de conciliation en cours, le tribunal peut


galement se saisir doffice, ou tre saisi sur requte du ministre public aux fins
douverture de la procdure de redressement ou de liquidation judiciaire .
B. Particularits
1. Les participants la procdure de conciliation
1.1 Dirigeant de lentreprise

142/ Pour le dbiteur ou le reprsentant lgal de la personne morale, la


demande de conciliation est facultative, il nest pas oblig dy recourir. Cependant, il
pourra engager sa responsabilit, notamment au cas o il se trouverait dans un tat
de cessation de paiement depuis plus de 45 jours. Il sera condamn pour la nondclaration de la cessation des paiements dans le dlai.
Ne seront pas prises en considration les mesures de redressement envisageables
ultrieurement avec les cranciers, si le dirigeant na pas respect ce dlai butoir 234.
Durant cette procdure, le dirigeant conserve ses pouvoirs et ses obligations, il est
tenu de collaborer entirement avec le prsident du tribunal et le conciliateur pour leur
fournir toutes les informations dont ils auront besoin.

233

Propositions insrer dans larticle 3 du rglement communautaire 1346-2000.


Arrt Cour de Cassation, 8 octobre 1996, bulletin civil. IV, revue juridique du droit des affaires RJDA 1997,
n1.page 198.
234

Page 98

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

1.2 Prsident du tribunal

143/ Ds rception de la demande, le prsident convoque, via son greffier, le


reprsentant lgal de la personne morale ou le dbiteur personne physique pour
recueillir ses explications.
Le prsident peut soit ouvrir la conciliation, soit rejeter la demande et refuser de
proroger la dure de la mission du conciliateur. Dans ce dernier cas, le dbiteur peut
interjeter appel235, dans un dlai de 10 jours compter de la notification de la dcision
; il sera soumis aux rgles applicables en matire gracieuse devant le tribunal de
grande instance.
Selon une jurisprudence rcente, le prsident du tribunal de commerce ne

tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

pourra jamais ouvrir une procdure de conciliation une socit et puis tendre
ultrieurement cette mme procdure une autre socit du mme groupe236.
Si le prsident accepte douvrir la conciliation, il dispose de trois sources dinformation
pour apprcier la situation du dbiteur :
Tout dabord, le dirigeant de lentreprise doit remettre au prsident tous les
documents ncessaires la clarification de sa situation conomique et financire.
Le prsident est habilit, nonobstant toute disposition lgislative ou
rglementaire contraire, obtenir communication de toutes les informations qui lui
sont utiles auprs des administrations et des tiers.
Il peut enfin charger un expert237 de son choix pour tablir un rapport sur la
situation de ladite entreprise. Notons ce point, que le prsident du tribunal ne
pourra, dsormais et ce aprs lordonnance du 18 dcembre 2008, dsigner un expert

235

Le droit lappel peut tre exerc galement en cas dune dcision ouvrant la procdure de conciliation, il sagit
du cas des cranciers qui nont pas particip cette dcision douverture. Ils peuvent dsormais former une tierce
opposition, ou bien contre la conciliation et contre le dlai de grce une fois il est obtenu.
Le crancier contestataire ne peut pas faire un appel contre la dcision octroyant des dlais de paiement sous
condition de prouver son intrt agir. Par exemple : existence des manuvres dilatoires de la part du dbiteur,
qui a donn des informations inexactes sur la situation financire de lentreprise aux premiers juges, ou en cas o
le conciliateur navait pas tent la conciliation. Voir, arrt C.A de Douai 27 mars 2007, Socit SA Ziegler c/
URSSAF de la cte dor. V. Revue des procdures collectives. Juillet-aot,-septembre 2008, page 31. et A.
LIENHARD, option cite conciliation , 21.32, page 50.
Encore plus, le ministre publique jouit de la mme opportunit de faire appel, la dcision octroyant le bnfice
de la conciliation, et cela notamment en cas de constatation dun ventuel non-respect du dlai de 3 mois dit de
latence qui doit sparer deux conciliations.car la rforme de 2008 a limit lintervalle entre les deux procdure,
qui a pass de 12 mois 3 mois, faisant application de ladage juridique conciliation sur conciliation ne vaut .
236
Sur le refus de lextension de la procdure en matire de conciliation.CA. Rennes 3me ch.com, 18 octobre
2011. N11/ 02954.V. Jean Pierre LEGROS socit en difficult . conciliation.68. Revue droit des socits.
Avril 2012.n4.page 34 et suiv.
237
Le prsident peut arrter la rmunration de lexpert quil nommait, et non pas la rmunration de la socit
daudit quil adjoint, arrt cass.2me cham civ 12 mars 1997. Lamy droit commercial, n2703, page 1181.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

quaprs sa dcision douvrir la conciliation. Le recours une telle mesure nest plus
possible tout moment de la procdure de conciliation.
144/ Le prsident ouvre la procdure et dsigne un conciliateur pour une dure
maximale de 5 mois, dtermine sa mission, lui fixe les conditions de rmunration. A
noter galement que la loi prvoit la notification de louverture de la conciliation aux
dbiteurs par lettre recommande. Mais les chefs des entreprises ouvrent rarement
leurs courriers eux-mmes. Pour pallier ce dfaut pratique de la loi, les greffes
remettent en mains propres la notification.
145/ Notons galement les faits justifiants la violation de la rgle de
confidentialit, rendant ainsi la dcision douverture de la conciliation communicable
aussi bien au ministre public quaux commissaires aux comptes.
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

Lorsque le dbiteur est soumis au control lgal des comptes ou, lorsque le dbiteur
exerce une profession librale soumise un statut lgislatif ou rglementaire, la
dcision douverture de la conciliation pourra mme tre communique au prfet qui,
son tour, doit informer le CODEFI238.
Selon un arrt de la cour dappel de Paris, si au cours de la procdure de conciliation,
il sest avr au prsident du tribunal que lassociation dun autre crancier favorisera
le redressement de lentreprise, sa sauvegarde, ainsi que le rglement de lensemble
de ses dettes, il le fera, en tenant compte des dispositions des articles L-611-7 et
R611-35 du code de commerce 239.
1.3 Le comit dentreprise

146/ Il sagit dans ce cas, de lobligation qui pse sur les paules des
dirigeants. Ces derniers seront tents dinformer et de consulter le comit

238

Le prsident du Tribunal dispose ainsi dun pouvoir important en matire dinformation et surtout
dinvestigation, selon les dispositions de larticle 17 du D. 28.12.2005. Mais il doit en user avec parcimonie
puisque la mise en danger du caractre confidentiel de la procdure est relle. En plus, la confidentialit nest pas
absolue, les questionnaires adresss aux tablissements bancaires et financiers peuvent faire lobjet dune certaine
publicit ou dalerte des tiers sur la situation de lentreprise (Cour dAppel de Paris, 2 avril 1999),
www.courdecassation.fr
Le caractre confidentiel L. 611-15 c.com de la procdure de conciliation, est une innovation majeure de la loi,
puisque pour lancienne procdure de rglement amiable, la loi de 1994 lui avait donn un aspect plus judiciaire,
tel que le rvle un arrt de la cour dappel de Rennes du 27 mars 1990, le rglement amiable des difficults des
entreprises , Nicolas DEPOIX-ROBAIN, dition Septentrion, page 531. Alors que la loi de 2005 rtabli un
caractre contractuel et sanctionne le manquement lobligation de confidentialit sur le terrain de la
responsabilit civile, par loctroi de dommages et intrts si la violation de lobligation est source de prjudice
pour le dbiteur, (exemple : perte de confiance des fournisseurs).
239
Arrt cour dappel de Paris, 1 juin 2007, n06/ 20715 revue des proc coll., juillet-aot-septembre 2008 Les
attributions du prsident . Page 32, note Ch. DELATTRE. La crancire opposante ne peut mettre en doute la
rgularit de la procdure conteste, au regard des objectifs poursuivis.

Page 100

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

dentreprise240. Selon larticle 432-1 du code de travail, le comit dentreprise est


obligatoirement inform et consult sur les questions intressant lorganisation, la
gestion et la marche gnrale de lentreprise .
La majorit de la doctrine raffirme cette ide. Il y en a ceux qui la considrent
comme indispensable et ne peut tre carte sous aucun prtexte, cest la position
des professeurs RIPERT et ROBLOT241. Dautres auteurs sont alls jusqu
considrer que le dfaut dinformation peut donner lieu des mesures coercitives, il
sagit dun dlit dentrave. Pis encore, la consultation doit avoir lieu avant mme le
dpt de la demande, avis des professeurs, Paul le CANNU et Michelle JEANTIN242.
Autre position envisageable est celle du professeur Y. GUYON, qui considre
que lavertissement du comit dentreprise est facultatif au cours des pourparlers, et
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

quil devient obligatoire si le plan a un caractre dfinitif car, dans ce cas-l, cest la
marche gnrale de lentreprise qui sera en jeu. Lide sur laquelle repose cette
obligation, cest dviter que le personnel dentreprise ne soit soumis aux effets
funestes des rumeurs et des prjugs incontrls.
1.4. Lexpert

147/ Selon larticle 611-6, al 2, du code de commerce243, le prsident peut


charger un expert de son choix pour tablir un rapport sur la situation de lentreprise,
et les rsultats de son expertise sont communiqus au conciliateur par le prsident du
tribunal.
Selon un arrt de jurisprudence, la nomination dun expert, dans le cadre dune
procdure de conciliation, relve de la comptence exclusive du prsident du tribunal,
et donc toute dsignation dexpert intervenue, avant la dcision douverture de la
procdure pour clairer le prsident, sera dclare irrecevable244.

240

Par analogie, la mme attitude doit tre adopte envers les tablissements de crdit et les entreprises
dinvestissement. Le reprsentant lgal de la banque doit consulter la commission pour que cette dernire
prsentera son avis qui peut tre soit favorable soit dfavorable. Voir, loi 25 juin 1999 relative lpargne et la
scurit financire, et le dcret de 26 dcembre 2000.
241
Lamy droit commercial Entreprises en difficult : prvention-procdure de conciliation . n2382.
242
Idem.
243
Modifi par larticle 611-7 al 2, de lord 2008.
244
Arrt Tribunal de commerce de Nanterre 17 mai 1990, la gazette du palais, 1991,1 som. Page 318.

Page 101

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

1.5. Les cranciers

148/ Lavnement de loi de sauvegarde a confort la position des cranciers245.


Ils ne sont pas obligs de participer laccord de conciliation, de faire des
concessions, ou jeter les bases dune ultime concertation, ils peuvent refuser en bloc
les termes de laccord. Dsormais, les cranciers sont plus laise, car la mesure
pnalisante et coercitive qui tait prononce leur gard a t supprime. Ils peuvent
dclencher une poursuite individuelle246.
Quant au dbiteur, il dispose dune possibilit de demander un dlai de
grce247, en application de larticle 1244-1 1244-3 du code civil248, qui confre au

tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

245

En ralit le dbiteur est libre dinviter un crancier la table des ngociations, et les cranciers peuvent
discrtion dcider dy participer ou non, ces derniers peuvent aussi librement dterminer ltendue de leur
contribution en y intgrant tout ou partie de leurs crances. Selon Reinhard DAMMAN, avocat : le lgislateur
recherche un remde permettant de faire face un crancier trs agressif, qui ne souhaiterait pas sasseoir la
table des ngociations dans le cadre dune conciliation, larticle 1244, a justement t conu comme une sorte
dantidote. Nous sommes face un crancier qui souhaite instaurer une position de force pour contraindre des
dbiteurs lui rserver une solution drogatoire.
Colloque de la confrence gnrale des juges consulaires de France : table ronde Lordonnance de 18 dcembre
et les autres nouveaux outils . Paris 14 septembre 2009.
246
Si au cours de la procdure de conciliation, le dbiteur est poursuivi par le crancier, le juge peut en opportunit
dcider daccorder de dlais de paiement, V. Arrt C.A de Paris, 14me cham, 6 juillet 2007, n07/ 02611. dans
cette espce, le 9octobre 2006, le prsident du tribunal de commerce a ordonn louverture dune procdure de
conciliation, il a dsign un conciliateur pour une dure de 3 mois pour ngocier le montant du loyer et les dettes
des fournisseurs, opposant un bailleur son locataire, le 9 novembre 2006, le bailleur dlivrait un commandement
de librer les lieux. Le locataire, excipant la procdure de conciliation en cours, saisissait le juge de lexcution
pour obtenir la suspension de la procdure dexpulsion et pour chelonner la dette locative, sachant que le
conciliateur a attest quil y a une restauration trs progressive de la trsorerie de la socit locataire, et cela
dmontre que la conciliation peut tre juteuse. SNCAEMc Valery radot, jurisdata, n2007-340107. Revue des
procdures collectives, juillet-aot-septembre 2008, page 29, note CH. Delattre.
247
Avant de statuer sur la demande du dbiteur, le prsident du tribunal est tenu de prendre en compte certaines
situations pour ne pas mettre en pril le succs des ngociations engages. Par exemple, il doit vrifier les
lments comptables prvisionnels, les apports financiers supplmentaires, des efforts de restructuration de
lentreprise. V, arrt. C.A de Paris, 14 me ch. sect. A 23 juin 2004. n04/ 00846, URSSAF de paris c/ socit
Pinot Elyses. Lamy droit commercial, op, cite. Page 1188.
248
Pour les crances qui nont pas fait lobjet dun accord amiable, le juge peut dans la limite de deux ans, reporter
ou chelonner les paiements des sommes dues, V. arrt Cassa.Com, 13 octobre 1998 n96-16.577, bull, civ
IV.n235, page 196.revue Lamy droit des affaires 1998, n11.
Les cranciers dans ce cas l, ne peuvent plus faire recours la dcision lui imposant des dlais ; c'est--dire ;
lordonnance du juge de rfr, V. Arrt C.A Douai, 2me cham, 27 mars 2007JCP E 2008,1433.
Cette mesure vise imposer une discipline aux cranciers non participants laccord amiable, son application
stend mme pour les cranciers qui ont dclench lappel avant louverture de la procdure de conciliation, V.
arrt C.A Versailles, 19 octobre 2006, revue des procdures collectives 2007,page 37,crit par Philipe ROUSSEL
DE GALLE.
La poursuite engage par le crancier contre le dbiteur, avant le jugement douverture de la conciliation donne
lieu un sursis statuer par le tribunal saisi de la poursuite, jusqu obtention dun jugement statuant sur les dlais
imposs au crancier poursuivant par la juridiction ayant ouvert la conciliation. les magistrats de la cour dappel
de Versailles nexigent pas que les poursuites soient engages avant ou aprs louverture de la conciliation, car il
suffit quelles soient en cours pendant la procdure de conciliation.et donc selon cet arrt laction de la socit
dbitrice engage avant louverture de procdure de la conciliation ne va pas emboiter la demande des dlais de
grce ou de paiement.
La finalit des dlais de grce prvus par le code civil, est dviter que les poursuites dclenches par les
cranciers nengendre un chec de la conclusion dun accord amiable.et larticle 611-35 nexige aucune condition
quant la date de dclenchement des poursuites des cranciers. V arrt C.A Versailles 19 octobre 2006, n06/
011788 ? Socit SA Fortis c/ socit ROBO. Revue des procdures collectives, juillet-aot-septembre 2008, page
30, note CH.D.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

dbiteur une marge pour ragir contre les mises en garde, les demandes de son
crancier249. Ce dernier se voit imposer un dlai pour pouvoir tre dsintress250. un
arrt de la cour dappel exige que cette mesure ne sapplique quen cas o le
crancier a procd dores et dj une mise en demeure, car une simple poursuite
qui a engendr le refus de faire de nouvelles avances de la part du dbiteur, ne donne
pas lieu lapplication des deux articles sus mentionns251.
149/ Ils bnficient dun privilge particulier introduit par la loi de sauvegarde :
les apports financiers quils consentent dans le cas o ils acceptent de conclure un
accord amiable leur confrent une position privilgie par rapport aux autres acteurs
de la conciliation, notamment dans lhypothse de louverture dune procdure
collective lencontre du dbiteur, malgr lexistence pralable dun tel accord
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

amiable.
Selon lauteur A. LIENHARD, la conciliation nest pas une procdure
collective qui regroupe tous les cranciers pour les soumettre ses rgles
obligatoires, le lgislateur na pas prvu ici de regrouper les principaux cranciers en
comits catgoriels 252.
150/ Cependant, la ralit des choses nous emmne dire, quil est judicieux
pour les cranciers daccueillir favorablement les propositions du dbiteur, car il y a
une chance quils soient pays mme partiellement, cest dire sur une partie de leur
crance, mieux que de se trouver la merci des rgles contraignantes dordre public.
Au cas o un accord serait adopt, chaque crancier ne peut sengager quen
son nom. Par exemple, une banque ne peut signer laccord au lieu et place de
Pour certaines juridictions, la solution est tout fait diffrente, notamment lorsquune poursuite ft dclenche la
veille de louverture de la conciliation. V, arrt C.A de Pau, 17 janvier 2008. Cette juridiction a jug le contraire,
car de nouveaux dlais ne peuvent tre accords au dbiteur. En lespce, il sagit dun litige opposant un salari
son ancien employeur nonobstant la proposition transactionnelle entreprise par la dsignation dun mandataire ad
hoc. Le crancier dlivrait un commandement aux fins de saisie-vente, puis une conciliation a t ouverte juste
aprs, via laquelle le dbiteur exige des dlais de paiement sur fondement de larticle 1244-1.
Selon la cour, le commandement ne peut tre ananti, car cette conciliation vise obtenir un report dexigibilit de
la crance. Idem, page 31, SAOS c/ M.C.A.LIENHARD, op, cit, page 57.
249
Quand le dbiteur est poursuivi par un crancier, mais aussi quand il est simplement mis en demeure. c. com.
article L611-6.plus de dtails. V. Th MONTHERAN la rforme de la prvention des difficults .dition 2009,
page 639.
250
La jurisprudence a admis que ces dlais de grce pouvaient sappliquer aux (crances fiscales);V. cass, soc, 16
juin 1998. Andr JACQUEMONT droit des entreprises en difficult, dition Litec, 2011, page 77.
la cour de cassation a rejet le pourvoi form par le receveur des impts et le trsorier payeur gnral, en relevant
que larticle L 611-4 du code de commerce ne fait pas de distinction entre les diffrentes nature de crances, et par
voie de consquence, ladministration fiscale est soumise la suspension provisoire des poursuites pouvant tre
dcide par le tribunal. La mme solution t adopte pour la crance dune caisse de congs pays ;(crances
salariales). V arrt C.A de Douai 2me cham, 25 juillet 2000, ou celle dune caisse de retraite (crance sociale),
C.A de Paris 14me ch., section A, 1er juin 2005, n05/ 00592.Lamy droit commercial, page 1189.2726.
251
C.A. dOrlans, 22 fvrier 2007, BICC 2007, n1107.Alain LIENHARD, op, cite, page 56.
252
Op cite. Page 53.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

lensemble des tablissements de crdit, dont elle assure seulement la reprsentation,


en tant que chef de file dun pool bancaire253.
Peuvent galement participer la conciliation, et cest une innovation de la loi
de sauvegarde de 2005, les cranciers publics qui seront amens consentir des
remises de dettes, cession de rang de privilge ou dhypothque, ou des abandons de
ces surets254.
Mais quid du sort des garants et coobligs ?
Une personne ayant consenti une suret en garantie du paiement dun tiers, est
considre comme quelquun qui paye la place du dbiteur principal quand ce
dernier est incapable de dsintresser ses cranciers et que son entreprise connait un
ralentissement de son activit conomique.
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

Les cranciers peuvent tre amens recourir contre ces personnes pour obtenir le
paiement.
La loi parle des personnes coobliges ou ayant consenti une suret personnelle
(caution), ou ayant affect ou cd un bien en garantie (garant).
La publication de lordonnance portant rforme du droit des entreprises en difficult
255

na pas nglig le sort des garants des engagements de lentreprise qui sont dans

la plupart des cas des proches du dbiteur.


Le sort des surets est diffrent selon ltape de la procdure o le dirigeant se
positionne :
- Durant la conciliation : le dirigeant peut tre poursuivi personnellement par
ses cranciers en tant que garant ou cooblig ou en sa qualit de caution ;
- Pendant la sauvegarde : le dirigeant peut faire lobjet dune protection, car la
loi impose dans larticle L622-28 de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005
que le jugement douverture de la procdure suspend jusquau jugement
arrtant le plan ou prononant la liquidation toute action contre les
personnes physiques coobliges ou ayant consenti un cautionnement ou

253

Cassa.Com, 27 mars 2001, n98-22.828, bull civ IV. Lamy droit commercial Prvention-procdure de
conciliation . 2708, page 1183.
254
Les mesures de redressement de lentreprise peuvent mme prendre la forme dune restructuration du capital
social au besoin par lentre dun nouvel actionnaire arrt cass.com, 18 juin 2002, n99-11.999, bull civ IV.
n108, page 116.la vente du fond de commerce constituait galement une mesure de redressement. Voir dans ce
sens, lettre de lobservatoire consulaire des entreprises en difficult, n19, 2001, page 15. Pratique de
transmission dentreprise au cours de la prvention .
255
Publication au JORF n0295 du 19 dcembre 2008.

Page 104

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

une garantie autonome 256. La mthode employe repose sur un postulat


simple limiter au maximum les sorties de fonds et en accroitre les
rentres 257.
1.6. Le conciliateur : Rle de catalyseur

151/ Le conciliateur est nomm par le prsident du tribunal qui dispose cette
fin dun pouvoir souverain, il doit nommer quelquun qui possde les caractristiques
dun Monsieur bons offices 258, il peut tre rcus par le dbiteur et non pas par les
cranciers.
Le conciliateur et le chef dentreprise peuvent collaborer. Le conciliateur se
rapproche des principaux cranciers et le dirigeant poursuit son activit et tente de

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rassurer ses partenaires sur la viabilit et la prennit de son entreprise.


Lentremise cruciale du conciliateur tend trouver un terrain dentente avec les
principaux cranciers259, elle le conduit dresser une liste de ceux qui seront invits
participer aux pourparlers. Concomitamment, le fournisseur, le banquier, les
cocontractants doivent poursuivre leurs missions initiales, savoir, la livraison de
marchandises, loctroi des concours financiers, ainsi que le maintien de certaines
prestations indispensables. Ces comportements ne pourront que favoriser le succs
de laccord sinon, toutes les ngociations vont tre soldes par lchec, cause de la
pression exerce sur le dbiteur.
152/ Donc, a sera louable et salutaire si chacune des parties vite de chercher
que son intrt particulier prime. Exemple, les cranciers doivent viter de recourir
aux poursuites260, car lextriorisation des informations un large public peut anantir

256

Dfinition de Suret protection dorigine conventionnelle, lgale ou judiciaire, confre au crancier pour
garantir le paiement de sa crance et chapper au concours des autres cranciers . Dictionnaire du vocabulaire
juridique, direction de Remy CABRILLAC.
Celui qui se rend caution dune obligation se soumet envers le crancier satisfaire cette obligation, si le
dbiteur ny satisfait pas lui-mme .Article 2011 du code civil.
Dfinition de la garantie prise par un crancier en vue de faire face au risque dinsolvabilit de son dbiteur,
elle permet au crancier impay de poursuivre une pluralit de personnes engages titre individuel .
Plus de dtails. V. ordonnance n2006-346.23 mars 2006 relative aux surets.
257
M.FREUDL LAURENT Les surets relles et les privilges spciaux peuvent-ils tre considrs comme un
obstacle au redressement des entreprises en difficult ? DEA droit des affaires. Universit de Robert
SCHUMAN Strasbourg.2003-2004.
258
Lamy droit commercial, op, cite, 2742.page 1194.
259
Arrt C.A Versailles, 13me cham, 24 janvier 2002.n01 / 02605, banque saint Paolo c/ M Segard es-qual.
Un crancier particulier qui na pas t consult par le conciliateur ne doit pas se plaindre, car sa demande a t
juge infonde. Lamy droit commercial entreprises en difficult : prvention, conciliation 2715, page 1185.
260
Chacune des parties doit se comporter avec diligence, responsabilit et bonne foi, qui sont des atouts pour la
russite de laccord amiable. Il a t dcid par arrt que les cranciers qui ont rompu les pourparlers de faon
inopportune et brutale doivent apporter la preuve de lexistence dune faute au moins, afin de se justifier.

Page 105

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

tous les efforts dploys pour conclure laccord amiable. Ils sont tenus doffrir au
dbiteur un peu de rpit, car la poursuite dun crancier en cours de la procdure
constitue une menace grave pour le dbiteur et ayant pour effet de divulguer les
difficults de lentreprise par la publicit qui laccompagne ncessairement. 261.
En contrepartie, le dbiteur ne doit pas favoriser un des cranciers sur les
autres et procder des paiements insenss.
Selon lauteur A. LIENHARD, une sorte de suspension des poursuites existe
toujours malgr sa suppression. Puisque les articles 631-5, et 640-5 interdisent de
demander la mise en redressement ou en liquidation judiciaire du dbiteur bnficiant
dune procdure de conciliation en cours.
Notons galement ce sujet, que les cranciers peuvent bnficier des garanties
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dexcution consenties leur faveur, cest une mesure qui vise garantir le respect
du rglement amiable et rassurer les cranciers262.
2. La supervision des accords passs

153/ Si les parties sont daccord sur tous les points essentiels de laccord, elles
passent par la suite la constatation de son contenu263, ce qui signifie quil sera crit
et sign par les parties264 pour tre aprs soumis au contrle judiciaire, car il sagit
dun contrat qui peut avoir des effets importants sur les tiers.
Quant lhomologation de laccord, elle constitue selon certains praticiens
comme A. LIENHARD, une procdure lourde et facultative . Cependant, il ne nie
pas que cette mesure puisse savrer trs utile, notamment dans lhypothse o lun
des cranciers a apport de largent frais pour aider lentreprise rebondir.
De surplus, ce crancier, qui peut tre une banque, peut soumettre loctroi des
concours financiers lentreprise en difficult, la ncessit pour le dbiteur
dengager une homologation devant le prsident du tribunal afin dobtenir plus daval.
Jugement du Tribunal de commerce de Roubaix-Tourcoing 19 nov.2003, revue des procdures collectives 2004,
page 40.
261
A. LIENHARD, op cite, page 57.
262
Le dbiteur qui a consenti cette garantie ne peut reprocher la banque bnficiaire de ne lavait pas inform sur
la possibilit de faire des garanties sur les biens dexploitation, V. arrt C.A Lyon 26 avril 2002, Lamy droit
commercial, op cite, 2718, page 1186.
263
Code de commerce, article L.611-8.al I, et R 611-39.
264
Une cour dappel a jug que la signature ne constitue pas une condition de validit de laccord, cest une simple
condition de preuve. Cfr. Arrt C.A Versailles, 12me ch. 2me section, 9 octobre 1997, RJDA, 1997, n3, Page
513.
Certains praticiens trouvent que le formalisme de lcrit est subsidiaire lorsquune conciliation est ouverte pour
faire dissiper une difficult phmre, avec un seul crancier qui va se contenter de donner des remises devant le
tribunal. LAGARDE Trait fiscal et conomique de la sauvegarde de lentreprise . dition, 2010,
Paragraphe.12-4.

Page 106

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Leurs doutes sont acceptables car dans la plupart des cas, le dbiteur dvoile sa
mauvaise foi et refuse de soumettre laccord lhomologation.
Pour dautres auteurs, lhomologation est un facteur de scurit pour les parties
et pour le dbiteur. Cest une opportunit en leur faveur265 pour montrer quils ne
craignent pas la transparence.
Pour dautres266, cest le contraire, un accord non homologu est parfaitement
efficace, car il tire sa force du seul contrat en application de larticle 1134 du code civil
.
154/ Lhomologation de laccord par le juge doit respecter certains critres :
- Le dbiteur nest pas en cessation de paiement ;
- Le dbiteur ne doit pas tomber dans la cessation de paiement au cours de la
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

mission du conciliateur267 ;
- Le dbiteur se trouve en tat de cessation de paiement depuis moins de 45
jours, c'est--dire, lors de louverture de la conciliation, soit il a sombr dans
la cessation de paiement en cours de la procdure, il doit, dans cette
hypothse ; faire dissiper une partie de son passif exigible268 ;
- Les termes de laccord doivent assurer la prennit de lentreprise qui
est lobjectif-titre 269 de la loi de sauvegarde des entreprises ;
- Laccord ne doit pas porter atteinte aux intrts des cranciers nonsignataires270.
155/ Pour ce qui est de la publicit de laccord, on est face un point sensible
car la discrtion tant un lment incitatif pour le dbiteur puisquil lui facilite de
franchir le pas vers les ngociations extrajudiciaires.
Toutefois, la communication de laccord homologu aux parties signataires, au
conciliateur, au ministre public et, le cas chant, aux commissaires aux comptes,
peut branler les quilibres prtablis.
De mme, publier laccord par son insertion au BODACC271 et son dpt au
greffe, est lune des mesures qui peuvent anantir toute confidentialit.
265
Laccord homologu entraine la leve de plein droit de toute interdiction dmettre des chques, mise en uvre
loccasion du rejet dun chque mis avant louverture de la procdure de conciliation.
266
Y. CHAPUT Droit des entreprises en difficult et faillite personnelle . dition, PUF, 1996. n2382.
267
Arrt, C.A de Toulouse, 10 mai 2007, JCP E 2008,1643.par LEBEL.
268
Cette solution ft pratique par la cour de cassation, chambre commerciale, 14 mai 2002, Bull civ IV. RTD
2002.par Macorig VENIER.
269
A. LIENHARD, op, cite, page 60.
270
Article L611-8 du code de commerce modifi par larticle 5 de lordonnance de 18 dcembre 2008.

Page 107

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Sagissant des voies de recours, le jugement dhomologation peut faire objet


dun appel par le ministre public ou par les parties, lorsque ces dernires contestent
le privilge de la conciliation. Comme par exemple, appel form au motif que les
montants garantis par le privilge correspondaient des concours antrieurement
consentis272.
156/ La procdure de conciliation peut ne pas aboutir aux rsultats escompts,
on se trouve face deux ventualits :
- Soit la conciliation naboutit pas un accord homologu, il y a donc
impossibilit de parvenir un terrain dentente ;
- Soit le prsident du tribunal constate quil y a inexcution des engagements
contenus dans laccord. Dans ce cas, le tribunal prononce la rsolution de
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

laccord.
Si le dbiteur se trouve toujours en difficult, ou sil est en cessation de paiement
pendant lexcution de laccord, selon larticle L611-12 du code de commerce,
louverture dune procdure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation met
fin de plein droit laccord constat ou homologu . Et donc le tribunal qui ouvrait
une nouvelle procdure nest pas oblig de prononcer la rsolution du plan 273.
Pour combler les insuffisances de la loi antrieure, la nouvelle loi de
sauvegarde a mis en place plusieurs mesures incitatives rjouissantes pour les
cocontractants du dbiteur. Elles leurs permettent de se prmunir contre lchec de
laccord de conciliation, il sagit, en effet de :
- La scurisation des actes passs :
Afin de scuriser les cranciers signataires de laccord et en cas dinexcution de
laccord et douverture dune procdure collective ultrieure, le tribunal ne peut plus
remonter la date de cessation de paiement une date antrieure la dcision ayant
homologu un accord amiable, Article, 611-8al, II.
Car avant la rforme de 2005, il appartenait au tribunal de remonter dans le temps et
de dterminer une priode suspecte qui autorise lannulation dun certain nombre
dactes faits pendant cette priode. Alors quaujourdhui, en cas dchec de la

271

Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales.


C.A. Montpellier, 2me chambre, 2 fvrier 2010, JCP, E. Andr. JACQUEMONT Droit des entreprises en
difficult . dition litec, 2011.page 69.
273
Cass.Com, 10 juillet 2000, actualits des procdures collectives, n225,2000.page 175.
272

Page 108

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

procdure de conciliation, la priode suspecte ne peut dbuter avant lhomologation


de laccord274.
- Le privilge de largent frais
Ce privilge concerne les personnes qui, durant laccord homologu, ont fourni un
nouvel apport en trsorerie new money , un bien ou service en faveur du dbiteur
dans le but de prenniser lentreprise et lui permettre de rebondir et de se redresser.
Ces personnes seront payes par privilge avant toutes les autres crances.
Il rsulte de cette situation que les cranciers titulaires de ce privilge de conciliation
primeront sur les crances antrieures la conciliation275 et sur les crances
postrieures louverture de la procdure collective. Pis encore, elles vont mme
dpasser les crances nes dans lintervalle, entre la conciliation et le jugement
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

douverture.
Selon larticle L611-11 du code de commerce :
En cas d'ouverture d'une procdure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou
de liquidation judiciaire subsquente, les personnes qui avaient consenti, dans
l'accord homologu (), un nouvel apport en trsorerie au dbiteur en vue d'assurer
la poursuite d'activit de l'entreprise et sa prennit sont payes, pour le montant de
cet apport, par privilge avant toutes crances nes antrieurement l'ouverture de la
conciliation (). Dans les mmes conditions, les personnes qui fournissent, dans
l'accord homologu, un nouveau bien ou service en vue d'assurer la poursuite
d'activit de l'entreprise et sa prennit sont payes, pour le prix de ce bien ou de ce
service, par privilge avant toutes crances nes avant l'ouverture de la conciliation
- Prservation des cranciers contre la menace du soutien abusif
Il sagit de protger les cranciers ayant consenti des concours financiers
lentreprise en difficult. Le lgislateur tente de trouver un quilibre subtil, un vrai
dilemme quil faut vaincre : viter de dcourager les apporteurs de crdits aux
entreprises et en mme temps respecter les principes de la responsabilit dlictuelle.
157/ Aprs avoir minutieusement analys les diffrents stades de la
dmarche prventive en droit franais, il est temps dtudier la conception prventive
274

Arrt Cassa.Com, 14mai 2002, JCP, E 2003, A. JACQUEMONT, op, cite, la procdure de conciliation page
71.
275
A. LIENHARD les concours accords par le crancier ont t transfrs dautres socits du groupe autres
que celles envers lesquelles ils taient consentis initialement. Notons ce sujet, que le dbiteur dans cet tat de
figure est un groupe de socits . Op cite, page 66

Page 109

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

en droit marocain, ses diffrentes tapes, ses particularits, son caractre novateur,
ainsi que son bilan dapplication par les tribunaux du royaume du Maroc. Ce qui va
nous permettre de juger de son efficacit.

Section2 : Le caractre rcent de la culture danticipation en


droit marocain
158/ Au regard de la lgislation marocaine des affaires, les notions de
prvention et de traitement des difficults de lentreprises sont rcentes. Cette
lgislation, par les motivations conomiques qui justifient son adoption, tente de rgir

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la prvention des difficults de lentreprise lorsque celle-ci cesse de fonctionner de


manire harmonieuse et quune rupture dans la continuit de son exploitation se
produise.
Vu le contexte conomique imposant lentreprise marocaine les exigences de
la mise niveau conomique et juridique, ce type de lgislation institue, dsormais un
changement de mentalits lgard des entreprises en difficult. Laccent tant
dsormais mis sur la prvention de lentreprise et sur la ncessit de la sauvegarder
en tant quentit viable et gnratrice demplois.
Au Maroc lanticipation de la dfaillance constitue un espoir pour lentreprise en
difficult. Les temps archaques sont loin o se manifestait une allergie
lanticipation276. De nos jours lanticipation est devenue une qualit pare de toutes les
vertus, dont celle de permettre la sauvegarde des entreprises en difficult.
159/

A l instar de ce qui est prvu en France par la loi du 1er mars 1984

relative la prvention et au rglement amiable des difficults des entreprises, ainsi


que son dcret dapplication du 1er mars 1985, le lgislateur Marocain a suit le mme
chemin pour parler son tour et de faon trs expresse, des faits de nature
compromettre la continuit dexploitation de lentreprise .
Cette stipulation constitue un vnement lgislatif nouveau pour le droit des
procdures collectives marocain.
Avant lintroduction du code de commerce de 1996, la notion de cessation de
paiement avait gagn le terrain. Le code de commerce ignorait la notion de difficult
dentreprise , il accordait toute son attention laboutissement des difficults. Quant
276

Denis. VOINOT Le droit conomique des entreprises en difficult , dition LGDJ 2007. Page 79

Page 110

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

au dbiteur, il se trouve conduit, de faon irrvocable, une liquidation judiciaire ou


faillite afin de faire face ses dettes.
Il navait plus lopportunit de rebrousser chemin , ou de bnficier de la rgle de la
deuxime chance pour redresser sa situation financire.
De mme que lintrt exclusif des cranciers, ramens la rcupration de leurs
crances, dominait totalement cette conception.
160/ La prvention des difficults des entreprises, dcrite dans le titre premier
du livre V du code de commerce, devient une action majeure des tribunaux de
commerce et de la profession comptable librale pour mettre fin lopprobre du dpt
de bilan.
En droit musulman (avant le protectorat franais) comme tant un droit
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

universel, seul le cadi-(juge en arabe) tait charg de prendre toutes les mesures
ncessaires pour rgler le passif du failli. En dautres termes pour payer les
cranciers.
Ce cadi exerait la fois les fonctions du syndic et du commissaire aux comptes
actuellement277.
Contrairement aux autres rformes, le droit musulman a ajout la notion de
suspension individuelle ou collective.
Le Dahir de 1913 sest largement inspir du droit franais en matire de faillite
et de liquidation judiciaire. Ces deux procdures sont presque similaires, car elles ont
certaines dispositions communes. La faillite rprime les dirigeants malhonntes et de
mauvaise foi, tandis que la liquidation judiciaire est rserve aux commerants
honntes, mais nayant pas de chance dans la gestion de leurs affaires.
Ce nest quaprs lIndpendance que le Maroc a acclr le rythme de
production lgislative, afin de mettre en place un droit des affaires moderne.
Depuis les annes 80, les avances juridiques et institutionnelles se sont orientes
vers ltablissement dun nouvel ordre public conomique, afin de placer le Maroc au
diapason des standards reconnus internationalement et rpondre aux besoins des
concentrations et des ententes, ainsi que des conventions internationales en vertu
desquelles les Etats sengagent adopter des lois commerciales uniformises.
Ces avances devaient galement rpondre aux exigences des milieux
daffaires qui souhaitaient plus de transparence, de scurit et de prvisibilit, ainsi
277

Moulay Mohamed LAHBIB RHALIB La place du juge dans le traitement des difficults des entreprises au
Maroc . 2005. Page 10 et suive.

Page 111

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

quun cadre propice linvestissement et linitiative qui trouve son fondement dans
la conscration constitutionnelle de la libert dentreprendre.
161/ Le nouveau droit des difficults des entreprises, adopt par les articles
546732 du code de commerce de 1996 rform278, cre des rapports privilgis
entre les entreprises elles-mmes, relguant un plan secondaire les relations entre
les commerants en tant quindividus ou personnes morales sujets de droit
commercial. Cette manire de lgifrer met en relief la reconnaissance implicite de la
notion dentreprise par le droit commercial, en tant quunit conomique cratrice de
richesse et demploi.
La vie de lentreprise devient la proccupation majeure du lgislateur, celui- ci
accorde dsormais une grande attention sa prennit, en essayant de rgir toute
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

situation qui la perturberait, laffaiblirait ou larrterait 279.


Il envisage lentreprise dans sa signification profonde dunit de production de
la richesse conomique et de lemploi. Il rvise alors la condition juridique des
propritaires et des dirigeants de lentreprise, en mme temps que celle des
cranciers.

Paragraphe1 : Le contenu de la culture de rebond au


Maroc
162/ Cette nouvelle conception avait engendr des consquences multiples :
suite aux nouveaux principes consacrs par la rforme du code de commerce, la
nouvelle version de la raction contre les difficults de lentreprise se caractrisera par
278

Les articles 546547 du code rappellent la ncessit de la prvention en tant que mthode de gestion
permanente et rgulire interne lentreprise, mais ds que les difficults prennent une certaine importance, sans
quelles compromettent la continuit de lentreprise, il devient utile den prvenir le dveloppement ou
laggravation.
Les articles 548559 du code de commerce marocain dterminent des modalits particulires de prvention, et en
confient lapplication un intervenant extrieur par le biais de la mission quils confient au commissaire aux
comptes, quand il existe, et au prsident du tribunal.
279
EL HAMMOUMI Abdeljalil Le droit des difficults des entreprises : la prvention des difficults,
redressement et liquidation .2006.volume 1. Exemple : Quand la banque par exemple est crancire dune
entreprise en difficult, ses risques propres deviennent plus importants et peuvent affecter les capitaux de ses
actionnaires, de ses clients et des pargnants en gnral, Pis encore, faute danticiper et de ragir
convenablement, la banque peut aussi faire lobjet de sanctions disciplinaires et pnales, comme elle court le
risque de subir elle mme les procdures appliques aux difficults des entreprises . Page 523.
Selon Didier MARTIN Le redressement judiciaire constitue une thrapie lourde, Dont il faut toujours redouter
un certain effet traumatique pour lentreprise, tant en ce qui concerne son gouvernement et son fonctionnement
interne, quen ce qui concerne ses relations externes avec ses fournisseurs (perte de crdit) ou ses clients (fuite de
la clientle). Cest assez dire que ladmission au bnfice de cette procdure nest quun pis aller Droit
commercial et bancaire marocain . Edition almadariss. page 320.

Page 112

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

une certaine clipse de lesprit rpressif et pnal, au profit des mesures de prvention
et de rparation des dommages, conscutifs aux dites difficults dans un sens plus
professionnel.
Quil sagisse des actes de prvention interne ou externe, ils ne touchent que
des problmes autres que la cessation de paiement, ou plus prcisment, une
situation qui risque, simplement de devenir compromise voire irrmdiablement
compromise. Lentreprise ne se trouve pas encore dans cette conception de difficult,
elle paie toujours lgalement ses dettes, mais elle prouve ou craint des situations en
cours ou futures qui pourraient compromettre ses facults de paiement (conflits avec
salaris, rupture de stock sur le march, une augmentation du cours des intrts).
163/ lentreprise sera devant des signes prcurseurs des difficults, des
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symptmes claires de menaces proches, ou encore des manifestations dpuisement


ou dextinction. En effet la notion de prvention comprend deux sortes :
Soit quil sagit dune prvention interne, effectue par le commissaire aux
comptes, ou externe -le rglement amiable-.
Ce sont des modes non juridictionnels de redressement et de rgularisation du
passif dune entit conomique.
Les dispositions marocaines en la matire sont trs proches des rgles
franaises. Toutefois, ils existent certaines spcificits chacune delles. On traitera
mticuleusement lors de la rdaction des deux prochains paragraphes, la prvention
interne et externe en droit marocain pour savoir quel point cette nouvelle rforme de
droit des entreprises en difficults franais, constitue une avance conceptuelle et
procdurale innovatrice lgard de notre droit marocain.
Pragraphe1 : la prvention interne.
Parafraphe2 : la prvention externe.
Mais aussi, nous voulons projeter la lumire sur la ralit dapplicabilit de la culture
de rebond au Maroc et son ancrage optimal dans le domaine des affaires.
Paragraphe 3 : la prvention en pratique est sous-utilise au Maroc.
A. La mise en alerte
164/ Pour faire face ces difficults et leurs consquences dsastreuses,
lentreprise sera alors amene trouver des solutions sur le plan financier, comptable,
conomique et social. Bref des solutions extra-juridiques pour remdier la situation.

Page 113

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Ces mesures peuvent paratre insuffisantes, voire inefficaces en labsence de


rgles juridiques contraignantes280.
Le droit des entreprises en difficult a ici une mission incontournable. Cependant, les
rsultats escompts ne peuvent tre atteints que sil existe la fois un cadre juridique
incitatif et dissuasif281.
La loi marocaine prvoit une double procdure de prvention dont le but est
dattirer lattention des dirigeants sur la situation proccupante de lentreprise et, in
fine, viter la procdure de redressement ou de liquidation judiciaire.
on parle alors de la procdure dalerte (Paragraphe1) et de rglement amiable
(Paragraphe2).
Dans ce cas, la prvention est dclenche par un tat dalerte, elle peut aboutir
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

un arrangement conventionnel.
Le chef dentreprise (au sens du livre V du code de commerce cest la personne
physique dbitrice ou le reprsentant de la personne morale dbitrice), na pas
toujours une claire conscience des faiblesses, difficults ou prils qui affectent ou
menacent le devenir de laffaire quil dirige. Cette mesure salutaire, que constitue
lalerte, provoque chez lui un accs la lucidit et, par l, une raction approprie
la dgradation de la situation, ou aux maux dont ptit lentreprise.
Dans le cadre du Livre V (difficults des entreprises), Titre 1 (les procdures de
prvention des difficults), le code de commerce marocain consacre les chapitres
premier et second, successivement, la prvention interne et la prvention
externe et le rglement amiable . Bien quutilisant le mot prvention , il sagit ici en
ralit dune procdure dalerte.
La prvention des difficults, consiste prendre les mesures mme dviter
que ces difficults ne se produisent, les anticiper en vue den empcher la
ralisation. Cest l un devoir gnral la charge de tout chef dentreprise, qui doit
grer en bon pre de famille . Devoir qui lui incombe en application, aussi bien des
principes gnraux de droit, que des rgles spciales282.
280
Pour bien lucider, on peut citer lexemple suivant : faute de prvoir la suspension des poursuites individuelles,
lentreprise dans ce cas sera amene dsintresser les cranciers, en vertu du principe de la force obligatoire du
contrat, ce qui risque de se faire au dtriment de la poursuite de lactivit et par la suite de la sauvegarde des
emplois.
281
Ce qui fait dfaut dans la lgislation marocaine. Au fil de la rdaction, on va traiter les failles et les
imperfections constates sur les textes de loi marocains.
282
Exemple de celles prvues par la loi sur la socit anonyme, imposant aux actionnaires et dirigeants toute une
srie dobligations pour viter ce que lentreprise se trouve en situation difficile :
-obligation davoir un capital social relativement important.

Page 114

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

1. La prvention ou lalerte interne

165/ Dans lesprit du lgislateur, la prvention doit dabord tre interne et


cest seulement en cas dchec que laspect externe interviendra. Si, en revanche, les
difficults persistent, cest le rglement judiciaire ou la liquidation judiciaire qui
sapplique 283.
A cet effet, la loi organise, au sein mme de lentreprise, une prvention
interne .
La plus souhaite en thorie, cest une auto-prvention, elle a lieu par les
organes de lentreprise et na pas besoin de faire appel une autorit extrieure, la
justice284.

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1.1 Champ dapplication


a. Lalerte du commissaire aux comptes

166/ En permettant au commissaire aux comptes -sil en existe-285 ou tout


associ286 de la socit concerne, dinformer le chef dentreprise dans un dlai de
huit jours, des faits de nature compromettre la continuit de lexploitation (les faits
viss sont toujours autres quune cessation des paiements. Il peut sagir du retard de
-augmentation de capital lorsquil descend en dessous du seuil lgal.
-obligation dinformer les actionnaires pour leur permettre dexercer un control efficace.
-obligation de nommer un commissaire aux comptes dont la mission est dinformer utilement les actionnaires et
dirigeants.
283
Abdelaziz EL MECHATT, prsident de lordre des experts-comptables. Dbat organis par le journal
lconomiste, le 6 fvrier 1997.journal lconomiste, dition n267, du 13-02-1997.
284
EL HAMMOUMI Abdeljalil, op cite. Page 528.
285
le choix du commissaire aux comptes sexplique par sa mission lgale de contrle et de certification des
comptes de lentreprise, qui lui facilite la dcouverte des anomalies et des signes de difficult, ignors, ngligs ou
sous-estims, par le dirigeant de lentreprise.
La responsabilit du commissaire aux comptes est dlicate, car il y a toujours le risque dalerter prcipitamment et
donc dalarmer inutilement, ce qui peut provoquer des effets ngatifs, ou bien au contraire, se tarder davertir.
Pour viter toutes ses probabilits, il doit toujours prendre des dcisions fondes sur une apprciation objective.
En droit franais la lecture dun arrt de la chambre commerciale de la cour de cassation, en date de 3 mars
2004,n14188, il sest avr quil y a une indulgence en faveur du commissaire aux comptes, mme sil lui pse
lobligation lgale dalerte, lorsquil constate des faits de nature compromettre la continuit dexploitation de
lentreprise, sa responsabilit peut ne pas tre mise en jeu, dans le cas des petites structures, car il semble peu
probable que les actionnaires ne soient pas au courant de la situation de la socit, en raison de leur nombre limit,
ce qui signifie que la responsabilit du commissaire aux comptes peut tre retenue, pour les grandes socits, alors
que pour les petites, le commissaire aux comptes peut bnficier dune certaine immunit en raison du nombre
restreint des actionnaires. Selon les termes de larrt les actionnaires connaissent la situation de lentreprise la
fin de 1992, cest dire au moment des difficults rencontres, et donc labsence de dclenchement dalerte
tait sans incident sur le retard apport au dpt de bilan et lventuelle aggravation du passif qui en
rsultait .www.courdecassation.fr
286
La loi leur permet de dclencher une vritable alerte, en avisant solennellement le chef dentreprise, ds
constatation dune irrgularit. Cette attitude nexiste pas dans les entreprises individuelles car le propritaire ou
le chef dentreprise, sont les seuls exposs la perte, et que les tiers ne tardent pas poursuivre en justice.
Les banques appeles suivre les comptes de leurs clients, peuvent dcouvrir des signes prcurseurs danomalies
et inviter le chef dentreprise corriger le cours de sa gestion.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

recouvrement ou de paiement, ou de dfaut de trsorerie, ou dirrgularit dans le


respect des obligations sociales)287. (Art 546 DCC).
La demande est dlivre par lettre recommande avec accus de rception 288 ;
cette alerte porte invitation redresser la situation289. Si le chef de lentreprise na pas
t en mesure dexcuter cette invitation, dans un dlai de 15 jours, ou selon le cas
sil narrive pas personnellement ou aprs dlibration du conseil dadministration ou
de surveillance un rsultat positif, il est tenu de faire dlibrer la prochaine
assemble gnrale pour statuer sur le rapport du commissaire aux comptes ce
sujet290.
Si la situation na pas t redresse, il sera tenu dinformer le prsident du
tribunal. Ce qui risque de faire tomber le CAC sous le coup de la divulgation du secret
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

professionnel.
En France, cette disposition a t carte, le CAC est tenu dornavant une
obligation de moyen et non pas de rsultats dans ce processus de prvention.
Certains praticiens considrent le texte de loi lapidaire, car il na pas prcis partir
de quand le compte rebours devra tre initi, est-ce ds lapparition des faits, ou
bien aprs leur valuation 291 ?
167/ Au regard de larticle 546, qui prvoit le dclenchement de la procdure
par le commissaire aux comptes ou un associ292, seules les socits commerciales
sont concernes par lalerte interne293. Lalerte par le commissaire aux comptes se
conoit dans deux formes de socits :
287

La rvlation des faits anormaux dcouverts lors de lexercice des actes de gestion et de contrle est une
procdure strictement prive, interne et confidentielle, entre les dirigeants et les organes de contrle de la socit,
et ne peuvent avoir un caractre dgradant ou conflictuel.
288
On assiste un mutisme du lgislateur marocain, qui na pas procder dsigner le lieu o la lettre doit tre
envoye. Est ce que cest le sige social de lentreprise ou le lieu de rsidence du chef dentreprise, ce laconisme a
donn lieu une polmique.
289
Le lgislateur marocain et franais obligent le dbiteur ouvrir la procdure, sous peine de se rendre
responsable pour exercer le commerce en tat dinsolvabilit. Il est le mieux plac connatre la nature de ses
difficults, car les cranciers ne possdent pas linformation ncessaire, il y a toujours des problmes dasymtrie
entre isiders , et outsiders .
290
Remettre tout dans lordre au bout de 15 jours relve du miracle .note un professionnel, V. journal
lconomiste, n339.16-07-1998. La prvention sous la loupe des commissaires aux comptes . Par Malika EL
JOUHARI
291
Sminaire Prvention des difficults des entreprises , 2 juillet 1998, Casablanca, organis par lordre des
experts comptables.
292
Pour les deux cas franais et marocain, les personnes qui peuvent dclencher la procdure de prvention interne
sont le commissaire aux comptes, ou lun des associs y compris les dirigeants, sauf quen France, mme le
dlgu du personnel peut dclencher cette procdure dite de prvention interne.
293
Cela va de soi pour les socits artisanales, le travail artisanal tant, en droit marocain, une activit commerciale
par nature, confrant aux personnes physiques et morales qui lexercent, la qualit de commerant.
Le commerant et artisan personne physique, tant par hypothse, seul grer son commerce, en est exclu. Il peut,
cependant, grer son entreprise en bon pre de famille et prendre des mesures qui lui paraissent adquates.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

- Les socits anonymes, qui doivent lgalement dsigner au moins un (deux


commissaires pour les socits faisant appel public lpargne).CAC.
- Les socits qui ralisent un chiffre daffaire suprieur 50 millions de
dirhams soit (5.000.000 euros).
Le commissaire aux comptes doit informer le chef dentreprise des faits rvls lors
de lexercice normal de ses fonctions, (rsultats dficitaires, baisse importante du
chiffre daffaire, accroissement excessif des charges par exemple).
Il nest pas tenu de rvler des faits qui sont en dehors de lexercice normal de ses
fonctions, (perte dun procs ou dun client important)294.
En droit franais, la procdure dalerte concerne les socits commerciales,
certaines personnes de droit priv non commerantes ayant une activit conomique,
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

les groupements dintrt conomique, certaines personnes morales de droit public.


Elle a t tendue aux entreprises individuelles commerciales ou artisanales par la loi
du 10 juin 1994.
Le commissaire aux comptes ne doit, non plus simmiscer dans la gestion de
lentreprise295, (alerter les dirigeants sur lopportunit de certaines dcisions quils
auraient prises et qui lui semble commercialement ou stratgiquement inopportunes,
ou comme par exemple,alerter sur un projet de fusion, ou une implantation
ltranger). La loi marocaine ne donne aucun dtail sur le contenu du rapport du
commissaire aux comptes. Cette carence est regrettable. Toutefois, il est possible
davancer que ce rapport doit contenir une description dtaille des faits justifiant
lalerte et les risques pouvant tre engendrs par les faits constats.
Mme si larticle 546 du DCC parle de faits au pluriel, lobligation du
commissaire aux comptes simpose en prsence dun seul fait susceptible de
compromettre la continuit dexploitation de lentreprise296.
294

Difficult des entreprises et domaine de redressement judiciaire travers la jurisprudence de la cour suprme.
50 me anniversaire de la cour suprme . En arabe. Le rle du commissaire aux comptes dans les procdures de
prvention des difficults des entreprises. Par Pr. BENJHIR. Page 65.
295
Michelle JEANTIN et Paul LE CANNU Droit commercial : instrument de paiement et de crdit-entreprises
en difficult . 5me dition Dalloz, 1999, page (291,292.).
296
En France, selon un arrt rendu par la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation en date du 3 dcembre
1991, n90-14.592 propos de la rvocation dun commissaire aux comptes, ce dernier doit bnficier dune
certaine immunit sauf en cas de faute lourde. En effet, certains auteurs comme Y. GUYON diront qu une
fausse alerte vaut mieux quun dpt de bilan . Une telle rflexion incite les commissaires aux comptes
dclencher lalerte de faon intempestive, sans que la continuit de lexploitation soit menace, et par l mme,
causer un prjudice grave lentreprise en lui faisant perdre son crdit. Lgifrance cour de cassation, publie au
bulletin civ IV 1991, n376, page 259.
Le commissaire aux comptes qui dclenche volontairement lalerte, et mauvais escient pour nuire lentreprise,
sera dclar responsable, La Chambre commerciale de la Cour de Cassation, dans un arrt rendu le 14 novembre

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

b. Le dclenchement de lalerte297 par lassoci

168/ Est la fois une obligation sa charge et un droit, car le droit des socits
commerciales leur reconnat le droit dadresser, deux fois par an, des interrogations
crites aux dirigeants sur le fonctionnement de lentreprise.
Lalerte alors concerne le cas o lassoci constate ou dcouvre un fait ou des faits de
nature compromettre la poursuite de lexploitation.
Selon certains auteurs298, cette obligation, qui incombe lassoci, lui manque
le ralisme. Elle se justifierait par le caractre facultatif de la prsence du commissaire
aux comptes dans certaines formes de socits. De mme, quil est difficile de
concevoir quun associ connaisse mieux que le dirigeant de la socit la situation
financire de celle-ci.
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Lalerte doit tre dclenche dans les 8 jours de la dcouverte des faits, ce
dlai, considr comme tant trs court, donne lieu deux griefs :
- Il est considr opportun, car il rpond aux impratifs de la procdure dans
son ensemble. On parle alors dune riposte rapide une situation
proccupante.
- Parfois, on peut regretter la fixation arbitraire dun dlai prcis, car il y a des
faits dont la nature ne nous permet pas de dterminer le moment de
survenance avec prcision, (exemple : durcissement progressif de la
concurrence, ou laccroissement des charges).
169/ Les vnements justifiant le dclenchement de la procdure dalerte sont
voqus par le texte de loi de manire gnrale. cet gard, il convient de reprendre
une rflexion intressante du Pr. CHOUKRI SBAI, qui qualifie dinappropri lusage du
pluriel pour lexpression faits et que, cette dernire ne doit pas tre interprte
littralement. Autrement dit, le dclenchement de la prvention interne ne devrait pas
ncessiter la runion de plusieurs faits compromettants, la constatation dun seul fait
de cette nature serait suffisante.

1995, n de pourvoi 93-16724, a dailleurs dclar justifie, la rvocation dun commissaire qui avait dclench
lalerte de mauvaise foi. Lgifrance de la cour de cassation, bulletin IV, 1995, n264, page 243.
297
il est regrettable que la loi marocaine, nait pas ouvert la possibilit de dclencher la procdure dalerte au
conseil dontologique des valeurs mobilires CDVM, pour les socits faisant appel public lpargne, car son
intervention se justifie amplement par sa mission gnrale de protection de lpargne, investie en valeurs
mobilires. V. DAHIR n1-93-212 du 21septembre 1993.
298
Ahmed CHOUKRI SBAI Al wassit procdures de prvention et de traitement des difficults des
entreprises Tome 1 en arabe. Selon cet auteur, lintervention de lassoci se limite linformation du chef
dentreprise et ne peut loutrepasser en cas de linertie de ce dernier.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Sans prtendre tre exhaustif, on peut citer certains faits annonciateurs de


difficults299, mais cette fois porte concrte :
- Perte du principal fournisseur ou principal client ;
- Arrt par la banque des facilits accordes lentreprise ;
- Problmes sociaux internes lentreprise ;
- Perte financire considrable ;
- Dgradation des fonds de roulement ;
- Suppression du soutien financier ou commercial de la socit mre ;
- Perte de licence ou de brevets constituant le principal lment de lactivit
de lentreprise et de son fonds de commerce ;
- Dpenses excessives sans intrts pour lentreprise.
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

On peut citer un certain nombre dexemples de faits, qui ne sont pas forcment
de nature financire, pouvant tre compromettants pour la continuit dexploitation de
lentreprise :
faits de nature juridique : la forme sociale inadapte de la socit, (le choix par les
parties de la forme SNC, alors que la ralisation de lobjet social peut ncessiter
des fonds importants et donc une forme sociale telle que SA qui permet une
augmentation de capital par un appel public lpargne), ou par exemple (perte
dun procs important dont il peut rsulter des difficults financires).
faits de nature comptable et financire : exemple, un capital social minime, perte
importante du capital impliquant le recours permanent aux crdits, rsultats
dficitaires, masse salariale excessive, frais gnraux exorbitants, accroissement
des charges, chiffre daffaire en baisse constante, stock trop important.
faits de nature conomiques : renchrissement des prix de matire premire,
dvaluation ou rvaluation de la monnaie.
faits de nature sociale : msentente entre les associs, ge avance des
dirigeants, sous-encadrement ou sur-encadrement du personnel.
faits dordre commercial : implantation dun nouveau concurrent proximit,
dfaillance dun client important avec les suites financires y attaches.
Il convient de prciser que la majorit des faits restent sujets une apprciation
subjective. do le risque qui pse, particulirement sur le commissaire aux comptes

299

Dans ces hypothses lentreprise est encore saine, et nest pas moins vulnrable. dfaut de raction adapte,
la solution sera le recours au financement extrieur et donc un surendettement.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

sil fait une apprciation inexacte (exagre), notamment sil dclenche lalerte sans
quil y ait risque rel pesant sur la continuit de lexploitation.
Lhypothse inverse est galement possible, sa responsabilit peut tre mise
en jeu sil sous-estime la gravit des faits constats sur la continuit de lexploitation
de lentreprise.
1. 2. Les rpercussions de lalerte

170/ Aprs 15 jours, le chef dentreprise doit dfinir et mettre en uvre les
mesures appropries qui relvent de son pouvoir de gestion, par une rationalisation
des ressources humaines, (par un recrutement de personnel qualifi ou le
licenciement pour motif conomique), ou par la rationalisation de la gestion (meilleur

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gestion des stocks, prospection de nouveaux marchs, ou de nouveaux clients).


Il y a trois hypothses implicitement prvues par larticle 546 al 2 qui donnent
lieu lintervention de lassemble gnrale qui se substitue au chef dentreprise pour
dcider des mesures prendre.
- Soit le chef dentreprise na pas pu prendre les mesures appropries, car
elles sont du ressort exclusif de lassemble gnrale300 ;
- Soit les mesures prises par le chef dentreprise, nont pas donn de rsultats
probants. Dans ce cas lassemble peut intervenir pour lui suppler ;
- Soit le chef dentreprise na pris aucune mesure ; cette inaction du chef
dentreprise peut tre due son indiffrence, tant donn que la situation
nest pas rellement proccupante.
171/ On comprend que la ngligence du chef dentreprise, donner la
meilleure suite lalerte interne dont il a fait lobjet, puisse tre juge comme une
faute de gestion susceptible, si elle a contribu une insuffisance de lactif ou
redressement judiciaire ultrieure de lentreprise, dune sanction patrimoniale.
Larticle 546 al 2 stipule, il (chef dentreprise) est tenu de faire dlibrer .) la
rdaction de cet article laisse songer que seul le chef dentreprise est habilit
convoquer lassemble. Cependant, la convocation de lassemble peut tre faite soit
par le commissaire aux comptes, soit par le chef dentreprise et, dfaut, par le
commissaire aux comptes et cest dans le cas dinaction du chef dentreprise.
Lorsque lassemble gnrale ne procde pas dlibrer ou que les mesures,
prises par elles, sont inefficaces et que les faits, de nature compromettre la
300

Exemple : modification des statuts augmentation du capital- fusion- changement du sige social modification
de lobjet social.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

continuit dexploitation, nayant pas disparus. Dans ce cas-l, une obligation


dinformer le prsident du tribunal simpose.
Cette obligation est mise la charge du chef dentreprise et du commissaire aux
comptes. Elle incombe exclusivement au commissaire aux comptes, lorsque le chef
dentreprise a adopt la politique de lautruche et a failli saisir le prsident du
tribunal.
172/ Deux remarques peuvent tre faites sur la prvention interne en droit
marocain:
- La loi nexige pas la convocation dune assemble spcialement pour
dlibrer sur la situation de la socit. Il est juste ncessaire de porter un
point relatif aux faits constats lordre du jour de la prochaine assemble.
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Cette solution ne semble pas trs judicieuse, en ce quelle ne reflte pas


lurgence qui caractrise gnralement de pareilles circonstances ;
- La loi ne prcise pas la forme de lassemble (ordinaire ou extraordinaire).
On regrette que le lgislateur marocain, nait pas prvu la saisine du prsident du
tribunal par dautres organes (associs ou reprsentant des salaris). Il sagit dun
autre maillon manquant dans la procdure dalerte interne.
En somme, la saisine du prsident du tribunal signifie louverture de la
procdure de lalerte externe. Linformation du prsident du tribunal, pendant cette
phase dalerte interne, a pour but de rendre la dtection-prvention plus attractive et
efficace301.
2. La prvention ou alerte externe

173/ Entamons de prime bord une comparaison superficielle des deux


lgislations :
Les personnes assujetties cette procdure :
Au Maroc, seules les entreprises commerciales et les entreprises individuelles
ou artisanales peuvent bnficier de la procdure de prvention externe (le rglement
amiable).
301

Lintervention du prsident du tribunal est tranchante, dans lhypothse dun chef dentreprise qui entrave le
bon droulement de la mission du CAC, en lui retranchant les documents comptables. Le dirigeant dentreprise lui
sera strictement refus de se prvaloir dun litige qui loppose un CAC, pour quil ne lui dlivre pas les
documents comptables. Selon un arrt, lentrave la mission de vrification du CAC des documents comptables
est sanctionne. V. arrt Cass .Crim, 12 septembre 2001. Par Jean-Philippe BARBIERI, bulletin Joly 2002.n3,
page 35. Et arrt CA Paris, 9 me ch. Section A, 24 septembre 2008. Sad AZIBER ALAGADI Commissaire
aux comptes et prvention des difficults des entreprises en droit OHADA , doctrine, penant 870, page 8,
janvier-mars 2010.dition jurisafrica. V. aussi Ph. MERLE entrave aux fonctions du commissaire aux comptes
bull, commissaire aux comptes, 2008.n152, page 670.

Page 121

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

En revanche, en droit franais, peuvent avoir le bnfice de la prvention


externe, les socits commerciales, les groupements dintrt conomique GIE, les
entreprises individuelles commerciales ou artisanales, les personnes morales de droit
priv, les personnes physiques exerant une activit professionnelle indpendante et
les professions librales.
Les personnes dclencheuses :
Si en droit marocain, la procdure de prvention externe peut tre dclenche la
demande du chef dentreprise, le commissaire aux comptes, ou doffice par le
prsident du tribunal de commerce, en France, le commissaire aux comptes nest pas
un organe dclencheur302. Sa mise lcart peut tre explique par le fait que lorsque
le lgislateur franais a largi le champ dapplication de cette procdure, il a pris en
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considration labsence de cet organe dans certaines units soumises la procdure.


Partant de cette constatation, on peut dduire quil y a de grandes diffrences
entre les deux lgislations.

2.1. Dfinition et champ dintervention

174/ En pratique, lalerte prventive demeure trs souvent dun effet utopique,
en raison de loptimisme exagr ou de lacharnement illusoire des dirigeants
dentreprise sur une amlioration future. Pour viter le pire, les articles 548303 559 du
DCC organise une procdure judiciaire de prvention en vue de surmonter la crise,
travers une dissipation de la difficult ou la ralisation dun rglement amiable entre
lentreprise et ses partenaires. En somme, la loi organise une prvention
judiciairement assiste et un rglement amiable judiciairement homologu.
La saisine du prsident du tribunal ne donne point la procdure un caractre
juridictionnel, il nimpose rien, il se contente daider le chef dentreprise redresser
la situation et trouver un accord avec les cranciers.
La prvention externe304se caractrise par son caractre non conflictuel, ou
non contentieux. Elle constitue une procdure judiciaire dnue des pouvoirs naturels

302

Article 611-2 du code de commerce franais.


Stipule que le prsident du tribunal convoque le chef dentreprise dans le cas prvu larticle 547, ou
lorsquil rsulte de tout acte, document ou procdure quune socit commerciale, ou une entreprise individuelle
commerciale ou artisanale, connat des difficults de nature compromettre la continuit dexploitation, pour que
soit envisages les mesures propres redresser la situation .
304
Nomme ainsi, car elle fait appel la contribution dune personne en dehors de lentreprise, qui est le prsident
du tribunal. Cest travers cette intervention de la justice, que la loi marocaine a donn naissance ce quon
appelle la magistrature conomique. Voir 5O me anniversaire de la constitution de la cour suprme.-le rle du
303

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

du juge de dire le droit et de prononcer des sanctions. La loi en attribue la


comptence une autorit publique, le prsident du tribunal du commerce qui la
mne, de manire confidentielle, de sorte que le crdit de lentreprise ne soit
diminu305.
Elle se caractrise ensuite par sa conception nuance prvoyant, dune part
une variante solennelle de la prvention interne, travers une procdure
darrangement exerce par un mandataire spcial ou ad hoc et dautre part une
procdure lgrement plus complexe, tendant la conclusion dun rglement amiable.
Mais le prsident saisi, demeure libre de donner une suite plus svre laffaire, sil
estime que la difficult est dj consistante et ncessite un vritable redressement, ou
mme une liquidation judiciaire.
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

Aux termes de larticle 548, lintervention du prsident du tribunal de commerce


ne se fonde pas sur une saisine au sens judiciaire, c..d. dacte permettant au tribunal
de connatre un diffrend et de le rsoudre par un jugement. Il est simplement inform
de lexistence dune difficult, soit par le commissaire aux comptes, soit par le chef
dentreprise, soit par le fait dune autre procdure en cours et dont le greffe,
notamment lui communique un acte ou une information306.
Le prsident, inform par le commissaire aux comptes ou par une autre
procdure, convoque alors le chef dentreprise pour trouver une solution307.
Les dispositions lgales largissent, ainsi au maximum, les situations permettant
lintervention du prsident du tribunal. Encore faut-il, que le fonctionnement des
organes judiciaires permette la dcouverte de ces difficults et facilite ainsi
lintervention salvatrice de la justice.
Dans ce sens le service du greffe, dpositaire naturel des documents
rvlateurs de difficults comptables ou autres, est en mesure de les dcouvrir
temps et den rfrer au prsident du tribunal.
prsident du tribunal dans les procdures de prvention des difficults des entreprises . Khalid BENKIRANE.
Prsident du tribunal de commerce de Tanger. Page 73.
305
La rvlation des faits anormaux dcouverts loccasion de lexercice des actes de gestion ou de contrle, et
linvitation redresser la situation sont des procdures strictement prives, internes et confidentielles entre le
dirigeant et les organes de contrle de la socit. Elles compltent normalement les fonctions des intresss et
celles de leurs services de veille et daudit, sans avoir aucun caractre dgradant ou conflictuel.
306
Cest le cas, notamment, lorsquil constate partir dun document (article de presse-rumeur publique-tats de
synthse remis au tribunal loccasion dune action quelconque, ou acte (inscription de srets, nantissement de
fond de commerce ou hypothque rvlateur dun recours abusif au crdit), ou dune procdure (prott ou action
en justice).
307
V. Annexes. Modle de lettre type de rendez-vous avec le chef dentreprise en difficult adresse par le
prsident du tribunal de commerce. (Version arabe).

Page 123

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

175/ La runion avec le chef dentreprise permet au prsident de sentretenir


avec lui sur les causes, les lments et le sort probable de la difficult308.
Le magistrat peut obtenir communication, par le commissaire aux comptes, les
administrations (fiscales notamment), les organismes publics (caisse de scurit
sociale) ou le reprsentant du personnel (comit dentreprise, ou dlgus de
personnel) ou par toute autre personne (concurrent, fournisseur, client), des
renseignements de nature lui donner une information exacte sur la situation
conomique et financire du dbiteur.
Laccs ces renseignements permet au prsident de vrifier les dires du
dbiteur, de les complter et de les corriger, ventuellement, pour acqurir une
connaissance aussi parfaite que possible de la situation de lentreprise et de lui
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

donner la solution qui convient.


Il procde alors soit la dsignation dun mandataire spcial309 dans le cadre
de la prvention judiciairement assiste, dans la mesure o elle prsente encore un
intrt, (soit le dclenchement du processus du rglement amiable) demand par
requte du dbiteur ou ordonn directement par le juge.
Lorsque les difficults sont majeures et que la situation savre difficile et
rellement complexe, le prsident du tribunal peut demander une analyse
approfondie, cest dire, une enqute ou plusieurs convocations du chef dentreprise,
ainsi quune dynamisation des ngociations avec les partenaires310, par lintermdiaire
dun tiers. Article 548 al2 et 549 DCC.
Lobjectif est doprer une quasi mise en tutelle judiciaire de lentreprise, de
sorte contraindre son dirigeant, ainsi mis sous contrle rapproch, aux meilleures
diligences.
Souvent les mesures envisager seront dordre financier, de sorte que le chef
dentreprise sera amen, dune part rechercher des moyens de financement
et, dautre part ngocier un amnagement de son passif.

308

Contrairement larticle 546 relatif la lalerte interne, qui parle de faits de nature compromettre la
continuit dexploitation , larticle 548 vise les difficults de nature compromettre la continuit
dexploitation cette prcision nest pas hasardeuse.
Le lgislateur marocain vise la situation o lentreprise est dsormais surendette tout en continuant avoir
lappui financier de certains de ses partenaires (les banques), et quelle paye encore ses dettes.
309
Cfr. infra la procdure du mandataire spcial .
310
Les banques, mme si elles sont rputes tre une source prcieuse de renseignement pour le prsident du
tribunal, le lgislateur les a sciemment omis de permettre au prsident du tribunal de recourir ces tablissements
pour sinformer sur la situation de lentreprise, et cela afin de ne pas remettre en cause le secret bancaire auquel
sont lgalement tenus les tablissements financiers.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

cet effet, et sil y a lieu, une assistance judiciaire peut lui tre apporte aux
frais de lentreprise.
176/ Cette tape de la prvention externe nous interpelle deux niveaux :
- La loi ne prcise pas la procdure de saisine du prsident du tribunal par le
commissaire aux comptes ; celui-ci devra-t-il le faire ds constatation de lchec de la
phase de prvention interne, ou devrait-il commencer par requrir la saisine du
prsident du tribunal au chef de lentreprise, avant de le faire lui-mme en cas dinertie
de ce dernier ?
La deuxime solution semble la plus judicieuse, en ce quelle respecte la qualit de reprsentant de lentreprise- dont dispose son chef.
- Ont le bnfice de la prvention externe, le commerant ou lartisan, sachant bien
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

quau Maroc, lartisan est un commerant.


- La loi ne donne pas droit aux associs de dclencher la procdure de prvention
externe et ce quelle que soit leur reprsentativit dans le capital de la socit.
Cette solution peut paratre regrettable et incomprhensible :
- regrettable parce quelle exclut les associs, alors quils sont les premiers intresss
par la continuit de lexploitation.
- incomprhensible parce que les associs peuvent dclencher lalerte en cas de
constatation de faits compromettants, mais ne peuvent pas saisir le prsident du
tribunal en cas dchec dans le traitement de ces faits.
Peut-tre le lgislateur a souhait limiter lintervention des associs au dbat
interne la socit et sauvegarder intacte la qualit et le pouvoir de reprsentation du
chef de lentreprise.
Cette solution trouverait sa justification, galement dans le souci dviter que
cette facult soit utilise dans un but de chantage contre le chef de lentreprise.
Nous avons constat, galement, que la loi ne dfinit pas les indices
permettant de dceler lapparition dune situation proccupante et norganise pas
lactivation des signaux dalerte, ni la collecte ou la transmission de linformation au
prsident du tribunal. Lefficacit du dispositif dalerte doit tre subordonne la mise
en uvre des moyens de dtection pertinents.
On peut conclure que le mcanisme dalerte prvu par les articles sus viss est un
dispositif efficace mais peu utilis en pratique.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

2.2 Procdure du mandataire spcial

177/ A linstar de ce qui est prvu par larticle L611-3 de la loi de sauvegarde
(mandataire ad hoc)311, le lgislateur marocain312 offre au juge la possibilit de
dsigner (un mandataire spcial).
Dans la majorit des cas, il sagit dun syndic , lorsquil constate que les
difficults peuvent tre aplanies par lintervention dun tiers pouvant rduire les
oppositions ventuelles des partenaires habituels de lentreprise tels que, (salaris,
fournisseurs, cranciers). Ce mandataire est dsign soit doffice, par le prsident du
tribunal, soit suite la demande du chef de lentreprise.
Selon le droit marocain, cest une prvention judiciairement assiste, pour la

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distinguer la fois de la mthode de prvention observe spontanment par


lentreprise au cours de la gestion normale, mais encore de la procdure de
prvention par le processus de rglement amiable que nous dsignerons par
lexpression de prvention par rglement amiable judiciairement homologu.
Cette souplesse sexplique par lextrme varit des cas despces et la
ncessit de laisser au juge la libert dapprcier concrtement la mesure prendre.
Le texte se limite exiger que la solution de la dite difficult dpende de laide
et de lassistance du tiers.
178/ Dans la vie courante, les banques sont plus interpelles par cette
procdure que dautres cranciers. Leur savoir-faire, en matire de ngociation et
dapprciation des difficults, les prdisposent aussi jouer le rle du mandataire
spcial, ou tre son interlocuteur.
Leur contribution savre prcieuse pour assister le chef dentreprise bien
dfinir ses difficults, formuler des propositions raisonnables et ngociables et de le
ctoyer au moment des pourparlers et pendant toute la priode de convalescence .
Lusage, trs souvent tardif de cette procdure ou son inadquation, lexpose
couramment lchec et ouvre la voie celle du rglement amiable, plus complexe et
plus coteuse.
179/ Lassistance dun tel tuteur ad hoc313, dont le juge dtermine librement la
mission et le dlai pour laccomplir, constitue souvent une mesure opportune pour
311

Le mandat ad hoc en France, est issu dune pratique dveloppe dans les tribunaux de commerce, notamment
Paris. Suite la crise de limmobilier Paris en 1990 et 1994, le lgislateur a lgalis cette procdure, aujourdhui
cest un mcanisme de prvention reconnu par la loi et prsente un pourcentage de russite qui est entre 60 et 70
%.
312
Article 549 du DCC.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

aider le chef dentreprise laborer un diagnostic pertinent, formuler les


propositions adquates et en ngocier les termes avec les partenaires principaux de
lentreprise.
Le lgislateur marocain laisse aisment soutenir la possibilit pour le prsident
du tribunal de refuser la dsignation du mandataire spcial, lorsquil estime que son
intervention ne prsente aucun intrt, ou quelle est demande par le chef de
lentreprise, notamment, titre dilatoire. Le pouvoir dapprciation du prsident du
tribunal semble discrtionnaire ce niveau.
Par ailleurs, la loi ne prvoit aucune mesure de publicit pour la dsignation du
mandataire spcial ; ceci se justifie, probablement, par la volont du lgislateur de
maintenir linformation sur les difficults de lentreprise dans un cercle ferm, de
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manire prserver les chances de son sauvetage.


La rticence de certains partenaires habituels de lentreprise pourrait, du reste,
tre surmonte par louverture, linitiative du chef dentreprise, dune procdure de
rglement amiable qui offre des moyens pour juguler la rsistance de certains
cranciers rfractaires toute concession.
B. Le rglement amiable
1. Aperu sur llaboration de laccord

180/ Cest une vritable procdure facultative, confidentielle et hybride,


destine permettre au chef dentreprise de conclure, avec ses cranciers, un plan
amiable de sauvetage et de survie de son entreprise. Elle concerne toute entreprise,
commerciale ou artisanale, qui, sans tre en tat de cessation de paiement314,prouve
une difficult juridique, conomique, ou financire, ou des besoins ne pouvant tre
couverts par un financement adapt aux possibilits de lentreprise315. (Art 550)DCC.

313
Ce mandataire spcial nest, ni un expert judiciaire charg dclairer le tribunal en lui rendant un rapport
dexpertise, ni un conciliateur qui tend rsoudre un litige par voie de conciliation, ni un arbitre qui tranche un
litige en rendant une dcision juridictionnelle. Cest un simple reprsentant du prsident du tribunal.
314
Une notion floue et difficile interprter par les juges marocains, les tentatives jurisprudentielles ont
galement chou pour lui trouver un substitut.
Selon le DCC marocain, Article 560.le commerant est en cessation de paiement, lorsquil nest pas en mesure de
faire face ses crances exigibles chance, galement celles qui sont nes de ses engagements conclus dans le
cadre de laccord amiable.
315
Selon un arrt rendu par le tribunal de commerce de Casablanca, en date de 04-03-2002, sous le n012002. quune socit responsabilit limite, exerant lactivit de gestion des restaurants, employant plus de 50
employs, et un groupe plus augment saisonnirement, depuis sa cration en 1996, elle a gr plusieurs
restaurants, comme AFRIQUIA, mais la socit en question a connu plusieurs difficults cause de la
concurrence, et a support plusieurs dpenses : location dun immeuble que doit payer, voire des pertes subies du
fait de la marchandise dfectueuse quelle a reu, et na toujours pas t indemnise, ainsi que dautres crances
appartenant la mme socit.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Il sagit dune technique de conciliation des intrts en prsence, couronne par un


vritable arrangement entre les parties sous le contrle de la justice.
1.1 Attributions du prsident du tribunal

316

Lentreprise en proie aux difficults dans le tourbillon des restructurations, va


trouver dans le rglement amiable un cadre organis et plus serein sous lgide du
prsident du tribunal 317.
181/ la procdure du rglement amiable, le talon dAchille de la procdure
de prvention en droit marocain, peut tre spontanment dcide par le prsident du
tribunal, suite sa mise au courant de la situation de lentreprise, ou linformation
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qui lui en a t donne par le commissaire aux comptes, ou le chef dentreprise.


Elle peut aussi avoir lieu sur demande du chef dentreprise, sous forme de
requte saisissant le prsident du tribunal directement318.
LArticle 550 du DCC lui permet, dans ce sens, de saisir le prsident du tribunal
de commerce par une requte exposant sa situation financire, conomique et
sociale, ses besoins de financement ainsi que les moyens quil envisage pour y faire
face. En somme, il souhaite aboutir avec les cranciers de lentreprise un vritable
plan de secours afin dchapper la cessation de paiement qui le menace, , plus ou
moins, brve chance319.

De mme que lexercice de son activit t entrav, cause des saisies conservatoires, qui grvent aussi le
compte bancaire que le fond de commerce.
La dite socit a pu enfin obtenir le bnfice du rglement amiable, accord par le prsident du tribunal de
commerce, aprs une sance dcoute du dirigeant
Lide principale retenue de cet arrt cest que malgr toutes ces difficults financires, elle ne se trouve pas dans
un cas de cessation de paiement. Mohamed DRISSI MACHICHI ALAMI, Droit des affaires . dition Dar al
kalam 2006.et Mohamed MOTIK, Droit commercial marocain , dition almaarif el Jadida Rabat. 2002. Page
246. Revue marocaine du droit des affaires et des entreprises, n7 et 8, janvier 2005.
316
Le lgislateur reconnat au juge un pouvoir plus important que dans les procdures prcdentes, dans la mesure
o, il peut nommer un conciliateur la suspension des poursuites individuelles et imposer des dlais de paiement
aux cranciers rcalcitrants.
317
B. ABOUJAHA MRABET La procdure du rglement amiable dans la prvention des difficults des
entreprises : mthodologie mettre en uvre par lexpert comptable . Mmoire pour obtention diplme en
expertise comptable, ISCAE, 28 novembre 2002.page 37.
318
Selon un arrt n476/ 93, du 08 avril 1993, le juge des rfrs est comptent pour connatre de toutes les
demandes caractrises par lurgence, et les ordonnances rendues par le dit juge ne statuent que provisoirement .
www.cabinetbassamat.com
319
Une doctrine autorise soutient dailleurs que laccord amiable nempche pas les cranciers signataires, sils
arrivent tablir ltat de cessation de paiement de lentreprise dbitrice, de dclencher une procdure de
redressement ou de liquidation judiciaires lencontre de celle-ci. M. JEANTIN et LE CANNU. Op cite, n496,
page 325.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

La procdure ressemble lancien concordat320, qui permettait au dbiteur en


faillite dchapper aux rigueurs rpressives et infamantes impliques par sa
condamnation.
182/ Le prsident convoque en son cabinet le chef dentreprise demandeur,
recueille ses explications et collecte, nonobstant le secret professionnel, toutes
informations utiles auprs de tous les organismes publics ou privs.
Le secrtariat greffe et les banques321 seront souvent parmi les premires
sources de cette information, ct des services de la fiscalit, de la caisse nationale
de la scurit sociale(CNSS) et de linspection de travail322.
La collecte des informations peut savrer insuffisante pour lapprciation de la
situation. A cet gard, la loi permet aussi au juge de dsigner un expert, afin dtablir
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un rapport sur la situation financire, conomique et sociale de lentreprise.


Il runit ainsi les lments ncessaires une apprciation objective globale de la
situation de lentreprise avant de prendre sa dcision. Sil lui apparat que le
sauvetage de lentreprise est encore possible parce que sa situation nest pas
compromise par les difficults vcues et en raison des propositions de son chef
tendant les rsoudre, ou encore au vu des informations reues, il ouvre le rglement
amiable en dsignant un conciliateur pour y procder.
183/ Larticle 550 parle de besoins ne pouvant tre couverts par un
financement adapt aux possibilits de lentreprise . Cette formule ne doit pas tre
confondue avec celle de cessation de paiement. Le lgislateur se rfre dans cette
situation, une entreprise qui peut toujours faire face ses charges actuelles et
prvisibles dans un future proche ; mais cette entreprise est surendette un point
que tout nouvel endettement nest possible sil est rput tre excessif par rapport
ses moyens de remboursement.
320

Selon lauteur A. SQUALLI, Le concordat peut tre dfini, comme tant un trait que le dbiteur contracte
avec ses cranciers, par lequel ceux-ci lui consentent des dlais de paiement, ou une remise partielle de sa dette
ou les deux la fois .Op cite. Page 141.
Selon A. Martin SERFAILLITE le concordat est une convention collective passe entre le dbiteur et ses
cranciers avec lhomologation de la justice, et par laquelle le dbiteur sengage rembourser ses cranciers en
tout ou en partie, immdiatement ou terme . Rflexions sur la nature contractuelle du concordat, revue,
juridique et commerciale, n9-10, 1980, page 293.
Selon, J.ARGENSON et G.TOUJAS le concordat est un trait qui intervient dans le cadre de la loi et suivant
ses prescriptions, entre le dbiteur et ses cranciers pour lamnagement de leurs crances et qui met fin la
procdure de rglement judiciaire .J.ARGENSON, Rglement judiciaire et faillite : trait et formulaires ,
librairie technique, 4me dition, 1973. Page 9, tome II.
321
A travers les services chargs de la centralisation des risques bancaires, et des incidents de paiement.
322
Larticle 552 du DCC permet au prsident du tribunal, de dclencher une enqute largie aux tablissements
financiers et de dsigner un expert, en vue dclairer sur la situation de lentreprise. Cette solution nous parat
heureuse et louable, car lexamen de la situation ne pouvant tre exhaustif sans le concours des banques.

Page 129

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Lon regrettera seulement labsence de la possibilit pour le prsident du


tribunal, comme cest le cas dans le cadre de lalerte interne et notamment en droit
franais, de dsigner (un mandataire spcial) charg avant mme louverture du
rglement amiable et la dsignation du conciliateur, de sonder les intentions des uns
et des autres (dbiteurs et cranciers) et de prparer un projet daccord.
Si en droit franais, le dirigeant de lentreprise peut proposer au juge le nom
dun conciliateur dans le cadre de la procdure de conciliation en droit marocain, cette
possibilit ne lui est pas offerte dans le cadre du rglement amiable.
1.2 Le recours au conciliateur

La fonction du conciliateur tient plus que jamais tout la fois de Pnlope,


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Mre Trsa, et Machiavel 323


184/ Sil apparat que les propositions du chef dentreprise sont de nature
favoriser son redressement, le prsident ouvre la procdure du rglement amiable et
dsigne un conciliateur. Celui-ci a un dlai de trois mois, prorogeable dun mois au
plus pour excuter la mission qui lui est confie par le prsident suivant larticle 554
du DCC324.
Cette mission consiste favoriser la continuation du fonctionnement de
lentreprise et rechercher la conclusion dun accord avec les cranciers.
Le conciliateur demeure un tiers, il nintervient nullement en tant que partie et
ne peut faire aucune immixtion dans la gestion, comme il ne peut imposer aucune
mesure aux parties. Il se limite rapprocher leurs positions et les aider en vue de
conclure un rglement amiable de leur diffrend.
Il doit faire preuve de professionnalisme et dune habilet certaine pour les
convaincre de lintrt commun accepter des concessions rciproques, en vue
dviter laggravation de la situation325. A cet effet, le prsident lui communique les
informations dont il dispose et, le cas chant, le rapport dexpertise.
323
B.SOINNE, in revue des procdures collectives, n1996-3, page 316.B. ABOUJAHA MRABET, op cite page
40.
324
V. annexes modle de lettre type Ouverture de rglement amiable et nomination dun conciliateur. (Version
franaise et arabe).
325
La responsabilit du conciliateur peut tre engage et peut mme tre rprim par des peines lourdes. Selon un
arrt rendu par la cour dappel de Paris, en date de 28-mars-2006, CT0109 le prsident du tribunal de commerce
a ordonn louverture dun rglement amiable lgard de la socit FAB, et a dsign Mr. X en qualit de
conciliateur, ayant pour mission de trouver un terrain dentente entre les parties antagoniques, travers un accord
confidentiel avec les cranciers sur le dlai de paiement pour conforter les conditions normales de rglement.
Aprs avoir dpos son rapport, la cour de Paris a annul lcrit et la procdure toute entire pour irrgularit

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

185/ Dans le but de faciliter la mission du conciliateur, la loi lui permet de


demander une restriction temporaire de certains droits des cranciers et en
contrepartie, une interdiction de certains paiements de la part du dbiteur326.
La nature amiable de laccord ou du rglement produit dautres consquences
sur les droits des cranciers. En premier lieu, ceux-ci ne sont jamais obligs ou forcs
de conclure ce rglement. Ils sont libres de le rejeter en bloc ou den refuser certaines
conditions, notamment pour des raisons de fraude, de mauvaise foi du dbiteur327,
particulirement celui qui a dj bnfici de remises et de rchelonnements.
Lexercice de cette prrogative de rejet dpend de lapprciation faite par les
cranciers, de pouvoir obtenir des meilleures solutions. Dans cette perspective, ils
doivent disposer dlments solides quant la capacit financire du dbiteur.
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En pratique, il en est rarement ainsi. Par consquent, il est plus frquent quils
acceptent les clauses du rglement amiable, soit faute dinformations suffisantes, soit
par prcaution contre des risques plus graves.
En droit franais, un crancier peut tre partie laccord amiable pour une
partie seulement de ses dettes328.
observe, car la socit a subi un prjudice hauteur de 3 million et demi deuros titre de dommages et intrts,
qui trouve son origine dans la faute du conciliateur qui a dissimul ltat rel de la cessation de paiement de la dite
socit . Le conciliateur a t condamn payer la totalit du dommage.www.lexinter.net.
326
Pour que laccord amiable ne soit pas sold par lchec, on parle alors de larrt ou suspension provisoire des
poursuites individuelles, ainsi que la cessation des paiements. Ces dispositions sont, peu ou prou, explicitement
prvues par la loi marocaine. Article 555 du DCC. Nous y reviendrons en dtails.
327
Selon le droit marocain, lancien concordat amiable peut tre rsolu ou annul pour plusieurs raisons. A cot du
dol et des manuvres trompeuses. V. Article 369 de lancien code de commerce est dclar banqueroutier
frauduleux et puni des peines portes au code pnal, tout commerant failli qui a soustrait ses livres, dtourn ou
dissimul une partie de son actif, ou qui, soit dans ses critures, soit par des actes publics ou des engagements
sous signature prive, soit par bilan, sest frauduleusement reconnu dbiteur de sommes quil ne devait pas .
Le concordat peut tre rsolu galement lorsque le dbiteur na pas respect une clause qui lui interdit de vendre
un immeuble dtermin et a procd sa vente, un tel comportement a suscit la colre de ses cranciers qui ont
demand la rsolution du concordat. V. arrt de la cour dappel de Rabat en date du 11 fvrier 1930. V. SQUALLI
Abdelaziz. Op cite. Page 160 et 161.
Plus de dtails sur la rsolution du concordat amiable. Voir :
-jugement du tribunal de 1re instance de casa, 3 avril 1979,
-jugement du tribunal de 1re instance de casa, 8 mai 1972,
-jugement du tribunal de 1re instance de casa , 23 novembre 1984
-jugement du tribunal de 1re instance de casa , 14 mai 1985.
328
Arrt de la chambre commerciale de la cour de cassation en date de 13 octobre 1998.prvention et rglement
amiable, par F. MACORIG-VENIER. Chronique de lgislation et jurisprudence francaise.RTD com.52 (1)
janvier-mars 1999. Cet arrt confirme la grande souplesse de laccord amiable, susceptible dtre conclu par un
dbiteur et ses cranciers, lissu de la procdure de rglement amiable.
Selon la solution, sans surprise, pose par cet arrt, laccord amiable peut ne pas avoir pour objet toutes les
crances dun mme crancier lgard du dbiteur.
Dans laffaire soumise la haute juridiction, aprs conclusion dun accord amiable en 1995 avec son dbiteur, une
socit obtint une ordonnance portant injonction de payer une certaine somme correspondant des factures
litigieuses, dont le montant ntait pas repris par larrt officiel de sa crance, dans le cadre de la procdure de
rglement amiable. La socit dbitrice fit opposition lordonnance dinjonction de payer, mais fut dboute de
celle-ci par la cour dappel de Paris, elle forma alors un pourvoi en invoquant, le caractre gnral de la procdure
de rglement amiable, le pourvoi ainsi form, fut rejet par la cour de cassation, qui balaie tout dabord, de

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Sils y consentent tous, ce rglement est homologu par le prsident du


tribunal. sil nest accept que par certains dentre eux, lhomologation du prsident
devient simplement facultative.
Le texte de laccord et le rapport dexpertise sont communiqus lautorit
judiciaire, laccord est galement communiqu aux parties signataires, le rapport
dexpertise ne lest quau chef dentreprise329.
186/ Gnralement, laccord porte sur un rchelonnement des dettes,
allgement des intrts, ainsi que des mesures de rorientation des activits de la
socit, (cession de certaines branches dactivits..), dorganisation interne
(allgement

des

charges

du

personnels)

et

de

restructuration

de

ses

finances,(rduction et augmentation de capital, cession de filiales et de participations,


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entre de nouveaux associs)330.


Bien que la loi ne le prvoit pas expressment, laccord nest pas opposable
aux cranciers non signataires331. Laccord, tant conclu entre les parties, il ne peut
manire fort claire, largument tir du caractre gnral du rglement amiable car le crancier restant libre de
participer laccord amiable, les cranciers qui consentent y prendre part, ne sont pas tenus de comprendre, dans
cet accord, toutes les crances dont ils sont titulaires lgard du dbiteur.
329
En droit franais, les stipulations du lgislateur sont similaires celles de son homologue marocain, en France,
en dehors de lautorit judiciaire, qui laccord et le rapport dexpertise peuvent tre communiqus, laccord ne
peut tre communiqu quaux parties, et le rapport dexpertise quau dbiteur.
Larticle L611-6 du code de commerce dispose que toute personne qui est appele au rglement amiable, ou qui
par ses fonctions en a eu connaissance est tenue au secret professionnel.
Selon un arrt de la cour de cassation de Paris, chambre com.05 mai 2004, n du pourvoi 01-03-873, cest bon
droit quune cour dappel a dcid de rejeter la demande de communication de laccord, form par le garant du
crancier signataire de laccord, en se fondant sur lobligation au secret professionnel auquel ce dernier tait tenu,
ds lors que cette communication aurait pour consquence den faire prendre connaissance par une socit qui ny
tait pas partie. Bulletin 2004 IV, n84, page 87.legifrance.de la cour de cassation.
330
A signaler que ces dlais de paiement dits des moratoires , ne doivent pas tre confondus avec les rserves
crdit, considres comme un actif disponible supplmentaire mis la disposition de lentreprise dbitrice soit par
ses partenaires internes, soit externes. La question pineuse qui surgira cest lorsque ces crdits fournis par les
partenaires soutiennent artificiellement une entreprise, qui est au bout de dclaration de cessation de paiement, en
souhaitant la rendre meilleure fortune par une telle pratique. Cette situation peut embrouiller la vision du juge,
incapable de dtecter ltat de cessation de paiement, et par consquence, douvrir une procdure collective. V.
cassa. Com. 28 avril 1998. n9521969.
Les rserves de crdit sont considres comme un complment dactif disponible pour lentreprise dbitrice, qui
lui offrira la possibilit de faire face son passif exigible. V. cassa, com., 12 novembre 1997.n9415829.la
semaine juridique, entreprise et affaires, n6, fvrier 2012. La notion de rserves de crdit en droit des
entreprises en difficult . Par Frderic ARABELO. Page 20 et suive.
331
Cfr. chronique de lgislation et de jurisprudence franaise. Par F. MACORIG-VENIER.
RTD com.51(4).octobre-dcembre.1998. En droit franais, par contre, lancien rglement amiable, offre la
possibilit pour le juge dimposer au trsor non partie laccord amiable des dlais pour le paiement de ses
crances. Cest une solution pose par un arrt de la chambre commerciale 16 juin 1998.receveur des impts de
rennes nord, contre SA.Soifilne.
Cette dcision constitue un pas de plus dans la subordination du droit fiscal au droit des entreprises en difficult,
et cela malgr les objections prsentes par une partie de la doctrine, qui dfendait des arguments opposs. selon
cette doctrine, il est de jurisprudence constante, que les crances fiscales sont exclues du domaine des dispositions
du code civil, relatives loctroi des dlais de grce, et quelles doivent tre rajoutes la liste des exceptions
aves les dettes daliments, les dettes de cotisations de scurit sociale, et les dettes cambiaires. Toutes ces dettes
taient soumises des rgles spciales en application de dispositions particulires, et que le juge judiciaire est
reconnu incomptent pour accorder des dlais de rglement, seul le percepteur y tant habilit dans le cadre de la

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

avoir deffets pour les tiers. Les cranciers non signataires conservent ainsi leur droit
dagir contre lentreprise dbitrice, de faire valoir leur intrts en justice et mme de
raliser les srets quils dtiennent lencontre de ladite entreprise.
On doit relever que laccord sign par le conciliateur et les parties est dpos
au greffe, il produit plein effet sur les cranciers qui lont sign et sur le dbiteur.
de plus, il confre au dbiteur une protection contre les actions inconsidres
des cranciers qui en ont refus la signature, en rejetant tout ou partie de ses clauses.
Aux termes de cette protection et en application de A 556 du DCC, le prsident
accorde au dbiteur des dlais de paiement, prvus par les textes en vigueur pour les
crances non incluses dans laccord.
2. Les effets de laccord amiable : La suspension provisoire des

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poursuites individuelles

187/ Les cranciers, inquiets par la situation de lentreprise dbitrice et


soucieux de rcuprer leur d avant son aggravation, sont tents dexercer des
poursuites dans ce but.
Mais, ces poursuites et procdures dexcutions constituent des pressions
incompatibles avec lesprit de conciliation et perturbent, sinon bloquent la mission du
conciliateur. A 555 du DCC, permet ainsi ce dernier de demander au prsident
dordonner leur suspension provisoire, sil estime quune telle suspension favorise
laboutissement positif de sa mission332.
Aprs consultation des cranciers principaux, le prsident peut prendre la
dcision de suspension ; mais prcisons que la loi ne permet pas loctroi dune
suspension du cours des intrts, ceux-ci continuent saccumuler sans
modifications.
Lordonnance prise par le prsident, pour la suspension des poursuites et
excutions, interdit et suspend les poursuites et les voies dexcutions des cranciers
dont les titres sont antrieurs la date de son prononc.
188/ Les poursuites et voies dexcutions touches concernent, les meubles et
les immeubles du dbiteur et qui tendent sa condamnation au paiement dune
somme dargent, ou la rsolution dun contrat pour dfaut de paiement dune somme
dargent. En consquence, les dlais impartis, sous peine de dchance ou de
juridiction gracieuse. V. JCP G semaine juridique dition gnrale n52.et recueil Dalloz Sirey n31.page 429430.
332
V. Annexes, modle de lettre type demande de suspension provisoire des poursuites individuelles mise par
un conciliateur . (Version arabe).

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

rsolution des droits des cranciers intresss, sont galement suspendus.


Rciproquement et par quilibre des concessions des parties, la mme ordonnance
interdit au dbiteur, sauf autorisation spciale du prsident et sous peine de nullit, de
payer en tout ou en partie, une crance quelconque ne antrieurement la date du
prononc de la dcision de suspension.
Linterdiction de paiement stend au dsintressement des cautions, qui
acquitteraient des crances galement antrieures lordonnance. Elle embrasse
enfin, tout acte de disposition tranger la gestion normale de lentreprise.
En somme, elle touche tous les actes de nature diminuer le gage des
cranciers, favoriser ou dfavoriser certains dentre eux. Le texte ne mentionne
quune seule exception333, le paiement des crances rsultant du contrat de travail, il
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sagit des salaires et leurs complments, ainsi que des assurances diverses et des
cotisations la caisse nationale de la scurit sociale CNSS.
189/ Laccord amiable ne se traduit pas, exclusivement par les concessions des
cranciers sur le montant des sommes qui leur sont dues et des rvisions des dlais
accords par eux lentreprise en difficult. Il accorde aussi une place la protection
de leurs droits qui demeure possible et ralisable, notamment par une rvision de
leurs prrogatives et de leurs garanties.
La ngociation des restrictions ncarte, nullement, la stipulation dautres
conditions et la substitution de garanties. En dautres termes, llaboration du
rglement amiable peut donner loccasion des accords obissant au droit commun.
Il ne faut pas oublier que lentreprise nest pas en tat de cessation de paiement et
que les cranciers demeurent libres de refuser la modification de leurs droits.
190/ En ralit, la porte de lordonnance du prsident sur la condition de
lentreprise dbitrice sapparente un dessaisissement limit, mme dencourager
les cranciers accepter des concessions.
En effet, en plus de linterdiction des paiements, elle empche le dbiteur de
procder tout acte de disposition tranger la gestion normale ou courante. Il ne
peut plus alourdir ses charges, notamment, par lalination des immeubles et des
quipements, ni par la constitution des srets, hypothques ou nantissement.

333

En France, en cas de choix dune conciliation homologue, les cranciers peuvent bnficier de : Le privilge
de la New Money : qui a t cr par la loi de 2005, et introduit larticle L. 611-11 du Code de commerce. Ce
privilge profite aux cranciers ayant fait un apport en trsorerie, en bien ou en service, dans laccord homologu.
Les apports ne peuvent concerner laugmentation de capital qui nest alors pas prise en compte.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Pis encore, linterdiction des paiements est svrement tendue, car le


dbiteur ne peut mme plus dsintresser les cautions qui auraient acquitt des
crances antrieures lordonnance.
Cette dernire interdiction aggrave les engagements des cautions ; non
seulement les cranciers de lentreprise en difficult, ne peuvent leur demander
dexcuter le cautionnement, malgr louverture de la procdure de rglement
amiable, mais de plus ils ne peuvent pas exercer leurs recours contre le dbiteur
pendant toute la dure de la suspension.
Cette solution semble particulirement svre pour les banques qui se portent
caution, mais elle leur profite de la mme manire quand elles sont bnficiaires du
cautionnement.
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

Cette mesure avait t imagine par le DCC marocain, dans le but dviter la
cessation des paiements et favoriser le redressement conomique de lentreprise qui
se trouvait dans une situation financire difficile, mais non irrmdiablement
compromise et dont la disparition tait de nature causer un trouble important, au
sein de lconomie locale ou nationale. Cest un outil judiciaire destin favoriser les
ngociations avec les cranciers.
Lide gnrale de cette mesure, tait de faire bnficier lentreprise en
difficult dun moment de rpit, face la pression de ses divers cranciers334.
Elle permet galement de dompter les cranciers rcalcitrants, qui profitent de la
situation pour engager des actions en excution force, compromettant ainsi une
ngociation utile lintrt gnral par des initiatives intempestives.
191/ En France, lintroduction de cette mesure constitue lune des innovations
majeures de la loi du 10 juin 1994, lide tait de faire bnficier une entreprise encore
in bonis de la possibilit dobtenir une mesure gnrale de suspension provisoire des
poursuites, dans le cadre dune procdure prventive destine lui viter la cessation
des paiements.
Pour autant, le recours ce mcanisme reste aujourdhui facultatif et peut tre
peru comme dcision exceptionnelle, car gravement attentatoire au droit lgitime des
cranciers de recouvrir leurs crances335.

334
Cette interdiction nest pas toujours favorablement accueillie par les cranciers, il est normal quils en soient
pralablement informs, pour les principaux dentre eux au moins.
Les petits cranciers sont en droit marocain, les grands oublis de toute la procdure de prvention et de
traitement des difficults.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Contrairement ce qui est prvu par la loi marocaine, le lgislateur franais a


supprim cette mesure336. Ds lors, les poursuites engages contre le dbiteur ne
sont pas suspendues louverture de la procdure de conciliation et le tribunal na
pas la facult de suspendre de manire gnrale les poursuites, comme ctait le cas
dans lancien rglement amiable.
192/ Le lgislateur marocain, na pas laiss sa mise en uvre la seule
apprciation du juge, certaines conditions pralables sont ncessaires :
1- Le DCC marocain, pour sa part, stipule dans larticle 555, que si la suspension
des poursuites est de nature faciliter la conclusion de laccord, le conciliateur
pourra saisir le prsident du tribunal ; mais il doit, tout dabord, recueillir lavis
des principaux cranciers. Ce dernier peut rendre une ordonnance fixant la
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

suspension, pour une dure nexcdant pas le terme de la mission du


conciliateur qui est de trois mois, proroge dun mois.
Il serait prfrable que le prsident explique en quoi la mesure quil ordonne
aurait une influence positive sur la ralisation de laccord amiable. Pourtant, il
serait de bonnes augures que le juge en vrifie le bien fond. Toutefois, cette
motivation ne doit pas tre rige en clause de style, car la suspension des
poursuites individuelles reste exceptionnelle.
2- Le conciliateur informe le prsident du tribunal, (du passif de lentreprise, de la
liste des cranciers du dbiteur, du montant de leurs crances exigibles, de
335

Toutefois si un crancier entame une poursuite individuelle contre le dbiteur pendant la procdure, le dbiteur
peut demander au prsident du tribunal de faire application des articles 1244-1 1244-3 du code civil, cest dire
de lui accorder des dlais de grce. Un arrt des poursuites est donc possible mais pas de manire gnrale.
Sur le plan procdural, le dbiteur assigne le crancier poursuivant devant le prsident du tribunal, qui a ouvert
la procdure de conciliation, celui ci statue sur les dlais en la forme des rfrs.
336
Compte tenu du caractre contradictoire de cette procdure et de la ncessit dassurer une entire
confidentialit aux ngociations, le texte adopt a aboli ce mcanisme, car incompatible avec lesprit de la
conciliation et constitue surtout une caractristique essentielle de la procdure de redressement judiciaire. Si elle
constitue une mesure de tranquillit en faveur du dbiteur, elle implique, cependant, des mesures de publicit qui
pourraient dstabiliser lentreprise durant les ngociations. Une telle procdure pnalisante pour les cranciers,
savrerait constituer un obstacle au bon droulement des pourparlers entre les parties.
La suppression de ces mesures qui taient de nature accentuer la dfiance des cranciers vis vis du dbiteur,
devra permettre de poursuivre sereinement les ngociations.
336
Les cranciers parties laccord, voient leur droit de poursuite en paiement gel, ainsi les prcisions de larticle
L. 611-10 du Code de commerce concernant les actions en paiements, indiquent que les actions en revendication
par exemple sont envisageables. De plus, cette suspension ne concerne que les cranciers partis laccord, les
autres conservent leur droit de poursuite individuelle. Il faut prciser que la suspension na lieu dexister, que
pendant la dure dexcution de laccord. De plus, la jurisprudence admet depuis un arrt de la chambre
commerciale du 13 octobre 1988, que le crancier peut limiter ces efforts dans laccord de conciliation certaines
crances et pour les autres, il conserverait alors son droit de poursuite. V.DEA Droit des affaires : quelles
actions chappent larrt des poursuites individuelles ? Mr.VALLENS, 2003-2004.Marc-Antoine WEISS.
Sminaire de MR.VALLENS.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

leur rponse la demande davis sur la mesure envisageable quil leur a t


prsent).
3- Larticle 555 du DCC marocain exige du prsident du tribunal, un avis des
cranciers principaux avant toute dcision, car la mesure est susceptible
dentraner des consquences dsastreuses leur gard, il serait prfrable de
se soucier de leur point de vue avant dagir.
A ce niveau, le lgislateur ne semble donner aucune autorit juridique lavis
des cranciers, de sorte que thoriquement, le prsident du tribunal est en mesure
dordonner la suspension des poursuites malgr leurs avis dfavorables. Toutefois, en
pratique, il doit en tenir compte pour prserver entires les chances daboutir un
accord entre lentreprise dbitrice et ses cranciers.
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Par ailleurs, il est regrettable que le lgislateur, nait pas exig lavis de
lensemble des cranciers. Certes, cette exigence aurait alourdi le processus de
conciliation ; toutefois, lviction des petits cranciers peut savrer dangereuse
pour certains dentre eux, dont lquilibre financier pourrait tre srieusement affect
par la suspension de leur crance sur lentreprise en difficult.
Par lexpression principaux cranciers , sont alors viss les cranciers dont
la position est dcisive pour la survie de lexploitation, il sagit de vrifier limportance
de la crance par rapport au passif global et son incidence sur lavenir de lentreprise.
Ces cranciers varieront dans chaque affaire, mais on retrouvera toujours le mme
noyau form par le fisc, la scurit sociale, les organismes de prvoyance, les
banques et les gros fournisseurs .
Dsormais, compte tenu de la situation du dbiteur et en considration des
besoins des cranciers, le prsident du tribunal pourra reporter ou chelonner le
paiement des sommes dues sur une dure maximale de 2 ans ; la seule limite est que
ces dettes ne soient pas des dettes daliments.
3. Effets de la suspension provisoire des poursuites selon le droit
marocain

193/ Si elle est prononce, lordonnance suspend et interdit toute action en


justice de la part de tous les cranciers, dont la crance a son origine antrieurement
ladite dcision et tendant :
- La condamnation du dbiteur au paiement dune somme dargent ;
- La rsolution dun contrat pour dfaut de paiement dune somme dargent.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Il sensuit que la suspension, tendant la prservation des ressources financires de


lentreprise ncessaires son redressement, naffecte que les poursuites visant le
paiement, par lentreprise en difficult, des dettes quelle a envers ses cranciers, par
exclusion de toutes les poursuites qui ont pour but la revendication dun droit sur un
bien dtenu par le dbiteur(droit de proprit notamment), la nullit dun acte ou
bien la reconnaissance dune crance sur lentreprise dbitrice337.
Egalement, la suspension nest opposable quaux crances nes avant sa
prononciation par le tribunal. Autrement dit, les cranciers dont les crances sont
nes aprs la date de la dcision portant suspension, ne peuvent se voir opposer
cette dernire.
chappent linterdiction, le paiement, les salaris pour les salaires et
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indemnits dus avant et aprs lordonnance.


Une question pourrait tre souleve : que faut-il entendre par crances rsultant
dun contrat de travail ? Est-ce uniquement les salaires des employs ? Ou bien cette
expression comprendrait-elle, galement, toutes les charges sociales y affrentes
(cotisations sociales, taxes professionnelles..) ?
Nous nous penchons pour la seconde lecture. La lettre de la loi est claire, le
lgislateur a utilis lexpression crances rsultant du contrat de travail et non pas
salaires 338.
194/ Le dbiteur nest pas moins contraint dexcuter laccord avec la mme
bonne foi et diligence. Le second alina de lArticle 558 prcise, quen cas
dinexcution des engagements rsultant de laccord, le tribunal prononce la
rsolution de celui-ci, ainsi que la dchance de tout dlai de paiement accord. Cest
dire que le dbiteur sera doublement surveill, par le tribunal et par les cranciers. Il
va de soi que, ces derniers se montreront plus exigeants et nhsiteront pas saisir le
tribunal loccasion dune dfaillance du dbiteur.

337

Certaines actions sont exclues de la suspension et peuvent tre dclenches ou, si elles le sont dj, peuvent tre
poursuivies, il sagit de toutes les actions relatives des crances nes aprs la dcision de suspension, celles-ci
pouvant tre dclenches, ensuite les actions autres que celles relatives au paiement dune somme dargent
exemple :
-action en excution dune obligation de nature, de faire ou (de fournir une marchandise ou dexcuter une
prestation), ou une obligation de ne pas faire ou de cesser un trouble comme la concurrence dloyale.
Ou bien enfin, une action en revendication dun bien, actions en nullit, action en rsolution pour une cause autre,
que le dfaut de paiement.
-ne sont pas non plus concernes, les actions contre les personnes qui ont cautionn le dbiteur, quelque soit
lobjet et le moment de la naissance de la crance en cause.
338
Article 555, alina 3.du DCC.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Remarquons que la dcision de rsolution de laccord ne revient pas au


prsident, la loi lattribue au tribunal dans son ensemble. Elle vise ainsi lui accorder
plus de poids et de justification, en raison des consquences dangereuses qui en
dcoulent.
Selon la jurisprudence, linexcution des obligations par le dirigeant dbiteur,
entraine des sanctions contre lui. Principalement, le recours au tribunal de commerce
qui met fin la procdure du rglement amiable et entame la phase de traitement des
difficults des entreprises339.
195/ Le suspension provisoire des poursuites, ne doit donc pas tre sollicite
nimporte quel prix ; en aucun cas, elle ne saurait servir masquer un tat de
cessation des paiements, ni constituer un moyen de protection abusive ou bien de
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

sauvetage dune entreprise en difficult.


Cette mesure doit uniquement constituer une aide la ngociation. Elle doit
galement parer au pouvoir de nuisance de certains cranciers qui cherchaient
engager des actions en paiement, susceptibles de perturber le bon droulement des
pourparlers. Elle ne doit donc tre perue que comme un moyen de dfense, destin
rassurer les parties la ngociation et y restituer une certaine forme de srnit.
196/ In fine, on peut constater que cette mesure a des effets controverss et
quil existe un paradoxe entre efficacit et confidentialit malgr ses avantages
certains.
le systme prsente des dfauts majeurs, car lun des facteurs essentiels du
succs de la procdure rside dans la confidentialit et la discrtion qui doivent rester
le mot dordre. Cependant, la suspension des poursuites donne lieu une publicit qui
extriorise invitablement les difficults du dbiteur, au mpris du secret professionnel
qui caractrise la politique de prvention.
Ce systme actuel par lequel le tribunal accorde facilement lordre de
suspendre tout recours contre lentreprise a t battu en brche et critiqu vivement
cause de labsence, dans beaucoup de cas, dune vrification approfondie de la
situation financire du dbiteur.

339

Le lgislateur marocain cite dans larticle 563 de DCC, le fait pour le tribunal de se saisir doffice ou sur
requte du ministre public, en cas dinexcution des engagements financiers, conclus dans le cadre du rglement
amiable .

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Linterrogation qui simpose est de savoir si le dbiteur est vraiment insolvable


ou bien sa rclamation dinsolvabilit nest quun moyen pour chapper au paiement
des crances ?
Sous un autre angle, les dbiteurs dnoncent inlassablement les juridictions qui
prononcent la liquidation et distribuent les crances sous pression des cranciers.
Par voie de consquence, pour faire dissiper toutes ces reproches, il est prconis
que soit traites, de faon rapide, les difficults des entreprises et cela, notamment,
lorsque la situation de lentreprise nest pas irrmdiablement compromise.

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Tableau 1 : Rcapitulatif des procdures de prvention des difficults des


entreprises en droit marocain340

Articles

vnement et actes de procdures

Dlais

Procdure de prvention interne

546

Information du chef de lentreprise des difficults compromettantes


pour la continuit de son exploitation.
A dfaut de rsultat positif de la part du dirigeant :

Dans les 8
jours de la
dcouverte

Runion du conseil dadministration ou du conseil de surveillance. A


dfaut de rsultats positif :

Dans les 15
jours de la
rception de
linformation

Runion de lassemble gnrale. En ralit, la loi exige uniquement


de faire dlibrer la prochaine assemble gnrale. A dfaut de
rsultat positif.

547

Information du prsident du tribunal de commerce, par le commissaire


aux comptes ou par le chef dentreprise. La requte expose la
situation financire, conomique et sociale, les besoins de
financement ainsi que les moyens dy faire face.

Procdure de prvention externe/ rglement amiable


548

Convocation du chef de lentreprise par le prsident du tribunal :


rflexions sur la possibilit de redressement

340

A. EL HAMMOUMI Le droit des difficults des entreprises : la prvention des difficults, redressement et
liquidation .2006.volume 1.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

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552

Possibilit de dsignation dun expert pour tablir un rapport sur la


situation exacte de lentreprise

553

Possibilit de dsignation dun conciliateur

555

Possibilit de suspension provisoire des poursuites par le prsident du


tribunal sur demande du conciliateur, si elle est de nature favoriser la
conclusion dun accord entre lentreprise dbitrice et ses cranciers.
Lordonnance du prsident suspend et interdit toute action en justice
portant sur le paiement dune somme dargent ou la rsolution dun
contrat pour dfaut de paiement. Lordonnance emporte interdiction au
chef de lentreprise de rgler une crance antrieure lordonnance ou
de dsintresser des cautions ou des cranciers dont les crances
sont antrieures lordonnance. Exception faite des salaris, ou de
faire un acte de disposition tranger la gestion normale ou de
consentir une hypothque ou un nantissement. Le tout, sauf
autorisation du prsident du tribunal.

556 et
558

Si un accord intervient entre lentreprise et ses cranciers, il est


homologu par le prsident du tribunal. Laccord suspend toute action
en justice sur les actifs de lentreprise pour obtenir le paiement de la
crance.

558

La rsolution de laccord par le tribunal en cas de non-respect des


engagements.

Sa mission
nexcde
pas 3 mois
qui peut
tre
proroge
dun mois.

La
suspension
est fixe
pour la
dure de la
mission du
conciliateur.

La
suspension
est de
vigueur pour
toute la
priode
dexcutions
de laccord.

Paragraphe 2 : la prvention est en pratique sousutilise au Maroc


A. Bilan dapplication
197/

La

dfaillance

dune

entreprise,

est

un

vnement

lourd

de

consquences :
Des consquences humaines dabord, puisquelle conduit des pertes demplois,
mais aussi financires, puisquelle saccompagne, presque immanquablement, de
perte dactifs chez ses partenaires (organismes sociaux, fournisseur, ou encore
banques). Donc la disposition dinstruments de prvision est indispensable, surtout
dans le climat actuel de renforcement de contrle des risques bancaires.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

On peut trancher sur le fait que la prvention des difficults des entreprises au
Maroc est caractrise par un constat global dchec341. Cet insuccs ou bien ce
degr dapplicabilit faible tient essentiellement une profonde mconnaissance
du rgime par les chefs dentreprises, ainsi qu des imperfections techniques qui
limitent sa porte et entravent sa russite.
Il semble que la mise en uvre de certaines modifications du texte, ainsi
quune meilleure information sur lintrt de la prvention, seraient de nature
dynamiser un dispositif actuellement en dshrence. Aussi est-il indispensable de
formuler quelques propositions pour contribuer une amlioration de linstitution.
La prvention est peu utilise mme en France, la faute est, sans doute, due
un lourd dficit dinformation, mais aussi des failles de procdures.
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

Mis part quelques cas isols, la prvention reste aujourdhui une voie peu
emprunte par la plupart des juridictions. Quant aux chefs dentreprises, leur
mconnaissance ou leur mfiance lgard de la prvention les amne manquer
dinitiative et cest ce qui empche le dcollage de la procdure prventive temps
utile.

341

La phase de prvention des difficults, selon Madame le juge Latifa ADAMOUN (vice-prsidente du tribunal
de commerce de Casablanca), demeure largement inapplique du fait que les dirigeants des entreprises ne se
manifestent quune fois la situation est irrmdiablement compromise, ce qui oblige les magistrats prononcer
louverture de la procdure de traitement directement . Propos rapports par MOUSSA DIOP, in Comment
prvenir les difficults des entreprises ? . Nouvelle tribune, 21/ 27 mars 2002, page 24.

Page 142

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

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Tableau 2 : Ralit dusage du rglement amiable au niveau du tribunal de


commerce de la ville dOujda pendant 2004342
Date du dpt de demande de
rglement amiable

Dcision
tribunal

du

prsident

du

Rapport du conciliateur

23/ 02/ 2004

Ouverture de procdure
rglement
amiable
nomination de conciliateur

de
et

15/ 10/ 2004 :


Dpt du rapport : chec du
R.A

26/ 03/ 2004

Ouverture de procdure
rglement amiable

de

Conclusion du R.A

07/ 06/ 2004

Ouverture de procdure de R.A

17/ 03/ 2004 :


Dpt du rapport : chec du
R.A

09/ 07/ 2004

Rejet de la demande

Rejet de la demande

10/ 09/ 2004

Ouverture de la procdure de
R.A

09/ 12/ 2004 :


Dpt du rapport : chec du
R.A

25/ 10/ 2004

Ouverture de la procdure de
R.A

24/ 01/ 2005 :


Dpt du rapport : chec du
R.A

29/ 11/ 2004

Ouverture de la procdure de
R.A

28/ 02/ 2005 :


Dpt du rapport : chec du
R.A

07/ 12/ 2004

Ouverture de la procdure de
R.A

06/ 03/ 2005 :


Dpt du rapport : chec du
R.A

Tableau 3 : Raisons du recours devant le tribunal de commerce343


Nombre

+30

-30

Total

Formation et excution du contrat

13

28%

5%

33%

Recouvrement des crances

20

18%

33%

51%

Proprit industrielle

5%

2,5%

7,5%

Concurrence dloyale

2,5%

2,5%

Occupations de terrains et

2,5%

2,5%

5%

expropriation

342

V. Annexes. Original en langue arabe. Source : Service du secrtariat greffe du tribunal de commerce dOujda.
Source : Tribunal de commerce de Tanger.

343

Page 143

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

198/ Le droit des entreprises en difficult est encore faiblement utilis au


Maroc, la mission344 pointe le doigt sur la lenteur de la procdure.
Dans une note sur le rgime des entreprises en difficult au Maroc, Il
apparat que la procdure est dclenche de faon trop tardive et trop souvent les
entreprise arrivent exsangues au tribunal .
Et comme saccordent le dire tous les acteurs de la procdure collective sur
le continent africain, les entreprises en difficult, on en trouve un peu partout en
Afrique, des entreprises en difficult qui se redressent, on en cherche345.
Une tude prospective, faite dans le but dvaluer la lgislation commerciale du
royaume du Maroc, a dmontr que les entreprises concernes par ces procdures
en bnficient tardivement. le processus de prvention est voqu lorsque les
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

difficults de lentreprise surgissent et saggravent, un tel point que son activit est
irrmdiablement compromise.
La dmarche de la prvention intervient un moment o ltat de cessation de
paiement, qui rend obligatoire lengagement de la phase judiciaire, est patent.
Or lesprit de la loi est de responsabiliser, de prime abord, le dirigeant de
lentreprise relativement son exploitation.
199/ Il est apparu galement que les chefs de la majorit des moyennes et
petites entreprises, sont insuffisamment informs sur les modes de gestion requis
pour mener bien ce type dexploitation. Ils disposent davantage dun savoir-faire que
dune relle formation de gestionnaire ; is sacquittent, certes, de leurs obligations
fiscales et sociales, mais ils paraissent trop souvent perplexes.
Finalement une autre remarque a t faite, celle relative la tenue et le suivi
des comptes et qui tait assimil une contrainte. Il sagit l dune donne
psychologique essentielle la comprhension de la survenance des difficults de
lentreprise.
Ces mmes entreprises se trouvent confrontes lobligation de rembourser
des passifs trs importants, alors quelles sont en sous rentabilit flagrante et
dmunies dactifs ralisables significatifs.
Ceci explique que le taux de russite des procdures de traitement des
difficults soit infrieur 10%. linverse, lorsque les diffrents mcanismes sont
344

Selon la mission conomique de lambassade de France Rabat.


Filiga SAWADOGO, commentaire de lacte uniforme OHADA, 10 avril 1998, portant organisation des
procdures collectives, et lapurement du passif, OHADA et acte uniforme comments et annots, juriscope 2002,
page 811.V. deuxime journe droit OHADA au Maroc, 21-23 avril 2011.page4.
345

Page 144

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

dclenchs en temps voulu, le taux de russite atteindrait 75%, estiment les auteurs
de cette note346.
Autre point faible du rgime des entreprises en difficult au Maroc, daprs la
commission conomique franaise, il y a une incapacit logistique des tribunaux de
commerce qui ne peuvent pas jouer compltement leur rle de prvention des
difficults, en raison de la faiblesse de leurs moyens logistiques .
Lanalyse du tissu industriel et commercial marocain fait apparatre que prs de
90% du total des entreprises sont constitues de petites et moyennes entreprises.
Ces dernires se caractrisent par leurs aspects familial, artisanal et archaque. Et
Etant donn que lobligation de recours au commissaire aux comptes nintervient qu
partir dun chiffre daffaire suprieur ou gal 50 millions dirhams 347 HT, les PME
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

dans leur majorit ne disposent, selon eux, daucun garde-fou.


200/

Les statistiques du ministre de commerce et de lindustrie relatives la

situation des entreprises signales en difficult, au titre du mois de dcembre 2002,


font ressortir les informations suivantes : 640 units sont dclares en difficult, par
rapport aux donnes du secteur industriel national. Quant limpact de cette situation
sur le plan social, on peut constater que 42 600 postes demplois sont touchs (soit
92% des effectifs des entreprises signales en difficult).
La mise niveau conomique, sociale et juridique risque de se rvler difficile,
si lentreprise marocaine sabstient de prendre le train de la modernit, de la
transparence et de la responsabilit.
Le ralentissement de la conjoncture conomique et la mondialisation influent
sur lenvironnement actuel des entreprises. Par consquence et dans un
environnement pareil, toute entreprise est expose au risque de dfaillance, dont le
degr varie dune entreprise une autre, selon le secteur dactivit, la taille de
lentreprise, les dirigeants etc..
201/ Lobjectif de la loi marocaine (amplement inspire de la lgislation
franaise, loi du 10 juin 1994 relative la prvention et au traitement des difficults
des entreprises) est de :
Rompre lisolement de ces trs nombreuses socits commerciales ;
Rtablir un climat de confiance avec leur environnement ;
346

Selon la mission conomique de lambassade de France Rabat.


Soit 5.000.000 deuros titre approximatif, car ce montant dpend de la fluctuation du prix de change de leuro.
(1 euros= 11 dirhams.)
347

Page 145

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Apporter des solutions aux problmes internes quelles connaissent, quils


soient de nature juridique, conomique ou sociale ;
Les prserver en tant quentit viable et gnratrice demplois.
Si dans bien des cas, la prvention se prsente comme la solution idale au
rglement des entreprises en difficult, sa mise en uvre se rvle souvent dlicate
et alatoire348.
Puisant sa source juridique dans le code de commerce, elle suscite un certain
nombre dinterrogations relatives son efficacit :
- Quel rle joue-elle sur la scne juridique et dans le monde des affaires ?
- Existe-t-il dautres modes de prvention que ceux imagins par le
lgislateur ?
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La rponse ces questions ne peut tre envisage quaprs la ralisation dun bilan,
tant thorique que pratique, de la prvention des entreprises en difficults du point de
vue juridique et judiciaire dune part, financier et conomique, dautre part.
La mise en place dindicateurs capables didentifier les facteurs de dfaillances
sinscrit parmi les conditions sine qua none de la rglementation en vigueur sur la
prvention des difficults. Ainsi, lhypothse sous-jacente est de considrer que, plus
vite les difficults mergent, plus vite sont efficaces les solutions mettre en place. Le
problme rside dans lefficacit des moyens mis en place pour pronostiquer la
dfaillance.
202/ Les rsultats obtenus au cours des annes qui ont suivi la promulgation
de la loi commerciale, (dahir du 1er aot 1996 portant promulgation de la loi n15-95
du code de commerce), continuent rvler une incapacit des pouvoirs publics
organiser un redressement des entreprises en difficult, car aujourdhui 95% des
procdures aboutissent une liquidation.
Le nombre important de liquidation dentreprises, enregistr chaque anne, est
largement imputable un environnement administratif et fiscal complexe et une
volution des modes de financement, qui accroissent la vulnrabilit des entreprises
face la concurrence internationale.

348

Selon notre culture et nos habitudes marocaines, il est souvent pnible pour un commerant de prendre
linitiative pour aller confronter le tribunal et dclarer son incapacit poursuivre ses activits, et par
consquence ; demander louverture dune procdure de redressement. Peut tre il le ferait, mais dans le seul cas
o il naurait plus dactif et que son entreprise nest plus viable et souffre dj lagonie.

Page 146

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Lensemble des experts sonds saccordent dire quun dclenchement plus


prcoce des procdures, permettant de dceler et de traiter les difficults rencontres,
allgerait ce bilan regrettable.
Autre valuation critique, est celle relative au manque de mcanismes de
prvention et de traitement amiable :
- Une mise en uvre quasi inexistante des mcanismes de prvention et de
traitement amiable dont lefficacit est pourtant avre.
- Le mcanisme de lalerte en est lexemple le plus patent. Elle permet, en fait
de dpister, le plutt possible les difficults, partir dune srie dindices et
faire prendre conscience aux dirigeants de la ncessit dy remdier.
Il sagit dune vritable mission de diagnostic de lentreprise, ds la constatation de
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

faits de nature compromettre la continuit dexploitation.


A ce stade, nous avons constat que la loi ne dfinit pas les indices permettant
de dceler lapparition dune situation proccupante ; elle norganise pas, non plus,
lactivation de ces signaux dalerte, ni la collecte ou la transmission de linformation au
prsident du tribunal. Lefficacit du dispositif dalerte prvu par la loi, doit tre
subordonne la mise en uvre des moyens de dtection pertinents.
Nous constatons que le mcanisme de lalerte, prvu aux articles 546,547, est un
dispositif efficace mais peu utilis en pratique.
On assiste galement, un faible recours au dispositif du rglement amiable,
alors que le renforcement de la prvention par un dpistage plus systmatique et
plus prcoce des difficults des entreprises, constitue une condition pralable et
ncessaire pour favoriser le dveloppement du rglement amiable.
Les conditions de recours cette procdure de conciliation sont dfinies de faon
souple, laissant une marge dapprciation au prsident du tribunal qui peut, sil
estime les difficults rencontres mineures, se borner dsigner un mandataire
ad hoc.
203/ Si la loi marocaine a pour ambition de promouvoir une dmarche amiable
de rsolution des difficults de lentreprise, les rsultats escompts sont loin dtre
ralisables. Selon les enqutes, cela tient aux faits suivants :
- une procdure quasiment mconnue et peu attractive ;
- une efficacit insuffisante des techniques de prvention ;
- lexistence dincohrences qui compromettront la pertinence du mcanisme
sus dcrit ;

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

- La possibilit de prononcer la suspension provisoire des poursuites, ou la


formalit de lhomologation de laccord introduit, par le lgislateur pour
inciter les cranciers rechercher activement un terrain dentente, entament
le caractre confidentiel du processus de rglement amiable.
Or, cette confidentialit est indispensable au succs de la phase amiable et, sa remise
en cause, risque de prcipiter la dgradation de la situation.
Ltat des lieux, tel quil peut tre dress aprs quinze ans dapplication du
dispositif de prvention issu du code de commerce (livre V, titre I), conduit aux
constatations suivantes :
Les dispositions lgales sur la prvention sont extrmement mal connues, voire
mconnues ; certains tribunaux nen faisant pas ou peu usage, ce qui pose un
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

problme dingalit entre les justiciables.


Ces dispositions sont mises en uvres de manire trs diverse, dun tribunal
lautre et dpendent, de la plus ou moins bonne volont des greffes.
On a procd des entretiens avec les magistrats du tribunal de commerce et
nous ont rvl que, trop souvent, un tat de cessation de paiement, dj existant,
rend toute mesure prventive impossible et que lutilit du magistrat cest alors de
faire prendre conscience au chef dentreprise de la ncessit de dposer sans tarder
son bilan.
B. Illustrations et cas de figure
204/ nous avons pu collecter par la suite quelques cas despce de socits/
entreprises, faisant objet douverture dune procdure de rglement amiable, devant le
tribunal de commerce de la ville de rabat. Nous citons titre non exhaustif :
- La socit nomme RESIDENCES IFRANE, en date de 21/ 10/ 2003 sous le
numro 3/ 03 et qui a connu des difficults au niveau de la gestion de la trsorerie.
Une procdure de rglement amiable a t ouverte cet effet, car la socit en crise
souhaitait chapper la cessation de paiement qui la menaait.
Plusieurs cranciers revendiquaient leurs droits. Aprs dsignation par le prsident du
tribunal de commerce dun conciliateur, celui-ci a russi obtenir un rchelonnement
des dettes, ainsi que des dlais de paiement plus ou moins loigns. Malgr ceci, la
socit na pas abouti au redressement de la situation financire. Alors, face une
trsorerie obre, le prsident du tribunal de commerce a dcid la clture de la
procdure.

Page 148

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

De la priode impartie de 2003 2005 et durant chaque anne, 4 entreprises ou


socits, ont fait lobjet dune procdure de rglement amiable, il sagit de la socit
MAROC PETROLIUM, sous le numro 1/ 06 du 01/ 03/ 06 et la socit TOP WEAR,
sous le numro 2/ 06 du 17/ 05/ 06. Alors quen 2007 il ny a eu quune seule socit
uniquement, sintitulant socit HOLCIM.
On constate, selon les dcisions du tribunal de commerce, que dans toutes les
affaires tranches, la procdure choue soit en ouvrant une procdure de
redressement judiciaire soit par un classement du dossier sans suite349.
Tableau 4 : Types daffaires devant les tribunaux de commerce350
Prsident

Juge1

Juge2

Juge3

Juge4

Juge5

Total

179

306

301

437

383

1606

-Des rfrs

214

171

107

494

-Injonction de payer

40

203

306

51

95

695

2402

848

195

131

3578

306

19

325

-Difficults des entreprises

13

-Registre de commerce

198

204

2656

1409

920

682

845

411

6923

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Type daffaires
-Affaires de fond

-Ordonnance sur requte


-Rglement amiable
-Transaction et rvision du
loyer

-Ordonnance du juge
dlgu

Total
349

Aprs une tude prospective issue dune visite du tribunal de commerce de la ville de Rabat au mois de janvier
2008, on sest parvenu dresser le rcapitulatif ci-joint :
1998 :3 procs du rglement amiable : fermeture du procs et non aboutissement une entente entre les parties.
1999 :4 procs non aboutis
2000 :3 procs non aboutis
2001 :7 procs non aboutis
2002 :5 procs et fermeture de procdure.
2003 :4 procs non aboutis.
2004 :7 procs non aboutis
2005 :6 procs non aboutis
2006 : 6 procs non aboutis
2007 :1 procs non aboutis
2008 : aucun procs.
350
Source : Tribunal de Commerce Tanger (Statistiques d'octobre 2010).

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Aprs avoir consulter les dossiers dposs auprs du secrtariat greffe du


tribunal de commerce de Tanger, le service nous a livr le constat suivant :
Le service a enregistr depuis la cration des tribunaux de commerce en 1998 jusqu
2012, 15 dossiers de rglement amiable, dont une seule et unique affaire pu aboutir
une rsolution du problme.
Pendant 14 ans, un seul dossier a pu tre trait avec russite. Pour les 14
affaires restantes, la demande a t dans certains cas refuse. Dans dautres cas, le
demandeur avait dsist, soit en raison dune transaction boucle avec le crancier,
soit le demandeur avait chang davis et prfre recourir directement aux procdures
de redressement quand il dcouvre lmergence dune situation morose comme la
cessation des paiements.
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205/ Est-ce que cette procdure a contribu ou non rsorber les difficults
des entreprises ?
Selon les statistiques, la procdure de prvention et de rglement amiable des
entreprises en difficult, pratique au Maroc, demeure toujours dun effet trs relatif,
voire inactif.
Ce faible recours est d principalement au nombre trs limit des cas des
socits commerciales, ou entreprises individuelles commerciales ou artisanales qui
connaissent des difficults de nature compromettre la continuit de lexploitation et
qui sans tre en cessation de paiements, prouvent une difficult juridique,
conomique, financire ou sociale351. Mais galement lmergence dun tat de
cessation de paiement en raison dun retard de recouvrement ou de paiement, ou de
dfaut de trsorerie, ou dirrgularit dans le respect des obligations sociales rend
toute mesure danticipation des difficults inoprante.
Aussi, cette prvention contre les difficults des entreprises, du point de vue
des chefs dentreprises, constitue-t-elle une procdure inutile, car la plus grande
majorit de la jurisprudence352concerne les socits en redressement ou en
liquidation judiciaire.

351

Cest lexemple de lentreprise qui, cause des grves continues des salaris, lui entranent des pertes
considrables, qui influent ngativement son systme financier.
352
La contribution jurisprudentielle marocaine en matire de prvention est trop maigre. Colloque du tribunal
dappel de commerce Nouveauts et apports du code de commerce , journal Al Alam, n17443, jeudi 29
janvier 1998. Revenir en dtail lors des prochains chapitres.

Page 150

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Les chefs dentreprises en difficult sont toujours optimistes pour redresser leur
situation financire par eux mme sans recours laide du tribunal353. Inquits en
outre quune publicit leur fasse perdre leur rputation dans le march, dans la plupart
des cas ils ont recours au tribunal pour conclure un accord amiable avec les
cranciers, mais se trouvent dj dans une situation de cessation de paiement.
Dans dautres cas, les chefs dentreprises de mauvaise foi sont ceux qui
dclenchent, le plus souvent, la procdure de rglement amiable dans le but
dacqurir de nouveaux dlais et retarder le paiement des dettes. Ce qui rend cette
procdure connue et caractrise par la mauvaise foi des dirigeants.
206/ Enfin de compte, nous avons pu classer les causes dchec de la
procdure de rglement amiable au Maroc et cela par ordre dimportance et de
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

frquence. Selon le prsident du tribunal de commerce de Tanger il sagit :


1- une entreprise en tat de cessation de paiement ;
2- un dirigeant incapable de financer ;
3- une masse des cranciers trs importants ;
4- rticence des administrations fiscales de collaborer avec le dbiteur ;
5- rticence similaire de la part de la CNSS et CIMR ;
6- la frilosit des fournisseurs ;
7- la frilosit des banques ;
8- lourdeur et absence de clrit dans la procdure de rglement amiable ;
9- des entorses flagrantes au principe de confidentialit.
Cette constatation ne doit, cependant pas conduire une conclusion htive,
condamnant le dispositif en vigueur : le droit des procdures collectives tel que prvu
par le code de commerce est un droit la fois pragmatique, efficace et complexe.
Il a pour finalit damnager un quilibre entre les intrts en prsence : chef
dentreprise, crancier et pouvoirs publics. Cet quilibre doit tre prserv pour viter
de compromettre le financement de lactivit conomique.
Le nouveau droit des difficults des entreprises, adopt par les articles 546
732 du code de commerce, cre de nouvelles protections pour les entreprises
dfaillantes, pour assurer leur (continuation et leur sauvetage autant quentit

353

Selon les propos dun dirigeant de PME qui souhaite viter que la situation prenne des proportions beaucoup
plus importantes Nous avons pris lhabitude de laver notre linge sale en famille, nous rglons de fcheuses
affaires en discrtion autour dun verre de th la menthe et on maintient toujours des rapports agrables, quoi
bon se creuser la cervelle et faire la boule de neige .

Page 151

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

cratrice de richesses -pour le maintien de lemploi- dsintressement des


cranciers).
Notons que la loi demeure insuffisante pour rgulariser la situation de toute
entreprise, il existe dautres disciplines, notamment la concurrence, la comptabilit qui
servent la restructuration des entreprises que les entrepreneurs doivent prendre en

tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

compte.

Page 152

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Chapitre2 : Lattractivit de la procdure de


sauvegarde : un mcanisme mconnu par le droit
marocain
207/ Dire que la procdure de sauvegarde est plus attractive nest pas
hasardeux. Lentre en vigueur de lordonnance du 18 dcembre 2008 complte par
un dcret dapplication le 12 fvrier 2009 a bien marqu les esprits.
Ctait loccasion pour aborder des retouches et des mesures de simplification
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

des textes, mais sans que cela produise un remaniement de larchitecture de la loi de
sauvegarde du 26 juillet 2005.
La rforme introduite a rendu la procdure de sauvegarde plus attractive et plus
efficace pour le dbiteur. Laccs la procdure de sauvegarde reste donc encadr,
ses conditions ne variant pas fondamentalement, mais il est dsormais plus ais 354.
Cette attractivit est manifeste plusieurs reprises et cela travers la
confortation de la position du dbiteur qui peut effectuer les inventaires lui-mme.
Cette pratique est venue se substituer celle qui permettait un tiers dinventorier les
biens du dbiteur alors que ce dernier ne se trouve mme pas en cessation de
paiement ; elle permet galement de rduire les dpenses et les cots rsultant de
llaboration des inventaires.
Lattractivit est patente, galement aprs lautorisation, faite par le lgislateur
au dbiteur de pouvoir procder un acte de disposition tranger la gestion
courante de lentreprise, et cela aprs lautorisation du juge commissaire.
De surplus, la cessation partielle de lactivit ne peut plus dsormais tre
demande que par le dbiteur. Des innovations spectaculaires touchent aussi
lamlioration de la situation personnelle du dbiteur sil a procd un consentement
de certaines garanties. Cette prrogative concerne toute personne physique ayant
consenti une suret personnelle, ou ayant affect ou cd un bien en garantie.
354

P.M LE CORRE Les principales modifications de la procdure de sauvegarde dans le projet de rforme .
Gazette des procdures collectives, 7-8 novembre 2008.page 11.spc.n3.

Page 153

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Autre innovation qui intresse le dbiteur, il sagit de la situation o les


crances nont pas t dclares. Dans ce cas de figure, les crances non dclares
sont inopposables aux personnes ayant consenti des garanties355.
208/ Si le droit franais a fait des avances trs sophistiques en matire de
procdure de sauvegarde, afin daugmenter son efficacit et dassurer son efficacit,
mais galement pour sauvegarder et ctoyer les entreprises viables quand elles
passent par des moments de difficult de trsorerie, leurs consurs marocaines
restent prives de toutes ces prrogatives. Le lgislateur marocain na pas encore
atteint ce degr de maturit juridique pour prendre des initiatives similaires et
courageuses dans ce sens-l.

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Lon regrette vraiment labsence des initiatives en matire dinstauration dune


procdure de sauvegarde, mme si certains auteurs ont dj commenc lever la
voix pour plaider en faveur dune sauvegarde des entreprises marocaines.
Mais si la procdure est inexistante dans larsenal lgislatif marocain, elle
prsente quelques lments de similitude avec le rglement amiable en droit
marocain.
209/ En guise de rcapitulation, la procdure de sauvegarde de la loi franaise
se rapproche finalement de la procdure de rglement amiable356 du code de
commerce marocain. Les deux procdures sont similaires sur deux principaux points :
- Les conditions douverture de la procdure du rglement amiable ;
- Linitiateur de ladite procdure.
Le bnfice de la procdure du rglement amiable revient toute entreprise
commerciale ou artisanale, qui sans tre en cessation de paiement, prouve une
difficult juridique, conomique ou financire, ou des besoins ne pouvant tre
couverts par un financement adapt aux possibilits de lentreprise .
cette formule peut se rsumer par les difficults insurmontables de la
procdure de sauvegarde.
355

Plus de dtails sur lattractivit de la procdure de sauvegarde. V. le nouveau droit des entreprises en
difficult . Revue et procdures. Revue des huissiers de justice. N3.mai-juin 2009.obs. Ph. ROUSSEL GALLE.
Page 132 et suive.
356
On parle en droit franais de la procdure de conciliation venant remplacer le rglement amiable prexistant.
Appele conciliation, en rfrence au principal acteur : le conciliateur.
La procdure de sauvegarde des entreprises en difficult: un modle franais ou un modle amricain ? Revue
marocaine de droit, dconomie et de gestion. n53. 2008. par Hind TAK TAK.

Page 154

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Pour ce qui est du deuxime point, comme pour la procdure de sauvegarde, la


procdure du rglement amiable est ouverte sur requte du chef dentreprise, qui
expose sa situation financire, conomique et sociale, les besoins de financement
ainsi que les moyens dy faire face.
Les deux procdures divergent sur les points suivants :
- Louverture de la procdure du rglement amiable donne lieu la nomination
dun conciliateur ;
- Tandis que dans la procdure de sauvegarde, cest le dbiteur qui endosse
la responsabilit de piocher les moyens pour rorganiser son entreprise ;
- La suspension des poursuites individuelles nest pas automatique,357 lors de
louverture du rglement amiable, elle reste soumise lestimation du
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

conciliateur ;
- Dans la procdure de sauvegarde, le dbiteur bnficie directement dune
suspension provisoire des poursuites358.
210/ Avant de se lancer dans ltude de la procdure de sauvegarde, il convient
de signaler que cette mme loi de sauvegarde a t modifie sur deux points trs
intressants.
Dabord les comits des cranciers, introduits par la loi du 26 juillet 2005 puis
rforms par lordonnance du 18 dcembre 2008. (Section 1).
Ensuite, ce qui est le plus marquant, cest la cration dune sous-procdure dite
sauvegarde financire acclre (ci-aprs SFA), dont le but est la restructuration de
lendettement, rserve de grandes entreprises remplissant des conditions bien
spcifiques et dtermines.
Cet outil permet de favoriser ladoption dun plan de sauvegarde et tente
mettre terme aux oppositions des cranciers minoritaires, rcalcitrants qui refusent de
faire des concessions.
Certains considrent cette procdure de SFA comme une procdure collective
au sens quelle emporte une saisie collective du patrimoine du dbiteur .
Dautres en revanche, estiment que, puisquelle ne visait que les cranciers financiers
et nest accessible qua certaines entreprises qui rpondent certains critres, elle est
donc une procdure semi-collective, ou mi- contractuelle, mi- judiciaire.

357

Article 555 du code de commerce marocain.


Article 622-21du code de commerce.

358

Page 155

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

La sauvegarde financire expresse est une variante sur vitamine de la


procdure de sauvegarde, adapte aux dossiers de restructuration purement
financire 359
Dans un premier temps on va traiter, comme cest le cas pour la sauvegarde,
les critres daccs la SFA. (Section1), pour nous focaliser par la suite sur ltude de
son caractre collectif ou pas ; car des doutes ne cessent pas de faire apparition sur
ce point. Il est temps doffrir une clarification dans ce sens. (Section 2).

Section1 : La prvention-dtection par le biais de la procdure


de sauvegarde

tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

211/ Au-del de linstauration dune procdure de conciliation, une procdure


dite de sauvegarde 360 a t introduite rcemment en doit franais, tout en
bousculant totalement le droit des entreprises en difficults.
Sinspirant ainsi du droit amricain, cette procdure sinscrit dans le cadre du
rglement communautaire, qui prconise la cohrence avec les lgislations des tats
europens et luniversalit de la procdure dinsolvabilit361.
La sauvegarde qui tait dj la procdure phare de la loi du 26 juillet 2005,
conserve toujours son apoge.
Cette rforme fut plbiscite par une partie de la doctrine362. Ladoption dun
plan de sauvegarde et de restructuration approuvs par la majorit des cranciers est
apparue lors des rcentes affaires parmi les rares exemples russis de pr-pack
la franaise (le plan prtabli).

359

Congrs national des tribunaux de commerce. Nice 2 et 4 dcembre 2010. N43, octobre 2010. La justice
consulaire uvre commune . Le tribunal de commerce dEvry, pionnier de la sauvegarde acclre la franaise.
Micheline FARGEIX, prsidente du tribunal de commerce dvry. Page 19.
360
Selon le garde des sceaux Pascal CLEMENT le principe mme de la sauvegarde, pivot de ce droit
profondment rnov, nous fait passer de lre du dpt de bilan celle de la demande de protection
judiciaire .la premire tait synonyme dchec, la seconde sera synonyme despoir. Bulletin de la confrence
gnrale des juges consulaires de France. N octobre 2010. Dossier traitement des difficults des entreprises, page
20 et suive.
361
Rglement CE, n1346/ 2000 du conseil du 29 mai 2000 relatif aux procdures dinsolvabilit, JOCE, L160-1,
du 30 juin 2000 ;
362
Actualit des procdures collectives civiles et commerciales, lexis nexis, n17,29 octobre 2010.page 2.par
Geoffroy BERTHELOT.

Page 156

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

On trouve le plan de sauvegarde de la socit auto dis 363, mais galement


laffaire de la socit Thomson SA, qui ont suscit lengouement des praticiens et des
juges des juridictions consulaires.
On peut dire que ces illustrations saisissantes constituent les prmices de
ladoption de la SFA, car cest dans ces circonstances et afin dacclrer les
procdures qua t vote la loi de rgulation bancaire et financire du 22 octobre
2010 introduisant la SFA.
Cette nouvelle loi, qui complte utilement la boite outils 364, du livre VI du
code de commerce, constitue une procdure mi-chemin, une passerelle lgale entre
une procdure amiable de conciliation et une procdure judiciaire de sauvegarde
amnage.
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Lordonnance du 18 dcembre 2008 vise rendre cette procdure plus


attractive, travers, lassouplissement des conditions douverture et llargissement
des prrogatives du dbiteur, notamment par lallgement des sanctions qui frappent
le dbiteur.
212/ Le lgislateur franais, soucieux de rendre meilleure fortune la situation
dune entreprise en difficult, a accru la panoplie des mesures de sauvetage. Initiative
qui a connu un engouement de la part de tous les intervenants.
Selon S.H HOUIN365 lintroduction de cette procdure dans le paysage lgal
trouve ses racines dans la vieille procdure concordataire et la suspension provisoire
des poursuites, si fcheusement abandonnes par le lgislateur franais, et comme le
souligne les magistrats consulaires : ce serait tout simplement un simple retour 40 ans
en arrire .
Selon J.B DRUMMEN366 ct des mesures destines sauvegarder
lentreprise directement ou indirectement et qui sont au service de lhomme qui
travaille, il faut inviter et inciter les entreprises mettre en place une gestion
prvisionnelle de lemploi, et une rflexion sur lemployabilit de leurs salaris , selon
la mme source, il faut traiter froid, ce qui trop tard, sera trait chaud .
363

Tribunal de commerce dEvry 6 avril 2009,5me chambre, n2009 L00934 a prononc louverture de la
procdure de sauvegarde, et 17 fvrier 2010, il a arrt le plan de sauvegarde. R. DAMMAN et G.PODEUR La
sauvegarde financire expresse : vers une conscration lgislative du prepack la franaise ? dition
2010.page 2504.JCP, semaine juridique. N44-45,4 novembre 2010.page 4.
364
Philippe ROUSSEL GALLE La procdure de sauvegarde : quand et pourquoi se mettre sous la protection de
la justice . JCP E 2006,2437.
365
Le projet de loi de sauvegarde des entreprises : continuit, rupture ou retour en arrire . Droit et patrimoine,
n133 janvier 2005. Revue des procdures collectives, n4 dcembre 2005, page 346.
366
Prsident de la confrence gnrale des magistrats consulaires. Congrs national des tribunaux de commerce
La justice consulaire uvre commune , Nice 2 et 4 dcembre 2010. Numro 43, octobre 2010.

Page 157

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Pour un bilan dapplication satisfaisant de la procdure de sauvegarde, la garde


des sceaux367 a prconis une multitude dassouplissements, visant un accs facile
la procdure, sans oublier de conforter la position de certaines entits participatives
la procdure. Car, non seulement lanticipation est le fondement de cette loi et la
prvention est sa leitmotiv, mais encore, le chef dentreprise dbiteur nest pas
dessaisi de ses prrogatives ; il poursuit son activit, ventuellement surveill par la
justice. Cest un autre aspect non ngligeable du caractre novateur de la loi.
213/ On peut tre amen sinterroger sur la conformit de la sauvegarde avec
lannexe A du rglement communautaire 1346-2000.
Car si la procdure de sauvegarde entre dans le champ dapplication du R.C,
sa variante, la SFA, se trouve confronte des complications. Pour faire partie de la
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

liste des procdures dinsolvabilit de lannexe A du rglement, un certain nombre de


points doivent tre revus.
Certains auteurs qualifient la nouvelle sauvegarde comme une souscatgorie de la procdure de sauvegarde de droit commun 368, mme si dautres
estiment que les critres daccs la SFA ne correspondent pas aux critres de fond
requis dans les procdures dinsolvabilit de larticle 1, paragraphe1 du R.C369.
Donc pour que le R.C soit appliqu, il faut que la procdure rponde aux
critres noncs dans larticle 1 et figurant lannexe A.
Le problme qui se pose et qui laisse encore hsiter, sur lopportunit de
lintgration de la SFA au R.C, cest la dfinition donne linsolvabilit.
Selon, les termes du R.C, article 4 paragraphe 2, cest lEtat, o louverture de
la procdure a eu lieu, de donner une dfinition de la notion dinsolvabilit.
Le droit franais est tenu, pour ne pas se heurter aux dispositions du R.C, de
choisir une dfinition mitoyenne, en vitant de cerner la notion dinsolvabilit dans la
cessation des paiements, en privilgiant, par ailleurs la notion de difficults de nature
conduire la cessation des paiements.

367

Discours du ministre de la justice, et ministre dconomie, emploi, et finance : entretiens T.com. Paris 29
novembre 2007.congrs national de la confrence gnrale des juges consulaires, Avignon, 21 novembre 2008.
368
R.DAMMAN.G.PODEUR La sauvegarde financire : prepack la franaise .Recueil Dalloz
2010.page.2504.
369
B.GRELON la loi de sauvegarde revisite par la loi n2010-1249 de la rgulation bancaire et financire.
Revue des socits 2011.page 7.

Page 158

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Cette conception permettra de faire intgrer dans lannexe A, la sauvegarde et


sa variante SFA qui reposait non pas sur la cessation des paiements, mais sur une
situation un peu plus en amont de cette cessation de paiement370.
Une redfinition de la notion de pr-insolvabilit et de linsolvabilit a t
donne par la commission europenne en association avec leffort de la chambre de
commerce et dindustrie de Paris.
Les procdures dinsolvabilit sont des Procdures fondes sur l'existence de
difficult conomiques et financires ncessitant le contrle d'une juridiction ou d'une
autorit habilite par la loi, entranant une surveillance des affaires du dbiteur ou le
transfert de ses pouvoirs un administrateur dsign cette fin et destines
permettre un redressement de l'entreprise ou la liquidation de ses biens
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

Alors que les procdures de pr-insolvabilit sont des Procdures fondes


sur lexistence de difficults conomiques et financires saccompagnant dun contrle
d'une juridiction ou d'une autorit habilite par la loi, en vue de rsoudre ces
difficults 371.
Si le sort de la sauvegarde et de la SFA a t tranch, celui des procdures
prventives lest aussi, la conciliation et le mandat ad hoc, ne figurent pas dans
lannexe A du R.C.
214/ Par la suite, on va traiter minutieusement le cadre juridique rgissant
louverture de la sauvegarde. Le rle prminent et omniprsent du prsident du
tribunal et du ministre public. (Paragraphe1), pour ensuite projeter la lumire sur le
dbiteur et comment il conserve sereinement son rle initial durant le droulement de
la procdure. (Paragraphe2). Sans ngliger, bien videmment, les freins levs et les
amliorations fournies par lordonnance de 2008.
Au fur et mesure, la jurisprudence rcente ne peut pas passer inaperue, car
elle a son mot dire durant cette phase de procdure.
A-t-elle reu lcho escompt, ou bien un constat global dchec rgnait ? Cest ce
quon va explorer tout au long de cette section.

370

Ghizlaine CRYP et Sophie MARETHEU SFA et le rglement 1346-2000 , fvrier 2011. Page 4.
Arnould DAUTEFEUILLE Le droit europen dinsolvabilit : proposition de rforme du rglement 13462000 du 29 mai 2000 . Rapport du 11 octobre 2012.CCIP. page8.
371

Page 159

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Paragraphe1 : Le recadrage des critres daccs la


sauvegarde
A. Faits justificatifs
215/ Pour pouvoir recourir la sauvegarde et selon les termes de larticle L6201, le dbiteur doit justifier des difficults quil nest pas en mesure de surmonter .
Dsormais, on nvoque plus la prcision de nature le conduire la
cessation des paiements . Cette notion a t carte par la rforme de lordonnance
de 2008, qui a retranch lexigence dune perspective de cessation de paiement372.
Le but de cette rcriture tait de rendre moins rigide et dassouplir les

tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

conditions douverture de la sauvegarde, en dconnectant les difficults justifiant cette


ouverture de la cessation de paiement.
La volont du lgislateur cest de faire bnficier le dbiteur en difficult, avant
de se retrouver dans la cessation de paiement, dune protection de la justice, sous
lgide de laquelle, il va sabriter contre les poursuites de ses cranciers, jusqu ce
quil parvienne laborer un accord dit plan de sauvegarde avec ces derniers.
Ces critres de recadrage permettent de veiller ce que cette procdure ne
soit pas pervertie ou dtourne de son objet373.
Le but cest dobtenir une rorganisation de lentreprise, le maintien de
lemploi, et lapurement du passif374.
372
Depuis lordonnance de 18 dcembre 2008, le texte est rdig comme suit il est institu une procdure de
sauvegarde ouverte sur demande dun dbiteur ( ), qui sans tre en cessation de paiement, justifie de difficult
quil nest pas en mesure de surmonter .
Alors bien avant cette rforme, les tribunaux ont t conduits accorder louverture de la procdure de sauvegarde
une entreprise employant 170 salaris lorsquils ont dduit quelle justifiait des difficults quelle nest pas en
mesure de surmonter, de nature conduire la cessation des paiements. Cest le cas dans un jugement du TGI
Bressuire, 19 dcembre 2007. n07-4. Gnralement cest la situation financire qui incite les juges accepter
douvrir la procdure de sauvegarde, mais dans cette espce, cest le conflit social qui a t mis en vidence. V.
Bulletin rapide du droit des affaires. 14/ 08.page 5.Edition Francis Lefebvre.
-la socit tait encore bnficiaire, mais le poids de ses emprunts tait singulirement important et personne dans
lentreprise ntait en mesure de dterminer sa situation financire exacte.
-absence dune vrai direction (directeur de la socit est prsent de faon intermittente),
-la multiplication des conflits familiaux ;
-blocage majeur et mouvements de grve ;
-lactionnaire majoritaire tergiversait sur loption de la cession de lentreprise ;
-lintention du prsident de prsenter sa dmission.
373
V. observations sur lordonnance du 18 dcembre 2008 portant rforme du droit des entreprises en difficults.
Document de travail du 24 dcembre 2008.page 7, note de Bruno BERGER-PERRIN. Ancien Btonnier des
Hauts-de-Seine.
374
Le choix du terme rorganisation , laisse entendre que lobjectif nest pas de cder ou liquider lentreprise,
mais de poursuivre lactivit, en procdant aux mesures ncessaires pour assurer sa prennit. Le choix du terme
de sauvegarde , traduit une approche plus optimiste, de connotation positive sur le sort de lentreprise,
sloignant de lchec qui caractrise trop souvent le redressement judiciaire. Exemple du groupe CAUVAL,

Page 160

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Lexistence de difficults qui ne peuvent tre surmontes signifie que le


dbiteur ntait pas en mesure de vaincre seul ses difficults sans un plan375.
Les tribunaux ont tendance recourir de plus en plus des lments
subjectifs, moins comptables et plus humains, pour apprcier la situation du dbiteur.
Il nest plus question de limiter les difficults des difficults juridiques,
conomiques, et financires et cest cette mme vision que partageait certains
auteurs, comme Y. CHAPUT la dmonstration nen sera pas uniquement comptable,
la subjectivit est considrer : maladie, ge, dcouragement du dbiteur 376.
B. Caractrisation des difficults rencontres par le demandeur
216/ Larticle 620-1 du code de commerce, avant et aprs la rforme ralise

tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

par lordonnance du 18 dcembre 2010, impose au dbiteur de convaincre le tribunal


quil se trouve dans une situation insurmontable.
Les raisons qui justifient cette position cest dviter que le dbiteur profite des
avantages de cette procdure au dtriment des autres cranciers, car la sauvegarde
prsente pour ces derniers un inconvnient non ngligeable.
Elle entraine un arrt des poursuites et donc, le crancier ne peut plus agir en
paiement, contre le dbiteur, qui bnficiera dune priode pendant laquelle, il pourra
reconstituer sa trsorerie. Ensuite, si le crancier omet de dclarer sa crance dans
les dlais lgaux, il perd tout droit la rpartition et sil refuse de consentir des dlais
de paiement ou des remises de dettes, il sera subordonn des dlais de paiements
imposs dans le cadre du plan.
premier fabriquant des meubles en France, a bnfici de la procdure de sauvegarde pour plusieurs de ses
socits. Selon le vice prsident directeur gnral du groupe CAUVAL :
Ds linstant o un certain nombre dtablissements bancaires ntaient pas en mesure de renouveler
Leur crdit court terme revolving, alors que les marchs financiers taient dj en alerte en septembre 2008,
Et face des assureurs crdit annonant des rductions de garantie clients sur lensemble de la filire, il tait
Indispensable de prendre des mesures anticipatoires pour prserver la trsorerie du groupe. Lentreprise tant
In bonis, nous avons envisag deux types de procdures : la conciliation ou la sauvegarde. Notre choix sest
port sur la seconde solution pour des raisons de rapidit et afin de conserver la confiance de nos partenaires.
www.ags-garanties-salaires.org.
Notons ce sujet qu loccasion des procdures de sauvegarde, lassociation pour la gestion du rgime de
garantie des crances des salaris AGS, joue un rle important dans lanticipation des difficults en permettant de
financer les mesures de restructuration sociales engages pendant la priode dobservation, ainsi que le
remboursement des avances consenties intervenants lors de larrt de plan. Lentreprise dispose donc dune
trsorerie, qui autrement lui ferait dfaut et qui lui permet de prsenter une solution de redressement plus sre.
375
Arrt tribunal de commerce de Nanterre, 30 novembre 2009, une procdure de sauvegarde a t ouverte en
faveur de Thomson SA, en vue de restructurer sa dette et didentifier ses cranciers, car la socit nest pas en
cessation de paiement. JCP, la semaine juridique, dition entreprise et affaires, n51-52,17 dcembre 2009, page 3
et 4.
V. galement jugement du TGI de Marseille 28 mars 2006, n06/ 02529.gazette du palais, 6-7 octobre 2006, page
5.
376
Y. CHAPUT Une nouvelle architecture du droit franais, des procdures collectives . JCP, 2005, page 184.

Page 161

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

217/ La crise financire ne suffira pas elle seule caractriser laspect


insurmontable dune difficult financire. Cette condition doit tre conforte par des
chiffres et tre apprcie in concreto.
On peut donc se rfrer, afin dapprcier les conditions douverture de la
procdure de sauvegarde, au rcent arrt de la cour dappel de Versailles377. Il stipule
que : devant caractriser les difficults de nature conduire la cessation de
paiement la socit HOLD qui rapporte la preuve quau jour de louverture de la
procdure de sauvegarde, le risque de voir prononcer lexigibilit immdiate de prt
tait rel et quelle tait donc confronte des difficults de nature conduire la
cessation des paiements 378.
La menace de la socit euro-titrisation- ne sarrte pas l, des courriers
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

comminatoires sur lexigibilit immdiate du prt ont t envoys.


Par contre, le dbiteur dune dette de LBO peut obtenir louverture de la
procdure de sauvegarde pour reconstituer sa trsorerie, condition dtre
susceptible de faire face aux chances des intrts, mais pas au remboursement
terme du principal.
Il sagit de prserver le but ultime de la sauvegarde qui est le sauvetage de
lentreprise et pas seulement la protection des actionnaires.
Ajoutant galement, que la situation de lentreprise doit tre apprcie en ellemme, sans que soit prises en compte les capacits financires du groupe auquel elle
appartient

379

; ce qui signifie que les difficults doivent tre insurmontables pour le

dbiteur, avec ses seules ressources et sans que lexistence ou limminence de


poursuites de la part des cranciers soient exiges380.

377

C.A Versailles, 13 me ch., 19 janvier 2012.n11/ 03519. Il a t dcid par les juges versaillais que la
brivet des dlais accords la socit Hold pour trouver un nouveau garant de couverture, lincertitude des
marchs en pleine crise financire et le caractre excessif du montant de souscription du contrat au regard des
facults contributives de la socit hold rendaient insurmontables pour cette dernire socit les difficults lies
lobligation de souscrire un nouveau contrat de couverture . Revue des procdures collectives. mars-avril
2012.n2. Lpilogue de laffaire cur dfense sur les conditions douverture de la sauvegarde .obs. Michel
MENJUCQ. Page 15et suiv.
378
V. galement Conditions tenant la situation du dbiteur . Revue des procdures collectives. Commentaires.
Idem. Page 48, 49,50.
379
Arrt C.A Versailles, 26 juin 2007.arrt Schlumberger qui ne prenait plus en considration la rserve de la
diminution des concours financiers par les actionnaires et limpact du groupe auquel la socit appartient pour
apprcier les difficults auxquelles se trouvent confronte une filiale, comme ft le cas dans laffaire
Eurotunnel.arrt T.com Paris 2 aout 2006.actualits des procdures collectives civiles et commerciales, n8,25
avril 2010.jurisclasseur. Page 1et 2. Bernard SAINTOURENS et A. LIENHARD. Edition Delmas.2011. Page 149.
380
C.A de Lyon, 3me chambre, 31 mai 2006.revue des procdures collectives, 2006, page 255 ; note de Ph.R DE
GALLE.

Page 162

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

C. La date dapprciation des difficults.


218/ Les juges doivent apprcier ces difficults in concreto, en se plaant au
jour o ils statuent. Cest la date laquelle il est procd louverture de la
procdure, ce nest pas la situation la date de la saisine qui importe, car il a pu tre
constat quau jour de la demande, les lments ntaient pas eux seuls suffisants
pour obtenir louverture de la sauvegarde ; mais que cest leur apprciation au jour du
jugement qui a permis au juge dtre convaincu de la ncessit imprieuse de faire
bnficier le dbiteur dun plan de sauvegarde381.
La cour dappel doit se situer au jour du jugement pour apprcier le bien fond
de louverture et non pas au jour o elle statue. Car il se peut quentre le jugement et

tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

laudience de la cour dappel, un vnement ait lieu et mette fin aux difficults. Dans
cette hypothse, la cour de cassation refuse la cour dappel de rformer le jugement
mais elle pourra convertir la sauvegarde en redressement judiciaire en cas de
constatation dune cessation de paiement.
D. Laffaire tranchante de cur dfense
219/ Une affaire trs remarquable et commente avait mis le monde des
procdures collectives en moi. Elle valide le recours la procdure de sauvegarde
pour la holding dacquisition Hold et Dame Luxembourg.
Aprs moult tergiversations sur lapplication exacte de la jeune procdure de
sauvegarde, enfin une illustration saisissante surgira pour mettre fin aux interrogations
relatives la caractrisation des difficults rencontres par le demandeur.
Le contentieux rcent de laffaire cur dfense ou Hold , avait fourni une
multitude de clarifications, ainsi que des conditions suffisantes pour juger de
lopportunit douvrir une sauvegarde en faveur dun dbiteur malchanceux.
Larrt de la chambre commerciale de la cour de cassation, en date de 8 mars
382

2011

, a fait rupture avec tout ce qui a t jug par la cour dappel de Paris 383, car

381

Arrt Cassa. Com. 26 juin 2007, n06-20-820, Euler Herms/ c Schlumberger. Actualits des procdures
collectives, n13,31 juillet 2007. Lexis Nxis SA.
382
Arrt Cassa.Com, 8 mars 2011.n 10-13-988, St heart of la dfense (Hold) c/ procureur gnral prs la cour
dappel de paris. Revue juridique de droit des affaires, RJDA 5/11, dition Francis Lefvre, page 359, note
doctrinale Jean-Pierre REMERY.
383
Arrt cur dfense, CA Paris, pole 5, ch. 9, n09/ 22756, actualit des procdures collectives civiles et
commerciales, n7,15 avril 2011. dition jurisclasseur, page 1.la cour dappel de Paris avait jug que la socit
HOLD na pas prtendu prouver de difficult poursuivre son activit de bailleresse de bureaux, mais seulement
fait tat de circonstances imprvues lui rendant onreuse lexcution de ses obligations.

Page 163

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

cette dernire avait considr que les difficults invoques doivent, pour juger
opportune louverture dune procdure de sauvegarde, affecter lactivit de la socit.
Cet arrt fournissait des conditions pour viter que la sauvegarde se
reconvertisse en un simple outil de gestion , selon lauteur A.LIENHARD.
Cet arrt constitue une aubaine en or pour faire dissiper la diffrence des conceptions
entre les juges de fonds, (tribunal de commerce et cour dappel de Paris) dans cette
espce, mais galement entre les auteurs, puisque chacun deux dispose des
considrations qui lui sont propres.
Contrairement ce que pense lauteur sus indiqu, P.M LE CORRE estimait
que la sauvegarde est une mthode de gestion, cela doit tre dit et crit, il ny a pas
de honte cela, le lgislateur en a ainsi dcidmme si cela peut entrainer une
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

atteinte la force obligatoire des contrats 384.


Il ajoute que lopprobre jet sur celui qui utilise les procdures collectives de
paiement comme une technique de gestion, nest plus dactualit .
La mme vision fut partage par Ph. PETEL larrt (cur dfense en
lespce), naurait pas pu refuser la sauvegarde pour cette seule raison de faire chec
la force obligatoire des contrats, tout en reconnaissant lexistence de difficults
insurmontables 385.
Alors que dautres auteurs peuvent dire que cette utilisation constitue un
dvoiement des objectifs de la procdure de sauvegarde qui nest pas conue pour
maintenir lquilibre dun montage financier386.
220/ Dans cette affaire riche denseignements, il a t dcid trois points
primordiales justifiant la demande douverture dune procdure de sauvegarde, en
vitant, ventuellement, toute tentative dinstrumentalisation ou de dtournement de la
part du dbiteur, qui procdera des demandes un peu htives, alors quil est
toujours capable de dsintresser ses cranciers et dhonorer ses dettes387.

384

Revue juridique du droit des affaires, tudes et doctrines, RJDA 5/11, dition Francis Lefebvre, page 362
Idem.
386
RJDA, op cite.
387
Larrt cur de dfense offre un exemple attendu de lexercice du pouvoir dapprciation laiss au juge du fond
dans lapprciation du critre douverture de la sauvegarde, car celui-ci est dfini dune manire trs souple,
spcialement depuis lordonnance du 18 dcembre 2008.
On a retranch lexigence dune perspective de cessation de paiement, alors que dans lespce, cet allgement
ntait pas en cause, puisque le texte applicable tait celui de 26 juillet 2005 exigeant des difficults que le
dbiteur nest pas en mesure de surmonter et qui sont de nature conduire la cessation des paiements .V. Ph.
PETEL, les nouveaux critres douverture de la sauvegarde :droit et patrimoine, dcembre 2009, page 59.
385

Page 164

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

1- A ct des problmes techniques de production, conflits sociaux, tat de


sant du chef dentrepriseetc., qui pourront justifier louverture de la sauvegarde, la
cour de cassation est convaincue dsormais que la sauvegarde peut tre demande
mme si les difficults invoques ne se rapportent pas lactivit de lentreprise388.
La cour dappel de Paris a fait une application exacte de larticle 620-1 du code
de commerce et considre que les difficults insurmontables doivent, pour pouvoir
tre prises en considration, affecter la poursuite de lactivit conomique du dbiteur,
car lobjectif final de la sauvegarde est de permettre cette poursuite.
Cette question a fait couler beaucoup dencre, do la ncessit dexposer
brivement quelques oppositions doctrinales de certains auteurs389par exemple :
F-X LUCAS distingue entre les difficults lies lexercice de lactivit conomique, et
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

celles purement financires lies au renchrissement de lexcution des obligations


contractuelles et qui sont, selon lui, sans consquences sur la poursuite de lactivit et
nont aucun rapport avec lexploitation.
Une conception refuse en bloc par M.MENJUCQ, qui considre que les
difficults financires sont intrinsquement lies la poursuite dactivit.
Dans le mme contexte dide, P-M LE CORRE voit que la loi nexige pas une
relation de cause effet entre les difficults et la poursuite dactivit du dbiteur. Pour
lui, cette liaison importe peu.
B. SAINTOURENS conoit autrement les choses, puisque lesprit de larticle
620-1 du code de commerce, indique que la sauvegarde a pour objectif la poursuite
de lactivit conomique et que ce texte contient la cl de lecture des difficults
rencontres

par

le

demandeur,

susceptibles

de

justifier louverture

de

la

sauvegarde .
Ph. PETEL invite mettre en exergue la deuxime phrase de larticle qui
nonce le but ultime de cette sauvegarde, savoir, rorganisation de lentreprise,
poursuite dactivit, maintien demploi et apurement du passif.

388

La cour de cassation, dans cet arrt a fait valoir que le bnfice de la procdure de sauvegarde est attach non
lactivit mais la personne du dbiteur.il sagit de protger les actionnaires des socits dbitrices. Selon
M.MENJUCQ la personnalit de celui qui exerce lactivit importe, et quil sagisse dune personne physique
ou morale, il dispose du droit de demander louverture de la sauvegarde pour se maintenir la tte de son
activit, il en est de mme pour les associs qui ont le droit de chercher les moyens juridiques leur vitant de
perdre le contrle de leur socit .
389
RJDA, tudes et doctrines, op cite. Page 364-365.

Page 165

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Selon cet auteur, ce sont les difficults dtectes qui vont altrer le bon
fonctionnement de lentreprise, cest pourquoi la sauvegarde est prconise dans ce
cas-l.
2- La cour de cassation estime bien fonde une demande douverture de
sauvegarde et cela mme si le demandeur tente de se drober ses obligations
contractuelles. La chambre commerciale de la cour de cassation na pas t lafft
de la conception de la cour dappel de Paris qui a refus louverture de la procdure
de sauvegarde, car le demandeur tente dchapper ses obligations contractuelles390.
La cour de cassation estime quil est sage de faire bnficier le demandeur-dbiteur
de cette opportunit pour lui permettre dchapper aux effets des stipulations
contractuelles, car le dbiteur dans cette espce est tenu lobligation de couverture
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

des risques de variation de taux rsultant dun contrat de prt soigneusement ngoci,
puisque la tentative de concertation avec le crancier na pas pu aboutir. condition,
que le dbiteur prouve des difficults effectivement inaccessibles, compte tenu de sa
capacit financire dendettement.
Sur ce point-l, encore des oppositions doctrinales ont vu le jour :
Certains auteurs voient dans cette attitude une tentative dinstrumentalisation, de
dtournement et de dvouement de la procdure de sauvegarde, comme fut le cas
pour M.MENJUCQ, il nest pas admissible que la sauvegarde soit dtourne de ses
finalits par un dbiteur qui chercherait seulement chapper ses obligations
contractuelles 391.
Dautres, par contre, rpondent par laffirmation et considrent que le droit
des procdures collectives a vocation mconnaitre la force obligatoire du contrat, les
droits de la plupart des cranciers se trouvant ncessairement affects 392. Selon les
propos de F-X LUCAS.
3- Aprs une contestation sur la recevabilit de la tierce opposition, la cour de
cassation, ct des juridictions de fond, ont fini par confirmer le recours de la socit
euro titrisation qui a procd former une tierce opposition contre les jugements

390

Alors que la cour de cassation le dit clairement hors le cas de la fraude, louverture de la procdure de
sauvegarde ne peut tre refuse au dbiteur au motif quil cherchait chapper ses obligations contractuelles .
En revanche, le dbiteur qui adopte cette voie de sauvegarde que pour mettre en uvre une fraude aux droits de
ses cranciers ne mrite pas la protection du chapter 11 la franaise .
391
La semaine juridique, entreprises et affaires, n11,17 mars 2011.page 15 et 16.et suive. Larrt cur dfense,
ou la sauvegarde de la sauvegarde .
392
RJDA, tudes et doctrines, op cite. Page 366.

Page 166

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

douverture de la procdure de sauvegarde en faveur de la socit Hold et Dame


Luxembourg.
Il est intressant de constater que le principe de la recevabilit de la tierce
opposition na pas t contest par la juridiction de premier degr et pas davantage
par la cour dappel de Paris393 qui a accept ce principe, et plus encore, elle a rtract
les deux jugements douverture.
Selon Ph. PETEL il faut reconnatre quen lespce, la fiction dune prtendue
reprsentation des cranciers par le dbiteur lors du jugement douverture navait
gure de sens, puisque le crancier allguait une instrumentalisation de la
sauvegarde prcisment dirige contre lui afin de lobliger rengocier un
contrat 394.
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Autre point avantageux, cest la conversion automatique de la procdure de


sauvegarde en redressement judiciaire, lorsquil ressort que lentreprise vient tre en
situation de cessation de paiement, cela permet dviter de tomber directement de
sauvegarde en liquidation et de passer par la case de redressement pour tenter de
vendre lentreprise tant quelle est en activit et exploite.
221/ On ne peut pas tre htive et dire que la procdure de sauvegarde a t
voue lchec et ce malgr lexistence de plusieurs griefs comme :
-lutilisation dune procdure collective pour traiter les difficults dune entreprise qui
nest pas en tat de cessation de paiement.
Malgr les mesures attrayantes que le lgislateur avait introduites dans cette
nouvelle procdure pour inciter les chefs des entreprises y recourir, celles-ci nont
pas t juges suffisantes pour compenser le trs lourd handicap que constituent :
-le gel du passif et larrt des poursuites individuelles, tant lgard des clients que
des fournisseurs de lentreprise.
Louverture dune procdure collective nest pas trs souhaitable pour ces
cranciers, puisque leur dbiteur ne prsente aucun signe apparent de cessation de
paiement. Ces cranciers se trouvent mis dans le ptrin, aprs avoir trait en toute
confiance avec ce dbiteur.
393

Arrt 25 fvrier 2010. Op cite. Lacceptation de la tierce opposition est base sur le motif que le crancier
invoque des moyens qui lui sont propres, ce qui est la condition pose par larticle 583 du code de procdure
civile : est recevable former tierce opposition toute personne qui y a intrt, condition quelle nait t ni
partie, ni reprsente au jugement quelle attaque , le second alina poursuit en ces termes les cranciers et
autres ayant causes dune partie peuvent ; toutefois ;former tierce opposition au jugement rendu en fraude de
leurs droits ou sils invoquent des moyens qui leur sont propres .
394
Rapport sur la recevabilit dune tierce opposition manant dun crancier tranger, cass.com 30 juin 2009,
n08-11.902. La semaine juridique, droit des affaires et procdures collectives, n35,2 septembre 2010.page23.

Page 167

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Pour ces cranciers, il est inconcevable quun dbiteur obtienne jusqu 10 ans
de dlais pour faire face ses obligations.
La finalit de cette rforme, tait dluder toute ventualit de tomber dans des
cueils et des contradictions par exemple :
- Ouvrir une procdure de sauvegarde, alors que lentreprise se trouve dj
en tat de cessation de paiement ;
- Ouvrir une procdure de sauvegarde alors que les difficults de lentreprise
nexigent pas une mesure assez lourde et extrme.
Cependant et en somme, on peut dire quune analyse approfondie des
statistiques des deux tribunaux de commerce les plus importants en France apporte la
preuve du succs et de lefficacit de la procdure de sauvegarde.
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

La nouvelle procdure de sauvegarde est lpreuve devant les cours et


tribunaux, elle relve, certes des questions, des difficults dapplications et des
controverses doctrinales, mais le pari de sa russite est dj lanc.
A la lumire des statistiques de Paris et Nanterre, il sest avr que toute
entreprise dune certaine importance sollicite systmatiquement une sauvegarde
quand elle est confronte des difficults financires.
Les premiers enseignements de la jurisprudence nous laissent conclure que la
procdure de sauvegarde rencontre un vif succs auprs des grandes entreprises et
quelle a pu faire preuve en termes defficacit395.
Sur le plan de la gestion des contrats de travail, la procdure de sauvegarde
noffre pas de rgime adapt de licenciement conomique396.
La cour de cassation a jug que la rorganisation de lentreprise constitue un
motif conomique de licenciement, si elle est effectue pour en sauvegarder la
comptitivit, ou celle du secteur dactivit du groupe auquel elle appartient.

395

Le succs sest confirm aprs quelques mois dapplication de la loi de sauvegarde, cest une procdure rpute
comme un plan providentiel pour les dbiteurs en difficult, et cest ce que nous a montr larrt de la cour
dappel de Versailles 15 juin 2006.,13 me chambre n341.en confirmant le jugement du tribunal de commerce de
Pontoise qui avait rejet la tierce opposition dun crancier pour un jugement douverture de la sauvegarde
demande par la socit exploitante dun rseau de laboratoire photographique, la socit SA Photo Service qui a
t contrainte par des circonstances conomiques et financires solliciter la sauvegarde, car sa prosprit
dpendait dune technologie en dclin, elle souhaitait prparer sereinement les mutations indispensables sa
survie conomique. V. revue des procdures collectives Les premiers enseignements de la jurisprudence sur les
conditions douverture et la sauvegarde . n3, septembre 2006.page 225.doctrine de J-J FRAIMOUT.
396
La Cour de Cassation, chambre sociale 11 janvier 2006, n05-40-977. Droit conomique des entreprises en
difficult . D. VOINOT, dition LGDJ 2007.page 124.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Paragraphe2 : Une libert de grer toujours maintenue


en faveur du dbiteur
222/ La nouvelle procdure de sauvegarde revalorise la situation du
dbiteur 397, elle lui permet de se prmunir contre les poursuites de ses cranciers.
Ce dispositif permet au dirigeant de rester davantage maitre de la procdure, sous le
contrle du tribunal de commerce, parce quil nest pas mis en concurrence avec des
tiers qui pourraient proposer le rachat de lentreprise.
Autre modification rassurante pour le chef dentreprise : la suppression de la
possibilit de subordonner ladoption du plan de sauvegarde lviction du dirigeant,

tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

ou la cession force de ses titres. Il est ainsi assur de rester la tte de son
entreprise si un plan de sauvegarde a t arrt.
Quand lentreprise est en sauvegarde, cela signifie quelle nest pas encore
dfaillante ; il ny a ce stade aucune raison dempcher le dirigeant de grer
lentreprise398.
Cependant, cette rgle nest pas absolue, ce qui signifie que le dirigeant ne
dispose pas dune totale libert pour grer lentreprise, car derrire le dirigeant, se
cache en ralit le dbiteur qui bnficie dune protection patrimoniale depuis
louverture de la procdure.
En outre, les associs peuvent toujours rvoquer les organes lgaux de
gestion, sils en ont le pouvoir. Ce problme ne se pose gure pour une entreprise
individuelle , car la qualit de dirigeant est indissociable de la personne de
lentreprise elle-mme.
223/ Le maintien en place du dirigeant est justifi, il sera anodin que le juge
procde au bouleversement de la direction dune entreprise qui nest pas dfaillante.
De mme, il nous parat judicieux que le dirigeant continue grer lentreprise
puisquil a su traiter en amont les difficults. Donc, toute initiative de lui ter cette
prrogative, sera rpute inopportune, voire fcheuse.
Lorsque lon dit du dirigeant quil administre lentreprise, cela une autre
signification que le maintien en place du dirigeant 399.. Cela veut dire que le
dirigeant ne peut tre dessaisi de ses prrogatives de direction de lentreprise.
397

S.H HOUIN Projet de loi sur la sauvegarde des entreprise : continuit, rupture ou retour en arrire . Droit et
patrimoine, n133, janvier 2005, page 24.
398
Art.L622-1al. 1c.com ladministration de lentreprise est assure par son dirigeant .

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

La reconnaissance de plein droit au dbiteur du droit de grer lentreprise est


conditionne. Le lgislateur na pas voulu laisser au dbiteur toute la latitude pour
demander le bnfice de la procdure de sauvegarde, il redoutait labus du dbiteur
vouloir saisir le juge dans le seul but de limiter ou de nuire aux intrts lgitimes de
ses cranciers. Le lgislateur a voulu viter lutilisation dtourne de cette procdure.
224/ De surcroit, la saisine du tribunal en vue de bnficier dune procdure de
sauvegarde est laisse la seule initiative du dbiteur, lexclusion des cranciers ou
de toute personne intresse.
La russite de la sauvegarde suppose la participation volontaire du dbiteur400 qui doit
procder au dpt de la demande douverture de la procdure au greffe du tribunal
comptent401. Le dbiteur devra joindre sa demande :
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

- les comptes annuels du dernier exercice ;


- un extrait dimmatriculation aux registres et rpertoires,
- la situation de la trsorerie datant de moins de huit jours ;
- le compte du rsultat prvisionnel ;
- le nombre des salaris employs, et le montant du chiffre daffaire ;
- ltat chiffr des crances et des dettes avec lindication des noms et du
domicile des cranciers ;
- linventaire sommaire des biens du dbiteur ;
- le nom et ladresse des reprsentants du comit dentreprise ou des
dlgus du personnel.
Ces documents dats, signs et certifis conformes, constituent pour le juge saisi de
la procdure, des lments permettant dvaluer la situation conomique, juridique et
sociale de lentreprise.
225/ Une autorisation pralable de la part du juge demeure requise dans
certains cas : Selon larticle L622-7 du code de commerce :
Les actes de disposition trangers la gestion courante de lentreprise sont
soumis lautorisation du tribunal. Exemple : le consentement dune hypothque,
un nantissement, compromis ou transaction.

399

D. VOINOT Le droit conomique des entreprises en difficult . dition LGDJ 2007 page 144.
Le dbiteur est gnralement commerant, agriculteur ou une personne physique exerant une profession
indpendante, y compris une profession librale, soumise un statut lgislatif ou rglementaire, ou dont le titre est
protg, ainsi qu toute personne morale de droit priv.
401
Le tribunal de commerce est comptent, si le dbiteur est commerant, ou est immatricul au registre de
commerce et des mtiers, le tribunal de grande instance est comptent dans les autres cas.
400

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Le paiement des crances antrieures au jugement douverture est interdit ds


louverture de la sauvegarde. Par contre, le paiement des crances antrieures,
en vue dobtenir le retrait du gage ou une chose lgitimement retenue, reste
autoris par le tribunal, condition que ce retrait soit justifi par la poursuite de
lactivit402.
Lassentiment du juge nest pas toujours exig, il sagit du fait que le dbiteur
peut, dans le cadre de la gestion normale de ses activits, utiliser, vendre, louer les
biens de la masse, ainsi quemprunter de largent403.
Il peut tout de mme obtenir des crdits non garantis destins tre utiliss dans le
cours normal des affaires.
226/ La procdure de sauvegarde des entreprises, en accordant un droit au
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

dbiteur, a voulu quilibrer la balance en renforant les droits des cranciers tout en
leur permettant de sorganiser sous forme de comits des cranciers.
A. La constitution de comits des cranciers : une mthode
efficace de dialogue
Ces comits prennent les formes suivantes :
- par principe, il y a deux comits de cranciers qui ne peuvent pas tre fusionns, car
certains auteurs considrent que mme si le faible nombre des cranciers de
chaque catgorie pourrait le justifier 404.
Le premier comit est constitu des tablissements de crdit (banques, socits
financires).
Notons ce point que lordonnance du 18 dcembre 2008 classe les tablissements,
assimils aux tablissements de crdit, dans cette catgorie. Elle parle dsormais de
toute entit ayant conclu avec le dbiteur une opration de crdit sera membre du
comit des tablissements de crdit.
Le second comit est constitu des principaux fournisseurs de biens ou services
lentreprise.
Il y a galement le comit des obligataires.

402

Article L622-7 du code de commerce.


Article 622-13 du code de commerce.
404
S.H HOUIN Droit des entreprises en difficult , coll. Domat Montchretien. 6me dition 2009.n853.
403

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

On peut tre amen dire quil existe mme un comit qui peut jouer en solo, on se
rfre plus particulirement lexemple de la SFA, o il y avait un seul comit, celui
des tablissements de crdits.
Ce dispositif se traduit par une meilleure participation des cranciers du moins
pour ceux qui font partie de ces comits. Le lgislateur octroie ces cranciers un
pouvoir et une influence dterminante sur lissue de la procdure. Dans une
procdure de sauvegarde, la loi franaise permet aux cranciers de se constituer en
comit405.
Cette disposition est dinspiration amricaine, avec quelques diffrences
relatives la mise en application, cest dire le droit de se constituer en comit dune
part, et dautre part du degr de lintervention des comits dans le droulement de la
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

procdure.
227/ La constitution de comit est conditionne en droit franais par des seuils.
le lgislateur a voulu retenir un critre objectif, selon lequel, les dbiteurs dont les
comptes ont t certifis par un commissaire aux comptes ou tablis par un expertcomptable et dont le nombre des salaris est de 150, ou le chiffre daffaire est
suprieur 20 millions deuros, peuvent constituer des comits de cranciers.
On constate que la constitution de comit nest possible que si on est en
prsence dune grande entreprise. Notons, galement, que ces seuils ne sont pas
cumulatifs, ils sont alternatifs.
En effet, les comits peuvent se constituer soit, si le nombre de salaris est de
150, soit, si le chiffre daffaire est suprieur 20 millions deuros406.
Le droit franais, dans larticle L626-29 et suivant du code de commerce,
prvoit la constitution de deux comits : le comit des tablissements de crdit et le
comit des principaux fournisseurs de biens ou de services.
Chaque fournisseur de bien ou de service est membre de droit de ce comit,
lorsque ses crances reprsentent plus de 5% du total des crances des fournisseurs.
dautres fournisseurs peuvent en tre membre si le dbiteur ou ladministrateur le
sollicite.

405
Colloque, Paris mardi 19 avril 2011, Les leons de la crise : amlioration des procdures dinsolvabilit
nationales et communautaires , selon Mr M. MERCIER, garde des sceaux : Les comits de cranciers institus
par la loi de 2005 constituent mes yeux un outil efficace de dialogue et de ngociation .
406
Article L626-29 du code de commerce. Toutefois, ces seuils nobligent pas le tribunal, ce dernier peut toujours,
sur demande du dbiteur ou de cranciers, autoriser la constitution de tel comit si le nombre de salaris ou le
chiffre daffaire est infrieur au seuil prcit.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

La distinction entre cranciers privilgis et cranciers chirographaires a t


rejete, mme si le comit des tablissements de crdit est en ralit compos de
cranciers titulaires de surets ou de garanties, tandis que les membres du comit
des fournisseurs sont en gnral des cranciers chirographaires.
Les cranciers viss sont uniquement les tablissements de crdit et les
fournisseurs, lexclusion des cranciers salariaux, qui bnficient toujours dun
traitement favorable407. Les collectivits territoriales et leurs tablissements publics ne
peuvent pas tre membre du comit des principaux fournisseurs.
B. Intervention ponctuelle et pas omniprsente des comits dans

tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

la procdure de sauvegarde

228/ La loi de sauvegarde des entreprises apporte des innovations importantes


qui refltent une volont dassocier les cranciers au sort de lentreprise 408.
Llaboration du projet de plan suppose une ngociation entre les comits et le
dbiteur, ce dernier disposant dun pouvoir de proposition et de monopole qui
sintgre dans la philosophie de la procdure de sauvegarde ; lui laisse linitiative den
solliciter louverture et la direction de lentreprise.
Il doit prendre des propositions en vue dlaborer le projet de plan ces
comits dans un dlai de deux mois partir de leur constitution, renouvelable une fois
la demande du dbiteur, le plan tabli peut avoir un dlai suprieur dix ans409.
Les comits doivent se prononcer sur le projet du dbiteur, le cas chant,
modifi aprs discussions, dans un dlai de 30 jours aprs transmission des
propositions du dbiteur. Chaque comit est appel voter.
229/ Quant ladoption du projet, elle suppose laccord de la majorit des
membres reprsentants au moins les deux tiers du montant des crances de
lensemble des membres du comit.
Si le projet de plan est adopt par les deux comits, le tribunal sassure que les
intrts de tous les cranciers sont protgs, et notamment, ceux des cranciers
minoritaires membres des comits, mais galement ceux qui nen font pas partie.
407

En droit amricain, un comit de salari existe toujours dans le chapitre XI de la lgislation amricaine. Car en
droit amricain les ngociations sur les salaires demeurent possibles. Intervention de D.PERBEN : JOAN CR, 2
me sance, 3 mars 2005, page 1642.
408
P.M LE CORRE Les comits des cranciers .article 3 du colloque Les leons de cinq ans dapplication de
la loi de sauvegarde . Montpellier I.21 avril 2011. Page 36.
409
V. article L626-30 du code de commerce.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

230/ Des amnagements ont t apports aux procdures de sauvegarde


classiques, par la loi de sauvegarde financire acclre du 22 octobre 2010.
Il sagit, en fait, du traitement des cranciers hors comit410, la nouvelle loi
consacre leur consultation individuelle non plus seulement sur les dlais et les
remises proposs, mais galement sur dventuelles conversions des crances en
titres donnant accs au capital (crancier-actionnaire), prvues dans le cadre des
comits de cranciers.
Le dfaut de rponse des cranciers dans un dlai de 30 jours ; compter de
la rception de la lettre de la part du mandataire judiciaire ; valant refus des
propositions de Conversion.
231/ Les comits des cranciers tablent aujourdhui sur lobtention et
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

lmergence du fait majoritaire , les comits plaident pour labandon des pratiques
antrieures, celles o le dbiteur propose un plan qui sera soumis par la suite un
dbat par un nombre restreint des cranciers.
Les comits aperoivent les choses autrement, il sagit plutt de prsenter un
plan par le dbiteur puis le soumettre aux ngociations pour obtenir le soutien de la
majorit la plus large des cranciers, et limposer aux minoritaires rcalcitrants, sous
le contrle dun juge ventuellement.
On ne peut que sinterroger sur le dfaut de prvoir une rgle de majorit
qualifie en droit marocain411.
Notre interrogation ne peut sarrter ici, car une autre peut tre formule sur
labsence dune procdure issue de la pratique qui est la SFA, pourtant tant souhaite
par les praticiens franais, qui considrent que la pratique sert parfois la cration du
droit.
410
Cette nouvelle procdure ne sapplique quaux seuls cranciers financiers , et est limite dans le temps un
voire deux mois.
Exemple, le dossier de la socit AUTODISTRIBUTION constitue lexemple de la premire socit qui a pu
bnficier de la procdure de sauvegarde pr-package avec succs. Car un accord pralable a t tabli avec la
majorit qualifie des cranciers, ainsi tous les minoritaires ont t contraints de se rallier la solution majoritaire
sous lautorit du juge. Rsultats : les cranciers sniors ont accept renoncer 70% de leur crance en change
dune entre hauteur de 21% dans le capital, ce qui constitue une premire.
Auparavant, les cranciers navaient pas cette possibilit de transformer une partie de leurs dettes en capital de
lentreprise. Dans ce cas de figure, les banques ont eu une attitude responsable. Rsultats : les effets collatraux
ngatifs sont trs limits, consolidation des emplois, redmarrage de lentreprise sur des bases saines, expansion
de lentreprise, les banques deviennent investisseurs. Si une faillite a t prononce, peut tre elles ne rcupreront
rien. V. La semaine juridique, JCP Premires vues sur la sauvegarde financire acclre et sur les modifications
apportes au droit des entreprises en difficult par la loi du 22 octobre 2010. dition entreprise et affaires, n4445,4 novembre 2010.page 3 et suiv.
411
Plus de dtails, V. cahier de droit de lentreprise, N4, Juillet aout, 2011.page 17, et suive. Les nouveaux
enjeux des comits de cranciers .par Laurent LE GUERNEVE et Nicolas MORELLI. Vers un droit de la
restructuration financire.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Section 2 : La sauvegarde financire acclre: SFA, une


variante de la sauvegarde prexistante
La sauvegarde financire acclre, prolongeant la conciliation, a donc vocation
devenir la chambre denregistrement des accords amiables ngocis entre le
dbiteur et ses principaux cranciers financiers 412

232/ Cette mthode salutaire, qui sinscrit dans le cadre de la loi sur la
rgulation bancaire et financire413 a pu ajouter son grain de sel. Cest une variante et
non une concurrente de la procdure de sauvegarde414. Un auteur la qualifie de
piste pour amliorer la sauvegarde 415.
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

La dmarche prventive ne passe pas toujours comme prvu, certaines


entraves peuvent bloquer ladoption dune restructuration de lentreprise.
On parle du cas o certains cranciers financiers expriment leur objection,
empchant, ainsi toute amlioration du sort de lentreprise et de son dirigeant.
On se trouve face une situation bloque en phase de conciliation. Cependant,
et Malgr lopposition des cranciers financiers, les tribunaux franais taient toujours
enthousiastes pour lapplication de la procdure de sauvegarde et ladoption dun plan
de restructuration et cela malgr labsence de laccord unanime de tous les
cranciers416.
Selon certains auteurs la SFA est le point dorgue de lvolution de la matire
qui schappe du carcan de la faillite pour btir un droit original de lentreprise en
difficults bas sur la restructuration financire et socitaire, dans une logique de
dialogue avec les cranciers 417.
412

www.lesechos.fr
N2010-1249 du 22 octobre 2010.
414
Revue des procdures collectives, 6-2010, page 1, Influence du droit amricain, cest une sauvegarde fast and
light .
415
C. THEVENOT une piste pour amliorer la sauvegarde . La tribune, 30 aot 2007. V. Affaires Auto
distribution, T. Com Evry, 6 avril 2009, LEDEN Juillet. 2009, 1, obs. F.X. LUCAS
416
Le ministre de lconomie et des finances et le ministre de la justice ont lanc une consultation sur les
mesures susceptibles damliorer le financement des entreprises en difficult travers une facilitation du rebond
des entreprises qui ont su anticiper leurs difficults en leur permettant de bnficier dune procdure de
sauvegarde financire acclre prservant leur activit oprationnelle .consultation des directions des affaires
civiles et du sceau et de la direction gnrale du trsor. V.G.TEBOUL un nouveau coup de balancier : le projet
de sauvegarde financire expresse . Gazette du palais.15-16 septembre 2010.in colloque EIRL et actualits de
la loi de sauvegarde des entreprises . Les leons de cinq dapplication de la loi de sauvegarde. Montpellier I.
vendredi 27 mai 2011.sous le haut patronage de Michel mercier. Garde des sceaux ministre de la justice et des
liberts. V. cahier de lentreprise (CDE 2011, dossier 12 19).
417
G.COUTURIER Les cranciers et la sauvegarde financire de lentreprise en difficult. Bulletin Joly
socits.2010.page 643.
413

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Le cadre de cette technique du prepackaged plan langlo-saxon est


strictement bien dfini. Son ouverture est tributaire dun certain nombre de critres
que le demandeur doit remplir.
Si cet outil original est bienvenu, on lui reproche, pourtant sa rigidit quant aux
critres mis en place par le lgislateur pour pouvoir en bnficier.
Ce ticket dentre 418 la SFA requiert un chiffre daffaire de 20 millions
deuros ou 150 salaris ; le dbiteur qui ne remplit pas ces conditions sera dpourvu
de toute ouverture de la SFA en sa faveur.
Les praticiens sont parvenus une rflexion. Certains voient dans la
suppression de ces seuils une solution efficace pour rendre la SFA accessible
toutes les entreprises. Surtout que le lgislateur a exclu les holdings de cette
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

catgorie, puisquelles nont pas une activit oprationnelle, mme si, en ralit une
tentative louable a t prise dans le sens de llargissement du bnfice de la SFA,
lorsque la loi sur la simplification et lamlioration de la qualit du droit n2011-525 du
15 mai 2011 a prvu : est rput remplir les conditions de seuil mentionnes au
premier alina de larticle L626-29, le dbiteur dont le total de bilan est suprieur un
seuil fix par dcret en conseil dtat 419.
233/ La SFA est une procdure exceptionnelle qui concerne tout professionnel
indpendant rencontrant des difficults insurmontables. Cependant, laccs cette
procdure nest pas anarchique ni dmesur. Cest travers lanalyse des conditions
daccs quune vision claire sera dgage sur cette variante de la procdure de
sauvegarde. (Paragraphe 1).
Ensuite nous commencerons par lever le voile sur le caractre vridique de
cette procdure, est-t-elle hybride, semi judiciaire, segmente ? Une qualification
simpose donc face la multiplication des dnominations fournies par les
professionnels qui, parfois la considrent comme une procdure litiste 420 et
instrumentalise 421. (Paragraphe2).

418

Michel MENJUCQ La simplification manque de la sauvegarde financire acclre .revue des procdures
collectives. juillet-aot 2011.page1 et suive.
419
Cette adjonction par amendement a t supprime car dclare antinomique la constitution pour des raisons de
procdure. V. Michel MENJUCQ La simplification manque de la sauvegarde financire acclre idem.
420
Elitiste car rserve certaines entreprises seulement. Corine SAINT-HALARY HOUIN. Les leons de cinq
dapplication de la loi de sauvegarde . Montpellier I.la sauvegarde financire acclre. Page 32 et suive. Obs. T.
Montran.
La SFA qui est une procdure exceptionnelle rserve aux entreprises les plus importantes faisait lobjet de
restructurations complexes, introduit une diffrenciation entre les dbiteurs . Surtout quand la dfaillance se
trouve au niveau dun holding qui nemploie pas de personnel et ne ralise pas un chiffre daffaires, mais

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Paragraphe 1 : Apprciation des critres daccs


234/ Elle est ouverte la seule demande du dbiteur et concerne les
entreprises dune certaine importance qui se trouvent devant une dette trs lourde,
mme si cette entreprise est encore in bonis. Elle est ouverte aux entreprises qui nont
pas pu obtenir un accord unanime des cranciers financiers rcalcitrants sur les
modalits de restructuration de leur endettement.
Le dbiteur, bien que disposant de laccord de la majorit de ses cranciers
financiers sur son projet de restructuration, ne parvient pas recueillir lunanimit.
Le demandeur de cette procdure doit dmontrer quil vise assurer la

tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

prennit de lentreprise et est susceptible de recueillir un soutien suffisamment large


de la part des cranciers, pour rendre vraisemblable son adoption dans le mois qui
suit le jugement douverture422.
Pour bnficier de cette procdure, le dbiteur doit tre engag dans une
procdure de conciliation (sans cessation des paiements), dans le cadre de laquelle,
des ngociations ont permis dlaborer un projet de plan recueillant un large soutien
des cranciers423.
Lexigence dune procdure de conciliation pralable laisse mditer sur
lventuel dpaysement de la conciliation lorsque les intrts en prsence le justifient.
Or, cette hypothse de dpaysement demeure tempre, car cette conciliation
pralable garantie une prorogation de la comptence territoriale au profit de la mme
juridiction pour connaitre la SFA qui lui fait suite.
Le texte de loi impose donc une condition sine qua none, il sagit de lobligation
de dclenchement dune procdure contractuelle pralable qui est la conciliation et qui
doit tre en cours. Car, selon les termes de larticle L611-4 et suivant du code de
commerce, la SFA doit tre conscutive une dmarche amiable dirige par un
conciliateur sous la houlette du tribunal de commerce.

fonctionne plutt avec une remonte de bnfices. Rapide aperu de la sauvegarde financire acclre : gazette
du palais.15-16 octobre, 2010. Page 9.
421
Instrumentalise car son but ultime cest lexcution force des accords privilgis. Idem.
422
Article L628-1.du code de commerce. V. actualit ; aperu rapide, JCP/ la semaine juridique, dition entreprise
et affaires, n44-45,4 novembre 2010. Page 3 et 4.
423
En pratique environ de 2/ 3 des cranciers tablissements de crdit, et 2/ 3 des obligataires. Le dcret du 3 mars
2011 pris pour lapplication de la loi n2010-1249 du 22 octobre 2010 de rgulation bancaire et financire, JO 4
mars. Avait ajout la ncessit du dpt dune copie de dcision douverture de la procdure de conciliation. V.
dtail, Lamy droit commercial, 2011. N3263 et 3376, revue Lamy droit des affaires, avril 2011. N59.page 24.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Une autre condition mettre en relief, il sagit du fait que, pour quun plan de
sauvegarde soit adopt, un soutien suffisamment large des cranciers financiers est
requis. Cette condition vise, plus singulirement, les tablissements de crdit et les
obligataires qui sont les prteurs.
Quant aux fournisseurs et les cranciers publics, ils sont censs accorder leur
consentement laccord. La procdure est financire. Par hypothse, les
fournisseurs et les cranciers publics ne sont pas concerns car ils ont consenti
laccord 424.
235/ Le tribunal statue sur louverture de la procdure aprs rapport du
conciliateur, sur le droulement de la conciliation et sur les perspectives dadoption du
projet de plan en sauvegarde. Il est rput tre un garant de la fiabilit de laccord de
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

conciliation, car ce dernier constitue un support pour ladoption du plan de


sauvegarde.
Mais le tribunal, avant de se prononcer sur louverture de la SFA, est tenu de
sassurer que certaines pices sont bien disponibles425, il sagit de :
- La copie de dcision douverture de la procdure de conciliation ;
- Le tableau de financement et des flux de trsorerie ;
- Le budget de trsorerie pour les trois mois venir ;
- Le plan de financement prvisionnel ;
- Et le projet de plan.
236/ Cette procdure na deffets qu lgard des cranciers financiers426, soit
les membres du comit des tablissements de crdit et assimil. Ou bien les
obligataires, sil en existe, qui seuls, voient leurs crances geles. Les crances des
fournisseurs, y compris celles antrieures au jugement douverture, tant payes
chance contractuelle, afin de prserver lactivit oprationnelle de lentreprise. Cette
procdure nimpactera pas la relation client/ fournisseur427. Le tribunal arrte le plan
dans un dlai dun mois compter du jugement douverture, dlai qui peut tre tendu
424

Corinne SAINT-HALARY HOUIN. Op cite.


V. article R628-2 du dcret dapplication du 3 mars 2011.qui a ajout les articles R 628-1 R 628-9 dans la
partie rglementaire.
426
Son intrt est certain ds lors quelle ne simposera pas aux cranciers non financiers et nimpactera pas la vie
de lentreprise, mais permet par contre de la prserver de leffet Toboggan, (spirale de la chute du chiffre
daffaires), expression retenue de Franois-Xavier LUCAS. la SFA a engendr une brche dogmatique aigue
puisquelle a transgress le principe dgalit, dunicit et dindivisibilit de la masse des cranciers, principe
intangible des procdures collectives. V. Th. MONTHERON. Rapide aperu de SFA, 2010.agression sauvage des
principes dgalit des cranciers et dunicit du patrimoine : gazette du palais15/ 16 octobre, 2010.page 9, F.X.
Lucas Le plan de sauvegarde apprt ou le prepack plan la franaise . Cah.dr.entr. n5 sept/ oct. 2009, page
35.
427
Article L628-1, alina 3.du code de c.com.
425

Page 178

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

deux mois (cest pour cela que la sauvegarde est qualifie de acclre ).
dfaut dadoption dun projet de plan dans le dlai imparti, le tribunal met fin la
procdure, ce qui implique que le dbiteur devra solliciter louverture dune nouvelle
procdure collective.
237/ Quant lobligation de dclaration des crances, elle a t maintenue,
mais elle est simplifie pour les cranciers ayant particip la conciliation. Une liste
de crances est tablie par le dbiteur la date douverture de la crance.
La liste des crances figure dans le rapport du conciliateur, qui doit apposer
son avis sur la crdibilit de ces crances dclares issues dune ngociation dans le
cadre de la procdure de conciliation.
ces crances sont rputes dclares, sous rserve de leur actualisation, si les
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

cranciers nadressent pas leur dclaration dans le dlai lgal qui demeure inchang
(deux mois, tendu 4 mois pour les cranciers trangers)428.
238/ les conditions requises pour entamer cette procdure ne sarrtent pas l.
Ces conditions sont rputes tre rdhibitoires pour certains, mais en mme temps,
une vulgarisation de la procdure et son utilisation outrance, peut nuire aux intrts
des cranciers. Il faut donc trouver un dosage subtil pour des rsultats meilleurs.
Dautres critres alternatifs doivent tre pris en compte. Donc le dbiteur qui
demande une ouverture de la SFA, en plus de sa justification dune absence de
cessation de paiement et de lexistence de difficults insurmontables, est tenu de
justifier par des comptes certifis par un commissaire aux comptes ou tablis par un
expert-comptable, dun chiffre daffaires atteignant les 20 millions deuros et dun
nombre de salaris fix 150429.
Cette procdure, rpute juste titre dexpresse, a pour objectif dviter que la
renomme de lentreprise ne soit altre et que ses fournisseurs ne soient
dcourags. Ce qui risque de lexposer davantage des difficults financires et
montaires.
Selon F-X LUCAS en limitant la dure de la procdure collective, on limite la
destruction de la valeur quemporte ncessairement un tel vnement .
Une rapidit qui sexplique galement par la restriction des dlais dans le but
de ne pas asscher le crdit fournisseur. Il est donc tabli un projet de plan de
428

Table ronde anime par Michel GERMAIN, La sauvegarde financire acclre : le pr-pack la
franaise .chambre de commerce et dindustrie de Paris, 28 janvier 2011.
429
V. article R656-52. Du dcret dapplication prcit.

Page 179

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

sauvegarde dans un dlai dun mois, prorog dun mois de plus, aprs dcision du
tribunal430.
Et tel que signal souvent, le droit franais, en perptuel progression, na pas
laiss au hasard cette question de critres vigoureux, jugs parfois mme
rdhibitoires pour laccs la SFA. De son ct, la loi Warsmann a introduit dans la loi
de simplification et damlioration de droit, une disposition destine rendre plus
souple laccs cette procdure431.
Nous avons dj affirm que la loi de sauvegarde na pas cess dvoluer afin
de devenir plus efficace et accessible, tout en permettant un largissement du champ
de son application. Le souci permanent est de sauvegarder et de redresser les
entreprises encore viables et saines.
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Un assouplissement aux critres daccs la SFA a pu tre ralis, grce aux


apports du dcret n2012-1071, du 20 septembre 2012432.
La parution de ce dcret a rgnr de nouvelles dispositions. Il conviendrait
de citer la rduction notable du total du bilan fix dsormais 10 millions deuros au
lieu de 25 millions deuros et cela dans le cas o le dbiteur contrle une socit
ayant plus de 150 salaris ou un chiffre daffaires suprieur 20 millions deuros. Il
sagit de favoriser laccs des socits holding la SFA433.

Paragraphe2 : La SFA, une procdure amiable ou


collective ?
239/ La SFA est rpute tre une procdure semi-collective, aux confluents de
la procdure de sauvegarde classique (collective et publique) et de la procdure de
conciliation (non collective et confidentielle).
430

V. article L628-6 du code commerce.


V. article L628-1 du code de commerce. La rdaction de larticle laisse comprendre que le chiffre daffaires et
le nombre des salaris doivent tre pris en compte lchelle du groupe et non de la seule socit. Voir en dtails
deuxime partie. Paragraphe1 : des propositions pour lavenir concernant la procdure de sauvegarde.
432
Publie au J.O le 22 septembre 2012.entre en vigueur le 19 dcembre 2012. Pris en application de la loi
n2012-387 mars 2012 relative la simplification du droit et lallgement des dmarches administratives.
Il sagit de lavnement dun nouvel article D.628-2-1 du code de commerce qui dtermine les seuils
dapplicabilit de la SFA.
433
Ces holdings, afin de se constituer un capital et des actifs, recourent lemprunt et lendettement. Ces
holdings portaient des dettes dans les montages LBO. Leveraged buy-out : consiste financer le rachat de
lentreprise en ayant recours lendettement bancaire pour une redynamisation de lentreprise.
Pour Ces structures impliques dans les oprations de rachat par holding dentreprises en recourant au LBO, il
est frquent que les seuils prcits ne soient pas remplis . E.BLANC, rapport de lassemble nationale n3787,
page 146.
431

Page 180

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

La SFA prsente des incertitudes qui persistent toujours sur son vrai caractre.
Tantt on croit son caractre collectif, tantt on la classe parmi les procdures
amiables.
Pour faire dissiper tous ces doutes qui entourent cet arsenal attractif et
dissuasif, il est temps de projeter la lumire sur ses caractristiques, en analysant le
pour et le contre et on dgageant, la fin, une rponse claire sur sa nature pour ne
pas induire en erreur ceux qui veulent ou souhaitent y recourir.
Cette nouvelle pierre apporte la construction du droit des entreprises en
difficult qui se btit coup par coup est riche denseignements.
240/ On peut scinder ltude de cette question en deux champs :
Dire que la procdure de SFA est une procdure collective, totale et globale est
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une affirmation jalonne de plusieurs considrations, car cet outil, supplmentaire de


sauvetage des entreprises en difficult, apprhende lensemble des biens du dbiteur
et contraint lensemble de ses cranciers.
Mais, en ralit le plan, issu dune procdure de SFA, ne sapplique pas tous
les cranciers ; car, comme nous lavons signal plus haut, certains cranciers publics
ou les fournisseurs dont la crance se rattache plutt des difficults dexploitation
sont dsintresss et exclus de ce plan de sauvegarde.
Ils sont rputs tre des cranciers non financiers. Cette solution est
considre comme ayant un caractre rvolutionnaire dans la rforme.
Pour que la SFA soit vritablement une procdure collective, elle doit tre
contraignante et obligatoire pour tous les cranciers, toutes catgories confondues.
Affirmer que la SFA nest pas une procdure contraignante est, juste titre vrai,
si on se rfre aux cranciers non financiers qui ne sont pas forcs de profrer un
consentement, ils ne sont concerns ni par linterdiction des paiements ni par la
suspension ou larrt des poursuites individuelles et peuvent agir comme bon leur
semble434.
241/ Certains auteurs ne partagent pas la mme conception des choses ; selon
F-X LUCAS collectives, les procdures du livre VI du code de commerce le sont au
sens o elles substituent une discipline collective contraignante la logique
434

Ce type de cranciers est similaire celui quon retrouve dans le cadre des procdures de mandat ad hoc ou de
conciliation. Plus de dtails.V.cass.com 16 juin 1998, n96-15.525, bull civ IV 1998, n193. La rgle de lgalit
de traitement des cranciers, principe cardinal des procdures collectives, ne sapplique pas la procdure de
rglement amiable.
Par contre les cranciers financiers souffrent dune mise entre parenthses de leurs droits et actions.

Page 181

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

individuelle qui prside aux poursuites exerces par les cranciers tant que leur
dbiteur est in bonis 435. Il rajoute lanarchie des poursuites individuelles et des
voies dexcution engages par les cranciers cherchant recouvrer leurs crances,
succde une procdure dapurement cohrent et ordonn du passif du dbiteur dont
lentreprise doit tre protge contre les assauts des cranciers .
Comment peut-on affirmer que la SFA est une procdure collective alors que,
lorsquon se trouve devant la situation dun entrepreneur individuel responsabilit
limite EIRL, on ne saisit que son patrimoine affect lactivit concerne par les
difficults et on laisse part son patrimoine non affect.
242/ Nous ne pouvons pas rester encore davantage dans des situations de
confusion. Si les procdures amiables sont caractrises par la discrtion et la
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confidentialit, la sauvegarde et son avatar qui est la SFA ne le sont pas.


Il suffit de faire recours aux droits des tiers qui doivent tre informs si leur
interlocuteur a bnfici dun plan de sauvegarde et de restructuration.
Si le traitement amiable des difficults est plac sous le signe de la ncessaire
discrtion pour prserver la renomme du dbiteur, le traitement judiciaire est, en
revanche, public et ne peut tre collectif qu la condition dtre entour de la plus
large publicit436.
Dans le mme contexte dides, la lecture de larticle 425,2 du code procdure
civile laisse comprendre quil doit y avoir communication des procdures de
sauvegarde au ministre public, cette communication a t qualifie de obligatoire-.
Ce texte de base nest pas le seul confrer ce droit au ministre public,
garant de lordre public conomique. Mme le livre VI du code de commerce prvoit la
communication des jugements de tribunal relatifs louverture de la procdure de
sauvegarde ou son extension au ministre public437.
Le moins que lon puisse dire est que si la concertation est suppose tre
facultative dans le cadre des procdures amiables, o le dbiteur va droit au but et

435
F-X LUCAS. Colloque Que reste-il des principes traditionnels des procdures collectives face au
morcellement du traitement de la dfaillance .25 novembre 2011.universit paris ouest Nanterre la dfense.

436

D. n 2011-1836 du 7 dcembre 2011 relatif aux radiations doffice du registre du commerce et des socits en
matire de plans de sauvegarde et de redressement : JO du 9 dcembre 2011, p. 20878.les dispositions de ce dcret
permet au dbiteur dobtenir un vritable droit loubli en cas o il a excut correctement son plan de
sauvegarde.
437
Christophe DELATTRE Le ministre public et le contradictoire dans la loi de sauvegarde .Revue des
procdures collectives. septembre-octobre 2011.n5, page 12 et 13.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

dclenche la procdure sans que soit consults lavance les cranciers, elle est
dans le cadre de la SFA la cheville ouvrire quil faut rellement garantir.
Dans la SFA, la majorit des cranciers doit approuver les outils de
restructuration mis leur disposition par le dbiteur qui sengage les appliquer.
Pis encore, les auteurs de droit des entreprises en difficults, en lisant entre les
lignes, ont fini par dcouvrir que la SFA constitue un prolongement dune procdure
amiable par essence, qui est la conciliation et donc comment peut-on la qualifier de
procdure contentieuse et collective ?
La conciliation est le socle de la SFA, ce qui constitue un motif de plus de

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douter de sa qualification dauthentique procdure dinsolvabilit 438.

438

F-X LUCAS, op cite. Page 95.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Conclusion titre premier


243/ La procdure de prvention des difficults des entreprises est opportune
face aux clatements rcurrents des contentieux commerciaux et conomiques.
Les volutions constates, afin dharmoniser le texte lgislatif et les pratiques,
attestent de lnergie manifeste par le lgislateur franais. Certes, des manquements
demeurent toujours, mais la panoplie des procdures mises la disposition des
hommes daffaires laisse sans voix.
Par contre, ltude de la prvention en droit marocain a rvl que le lgislateur
relgue un second plan lintervention de certains auteurs, alors quen ralit leur

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participation est primordiale, car ils ont des intrts intrinsques dans lentreprise en
difficult.
Le droit franais est considr comme la source privilgie de rfrence pour le
lgislateur marocain. Le dispositif lgislatif franais a apport plusieurs innovations qui
peuvent attirer le lgislateur marocain.
Ainsi, Le dclenchement de lalerte par les actionnaires ou le comit dentreprise
faisait dfaut, alors quen droit franais des avances intressantes dans ce sens ont
pu voir le jour.
244/ Il est temps dinnover et damliorer linformation financire au sein de
lentreprise, ainsi que le sens de la gestion prvisionnelle.
Certes, les comptes sociaux refltent ltat de sant dune entreprise dans le
pass, pourvu quils ne soient pas falsifis pour dissimuler la ralit conomique de
lentreprise ; mais ct de ces documents rtrospectifs, des documents
prvisionnels peuvent servir rvler la sant dune entreprise dans un futur proche,
tout en prcisant ses objectifs, ses moyens dexploitation ainsi que les ressources
financires quelle dtient.
Une mthode qui existait belle et bien en droit franais et tant recommande
par le gouvernement pour parvenir la prvention, nous entendons dabord
amliorer linformation financire des dirigeants de socits les plus importantes, en
lorientant davantage vers la prvision, tout en souhaitant que les mcanismes prvus

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

soient

adopts

aussi

largement

que

possible

par

les

entreprises

moins

importantes 439.
Certainement, les risques qui peuvent guetter la vie de lentreprise sont
multiples, il ne faut pas se leurrer en constatant un quilibre financier, car celui-ci peut
bousculer tout moment, do la forte ncessit des documents prvisionnels.
245/ Nous invitons le lgislateur marocain rendre plus actif et efficace le rle
des actionnaires dans le cadre de la prvention,440 via la facilitation de leur accs
linformation et pourquoi pas la facult de recourir lexpertise, le cas chant.
Il est dommage quon ne dispose pas au Maroc des mmes dispositions
lgislatives rgissant la prvention, mais on peut prsumer que des amliorations sont
lordre du jour, car nous ne voyons pas par quel miracle les entreprises marocaines
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seront sauves et pourraient sauvegarder leur viabilit.


246/ Nous avons constat galement que les subventions tatiques accordes
aux entreprises en difficult en France sont inexistantes au Maroc. Aucune aide
financire nest prvue pour une entreprise qui passe par des difficults.
Ces mesures daccompagnement des entreprises franaises doivent inspirer le
lgislateur marocain.
247/ La diversification des mesures danticipation et de gestion de risque en
droit franais est salutaire, il suffit de citer lexemple de lassurance sant entreprise
qui facilit laccs aux dispositifs de prvention des difficults.
Les entrepreneurs ont de plus en plus recours aux avocats et experts
comptable pour poser le diagnostic et prparer des solutions441.
Lassurance sant entreprise facilite laccs aux mesures de prvention des
tribunaux de commerce, tels que la mdiation de crdit en cas de dsaccord avec le
banquier (nouveaux concours banquiers sollicits et refuss, suppression des
concours bancaires, rchelonnement demprunt).

439

R.BADINTER, JO, dbats assemble nationale, 6 dcembre 1983. Page 5997.


Car la prvention est aussi laffaire des actionnaires.
441
Lexpert-comptable ou lavocat, partir du dmarrage de lentreprise, et avant toute constatation de signes
prcurseurs de difficult, doivent informer les entrepreneurs de lexistence de cette assurance, dans le cadre de son
rle de conseil, en avanant ses avantages et son utilit. V. dtail Agns BRICARD Lassurance sant
entreprise : une garantie daccs la prvention . Revue des procdures collectives. mai-juin 2012.n3.page 3 et
suive. Focus, dossier 16.
440

Page 185

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Titre 2 : Le modle franais :


inadquation aux ralits marocaines
248/ Aprs moult vrifications, il sest avr que les deux approches lgislatives
divergent en quelque sorte. Cependant, on ne peut pas tre tent de dire quil existe
une divergence absolue, car il y a des similitudes videntes.
Si on a choisi lusage de ladjectif divergent cest pour montrer que, mme dans le
systme franais, il y a des ajustements mettre en uvre et que la culture de

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rebond nest pas gnralise. Nombreux ceux les dirigeants dentreprises qui
manifestent une sorte dinertie envers la dmarche prventive pour la dtection
prcoce des difficults des entreprises.
Nous voulons mettre en exergue un seul fait, cest que le noyau dur de la
prvention, qui est le dpistage rapide des signes avant-coureurs de difficult, est
omniprsent dans les deux approches lgislatives. Ce que nous voulons montrer dans
ce deuxime titre, cest comme en France, le Maroc souffre de quelques imperfections
et lacunes qui imposent la rapidit dans leur traitement. Cest sur les aspects ngatifs
que sera ax notre deuxime titre de la premire partie.
249/ Nous ne sommes pas face un constat global dchec, mme si nous
tions amens dire que la prvention est en pratique sous utilise au Maroc, cela ne
signifie pas quelle est inexistante.
Et partant de ce fait, on peut dire que les deux lgislations divergent sur des points,
mais convergent sur dautres.
Quinze ans aprs sa promulgation et comme tout systme est susceptible
dtre soumis des rformes, nous voyons dans le rajeunissement du code de
commerce marocain, une volution formidable dans le monde des affaires, surtout en
prsence de profondes mutations dues la gnralisation des nouvelles technologies.
250/ On ne peut pas finir par dire que limprgnation du modle franais est
considre comme une faute lourde, ou option inadquate faite par le lgislateur
marocain et les rformateurs. Cependant, il serait judicieux de prserver le cadre
actuel dinspiration franaise, dentamer des rvisions et de ladapter au contexte
actuel des affaires au Maroc. Les professionnels et les universitaires saccordent

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

dire que la loi de 1996, tout comme son application dans la pratique laissent
dsirer 442.
Dire que le choix du modle franais fut inappropri, est une dcision htive et
prcipite, car nos praticiens et nos rformateurs ont fini par se convaincre de lutilit
de faire un usage bon escient du modle franais. En effet, une inspiration aveugle
sans prospection pralable du terrain, engendrera des rpercussions calamiteuses et
pour les justiciables et pour les praticiens et rformateurs.
251/ On procdera la mise en relief de ltat des choses avant la rforme
entreprise rcemment par le Royaume du Maroc. Titre II, pour rserver toute la
deuxime partie ltude de ltat des choses postrieurement cette rforme.
Plus concrtement, les auteurs de la rforme de 1996 nont, malheureusement
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pas pris en considration, le contexte socio-conomique, dans lequel la loi franaise


fonctionne443. (Chapitre1).
Les experts, impliqus dans llaboration de la nouvelle loi en 1995-1996, ont
choisi de transplanter une version, lgrement simplifie des deux lois franaises
rgissant les entreprises en difficults (La loi du 1er mars 1984 et la loi du 25 janvier
1985), en ngligeant la situation du cadre institutionnel. (Chapitre2).
Une autre insuffisance du processus de rforme de 1996, est que les auteurs
de la rforme se sont bass, principalement, sur les textes de loi franais ; sans
prendre en compte les textes rglementaires et les dcrets dapplication. Les
tribunaux commerciaux au Maroc taient alors contraints de dvelopper une
jurisprudence pour tenter de combler les failles. (Chapitre3).

442

Rapport dUSAID sur la rforme des procdures de traitement des difficults des entreprises au Maroc .
Dcembre 2008.1-3 ne pas rpter les erreurs de la loi du 1996 .page4.
443
Par exemple la loi franaise propose une srie daides aux entreprises en difficult par le biais des fonds
rgionaux et locaux, des aides qui sont inexistantes au Maroc. Cfr. Rapport USAID dcembre 2008.page 5.
On va traiter, paralllement aux subventions tatiques, le soutien des institutions financires aux entreprises en
difficult, et comment la loi franaise leur rserve toute une panoplie de dispositions pour les prserver contre un
engagement de leur responsabilit soit, pour rupture abusive du crdit, soit pour soutien abusif.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Chapitre1 : La mconnaissance du contexte socioconomique marocain

252/ La loi marocaine de 1996 na pas pris suffisamment en compte le cadre


institutionnel existant, tel que le systme judiciaire et le contexte socio conomique,
do la ncessit imprieuse de procder la rforme de la loi. Ce travail de rflexion
a dur sept ans, les pouvoirs publics ont enfin enclench le processus de rforme
linitiative du ministre de la justice, avec laccompagnement de lagence amricaine
USAID. Finalement, au dbut juin 2010, la confdration gnrale des entreprises
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marocaines a eu, pour la premire fois, un projet de loi portant des amendements au
livre V du code de commerce.
La loi franaise a servi de modle la loi marocaine, sans que cette dernire
prenne en considration certains points essentiels, tels que les aspects institutionnels
du systme de traitement des difficults des entreprises qui doivent tre revus.
Un seul texte ne suffit pas, les annes coules ont dmontr quil existe
encore des vides juridiques, que le cadre lgal ne reflte pas systmatiquement le
contexte conomique, social et culturel marocain et que les institutions, mettant en
uvre ces lois, ont parfois des moyens limits.
La rforme du systme de traitement des difficults des entreprises est donc
prioritaire pour le gouvernement et pour le secteur priv.
253/ Afin de rendre plus solide la structure financire dune entreprise en
difficult, il ne suffit pas de recourir au march financier et laugmentation du capital.
Certes, ce sont des mesures importantes, mais insuffisantes.
Aujourdhui au Maroc les entreprises recourent des techniques de financement et
daides peu rassurantes444 :
1- Largent des proches prt par un conjoint, parents, membres de la famille ou amis.
Mais avant de recourir ce mode de financement, il faut bien songer certains points
qui peuvent paraitre anodins :
444

Faouzi GUEMMI Limpact de la structure financire des entreprises marocaines sur leurs performances .
Mmoire. Universit Mohamed I. 2007.page 28 et suive. Les banquiers considrent ce mode de financement
comme du capital patient, c'est--dire de largent qui sera rembours plus tard au fur et mesure que les profits
de lentreprise augmenteront .

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

- les proches fournissent rarement beaucoup dargent ;


- ils peuvent tre tents dexiger une participation dans lentreprise ;
- que les relations daffaires entretenues avec les membres de la famille ou
proches ne doivent pas tre prises la lgre.
2- Crdit interentreprises : cest une forme de crdit qui reprsente une composante
majeure du financement court terme des PME.
Il faut que lEtat prte son concours aux entreprises passant par des moments
peu enviables, via loctroi des subventions tatiques, comme cest le cas actuellement
en France. (Section 1).
Quant aux tablissements financiers, leurs concours financier est un outil
privilgi et efficace pour le renflouement financier de ces entreprises malheureuses ;
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ils constituent les institutions capables de rinjecter lpargne en terme de prts


pour financer les activits des entreprises 445. (Section2).

Section1 : Les aides aux entreprises en difficult


254/ / Les mesures tatiques visant aider les entreprises, qui rencontreraient
des difficults pour honorer leurs obligations fiscales et sociales, font dfaut au Maroc.
Il y a une absence daide de ladministration aux entreprises en difficults. Cest la
politique du laisser-aller qui gagne le terrain et lEtat ne marque sa prsence que
lorsque les chances de redressement sont toutes consommes446.
En effet, si au Maroc, les crations des entreprises sont encourages par un
arsenal de textes, les entreprises, en revanche lorsque tombent en difficult, elles
sont abandonnes leur sort447.

445

Idem.
Les demandes de clauses de sauvegarde et les mesures anti-dumping commenaient dj en 2010, car le mal des
entreprises marocaines sest exacerb pendant cette priode et les mesures daccompagnement faisaient dfaut, ce
qui a aggrav la situation.
La faiblesse du processus daccompagnement et labsence des normes marocaines ont fini par mettre genou les
entreprises nationales face une concurrence froce.
Les entreprises marocaines souhaitent aujourdhui des solutions radicales et non pas court-termiste qui ne
serviront qu maintenir sous perfusion les entreprises nationales.
447
En France par exemple, et titre de comparaison, la loi de finance rectificative de 2008 prvoyait des mesures
fiscales pour amliorer la trsorerie des entreprises, mesures matrialises par un remboursement immdiat du
crdit de la TVA selon un rythme mensuel et non pas trimestriel.
Ces subventions jouent un rle dintgrateur des politiques publiques au bnfice des entreprises.
446

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

On trouve des milliers dentreprises cres par des jeunes, grce aux crdits
jeunes promoteurs organiss et subventionns par lEtat, et qui traversent aujourdhui
des difficults normes, sans que lEtat ne puisse les aider, cause de labsence de
structures spcialises dans la matire.
Lintervention tatique au Maroc nest effectue que si lentreprise est toujours
in bonis, elle prend la forme dencouragement aux investissements, mais aussi
travers une assistance directe.
255/ Par contre en France, lexamen des demandes de subventions
gouvernementales se fait avec bienveillance, tout en favorisant une action
coordonne entre les services de lEtat et les organismes de scurit sociale, afin
dinciter les entreprises saisir les commissions dpartementales des chefs des
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services fiscaux448.
Il y a deux sries de conditions lgales qui doivent, cependant, tre prcises
par dcret.
Avant, les organismes ne peuvent accorder de telles remises

que

concomitamment leffort consenti par dautres cranciers, dans des conditions


similaires celles que lui octroierait un oprateur conomique priv plac dans la
mme situation.
Aujourdhui, les remises de dettes publiques, prvues par larticle L626-6 du
code de commerce, ne sont plus subordonnes leffort concomitant des cranciers
privs, (Loi N2009-179 du 17 fvrier 2009 (JO 18/ 02/ 2009) pour l'acclration des
programmes de construction et d'investissements).
Cependant, cette intervention tatique a donn lieu plusieurs reproches, car elle
transgresse clairement le principe dgalit des citoyens devant la loi, mais peut aussi
fausser le jeu de la concurrence.
256/ Si les subventions tatiques, offertes par le droit franais, sont juges trs
bienveillantes et salutaires, cela ne les prserve pas de quelques griefs, lis surtout
au risque financier et juridique que ces aides peuvent engendrer par la suite.
448

En France, on assiste la participation des cranciers publics durant la phase prventive, dans le but de
favoriser la conclusion dun accord amiable. la rforme de larsenal juridique a mis en place un environnement
juridique de nature faciliter la participation des cranciers, ainsi pour les cranciers publics, il est prvu par
larticle L611-7 du code de commerce que les administrations financires, les organismes de scurit sociale,
les institutions grant le rgime dassurance chmage prvu par les articles L351-3 et suivant du code travail,
ainsi que les institutions de scurit sociales peuvent consentir des remises de dettes . D. VOINOT Le droit
conomique des entreprises en difficult . dition LGDJ 2007, page 115.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Un risque financier patent si ces entreprises subventionnes ne font pas preuve


de solvabilit. Cela mettra en pril les fonds publics et causera, par voie de
consquence, une sorte de prcarit dans le remboursement des concours consentis.
Pis encore, un risque juridique est probable, car mme lEtat peut tre
condamn davoir soutenu une entreprise qui nest pas viable, entrainant ainsi une
fausse apparence de solvabilit. De surcrot, Le droit de la concurrence sera
particulirement altr et les droits des cranciers bafous.
Afin dviter que ces aides soient octroyes de faon anarchique et
incontrlable, soumises au bon vouloir des autorits tatiques, il a t instaur en
France un rgime europen daides dtat la restructuration des entreprises.
Un rgime trs organis et bien cisel, qui ne laisse aucune piste des
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manuvres frauduleuses, ni des concours consentis outrance, ou des


dilapidations des fonds publics.
Le droit de la concurrence va intervenir dans ce cadre pour contrecarrer toutes
les atteintes ngatives qui peuvent avoir lieu.
A travers cette section, notre attention sera focalise sur le concept daides dEtat ou
aides publiques en droit franais, (Paragraphe1), mais aussi notre volont tait de
dmontrer labsence de ces aides au profit des entreprises malades en droit
marocain. (Paragraphe2).

Paragraphe1 : Linertie de lEtat marocain face aux


entreprises en difficult
Pour ne pas avoir le privilge dtre le cimetire des entreprises en difficult et de
battre le record du chmage dans les pays du grand Maghreb-, il importe dadopter
une lgislation permettant lintervention de lEtat et ses collectivits locales en faveur
des entreprises en difficult 449.
257/ SM le Roi Mohammed VI joue un rle sur le plan conomique du pays,
conscient du rle crucial, jou par les entreprises sur le plan de la cration demploi,

449

Ahmed AL HAJJAMI Le redressement des entreprises en difficult en droit marocain . Universit de Metz.3
dcembre 1988.page 117. Nous ne pouvons que exprimer notre regret, car si le professeur HAJJAMI a prn de
ctoyer les entreprises qui connaissent une gne conomique et financire il y a 24 ans dj, le lgislateur
marocain, faisant la sourde oreille, na exprim aucune raction dans ce sens.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

de richesse et le dveloppement dexportation, a annonc la cration des centres


rgionaux dinvestissement le 09-01-02 composs de deux guichets :
1- daide la cration dentreprises.
2- daide aux investisseurs.
Et cela dans le cadre de la gestion dconcentre dinvestissement.
Aprs un dpistage minutieux, on peut conclure quil ny a aucun discours royal
qui parle directement et explicitement de la procdure de prvention des difficults. le
Roi du Maroc tente de potentialiser le tissu conomique national et local, comme il
tend essentiellement russir le dfi de lattraction des investissements.
258/ Une autre entit vise raliser le mme objectif, il sagit du fond HASSAN
II pour le dveloppement conomique et social, elle consiste en un appui direct aux
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investisseurs pour acquisition de terrains et se prsente sous forme dune contribution


financire directe aux investisseurs.
A cet effet, lancien ministre de commerce et dindustrie, Ahmed Rda CHAMI,
a dvelopp une vision qui consiste accompagner linitiative prive et lui garantir, en
permanence, un environnement propice son action. Cette vision fait de lentreprise
prive un secteur essentiel de dveloppement conomique et social.
Pour ce qui est des procdures de fermeture des entreprises, cest le code de
commerce de 1996 qui les rglemente en visant concrtiser deux objectifs :
1- Permettre une intervention prcoce du tribunal, avant que la trsorerie de
lentreprise ne soit dgrade, de manire remdier aux difficults de
lentreprise un moment o la situation nest pas encore compromise. Ainsi,
sont distingues les procdures de prvention avant cessation de paiement et
la procdure de traitement aprs cessation de paiement.
2- Donner au tribunal la latitude dans lapprciation du caractre irrmdiable ou
non des difficults des entreprises.
En matire de rglement des comptes et lallgement de leurs dlais, le
ministre de commerce et dindustrie a entrepris les actions suivantes :
Cration progressive des centres darbitrage et de mdiation au sein des chambres
de commerce, dindustries et des services.
Le lancement des recherches, visant la prparation de la rvision des dispositions
rglementant les procdures de rglement amiable des diffrends, (loi 06-12-2007)
sur larbitrage et la mdiation dans le royaume). Il sagit, en effet de vulgariser la
culture darbitrage conventionnel commercial dans le milieu des commerants.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Quant au crneau social, une amlioration de la flexibilit dans les recrutements et


licenciements a eu lieu, il sagit de :
Lobligation de pravis dun mois qui simpose lemployeur, avant tout
licenciement pour des raisons conomiques, structurelles ou technologiques.
Rsolution des conflits sociaux, par ngociation et instauration des commissions.
259/ On pourrait par contre mettre en exergue, le rle incontournable de la
fdration des PME/ PMI de la CGEM. Sa mission sarticule autour :
- Lamlioration de laccs au financement bancaire pour les entreprises dans
les meilleures conditions, par la mise en place de fonds de garantie et de
fonds de restructuration financire ;
- Facilitation daccs un financement hors banque par lintermdiaire de la
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bourse et cela, travers une baisse significative des taux dintrts


pratiqus par le trsor public ;
- La mise en place des incitations fiscales pour les entreprises qui procdent
la pratique dinjection dune partie de leurs bnfices pour augmenter les
fonds propres ;
- Par la rduction des impts et des taux de TVA ;
- La disponibilit des locaux des entreprises des prix avantageux et
prfrentiels ;
260/ Au Maroc en 2003, on a assist la cration dun groupe compos
dhommes daffaires, dnomm AMSED, (Association Marocaine de Soutien
lEntreprise en Difficult). Cette jeune association, sest fixe comme objectif de venir
en aide aux entreprises susceptibles de connatre des difficults, ou qui les vivent
dj. Cest une action en amont et en aval, pour faire front aux risques de
drapages des entreprises .
Le but de cette dmarche, est de sauver les entreprises mais aussi des milliers
demplois qui sy attachent. Mieux encore, AMSED se propose de prvenir les
difficults de lentreprise et de la dfendre en cas datteinte ses droits.
Cette association est dcide lutter jusquau bout et sur tous les fronts pour
apporter tout son soutien aux entreprises dont la trsorerie est obre.
Selon le prsident de lAMSED, aucun effort ne sera mnag pour viter de
nombreuses entreprises daller droit vers la faillite, ce serait criminel que de laisser
pourrir des situations quand elles peuvent tre arranges

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

261/ Aujourdhui la course est engage pour adopter des mesures qui tendent
accompagner galement les tablissements de crdits qui passent par des
difficults.
Un projet de nouvelle loi bancaire semble avoir capt les attentions. Diffus par
Bank al Maghreb BAM, ce projet vise adopter un dispositif plus toff pour prendre
en charge les tablissements en difficult.
La nouvelle rglementation a circonscrit le mcanisme de Bad Bank n
dans le sillage de la crise internationale.
Cest un mcanisme qui consiste mettre en place une institution spciale pour
absorber les actifs non performants dun tablissement en difficult pour permettre
ce dernier de sen sortir. Ce procd constitue une nouveaut tant apprcie par les
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clients des institutions financires.


262/ A cause de linefficience des programmes de soutien aux entreprises en
difficult, nous avons estim opportun de donner un aperu sur la participation
dautres organismes, non pas lorsque lentreprise est en difficult de trsorerie, mais
en laccompagnement depuis son dmarrage jusqu sa mise niveau450.
Le rle des banques reprsente un intrt indniable travers le soutien par
loctroi des prts des conditions avantageuses et des garanties peu contraignantes.
On parle alors du crdit de la Banque Centrale Populaire BCP.
Le groupe Attijari Wafabanque consacre 50% du concours financier au
processus de mise niveau des entreprises et uvre pour une meilleure
sensibilisation des chefs dentreprises.
Les tablissements de garantie ont su apporter une cure de jouvence aux
entreprises. Il sagit de la Caisse Centrale de Garantie CCG qui est un tablissement
public et DAR AD DAMANE qui est une institution prive.
Les deux organismes ont pour mission dapporter une contribution significative
au financement de lconomie nationale.
Ils facilitent aux entreprises laccs au financement en garantissant les crdits
dinvestissement, en finanant avec les banques les programmes de la mise niveau.
Ils sont chargs daccompagner les entreprises dans chacune des tapes de
leur existence, pendant sa cration, son dveloppement et sa mise niveau.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Les socits de cautionnement mutuel sont galement efficaces ; elles


permettent loctroi des crdits des gens qui ne possdent pas de garanties en les
cautionnant auprs de la banque qui les finance. Elle vient en aide lentrepreneur
insolvable, en assurant le remboursement de ses crances.
263/ Le comportement de ces entits a permis de raliser plusieurs avances
significatives :
- Il y a eu une diminution claire des impays pour les banques, tout en crant un
climat de srnit et de confiance travers la fidlisation dune nouvelle clientle pour
la banque.
Le programme Euro Maroc Entreprise mrite dtre voqu, sa mission est dlaborer
des diagnostics stratgiques en assistant les entreprises dans leur gestion de
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production, la certification, la comptabilit analytique, lorganisation commerciale mais


aussi pour pallier aux difficults financires.
Cest vrai que le Maroc a adopt la nouvelle charte communale issue du dahir de 30
septembre 1976 ; mais elle demeure infructueuse car elle na enregistr aucune
raction positive de lEtat en faveur des entreprises en difficult451.

Paragraphe2 : Les aides dEtat aux entreprises en


difficult en droit franais et ses effets pervers
Le renflouement financier des entreprises en difficult est devenu laffaire des
pouvoirs publics 452.
264/ Les aides dEtat la restructuration des entreprises qui se trouvent dans
une situation qui nest pas florissante sont devenues monnaie courante en France.
Il suffit de se rfrer aux lignes directrices qui constituent le cadre dexamen des aides
dEtat aux entreprises en difficult453.

451

KOUATLI Mohamed La rforme communale au Maroc 1976 : perspectives et volutions . Thse de droit
dactylographie. Toulouse I.1982.
452
Jean-Philippe HAEHL. Les techniques de renflouement des entreprises en difficult .thse dEtat.1979.
Prface de Paul DIDIER. In Ahmed AL HAJJAMI Le redressement des entreprises en difficult en droit
marocain . Universit de Metz.3 dcembre 1988.page 108.
453
Ces lignes directrices ont t adoptes en 1994, modifies en 1997 et 1999.la version finale des lignes
directrices remonte 2004.mais la version es toujours en vigueur jusquau 2012.
La notion daide dEtat est dfinie par larticle 107, paragraphe 1 TFUE, il considre laide comme incompatible
avec le march intrieur, car elle affecte les changes entre les Etats membres, comme elle favorise certaines
entreprises ou certaines productions.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Pour se prmunir contre les oppositions qui peuvent tre formules quand les
aides sont dbourses, il suffit de remplir un certain nombre de critres primordiaux.
La bonne marche de ces aides ne sera obtenue que si quatre critres cumulatifs et
non pas alternatifs ont t remplis.
Tout dabord, laide doit tre octroye par lEtat ou au moyen de ressources
dEtat.
Elle doit tre slective, elle doit fausser la concurrence et affecter les changes
des tats membres.
Les aides publiques ne sont pas consenties, sans un vritable ensemble de
dispositions pour lencadrement des subventions qui peuvent prendre deux formes :

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Les aides au sauvetage, qui sont de nature temporaire, prvues au maximum


pour 6 mois. Ce sont des aides de trsorerie sous forme de prt ou de garanties, dont
lobjet est de permettre le maintien flot lentreprise en difficult pendant le temps
ncessaire llaboration du plan de restructuration454.
Quant aux aides la restructuration, elles ninterviennent que lorsquil existe un
plan de restructuration qui va tre mis en uvre par lentreprise en difficult. Elles
sont souvent la prolongation des aides de sauvetage. On fait dabord une aide au
sauvetage et quelquefois ensuite une aide la restructuration 455.
Mais rien nempche que les mesures qui doivent tre immdiatement mises
en uvre pour enrayer les pertes, y compris les mesures structurelles telles que
labandon immdiat dune activit dficitaire, peuvent tre finances par une aide au
un sauvetage.
Le plan de restructuration qui vise rtablir la viabilit de lentreprise long
terme doit comporter des mesures de rorganisation des activits de lentreprise.
Mais il existe galement des aides plus indirectes, comme laccs la commande
publique pour les PME qui bnficient dune sorte de discrimination positive et ce en
raison de leur taille, manque de moyens en hommes, en trsorerie et en capacit.

454
Le montant de laide produit des intrts compter de la date laquelle laide a t mise la disposition du
bnficiaire, jusqu la date de rcupration dfinitive
455
Maitre Josselin LUCAS, table ronde Les aides dEtat, le droit de la concurrence et les entreprises en
difficult . 29 mars 2012. Revue des procdures collectives. mai-juin 2012.page 69.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

265/ Sil apparait, de premier augure, que ces aides une fois sorties, ne
peuvent pas tre reprises ; en ralit, toutes les aides illgales ou incompatibles avec
les rgles du march intrieur seront rcupres par la suite.
Pour donner un exemple concret, il suffit de consulter le jugement du tribunal
de lunion europenne qui a rejet un recours en annulation de deux collectivits
publiques franaises contre une dcision de la commission europenne ayant
ordonn le remboursement des aides dEtat verses par ces collectivits une
entreprise locale en difficult456.
Car un examen pralable et fastidieux doit tre entrepris avant de juger de la
lgalit et de la compatibilit des aides.

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Lheure est au rendez-vous pour ces entreprises qui sollicitent des aides
publiques, car les autorits communautaires vont vrifier sil existe une continuit
conomique, si le repreneur poursuit purement et simplement lactivit de la socit
reprise.
Certains praticiens se sont retrouvs devant des situations plus avances. Tel
le cas dune entreprise qui a disparu et o il sest avr difficile de retourner contre
une entit qui nexistait plus. Ce cas de figure ne demeure pas sans rponse, car en
faisant recours ce que les praticiens considrent comme une sorte de traabilit ,
il y a toujours dans cette entit disparue un bnficiaire qui peut tre soit direct et qui
a disparu et la tout sarrte, ou bien il existait encore un bnficiaire indirect envers
lequel un recours en remboursement peut tre exig.
Selon J.B DRUMMEN : il y aura une exigence de remboursement en principe,
mais cest vrai aussi que des assouplissements ont t pris compte tenu de la priode
de crise traverse. Il faut chercher un quilibre entre le droit de la concurrence et les
impratifs conomiques, lapprciation est dlicate 457.
266/ Mais lentreprise qui se trouve dans une situation peu enviable en terme
de solvabilit, peut mme tre amene rclamer ses cranciers des remises de

456

Tribunal dUE, 12 mai 2011. T-267/ 08, rgion nord pas de calais, et communaut dagglomration du douaisis
c/ commission europenne. Europe 2011 comm.261, note I. Idot.
Voir galement, procdure formelle de contrle au sujet des aides la restructuration accordes seafrancefiliale 100% de la SNCF spcialise dans le transport maritime.
457
Jean Bertrand DRUMMEN. Prsident de la confrence gnrale des juges consulaires et membres de lautorit
de concurrence. Table ronde Les aides dtat, le droit de la concurrence et les entreprises en difficult .op,
cite. Page 73.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

dettes, quils finissent par accepter458. Car selon certains professionnels, je prfre
tre pay un peu moins mais plus vite, et dans tous les cas je serai certain dtre
pay 459.
Lentreprise se trouvant dans des difficults pourra encore pousser loin et
demander un rchelonnement de ses dettes, du passif social et fiscal de la part des
pouvoirs publics460.
267/ Cest vrai quil est difficile darticuler deux domaines de droit, (droit des
entreprises en difficult en sauvant les entreprises qui se trouvent dans le risque dun
drapage et limprative rsultant du droit de la concurrence qui est la lgalit des
aides dEtat, mais aussi lgalit de tous les citoyens devant la loi.
Pour parer ce dilemme et essayer de trouver un juste quilibre de toutes ces
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impratives, les praticiens nont pas tard pas dvelopper des prconisations afin
damliorer le bon droulement de ce processus daide publique461.
Aujourdhui des ritrations se formulent constamment dans le but dune
refonte des lignes directrices.
Pour J.B DRUMMEN il faut faire preuve de souplesse, viter tout dogmatisme
et avoir une attitude pragmatique qui ne mette pas en cause les principes, les rgles,
mais qui soit capable dadapter le droit aux situations relles 462.

458
Notons ce point que les cranciers privs tentent toujours de convaincre les cranciers publics pour les faire
participer leffort partag, et le crancier priv ne pourrait pas consentir un effort qui serait trop important pour
lui. Idem page 71
459
Philipe JEANNEROT. Avocat daffaires. Idem.
460
Exemple affaire de lentreprise TREVES en 2009. LEtat a consenti un rchelonnent de dettes sociales et
fiscales pour environ 18 millions deuros.
461
Ce rgime des aides dEtat est un rgime ancien prvu dans le trait de Rome et trait de Paris, mais ces deux
traits interdisaient les aides tatiques.
Aujourdhui cette question est rgie par les lignes directrices au nombre de 37. Appeles la soft Law un
document prpar par la commission europenne qui explique sa doctrine sur le sujet et propose le rgime
applicable aux aides dtat, publi au JO de lunion europenne .
462
Table ronde, op cite.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Section2 : Laccompagnement financier des tablissements de


crdit
Lendettement accroit le risque de la faillite
268/ Le principe directeur de la loi du 26 juillet de 2005, consistait encourager
les banques dans le rglement des difficults des entreprises, qui passent par des
relations commerciales passablement perturbes et cela via lapport dargent frais,
sans engagement de leur responsabilit quant loctroi du crdit. Lordonnance du 18
dcembre 2008 a conserv ce principe en ajoutant quelques prcisions sur les
garanties.
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Le fait de rassurer les banquiers quant leur participation des accords


amiables, est une mesure rassurante et attrayante pour le banquier prteur.
Car, on a pu constater que les emprunteurs peuvent commettre des erreurs graves et
rprhensibles quand ils cachent une information importante relative la solvabilit de
leur entreprise, alors quils sont tenus une obligation de loyaut, ils doivent
collaborer en fournissant les informations demandes pour la constitution du dossier
de crdit463.
La jurisprudence a admis, depuis une trentaine dannes, que la responsabilit
du prteur dargent peut tre dclenche, lorsquil y a dcouverte du caractre
exorbitant des sommes consenties par lui.
Selon certains auteurs il est donc possible daccuser le banquier ; pourtant de
bonne volont ; davoir maintenu artificiellement en vie une exploitation dficitaire, en
crant une fausse apparence de solvabilit464.
Cest pour cette raison que les banquiers redoublent leur prudence et se
montrent rcalcitrants accorder des crdits.

463

En l'espce, les emprunteurs avaient dclar qu'aucune socit du groupe ne faisait l'objet d'une procdure
d'alerte. Par la suite, ils n'avaient jamais port la connaissance de la banque diffrents rapports des commissaires
aux comptes faisant tat de faits de nature compromettre la continuit de l'exploitation.
La banque avait interrompu les crdits ce qui lui valait une action en responsabilit pour rupture abusive de crdit.
Mais la rupture peut tre admise sans pravis en cas de comportement gravement rprhensible et en cas de
situation irrmdiablement compromise. RTD Com. 2012 page. 787 Comportement gravement rprhensible
Com. 28 juin 2011, n 10-27.086, RD banc. Fin. nov.-dc. 2011. Obs. de Dominique LEGEAIS.
464
Colloque de la confrence gnrale des juges consulaires de France : table ronde Lordonnance de 18
dcembre et les autres nouveaux outils . Par F.X LUCAS : professeur luniversit de Paris I, PanthonSorbonne. Paris 14 septembre 2009.page 13.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

269/ Le principe -dimmunit des cranciers- rgi par larticle L650-1 du code
de commerce465 est venu, par voie de consquence, pour restreindre les cas
douverture de la responsabilit pour soutien abusif, quelques hypothses bien
dfinies466et qui constituent des exceptions au principe fort dimmunit et
dirresponsabilit totale du banquier qui participe un mandat ad hoc ou
conciliation au titre des sacrifices consentis dans ce cas.
Cette modification de larticle L650-1 du code de commerce, constitue une
bouffe doxygne pour les banquiers qui peuvent tre soumis bien des
reproches dans des cas limitatifs numrs par la loi et non pas alatoirement et
comme bon semble au juge, notamment dans le cas dchec de la procdure amiable
et le sombrement de lentreprise dans la liquidation judiciaire.
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270/ Avant danalyser ces points, nous estimons ncessaire de passer en


revue comment une entreprise fort potentiel mrite dtre aide afin de la maintenir
et viter sa disparition ventuelle. On parle dsormais de la mdiation du crdit.
(Paragraphe1).Mais,

paradoxalement,

les

banques

doivent

choisir

entre

CHARYBDE et SCYLLA ,467 au moment doctroyer un concours financier, sinon, ils


risqueront dengager leur responsabilit soit pour soutien abusif et octroi de crdit
ruineux, soit pour rupture abusive des concours financiers. (Paragraphe2).
Le mdiateur du crdit aux entreprises met des recommandations
destination des tablissements de crdit, afin que ceux-ci consentent des crdits aux
entreprises ayant fait appel lui. Mais ltablissement de crdit qui accepte de suivre
de telles recommandations, ne risque-t-il pas de voir dans certains cas sa
responsabilit civile engage pour soutien abusif ?
Une tude des textes de loi marocains et franais, nous encourage rpondre
cette interrogation par la ngative, puisque rien na t laiss au hasard.

465

Larticle L650-1 a t rform par lordonnance n2008-1345, du 18 dcembre 2008.il fixe le rgime de
responsabilit encourue par le banquier raison du soutien abusif apport son emprunteur en difficult, et cela
aux seules hypothses dans lesquelles une procdure de sauvegarde, de redressement judiciaire, ou de
liquidation judicaire est ouverte .
466
-fraude du crancier ;
-immixtion caractrise dans la gestion du dbiteur-emprunteur ;
-garanties disproportionnes aux concours consentis.
467
Revue Lamy droit des affaires. Avril 2010. N48.page 60.par Luis Jrme LAISNEY. Nouvelles incertitudes
sur la responsabilit du banquier pour soutien abusif .

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Paragraphe1 : La mdiation du crdit, une solution


salutaire visant prvenir les risques du soutien
abusif
271/ Dans le prolongement des mesures prises pour assurer la stabilit du
systme bancaire et le soutien de lactivit des entreprises, le prsident de la
Rpublique a nomm, le 23 octobre 2008, un mdiateur du crdit aux entreprises468.
Cette mission a donn lieu au dploiement dun dispositif de proximit, en liaison
avec les services de lEtat et avec le concours de la banque de France 469.
Ce dispositif vise ne laisser aucune entreprise seule face des moments

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difficiles de gestion de sa trsorerie. Lenjeu de la mdiation de crdit est de taille, car


il tente de crer une communication encore inexistante.
De plus, limplication active des tablissements de crdit est la cause principale
de la russite de ce dispositif. Un bilan dapplication rjouissant est d au zle et aux
efforts conjoints des acteurs locaux publics et privs pour soutenir les entreprises et
lemploi.
Des centres de mdiation se sont crs en toutes matires, et parmi dautres
organisent les formations ncessaires ces activits. Non seulement le contentieux
est devenu un pis-aller 470, mais une modification des mentalits a surgi ; ce ne sont
plus les diffrends , avec leur connotation litigieuse qui doivent faire lobjet dune
tentative de rglement amiable pralable, mais les difficults .
272/ La mdiation est une notion difficile saisir, tant le terme est polysmique.
Classiquement, la mdiation se dfinit comme, un mode de solution des
conflits consistant, pour la personne choisie par les antagonistes, proposer ceux-ci
un projet de solution sans se borner sefforcer de les rapprocher, la diffrence de
la conciliation. Mais sans tre investi du pouvoir de le leur imposer comme dcision
juridictionnelle, la diffrence de larbitrage 471.
Il a t donn naissance un mdiateur de crdit aux entreprises. Ce dispositif
de crise originale, vise faire dissiper le comportement frileux des banques face
468

V. Accord de place sur la mdiation du crdit aux entreprises.


Comme le relve le prambule de laccord de place, du 27 juillet 2009.V.Gazette du palais, vendredi 5 et
samedi 6 mars 2010. Page16.
470
La gazette du palais, Bertrand MOREAU La mdiation du crdit aux entreprises dans les grandes lignes ;
n64 65 ; 6 mars 2010. Edition Lextenso, page 9.
471
La gazette du palais ; Jean-Philippe TRICOIT La nature juridique du mdiateur du crdit n64 65 ; 6 mars
2010.dition Extenso, page 15.
469

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

loctroi du crdit et d identifier les solutions adaptes aux besoins des entreprises,
confrontes des problmes de financement du fait de la crise 472, et cela en dehors
de tout cadre lgal, car la mise en place du mdiateur du crdit a t le fruit dune
simple lettre de mission du prsident Sarkozy, cest dire un document dnu de
toute valeur juridique 473.
273/ Par le biais de sa mission de rgulation, le mdiateur du crdit peut mener
une entremise entre lentreprise et tablissement de crdit474. Il est nomm par les
autorits publiques les plus avises dans le secteur bancaire. Cependant, il demeure
dpourvu de tout pouvoir rglementaire, hormis, la facult de prsenter des
recommandations aux diffrentes entreprises le sollicitant.
Le rle du mdiateur du crdit est de stabiliser les relations conomiques entre
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des personnes de droit priv. Son champ dintervention est si large, quil conviendrait
de le renommer mdiateur de financement 475.
On peut tre tent de dire quune sorte de fraternit a t tisse476 grce la
mdiation. Dsormais les banques considrent, que leurs relations avec les
mdiateurs du crdit et avec les entreprises, sont bonnes et satisfaisantes.
Rarissimes les cas o les relations sont compliques en raison dun changement de
comportement de certains chargs de clientles.
Le mdiateur essaie de prendre soin de ces chargs de clientles, en leur
expliquant ltat rel des choses, et en leur fournissant toutes les informations qui leur
sont complmentaires.
274/ Du ct des mdiateurs de crdit, la mise en place des tiers de confiance
de la mdiation (TCM) a permis de renforcer laction de la mdiation.
472

Accord de place, op cite.


X.DELPECH. Un cadre juridique pour la mdiation du crdit . dition 2009, page 1948.
474
Article premier de laccord de place, le mdiateur a pour mission de faciliter le dialogue entre les entreprises
et les tablissement de crdit, et de recommander des solutions en cas de difficult pour lobtention et le maintien
de crdit et de garanties, il peut galement, en cas de difficult en matire de crdit interentreprises, faciliter le
dialogue entre ces entreprises, et les assureurs-crdit ou les socits daffacturage et recommander des
solutions .accord de place conclu le 27 juillet 2009,entre le ministre de lconomie, le mdiateur de crdit des
entreprises, le gouverneur de la banque de France, les directeurs de IEDOM et IEOM et le comit excutif de la
fdration bancaire franaise. V. doctrine gazette du palais, vendredi 5 et samedi 6 mars 2010. Page.14.
475
Pour bnficier de cette technique, il suffit pour les chefs dentreprise de saisir directement la mdiation du
crdit, en remplissant une fiche trs simple sur internet, cette fiche est transmise immdiatement au mdiateur
dpartemental concern, lequel doit la traiter en deux jours maximum. Le chef dentreprise est tenu de sa part de
prciser ltat et la nature de ses difficults. Si le dossier est accept, il lui donnera son assentiment limmdiat,
ce qui dclenche lenvoi dune information aux partenaires financiers de lentreprise en difficult.
Le mdiateur dispose de sept jours pour analyser le dossier et rflchir une solution adquate. Plus de dtails sur
gazette du palais, mars 2010. La nature juridique du mdiateur du crdit .op cite.
476
Du cot des banquiers, la position oscillait souvent entre dfiance et hostilit, et les banques les plus
rcalcitrantes ont finalement t convaincus, et un nombre grandissant de banque procde, dsormais, une sorte
de pr-mdiation.
473

Page 202

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

De

nouvelles

relations

synergiques

ont

cres

grce

leur

accompagnement bnvole aux entreprises qui le souhaitent, en amont de la


mdiation jusquau la prise en charge de leur dossier.
Cela permet aux entreprises de tisser de bonnes relations avec les prsidents
des tribunaux de commerce, qui paulent les entreprises et leur proposent un simple
rendez-vous de prvention.
Depuis son instauration, le dispositif du mdiateur de crdit baignait dans un
climat de bienveillance. Cependant, cela ne peut gure exclure la dfiance des
banques qui redoutent souvent quon ne les mette en accusation, mme si sa finalit
ultime vise proposer des solutions concertes et adaptes au profit des entreprises.
Ce dispositif a t galement suivi ltranger, pour certains pays comme
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

lAllemagne, la Belgique, il constitue une rponse pragmatique, rationnelle, nouvelle


aux dfis de la crise conomique.
Rcapitulatif des diffrentes tapes phares de laccord de place :
Avril 2011 - Les tablissements de crdit signent un nouvel accord de place
prorogeant le dispositif de mdiation jusqu'au 31 dcembre 2012, nous souhaitons
une reconduction de cet accord courant lanne 2013.
27 juillet 2009 - Signature de l'accord de place sur le fonctionnement de la mdiation
du crdit jusqu' fin 2010, entre la FBF, la Banque de France et l'Etat.
6 avril 2009 - Signature par la fdration bancaire franaise FBF de la convention
pour le financement en fonds propres des entreprises en mdiation.
24 mars 2009 - Les banques et le Mdiateur du crdit renforcent leur collaboration
afin d'amliorer le dispositif en place (notamment pour le traitement des dossiers).
12 novembre 2008 - Les banques confirment leur volont de ne pas rduire
l'enveloppe globale des encours de crdit pour les entreprises et de ne pas demander
de garanties personnelles sauf situation exceptionnelle le justifiant.
7 novembre 2008 - Lancement officiel du dispositif de mdiation du crdit.
Les rsultats de ce dispositif sont excellents : en novembre 2012, 382 entreprises ont
saisi la mdiation du crdit, 277 dossiers ont t accepts, ce qui a permis de
conforter 115 entreprises dans leur activit. Ainsi, la mdiation a permis de prserver
ou de conforter 1.338 emplois le mois dernier477.
477

Les statistiques les plus rcentes portent sur lanne 2011 et font le bilan de son action depuis sa cration en
novembre 2008. Depuis cette date, la mdiation du crdit a reu 33.372 dossiers de mdiation, dbloqu prs de
3,7 milliards deuros pour 15.071 entreprises permettant de prenniser 258.871 emplois.www.latribune.fr

Page 203

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

275/ La prsente tude sera cantonne lanalyse de deux situations


auxquelles le banquier prteur pourra entre confront. Nous entendons dmontrer le
dilemme dans lequel se trouve le banquier dispensateur de crdit. Il doit financer une
entreprise et, de faon concomitante, se prmunir contre tout grief qui peut le conduire
tre condamn pour rupture abusive du crdit.
Selon certains auteurs : le prteur se trouve alors dans la position dun
funambule qui cherchait lquilibre entre deux poids de son balancier : la
responsabilit pour soutien abusif dun ct, et la responsabilit pour rupture abusive
du crdit de lautre478.
276/ Au Maroc, la relation banque / entreprise doit tre contrecarre.
Lentreprise a besoin de la banque pour se ressourcer et, inversement, la banque a
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

besoin de lentreprise, un client viable et solvable. Cependant, en ralit les choses se


compliquent, surtout lorsque cette banque se trouve dans lincapacit de dvoiler la
ralit de la situation financire de ladite entreprise.
Il nexiste pas encore de dispositif cohrent ou des textes de lois permettant
au Banquier dispensateur de crdits de prendre conscience progressivement de la
dfaillance de lentreprise et de laider faire face ; temps ; aux difficults 479.
Le banquier dispensateur de crdit se trouve aujourdhui inhib par la menace
qui lui pse, savoir, davoir soutenu abusivement une entreprise alors quelle se
trouvait dans une situation compromise ; mais aussi, quand la banque dcouvre la
situation relle de lentreprise, interrompt les concours et pourra engager sa
responsabilit pour rupture abusive.
Une question trs classique dans la vie des affaires est davoir arbitrer entre
les deux impratifs inconciliables. Aider les entreprises, sassurer quelles sont
toujours solvables, assurer la transparence dinformations intressant les entreprises,
garantir la rcupration des crdits consentis, mais sans tomber dans le pige du
soutien, ou la rupture abusive dune entreprise.
Un tel arbitrage est particulirement dlicat en matire doctroi des concours
financiers aux entreprises qui se trouvent dans lembarras. Situation dans laquelle les
deux objectifs contradictoires se heurtent ncessairement.
478

MACORING-VENIER. F Le soutien abusif . RJDA 2008/ 24, n1497.et revue Lamy droit des affaires, avril
2010.n48, page 60. Nouvelles incertitudes sur la responsabilit du banquier pour soutien abusif .L.J
LAISNEY.
479
ABADOU Mustafa et TOUABI Noureddine Banque/ entreprise en difficult : prvention et traitement des
difficults des entreprises par la banque .ISCAE,5 mai 2011. Page 4.

Page 204

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

277/ Nous voulons galement marquer une pause sur la notion de la mdiation
bancaire qui ne doit pas tre confondue avec la mdiation du crdit.
La mdiation bancaire fait partie des modes alternatifs de rglement des
conflits entre la banque et son client.
La mdiation bancaire ne sapplique pas aux questions inhrentes au
recouvrement des crances bancaires. (Litige sur le montant de la dette, ou sur la
dtermination du taux dintrt). La mdiation bancaire sapplique par contre aux
situations suivantes :
La banque peut se trouver confronte plusieurs problmes avec ses clients.
La contestation du client, emprunteur sur le montant de la dette, en constitue un
exemple.

Le

client

peut

avancer

que

les

relevs

de

comptes,

envoys

tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

trimestriellement par la banque, ne peuvent tre considrs comme une preuve


dexistence de la dette, car ces relevs sont prpars par la banque crancire ellemme480.
Ce sont des mesures dilatoires adoptes par le client rien que pour tirer
encore plus laffaire pour saccorder plus de temps.
Un autre exemple de contestation entre la banque et son client sur la
dtermination du taux des intrts peut tre fourni. Si les dispositions lgislatives
avaient induit les juges dans des situations quivoques en stipulant que entre
musulmans, la stipulation dintrts est nulle et rend nul le contrat, soit quelle soit
expresse, soit quelle prenne la forme dun prsent ou autre avantage fait au prteur
ou toute autre personne interpose 481.
La dtermination du taux dintrt et agios dbiteur est laisse la volont des
deux parties et la loi ne peut pas intervenir pour le fixer.

480

Sur cette question des relevs de comptes comme moyen de preuve voir les jugements suivants :
-Tribunal de 1re instance dOujda 24-10-1979. Avait refus de considrer les relevs de compte comme preuve
irrfutable de ltablissement de la constitution de la dette des commerants. un jugement qui a t corrobor par
la dcision du tribunal dappel le 12-04-1983.
-mais aussi par le tribunal de 1re instance de Tanger le 7-02-1980 et le tribunal dappel le 08-08-1981.
-la cour suprme sest achemine sur le mme circuit. V. dossier civil n 852281. 18 octobre 1993.
Association des juristes de banques. Tendances de la jurisprudence en matire de pratique bancaire . Revue
marocaine de droit, dconomie et de dveloppement. N16, page 129.
Cependant et depuis 1993 date dentre en vigueur du dahir portant loi n 1-93-147 du 15 moharrem 1914.(6
juillet 1993) relatif lexercice de lactivit des tablissements de crdit et de leur contrle, ce moyen de preuve
qui est le relev de compte est dsormais accept par les juges des tribunaux.
481
Article 870 du dahir des obligations et contratrs.DOC.

Page 205

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Le juge marocain applique, aujourdhui, le cours des intrts qui tait


auparavant considr comme un enrichissement sans cause, il confre aux banques
le droit de les demander482.
278/ Une tude empirique a t ralise afin dapprcier, auprs de deux
banquiers de deux agences diffrentes, le degr de participation des tablissements
financiers dans le processus prventif483.
Le but de cet entretien dvaluation est le dvoilement de la culture des
banquiers dans la rsolution du contentieux bancaire. Sont-ils rticents face tout
rglement amiable, ou au contraire cest leur seul chappatoire pour assurer le
recouvrement de leurs crances ?
Selon Omar GHOMARI :
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

Cest un choix stratgique que de privilgier le recouvrement amiable la voix


judiciaire, car la banque a le souci de prserver, autant que faire se peut, la relation
commerciale avec les clients en difficult, lorsquils sont de bonne foi et quils en
apportent la preuve par des efforts (versements, constitution de garanties
supplmentaires etc.). La priorit tant dexplorer toutes les pistes possibles, afin
daccompagner

le

client

dans

un

482

processus

de

restructuration 484.

V. jugement TPI de Casablanca 2-08-1995.dossier n95/ 645, n5315.


Tribunal dappel de Safi, jugements n738,25 dcembre 1995.dossier n95/ 196.
Tribunal de commerce de Casablanca.98/ 1476,7-dcembre 1998. Dossier n98/ 678.
483
Voir annexes ;entretien sur le role du banquier dispendateur de crdit en matire de prvention des difficults
des entreprises.
484
La gazette du Maroc : Omar GHOMARI, responsable du ple recouvrement groupe Attijari wafabank notre
performance en recouvrement nous situe aux normes internationales . Propos recueillis par BASSINE Nadia.
N473. 22 mai 2006.

Page 206

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Figure 1 : Les cinq tapes de la mdiation

tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

Dpt du
dossier en
ligne

2
Admission
du dossier en
mdiation

485

3
Information
des
tablissements
financierspossibilit de
revoir leur
position

4
Travail de
mdiation :
rapprochement
des positions
divergentes

5
Conclusions :
proposition de
solutions par le
mdiateur

Rvision

Dossiers accepts :
-refus de crdit
-rupture des crances
commerciales
-besoins en fonds propres
-Autres
Dossiers refuss :
-inligibles
-incomplets
-rorient trsorier payeur
gnral TPG pour solution

Avis des tablissements


financiers :
-maintien de position >
poursuite de mdiation
Rvision de position >
clture du dossier

485

Propositions :
-accord sur des solutions de
financement > clture du dossier
-refus de solutions de financement >
clture ou rvision du dossier
-rorientation TPG pour solutions
plus globales

Remarque : Au Maroc la demande de mdiation est faite non pas sur site internet, mais par crit et adresse par
lune des parties en litige au secrtariat du centre, accompagne de la convention de mdiation y affrente.
La convention de mdiation peut prendre la forme soit dune clause compromissoire insre dans un contrat, soit
dun contrat indpendant.
Source : Guide de mdiation 2010 de CIMAT.

Page 207

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

279/ En gros, on peut dduire de cet interrogatoire que le banquier confront


au risque de non remboursement de crdit, est tenu dpuiser toutes les voies de
recours contre le dbiteur dfaillant et parmi ces voies, le rglement amiable486.
Le pourvoyeurs de crdits est donc un crancier, il a toutes les raisons du
monde de redouter les procdures collectives et linsolvabilit de son client. Le
crdit . Car, il se peut se voir reprocher loctroi de crdit car il a entrain un
accroissement du passif de lentreprise.
Sa position qui tait autrefois celle dun souverain dtenteur de crdit est
devenue aujourdhui celle, beaucoup moins enviable dun titulaire dobligations,
obligations dont il ne voit pas toujours trs bien la contrepartie et qui risque dengager
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

sa responsabilit selon quil se montre trop gnreux ou trop brutalement mfiant 487.
280/ Daprs ces praticiens, le recouvrement lamiable des crances
bancaires est une mthode de plus en plus privilgie par les banques marocaines.
Car, aujourdhui, mme si la banque assigne son client en justice et arrive
dcrocher un jugement condamnant le dbiteur au paiement des dettes, elle se heurte
au problme dabsence dun organe dexcution des jugements rendus, ce qui rend
laffaire du recouvrement des crances trs pnible488.
Certains professionnels du secteur bancaire voient mal le recours devant les
juridictions pour faire valoir leurs droits, ils rajoutent que les raisons qui sont derrires
ce constat peuvent tre rsumes ainsi : lefficacit du systme judiciaire est
entrave par le recours abusif aux procdures dinsolvabilit par certains dbiteurs qui
bnficient dune suspension des poursuites dune dure parfois excessive. De mme
que, la contestation frquente et injustifie des crances donne lieu des expertises
486
Eric MANCHON Lanalyse bancaire de lentreprise .op cite, page 232. Lauteur distingue entre le crdit
accord par le banquier directement, le banquier possde alors une crance en capital, et une crance en intrts,
car les premires chances impays ne conduisent pas le banquier prononcer la dchance du terme mais
capitaliser celles-ci .
Comme il peut accorder un simple crdit en signature, c'est--dire un engagement de payer en cas de dfaillance
du dbiteur. Lorsque la garantie est appele par le crancier, le banquier dsintresse ce dernier et devient de ce
fait crancier de lentreprise pour laquelle il sest engag. Il va essayer de poursuivre le recouvrement de sa
crance, qui en gnral continue, vis--vis du dbiteur porter intrt.
487
Thomas SARPCAN Le banquier acteur du rglement amiable .mmoire de DEA 2002-2003. Universit
Robert Schuman Strasbourg.
488
On dplore vivement le nombre des jugements rendus mais qui se trouvent dpourvus dune ventuelle
excution.
En 1999.100.000 dcisions judiciaires reste sans excution. Journal al ahdat al maghrbia.n68.8 janvier 1999.
V. Ahmed OUKACHA Le recouvrement des crances bancaires par voie judiciaire .confrence sur luvre
judiciaire et bancaire, publie par le groupement professionnel des banques du Maroc et linstitut national des
tudes juridiques. Page 203.

Page 208

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

parfois mal excutes, du fait de labsence de dfinition dune responsabilit


quelconque des experts quant aux rapports tablis par leurs soins .mais il tempre
en disant que Pour les clients de mauvaise foi, la multiplication des reports
daudiences et les contestations non fondes sont des tentatives dilatoires visant
retarder le remboursement des crances. Dans certains cas, les procdures
judiciaires peuvent sinscrire dans la dure 3 5 ans et ce malgr les amliorations
rcentes dues la cration des Tribunaux de Commerce. Mais rassurez- vous, la
clientle de mauvaise foi est peu nombreuse. Dieu merci, les Marocains tiennent
encore au capital que reprsente, pour eux, le nom de famille 489.

tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

Paragraphe2 : La mise en jeu de la responsabilit490 de


la banque pour octroi abusif du crdit
Il est dangereux dtre banquier en temps de crise .
A. Le soutien abusif
281/ Il constitue lune des craintes du banquier contemporain. Le soutien
abusif, est un crdit disproportionn par rapport aux facults de remboursement de
lentreprise emprunteuse, qui naura permis que la prolongation de lactivit de cette
entreprise, dont la situation est obre au moment de loctroi du crdit491.
Dans ce cas de figure, le banquier qui a permis la survie artificielle du crdit,
et qui a retard louverture dune procdure collective, est tenu de rparer le
dommage caus par laggravation de linsuffisance de lactif de lentreprise 492.
En matire de mdiation du crdit, une incertitude peut se poser dans le cas
o la banque qui accorde un crdit une entreprise, par voie de mdiateur de crdit,
489

Omar GHOMARI, responsable du pole recouvrement groupe attijariwafabank : notre performance en


recouvrement nous situe aux normes internationales. La gazette du Maroc , n473,22 mai 2006. Par BASSINE
Nadia
490
La responsabilit peut tre dfinie comme lensemble des rgles qui sattache ltude et la dtermination
des consquences des faits illicites ou fautes qui causent un dommage autrui. Cest le fait pour une personne
dtre oblige de rparer le dommage quil cause autrui par sa faute. Une tude de la responsabilit civile du
banquier dispensateur de crdit une entreprise en difficult portera donc sur lobligation de la banque de
rpondre des dommages quelle a causs par son fait. Encore faut-il dterminer le comportement fautif du
banquier et son lien de cause effet avec le prjudice subi par lentreprise en difficult .V.Soulaymane TOE.
La responsabilit civile du banquier dispensateur de crdit une entreprises en difficult en droit OHADA la
lumire du droit franais .revue ERSUMA. Droit des affaires, pratiques professionnelles. N1juin 2012.
491
Selon la jurisprudence de la cour de cassation, chambre commerciale, la responsabilit du banquier ne sera
retenue que lorsquil est tabli que le crdit ne pouvait conduire qu la ruine de lentreprise.cass.com, 11 mai
2010.n09-12.906.et n09-13.347.synthse de lactivit juridique et judiciaire de 2010 en matire bancaire et
financire. Avril 2011. Lefvre Pelletier &ASSOCIE, avocats. Page 16.
492
Cassa.Com, 16 mars 2010. n09-11.550. Idem.

Page 209

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

voit sa responsabilit engage par les cranciers sociaux et cette mme entreprise,
sur le fondement de soutien abusif.
Cependant, si on se rfre laccord de place sign le 27 juillet 2009, on
constate que la question du risque de soutien abusif na pas t nglige493.
La responsabilit du banquier, pour aggravation de la situation financire de
lentreprise en difficults qui lui a accord le crdit en connaissance de sa situation
irrmdiablement compromise, peut tre mise en jeu.
Si lentreprise est en cessation de paiement et que son redressement est compromis,
il est inadquat de lui prter de largent, puisque le banquier sait que lentreprise est
condamne.

tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

282/ Il sagit en fait de distinguer deux situations antinomiques :


- le fournisseur dun concours excessif consenti une socit in bonis , ou faisant
lobjet dune procdure de mandat ad hoc ou de conciliation et qui na t soumise
ultrieurement aucune procdure collective dune part, et dautre part, un soutien
abusif une socit soumise une procdure de sauvegarde, redressement ou
liquidation judiciaire494.
Selon la jurisprudence de la cour de cassation, tout octroi de crdit consenti avant
louverture dune procdure de sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire ne
pourrait donner lieu un dclenchement de responsabilit, mme si lune de ces trois
procdures collectives a t ouverte ultrieurement lencontre du dbiteur495.
Une prcision devra tre mise en exergue, larticle L650-1 a fait usage dun terme
gnrique cranciers , il na pas vis particulirement les tablissements de crdit.
Cette stipulation nest pas hasardeuse, car la jurisprudence a largi la responsabilit
pour soutien abusif aux simples fournisseurs du dbiteur, mais galement
lorganisme de recouvrement des cotisations de scurit sociale496.
493
Larticle 23 de ce texte qui na cependant pas force de la loi : sauf cas exceptionnel qui impliquerait un risque
anormal pour ltablissement, les tablissements de crdit sinterdisent dutiliser dans leurs discussions avec la
mdiation du crdit, la notion de soutien abusif pour refuser de financer une entreprise .
494
Dans le premier cas de figure le fournisseur de concours engagera sa responsabilit et sera soumis aux
conditions de droit commun de la responsabilit civile dlictuelle ou contractuelle, et dans le second cas de figure
il pourra bnficier de la protection de larticle L650-1 du code de commerce, qui numre les cas de
responsabilit du banquier. V. ROBINE.D, larticle L650-1 du code de commerce un cadeau empoisonn ? ,
dition 2006, page 69.
495
Cassa.Com. 30 septembre 2008. N07-17384. Bull civ, IV, n162.bull Joly socit.2009. Page 60. La
recherche du soutien abusif et du crdit ruineux reprochs la banque doivent tre effectus par la socit en se
plaant la date des dcisions doctroi des crdits .
496
Arrt.Cass.Ch.Com, 12 mai 1992.n90-16-307.C.A Chambry 16 avril 1992. JCP E 1992.n168. Par
CABRILLAC M.et PETEL P. Revue Lamy droit des affaires. Avril 2010.op cite.

Page 210

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

larticle L650-1 du code de commerce stipule : lorsquune procdure de


sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les
cranciers ne peuvent tre tenus pour responsables des prjudices subis du fait des
concours consentis, sauf les cas de fraude, immixtion caractrise dans la gestion du
dbiteur, ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours, sont
disproportionnes ceux-ci .
283/ La volont du lgislateur est ici, dencourager les tablissements de crdit
consentir des crdits aux entreprises en difficults, mais galement, de ne pas
laisser passer inaperues les trois typologies de comportements fautifs. Nous allons
envisager donc les trois hypothses succinctement.

tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

1. La fraude

Nous nous sommes permis dextraire du vocabulaire juridique , la dfinition


de la notion de la fraude, considre comme un acte accompli dans le dessein de
prjudicier des droits que lon doit respecter 497.
Le banquier en tant que crancier, particulirement privilgi, ne doit pas
tomber dans une collusion frauduleuse, en accordant des concours financiers son
dbiteur sachant, pralablement quil se trouvait dans une situation irrmdiablement
compromise, ou qui ne prsente aucune chance raisonnable de succs.
Il sagit du crdit accord une entreprise dont la situation est sans issue.
Dans ce cas-l, la responsabilit du prteur peut tre engage498, car cette attitude
peut tromper les autres cranciers sur la situation relle de lemprunteur.
284/ Selon la jurisprudence, un banquier peut mme tre condamn sil a
excut une convention de dcouvert, alors que la situation de son dbiteur est
irrmdiablement compromise. Selon Mr. STOUFFLET le maintien du crdit est
condamnable, sil est certain que les difficults rencontres par lentreprise sont
insolubles 499.

497

G.CORNU association Henri Capitant-vocabulaire juridique, 6me dition PUF.2004, page 423.Lamy droit
des affaires, avril, 2010.n48.page 62.
498
Cassa.Ch.Com, 23 fvrier 1982 et Cassa.1ere Ch. Civ, 6 juin, 1990, n87-19.115.revue Lamy droit des affaires,
idem.
499
Cassa.Com, 23 fvrier 1982.doctr, A. BURTHURIEUX 1991.co, Clara 1977. Lamy 1992.A. BUTHURIEUX.
Responsabilit du banquier , dition Litec.-soutien abusif du crdit-page 79.

Page 211

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Par contre, la fraude nest pas retenue si le banquier a considr que son
soutien va favoriser le redressement de lentreprise et permettra son dbiteur de
revenir meilleure fortune500.
Le devoir du discernement du banquier reste toujours requis, car sa
ngligence, imprudence, ou myopie 501 peut poser la question du comportement
fautif et frauduleux du banquier et bien, en loccurrence, lorsquil ne fait pas preuve de
diligence et de vigilance, lments ncessaires pour lapprciation de la situation
exacte et sincre de lentreprise502.
En France, cette responsabilit pcuniaire est retenue par la jurisprudence de
manire constante. un arrt prcise que, doit tre dclare responsable ; envers la
masse des cranciers dun groupe de socits mises en liquidation des biens de la
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

totalit de linsuffisance de lactif ; une banque qui bien que sachant que le groupe
avait ; ds le commencement de son activit un fond de roulement ngatif et trs
rapidement une marge brute ngative, que ses produits taient vendus perte ; lui
avait sans interruption accord un crdit ruineux, et notamment fait des avances
importantes pour viter larrt de son service de caisse 503.
285/ A lgard du dbiteur, il y a lieu de distinguer deux situations :
-La premire, lorsque le dbiteur est prsum averti, la responsabilit de la banque ne
peut tre retenue au seul motif que le crdit sollicit a t accord alors que la
situation de lentreprise tait dsespre.
-La seconde, lorsque le dbiteur est prsum non averti. Dans ce cas, la banque
astreinte plus de diligence et sa responsabilit peut tre retenue.
286/ Pour prvenir la mise en jeu de sa responsabilit en matire de concours
financiers quelle accorde aux entreprises, la banque doit prendre un certain nombre
de prcautions :
- La vrification de la proportionnalit du montant du crdit sollicit aux
besoins financiers ncessaires la concrtisation des besoins exprims ;
500
Cass.Com, 1er fvrier 1994, n91-19.430, bull civ IV, n39.Cass.Com, 29 mars 1994. n92-11.843, bull civ IV,
n134. Lamy droit des affaires, op cite.
501
A. BUTHURIEUX. Responsabilit du banquier , dition Litec.-soutien abusif du crdit-page 78.
502
Doctrine et jurisprudence saccordent sur la ncessit de se disposer des moyens dinformations ( rle pertinent
du commissaire aux comptes et de lexpert comptable dans la dtection des erreurs grossires des comptes
annuels),jurip.cass.com,15 juillet 1982.,n78-11.615.,bull, civ,IV,n267,dition 1982.,page 487.par F.DERRIDA.
Lamy droit des affaires, prc.
503
Arrt de la cour de cassation 07 fvrier 1983, Ch. GAVALDA crdits irrguliers dits parfois crdits noirs ,
mlanges. M.CABRILLAC. Page 469. Cit par Abdelhak NACIRI BENNANI. La responsabilit du banquier
dans loctroi du crdit aux entreprises en difficult en droit marocain , dition REMALD 2001, collection
manuels et travaux universitaires. n31, page 41.

Page 212

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

- Lanalyse de la viabilit et la rentabilit du projet financer ;


- Lanalyse des capacits financires de lentreprise, notamment, ses fonds
propres par rapport au montant du crdit sollicit ;
- La fixation des conditions de remboursement en adquation avec ses
capacits pcuniaires ;
- Une prcaution supplmentaire pourrait galement tre observe par la
banque, consistant en la surveillance, sans immixtion de lutilisation faite du
crdit par lentreprise bnficiaire, de manire prvenir que la dite
utilisation ne soit diffrente de celle initialement convenue504.
2. Immixtion caractrise dans la gestion du dbiteur

tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

287/ On dit que le banquier simmisce dans la gestion, lorsquil apparat


dirigeant de fait de lentreprise505. Sil lui est obligatoire de prendre toutes les mesures
ncessaires pour apprcier la situation financire exacte de lentreprise, il ne doit non
plus tre trop prudent jusqu son ingrence, car sa responsabilit pourra tre
dclenche506.
Dans un arrt trs largement comment, une banque a engag sa
responsabilit et a d contribuer au passif social, car elle avait exerc une fonction
dadministrateur par personne interpose507.
En revanche, la jurisprudence ne considre pas la demande dun tat
prvisionnel des dpenses afin de contrler lutilisation du crdit consenti, comme une
immixtion fautive508.
3. Garanties disproportionnes aux concours consentis

288/ Lapport dun concours financier nest pas sans danger pour le distributeur
de crdit. Celui-ci peut dabord, malgr le crdit apport, engager sa responsabilit et
tre poursuivi pour bnfice de garanties en contrepartie des concours consentis.

504

Plus particulirement, lorsque louverture du crdit est faite pour une opration, ou un projet particulier
(acquisition de matriel, construction dun nouvel tablissement, acquisition dun fond de commerce). cette
prcaution prvient le risque pour la banque, dtre mise en cause pour avoir maintenu son soutien, alors que
lentreprise nen fait pas lusage convenu, et que cet usage entrane une dgradation de sa situation financire,
voire, une cessation de paiement, ou une situation irrmdiablement compromise.
505
Cass.Com, 12 juillet 2005, n03-14.045, et 03-15.855, bull, civ, IV n174.www.legifrance.gouv.fr
506
Cass.Com, 11 mai 1999, n96-16.088, bull civ IV, n95, dition 1999, page 155.C.A Rennes, 15 fvrier 1989,
revue de droit bancaire et bourse 1990, page 74. Lamy droit des affaires, avril 2010.n48.page 62.
507
C.A. Versailles. 29 avril 2004. Chouraqui et autres c/ M segard. RTD.Com. avril-juin 2005.page
403.Ladministrateur de fait par personne interpose : une notion dfinir. Revue de droit bancaire et financier.
juillet-aout2004.page 271.
508
Cass.Com, 7 janvier 2004.RJDA.2001.n10, n1017.page 877.

Page 213

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

La fourniture dun crdit, dont le montant est disproportionn la taille de


lentreprise et ses perspectives de paiement, peut soumettre le crancier bancaire
des sanctions, pour pratique de coup de rteau 509.
289/ Selon le droit marocain, les tablissements de crdit, cranciers de
lentreprise en difficult, peuvent tre tenus pour responsables de la dgradation de la
situation financire de celle-ci. Puisquen connaissance des dsquilibres financiers
graves qui affectent lentreprise, ils continuent lui accorder des facilits, causant
ainsi prjudice aux autres cranciers, en crant une fausse apparence de solvabilit
de ladite entreprise.
Lopration de crdit est rgie au Maroc par la loi bancaire n34-03, relative aux
tablissements de crdits et organismes assimils, mais elle est galement rgie par
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

le code de commerce qui rglemente louverture de crdit510, et par la loi bancaire de


2006 qui tente de prserver les intrts du consommateur-emprunteur qui reste
faibles par rapport aux intrts du banquier511.
Et linstar de ce qui est prvu par le droit franais, doit tre qualifi de soutien
abusif, un crdit consenti alors que :
- La situation de lentreprise bnficiaire est inadapte ;
- Le caractre du crdit est inopportun ;
- Loctroi du crdit a t consenti une entreprise dont la trsorerie est
obre.

509

Pratique faite par le banquier, qui grve tous les actifs de valeur du dbiteur, en provoquant une sorte de
dilapidation outrance de son crdit, et en le conduisant une liquidation de son entreprise. CROQUES.P.
Surets et proportionnalit , mlanges Simler, Litec, Dalloz, 2006, n16. V. arrt cass.com, 5 janvier
1999.n96-20.591 et 96-20.621., bull, civ, IV. Revue Lamy, op, cite. Page 63.
510
Article 524 et 525.du code de commerce.
511
Au Maroc, loctroi du crdit est un vrai labyrinthe, Le premier contact d'un promoteur avec le banquier lui
donne l'impression que celui-ci peut lui accorder un prt sur prsentation du dossier. Quand il dcouvre que le
centre de prise de dcisions est imprcis et dilu dans l'engrenage de l'interminable escalade des chelles de la
hirarchie, il se rend l'amre vidence et se dcourage. Trs souvent, l'entreprise peroit la banque comme une
puissance irrationnelle, ce qui fait dire de nombreux chefs d'entreprises que la relation banques / entreprises est
vcue de faon traumatisante, cela s'explique par la conscience de l'entreprise que la banque dispose son gard
d'un pouvoir infini .op cite.

Page 214

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

B. La responsabilit pour rupture abusive de la ligne de


crdit
290/ la responsabilit de ltablissement de crdit peut tre recherche sur la
base de larticle 63512 du dahir portant loi du 6 juillet 1993, relatif aux tablissements
de crdit et leur contrle.
Larticle 525 du DCC marocain reprend la rgle de larticle 63 de la loi bancaire
avec une seule diffrence. Cet article prvoit la possibilit, pour ltablissement de
crdit, de rsilier la convention de crdit sans respect du pravis lgal, lorsque la
situation du bnficiaire est irrmdiablement compromise. Ce qui suppose la mise en
liquidation judiciaire. Or, larticle 525513 prvoit cette possibilit en cas de cessation

tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

notoire de paiement du bnficiaire, ce qui laisse une possibilit relle de mise en


redressement judiciaire du dit bnficiaire.
Ainsi, ltablissement bancaire peut voir sa responsabilit pcuniaire engage,
si du fait dune rupture brutale des concours financiers quil accordait lentreprise
dbitrice, en ne respectant pas le dlai de pravis, met celle-ci en difficult et ;
ventuellement ; cause sa cessation de paiement514.
Toutefois, et comme le soutien un responsable bancaire le crdit peut tre arrt
lorsque le client a commis une faute grave lgard du banquier, ou dans lutilisation
du crdit 515.
291/ On peut conclure et dire que la solvabilit joue un rle important dans
lattitude du banquier. Lorsquune entreprise dispose de bonnes perspectives dactivit
512
Tout concours sans chance fixe, consenti par un tablissement de crdit, ne peut tre rduit ou interrompu
que sur notification crite, et lexpiration dun dlai de pravis fix lors de loctroi du concours .Pour plus de
dtails sur la rupture de lignes de crdit, consulter le circulaire bancaire n 072/ 08 sur pravis de rsiliation des
lignes de crdit dure indtermine .mais galement, le modle des lettre de pravis de rduction et de
suppression des lignes de crdit Ci-joint.
513
Article 525 du code de commerce louverture du crdit dure illimite, expresse ou tacite, ne peut tre
rsilie ou rduite que sur notification crite et lexpiration dun dlai fix lors de louverture de crdit, ce dlai
ne peut tre infrieur 60 jours .
Louverture du crdit dure limite prend fin de plein droit au terme fix sans que la banque ait lobligation den
avertir le bnficiaire.
Quelle soit dure limite ou illimite, ltablissement bancaire peut y mettre fin sans dlai en cas de cessation
notoire de paiements du bnficiaire ou de faute lourde commise lgard du dit tablissement ou dans
lutilisation du crdit.
514
Selon un arrt de la cour dappel de Fs, confirmant la dcision des juges de 1er degr, a donn droit la banque
qui a mis fin, sans pravis, son concours financier autoris dans la limite de 150.000 DH( 15 000 euros) aprs
constatation dun arrt de paiement notoire ;la cour a dcid que la rupture du concours financier par la banque,
dans ce cas despce nest pas abusif, dans la mesure o le compte de lentreprise dbitrice a enregistr des
mouvements crditeurs trs insuffisants, totalisant 30.000 DH (3000 Euros). Par Abdelhak NACIRI BENNANI.
Op cite.
515
Mohamed ZAHER, directeur des affaires juridiques au sein de la banque arabe. Journal lconomiste. Edition,
n1780 du 01-06-2004.par Naoufal BELGHAZI. Redressement judiciaire : quelle responsabilit pour votre
banquier ?

Page 215

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

et de rentabilit moyen terme, le banquier accompagne sa croissance en


dveloppant ses financements.
Lapparition ventuelle dune perte ne modifie par, en principe son attitude, si
les indicateurs fondamentaux restent favorables.
Le banquier sait que la vie des affaires prsente de nombreux alas et, que
lexistence de rsultats dficitaires, nest pas ncessairement la marque dune gestion
irrmdiablement compromise516.
Cependant, le banquier fait toujours preuve de scepticisme. Car, malgr la
prsence de perspectives favorables, le banquier peut tre amen se recalcitrer.
Le risque de lentrepreneur doit tre pris par les associs et non par le banquier 517.
Si les ressources propres se dgradent, le banquier augmentera la prime de risque
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

inhrente dans la rmunration de ses concours.


Si elles deviennent ngatives et se fragilisent, le banquier peut tre amen
suspendre le crdit, car le risque est jug trs important, mme en prsence de
perspectives florissantes.

516

Eric MANCHON lanalyse bancaire de lentreprise .5 me dition economica. page.318.


Idem.

517

Page 216

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Figure 2 : Ressources propres et attitude du banquier518

Ressources
propres leves
ou suffisantes

tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

Prime de risque
minimale

Perte ou
croissance
du risque

Ressources
propres
insuffisantes

Prime de risque en
hausse

Nouvelles pertes ou
nouvelle croissance
du risque

Prime de
risque en
forte
hausse

Ressources propres
trs faibles ou
mme ngatives

Dcision de
suspension
des concours

Analyse liquidative

292/ Quid des sanctions conscutives une rupture brutale des lignes de crdit
et infliges lencontre de ltablissement financier dispensateur de crdit ?
En droit franais, la situation est similaire ? Quest-ce quune opration crdit ?
Larticle L. 313-1, al. 1 du Code montaire et financier, constitue une
opration de crdit tout acte par lequel une personne agissant titre onreux met ou
promet de mettre des fonds la disposition dune autre personne ou prend, dans
lintrt de celle-ci, un engagement par signature telle quun aval, un cautionnement,
ou une garantie .
Une banque peut tre confronte une mise en jeu de sa responsabilit selle
procde, de faon inique cest dire sans justification et sans avoir respect le dlai
de pravis, rompre le crdit ou selle refuse de renouveler un crdit de faon
abusive. La banque ne peut pas procder de faon anarchique arrter le crdit, elle
est tenue de faire preuve dun scepticisme accru.
293/ Cependant, pour dcortiquer la question des sanctions et responsabilits
engages par la banque, on doit tout dabord procder une sorte de distinction entre

518

Ibid.

Page 217

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

les diffrentes situations qui peuvent avoir lieu519. En dautres termes, il sagit de faire
la nuance entre les vritables crdits consentis par la banque et les simples
tolrances520, facilits de caisse521 ou autorisation de dpassement de dcouvert522.
Ne constitue pas une rupture brutale et abusive des lignes de crdit, et la banque ne
peut pas engager sa responsabilit lorsquelle procde rompre un dcouvert qui a
t consenti et quelle refuse de le prolonger car cest un concours occasionnel
ponctuel et exceptionnel523.
294/ La rupture dun engagement par la banque ne peut tre faite de faon
anarchique, ni dune manire discrtionnaire. La banque lui incombe donc le respect
dun certain nombre de conditions (pravis, notification crite de la banque informant

tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

lemprunteur du terme du crdit octroy)524.

519

M.LE TARTRE Les facilits de caisse .thse. Universit de Lille 1975. Nous avons pris en compte ces
diffrentes notions, car elle sont diffrentes lune de lautre et peuvent engendrer des incidences juridiques qui ne
sont pas anodines dans lhypothse o la jurisprudence, pour valuer la situation conomique dune trsorerie
dentreprise, considre les facilits de caisse comme un lment qui doit appartenir lactif disponible et, par
consquence, ce classement peut bousculer ltat relle des choses jusquau faire disparaitre un tat de cessation
de paiement et viter louverture dun redressement judiciaire en privilgiant un recours plutt une procdure
amiable.
520
Cassa.Com, 11 juillet 2006, n04-18.810.jurisdata n2006-034758, bull civ 2006.IV.n170, page 185. Revue
banque et droit 2006.n110.page 25, note de T.BONNEAU. La simple tolrance qui est un crdit exceptionnel et
non continu nengendre pas des droits ultrieurs, en revanche une promesse de prt constitue un vritable crdit et
le prteur est tenu de respecter certaines conditions pour ne pas tre condamn davoir rompu abusivement un
concours. V.C.A Metz 27 fvrier 2001.n99/ 02581.jurisdata n2001-155922.
521
Appeles galement crdits de calendrier . Constitue une simple tolrance ou facilit de caisse le concours
consenti pour une dure brve et de faon exceptionnelle.V.cass.com 30 juin 1992, n90-18.639, jurisdata n1992001716 JCP E 1992, page 246.note F.CREDOT et Y.GERARD.V galement Cass. Com, 19 juin 2007, n 0611.065 : Jurisdata n 2007-039724. Il sagit dun soutien pour les fins de mois difficiles des entreprises ou
des particuliers . Jrme LASSERRE CAPDEVILLE. Le droit de la facilit de caisse .revue banque et droit,
n135.janvier-fvrier 2011.page 22.
522
Loi n 2010-737 du 1er juillet 2010 portant rforme du crdit la consommation V. Article L311-1 du code de
la consommation un dcouvert en compte ouvert au-del de 3 mois nest plus une tolrance, mais devient une
ouverture de crdit .V. cassa.1re civ.23 mai 2011.n10-01023.jurisdata n2011-028721.
523
La banque ne peut pas engager sa responsabilit dans cette situation surtout lorsquelle procde lavance
informer la socit de son refus de prolongement du dcouvert. V. Cassa.Com. 19 juin 2007, n 06-11.065 :
Jurisdata n 2007-039724). CA Aix-en-Provence, 8e ch. C, 20 octobre 2011, n 09/ 12370 : Jurisdata n 2011023051.
524
Cet avertissement peut prendre une forme verbale.car larticle L. 313-12 du Code montaire et financier ne
prvoit pas de notification crite obligatoire.
Toutefois, la banque est dispense de cette obligation de pravis dans deux situations bien prcises :
- Situation irrmdiablement compromise du dbiteur ;
-une situation alarmante (Cassa. com. 2 nov. 1994, n 92-15.920, indit) ;
situation prcaire (Cassa. com. 17 nov. 1998, n 96-11.422 : Jurisdata n
1998-004553) ;
-16.088 : Jurisdata n1999-001987 ; JCP E 1999, p.
1730, note D. Legeais) ;
-ou une situation extrmement tendue (CA Montpellier, 17 oct. 2006, n05/ 05285 : Jurisdata n 2006-340946).
- Comportement gravement rprhensible du dbiteur.
Plus de dtails. V. F. CREDOT et Y. GERARD. Dfinition dune situation irrmdiablement compromise : RD
bancaire et financier 2000. Art. 6, p. 13.

Page 218

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Nest pas considre comme rupture abusive de crdit lattitude dune banque qui :
- Refuse de renouveler les formules de chques525 ;
- Le prteur et lemprunteur se sont convenus sur une rduction des lignes de
crdit526 ;
- Linsertion dans le contrat de prt une clause de mise terme du prt 527 ;
- Nest pas considre comme rupture abusive de crdit, un refus doctroyer
un nouveau crdit528 ;
- Constatation par la banque de lapparition de certains lments pouvant
modifier son apprciation de crdit, avec un risque imminent de non
remboursement.

tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

Cependant, la banque est tenue de se justifier, cest ce qui ressort des


dispositions de Larticle 1315 du Code civil dispose que : Celui qui rclame
lexcution dune obligation doit la prouver. Rciproquement, celui qui se prtend
libr, doit justifier le payement ou le fait qui a produit lextinction de son obligation .
Larticle 25 du Code de procdure civile formule un principe identique en
posant qu il incombe chaque partie de prouver, conformment la loi, les faits
ncessaires au succs de sa prtention .
295/ Et pour que la responsabilit du banquier soit remise en cause,
lemprunteur est tenu, son tour, de dmontrer que le comportement fautif du
banquier lui a caus un prjudice.
- un prjudice n du comportement fautif du banquier, travers La survenance de la
cessation des paiements ;
- Latteinte au crdit de lentreprise ;
- Un lien de causalit entre la faute du banquier et le prjudice subi.
Le banquier, pour sa part, pour se librer de toutes ces accusations, peut tre amen
rsister aux prtentions de son emprunteur, en invoquant :
Revue des procdures collectives civiles et commerciales. Banquier dispensateur de crdit. Rupture abusive de
crdit ayant entran la perte dune chance de redressement .n3mai-juin 2012.n106.obs.Arlette MARTINSERFE.
525
Cassa.Com., 6 mai 1997, n 94-13.772: Jurisdata n 1997-002062. JCP E 1997, II, 996, note D.
Legeais.
526
V. modle dune lettre type de rduction des lignes de crdit.
527

C.A Grenoble, 29 novembre 2011, n09/ 02064 : Jurisdata n2011-028763). Les parties ajoutent une clause de
rsiliation anticipe dans le contrat de prt (Cassa. 1re civ. 18 fvr. 1997, Socit Compocasso : JCP E 1998, 319,
10, obs. GAVALDA et STOUFFLET.
528
Cassa.Com. 22 mai 2007, n 06-11.045: Jurisdata n 2007-039113.

Page 219

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

-lignorance de la situation dsespre de lentreprise529 ;


-le respect du principe de non-immixtion par le banquier qui ne peut intervenir dans
les affaires du client en saccordant le droit dapprcier lopportunit du crdit consenti,

tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

mme au prix dune entorse au devoir de mise en garde530.

529

Arrt n 255 du 29 juin 2007. Cette dcision interdit au banquier doctroyer un crdit un client en pensant
quil y a des chances quil se rembourse en mettant son contractant sur la paille sans le mettre en garde .V.
Souleymane TOE. La responsabilit civile du banquier dispensateur de crdit une entreprise en difficult en
droit OHADA la lumire du droit franais .op.cite.
530
Idem.

Page 220

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Chapitre2 : Les failles constates dans les textes


de loi marocains
296/ La lgislation marocaine souffre de plusieurs lacunes et freins structurels,
lis lorganisation des tribunaux de commerce. On a pu constater quil existe une
disparit et une faiblesse des moyens logistiques, mais galement une disparit des
volumes des dossiers qui traitent les difficults rencontres par les entreprises.
Cela signifie quun tat dinsatisfaction rgne et se rpercute mal sur la gnralisation
de la dmarche prventive.
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

Aujourdhui les tribunaux marocains se trouvent face un dilemme :

Ils doivent uvrer pour concilier les objectifs conomiques que la loi leur assigne,
mais galement garantir une scurit juridique tous les partenaires dune
entreprise dfaillante ; do le besoin pressant de procder une refonte ou, du
moins un toilettage du droit des entreprises en difficults, pour le rendre plus
efficient.

Une autre vidence simpose avec insistance, elle est caractrise par une sorte
de favoritisme accord aux dbiteurs au dtriment des cranciers dont la
protection est altre, fragilise, et mise un second rang.
297/ Le Maroc daujourdhui, travers un travail de longue haleine, est tenu de

faire dissiper toutes ces griefs, travers une amlioration de la situation des
cranciers531, mais galement par la rsorption de quelques difficults dordre
pratiques relatives lapplication adquate et opportune de la dmarche prventive.
Nous voulons dmontrer travers ce chapitre, comment une lgislation commerciale
spcialise fait dfaut au Maroc, (Section1), et comment le systme marocain est
incapable de concilier les intrts en prsence dune faon concomitante. Ce qui
signifie quil ny a pas une prise de compte de la diversit des intrts. (Section2).

531

B.SOINNE Ralisme et confusion ( propos du projet de loi rformant le doit des procdures collectives),
cahier du droit des affaires, dition 2004. Page 1506. Leur implication est considre comme la cl du succs. Il
faut leur apporter un soutien psychologique important pour les prparer demble sacrifier une partie plus ou
moins importante de leurs crances.

Page 221

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Section1 : Le Maroc dpourvu de magistrats spcialiss


298/ Avant 1997, il existait au Maroc un seul tribunal de premier degr
comptent en toutes matires (civile, pnale, commerciale, sociale) qui est le tribunal
de premire instance. Notre organisation judiciaire lpoque na prvu aucune
juridiction spcialise en matire commerciale, comme fut le cas en France.
Lorsque les tribunaux de commerce ont t crs au Maroc en 1997 (un an
aprs la promulgation de la loi sur les entreprises en difficults), ils taient dots de
juges ayant le mme statut, et la mme formation que leurs collgues des juridictions
civiles et pnales, ils disposent alors dun cursus gnraliste532.
Toutefois, en droit franais on trouve des juges de tribunaux de commerce qui
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

sont des juridictions consulaires et qui ne sont pas des magistrats, mais des hommes
daffaires lus par la chambre de commerce locale533.
Le lgislateur franais a prvu que le droit des entreprises en difficult sera
appliqu par des hommes daffaires, et non par des magistrats professionnels.
Ce quon critique ces juges marocains, cest que dans leur formation initiale,
ils nont pas reu un enseignement approfondi en matire de droit des affaires, de
droit bancaire et de droit conomique en gnral534.
299/ Les tribunaux de commerce doivent constituer une pierre angulaire du
dispositif prventif tel que prvu par la loi, car convergent vers ces juridictions de
nombreuses informations : tats de synthse, la situation du capital social, la
publication des srets, linscription des crances privilgies etc..
Ces tribunaux constituent le lieu adquat pour organiser lexploitation de telles
informations.
Labsence de formation des magistrats constitue un gros boulet pour les
tribunaux de commerce535. La formation des magistrats536 ce type de procdure,
532

Qui leur empche de maitriser certains domaines comme notamment ; de la proprit intellectuelle et le
traitement des difficults des entreprises, cest galement le cas pour certains domaines lis au monde des affaires,
linstar de la comptabilit et la gestion dentreprise, finance et management.
533
Le rapport de lUSAID a fait un benchmarking , avec dautres systmes judiciaires. lUSA par exemple
les juges fdraux chargs des procdures collectives ont la technicit requise appuye par une expertise
antrieure en tant quavocat daffaires.
Autre exemple du modle franais, lhexagone dispose dun systme judiciaire qui sappuie sur la connaissance
techniques des chefs dentreprises, lus juges. Quant la formation continue des magistrats des tribunaux de
commerce, elle reste le grand dfi de la rforme judiciaire.
534
Linstitut suprieur de la magistrature soriente actuellement vers la spcialisation de magistrats en matire
commerciale. Le Maroc sest dot il y a un peu dun systme de juridictions consulaires la franaise . V.
rapport sur lobservation des normes et des codes. RONC, banque mondiale, insolvabilit et droits des cranciers.
Septembre 2006.page 8.et www.assemble-nationale.fr

Page 222

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

constitue une revanche audacieuse puisquelle facilitera la prvention et la dtection


en amont des signes avant-coureurs dune dfaillance.
Ces magistrats aspirent une ractualisation de leur connaissance
techniques537, paralllement des programmes de formation continue qui doivent tre
tablies et tendant mettre spcialement laccent sur le domaine conomique et
financier que les magistrats matrisent mal. Tout cela vise mettre les magistrats
labri de certaines situations dites calamiteuses , surtout quand ils se trouvent face
des dossiers complexes qui exigent perspicacit et lexprience des hommes
daffaires538.
Selon un rapport de lUSAID539, les rformes de 1996 et 1997 avaient
occasionnes une sorte de dconnexion au Maroc, lorsque le cadre juridique bas
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

sur la loi franaise a t adopt, alors quun cadre institutionnel540 entirement


diffrent a t prvu .
300/

Nous

souhaitons

quau

Maroc,

les

magistrats

soient

nomms mticuleusement, dans les tribunaux et cours dappel de commerce et


slectionns soigneusement par le ministre de la justice, et quils bnficient dun
stage de formation ltranger, notamment dans les tribunaux de commerce en
France.
Selon Yves Guyon, La raison sous-jacente rside dans le fait que les
difficults des entreprises ne sont plus laffaire des seuls cranciers commerants,
puisque les dfaillances des entreprises ne sont plus un accident individuel .

535

Journal marocain lconomiste date de parution : 01-10-2009. Premier quotidien conomique du Maroc. Trs
peu de magistrat spcialiss .par J.B.
536
La banque mondiale dans bons nombre de ses rapports, a estim quil y a un manque de formation des
magistrats dans le domaine du commerce moderne et international et que la justice marocaine reste un des points
noirs qui freinent linvestissement au Maroc. Journal lconomiste 26-10-2006.
537
Projet de rforme de 1998 tabli par le ministre de la justice et approuv par feu sa majest le roi Hassan II, qui
prconise comme mesure pour rhabiliter la justice : un rexamen en profondeur de la formation des magistrats.
Voir, le processus de rforme et de mise niveau de la justice et les rformes ddies assurer le rgne de la
loi .par A. GHAZALI.22-12-2005. Page 90.
538
Lancienne Royaut en France, navait pas donn aux tribunaux consulaires la surveillance des faillites, ni
celles des contestations entre associs soumises larbitrage. Ce sont des comptences quils ont acquis au fil du
temps. Toutes ces dispositions ont t reproduites dans le code de commerce. On parle galement de
L'chevinage, ou de mixage qui est un systme d'organisation judiciaire dans lequel les affaires sont entendues et
juges par des juridictions composes la fois, de magistrats professionnels, et de personnes n'appartenant pas la
magistrature. Les chevins sont gnralement lus par des organisations professionnelles, ou syndicales. Ce
systme est toujours conserv dans les dpartements dAlsace-Lorraine dans le nord-est de la France, et dans
loutre-mer. V. Yves GUYON, droit des affaires, 9 me dition, Tome II. Page 187.
539
Dcembre 2008, USAID La rforme des procdures de traitement des difficults de lentreprise au Maroc .
540
Cela signifie un systme de tribunal de commerce avec magistrats juristes.

Page 223

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Ces difficults intressent les salaris, le trsor public, la scurit sociale,


etc.. Pour ces raisons, Il sera judicieux de laisser la procdure se drouler devant
une juridiction compose de magistrats professionnels chevronns dans le domaine
des procdures collectives, ct des magistrats lus.
En dautres termes, il sagit dassocier au sein dune mme juridiction des
magistrats de carrires et des magistrats non professionnels541.
301/ Sagissant des greffes des tribunaux de commerce, on a constat quils
constituent un rouage essentiel du dispositif de prvention. Dtenteurs de
nombreuses informations relatives la situation de lentreprise (dfaut de publication
des comptes sociaux, la perte dune partie du capital social, la publication des
privilges, des protts,etc.), les greffes des tribunaux apparaissent les lieux privilgis
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

dune information fiable du prsident du tribunal.


A linstar de laspect gnraliste des magistrats des tribunaux de
commerce, se pose galement le

caractre jeune de ces juridictions

(Paragraphe1). Ainsi quune disparit dans la mise en uvre de larsenal prventif, d


au caractre disproportionn des moyens matriels, financiers, et humains
(Paragraphe2).

Paragraphe1 : Les tribunaux de commerce marocains sont


nouvellement cres
302/ Les juridictions de commerce, tribunaux et cours dappel ont t cres au
Maroc par la loi n53-95 promulgue par le dahir n1-97-65 du 12 fvrier 1997, (4
Chaoual 1417)542.
Il existe au Maroc huit tribunaux de commerce et trois cours dappel de commerce543,
aujourdhui comptents pour juger les litiges entre les entreprises, en toute matire,
(droit boursier, droit financier, droit de la concurrence et droit de la proprit
industrielle et intellectuelle).
541

En France, les tribunaux de commerce sont composs non de magistrats au sens classique du terme, issus de
lcole de magistrature, mais de simple commerants justifiant dau moins cinq annes dimmatriculation au
registre du commerce et sans leur exiger de diplme particulier dans le domaine juridique. Lavantage principal
cest que ces personnes font preuve dexprience pointue de la vie des affaires, des litiges qui en rsultent, ainsi
que des moyens pour y faire face.
542
Bulletin officiel, n4482 du 15 mai 1997.
543
Les tribunaux de commerce sont situs : Agadir, Casa ; Fs, Marrakech, Mekhns, Oujda, Rabat, Tanger.
Et les cours dappel de commerce : Marrakech, Fs, Casa.
En France, Il existe aujourdhui 131 tribunaux de commerce. Alors quen 2008, il existait 191 tribunaux de
commerce, au 1er janvier 2009, cinquante cinq de ces tribunaux ont t supprims, et cinq autres cres. Selon le
dcret du ministre de la justice du 18 juin 2008.

Page 224

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Les tribunaux de commerce disposent, en vertu de larticle 28 du code de


procdure civile, dune comptence drogatoire en matire de difficults des
entreprises544. Considrs comme un instrument essentiel de scurisation des
transactions commerciales et financires nationales et internationales, ils nont pas
t pargns de certains griefs et critiques de dysfonctionnement.
Les principales critiques faites aux textes relatifs aux juridictions de commerce,
portent sur trois points principaux545 :
La carte gographique : le dcoupage territorial pose aux justiciables des
problmes pratiques importants, car il ne rapproche pas du tout la juridiction des
justiciables.
Il sagit dun manteau darlequin et pas dune carte judiciaire.
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

Pour une bonne administration de la justice commerciale, le nombre des tribunaux


de commerce doit tre augment, pour viter aux commerants, personnes
physiques et morales, des dplacements ritrs, longs et prjudiciables leurs
intrts.
Confusion et conflits de comptences entre tribunaux de premire instance et
tribunaux

de

commerce.

Les

comptences

respectives

des

juridictions

commerciales et des tribunaux de premire instance doivent tre prcises. Cela


prcisment, en ce qui concerne les baux commerciaux, source de nombreux
conflits entre preneur et bailleur.
Enfin labsence de procdure spcifique, prvue par des textes dapplication, pose
de nombreux problmes aux magistrats des tribunaux de commerce.
303/ Malgr le jeune ge des juridictions commerciales, le Maroc a rapidement
constat les dysfonctionnements qui lont oblig procder des rformes des
tribunaux de commerce, et cela afin de prenniser linstitution et lui assurer une
comptence technique adapte aux mutations du monde des affaires.
La rforme consiste complter, corriger ou clarifier les dispositions actuelles,
ou bien amliorer les procdures existantes ou en crer des nouvelles546.

544

V.article11 de la loi n53-95 promulgu par le dahir n1-97-65 du 12 fvrier 1997, (4 chaoual 1417).prcite.
FMI.valuation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc, rapport dUSAID, page 54.
546
En date de 5 juillet 1996, il a t soulign par Mr. Mohamed Larbi BENOTMANE lors dune journe dtude
sur Le nouveau code de commerce , organis par le tout jeune centre Marocain des tudes juridiques (CMEJ)
que ce droit nouveau ne peut tre mis en uvre par la justice actuelle et que la mise en place de nouvelles
structures judiciaires est ncessaire, il a rajout, quil faut sassurer que ces juridictions puissent fonctionner
avec des magistrats spcialiss pouvant lire un bilan, une situation comptable. , Propos recueillis du journal ;
lconomiste, dition n238, du 11/ 07/ 1996.
545

Page 225

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Une autre constatation peut tre faite, elle a trait lobligation de mettre en place une
organisation administrative rigoureuse au sein des tribunaux de commerce, pour
raliser la fluidit des procdures, la scurit des transactions et lapplication des
dcisions.
Le Maroc est appel fortifier la qualit de laction institutionnelle 547, car le
systme judiciaire tout entier doit tre responsable envers les justiciables, en
assurant, simultanment, la prvisibilit, la clrit des procdures, mais aussi l
homognit des outils mis la disposition des tribunaux de commerce pour mener
bien leur mission.
Notre pays est tenu de faire usage des nouvelles technologies et dadopter les
pratiques de gestion prouves dans dautres pays, pour atteindre le progrs souhait
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

dans une institution comme les tribunaux de commerce.

Paragraphe2 : Htrognit des moyens humains,


matriels et financiers
304/ Les dispositions lgales sur la prvention sont manifestement mal
connues, voire mconnues par certains tribunaux marocains. Cela pose un problme
dingalit entre les justiciables. Ces dispositions sont mises en uvre de manire
trs diverse dun tribunal lautre, et dpendent de la bonne volont des greffes.
Rares sont les tribunaux qui pratiquent les dmarches amiables et optent pour la
politique prventive. La majorit crasante des autres juridictions, nest plus en
mesure de mener une telle action.
On peut expliquer cette disparit par la grande htrognit des moyens
humains, matriels, financiers dont disposent les tribunaux.
Cette trs grande diffrence trouve ses origines dans lingalit des moyens
dont dispose le prsident. Elle sexplique aussi par le fait que lapplication de la loi
547

Comme cest le cas en France, La rforme vise amliorer la qualit, limpartialit et la lisibilit de la justice
commerciale, en renforant limplication des parquets dans le suivi de lensemble des procdures commerciales.
Cela permettrait de mieux garantir limpartialit des juges consulaires, renforcer leur comptence technique. La
justice commerciale est donc appele tre resserre. Ainsi, il serait possible de voir disparatre des tribunaux,
notamment de commerce, pour des besoins de centralisation, et ce au motif que sans rechercher des structures
judiciaires trop importantes, de nombreuses tudes organisationnelles, montrent que les juridictions de trop petite
taille, ont des difficults pour faire face aux impratifs poss par certains contentieux., Une juridiction trop petite
rencontre des difficults dans la gestion quotidienne des ressources humaines : mobilit des magistrats,
remplacement des agents, temps partiel, congs de maladie, sont causes de difficults de fonctionnement nuisant
leur efficacit. Lextrme atomisation des sites judiciaires, pose des problmes de maintenance immobilire et de
scurit .V.www.assemble-nationale.fr, Y.GUYON droit des affaires , page 26.op cite.

Page 226

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

repose, quasi exclusivement, sur un seul homme, qui est le prsident du tribunal de
commerce. Ce dernier dtient un rle prminent dans louverture de la procdure de
prvention.
Limportance de la politique de prvention dpendra de la seule personnalit du
prsident du tribunal. Cependant cette attribution nest pas pargne de certains
risques :
Par exemple, le prsident du tribunal peut mal connatre les dispositions
lgales et rglementaires et se rfrer, plus volontiers, la procdure classique de
redressement judiciaire.
Autre hypothse, cest le cas o le prsident ne peut connatre titre personnel
un dossier pour des raisons dontologiques. Si le prsident du tribunal ne peut pas
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

assurer personnellement la totalit du travail avec les entreprises en difficults, il doit


pouvoir dlguer cette tche, soit dautres magistrats, soit des personnes quil
estime comptentes sur ce point.
en ralit, cest difficile de trouver un tel relais dans des tribunaux de faible
importance.
La prvention exige un certain nombre de moyens matriels et logiciels comme
par exemple : (les lettres de convocation, frais tlphoniques, des capacits
structurales et informatiques..), qui sont souvent incompatibles avec les budgets
restreints mis la disposition des petits tribunaux.
305/ Malgr les efforts colossaux entrepris par les prsidents des tribunaux de
taille moyenne, avec la collaboration des greffes pour recevoir prventivement des
entreprises rencontrant des difficults, la carence des moyens mis leur disposition
empche toute tentative daller en avant.
Quant aux tribunaux de taille rduite, lchec de la stratgie de prvention est certain.
Cela est d galement, au temps inutile que ces juridictions prennent pour rsoudre
un problme.
Une justice efficace quivaut une justice zro temps inutile 548
Un tableau rcapitulant les causes du retard processuel dans les tribunaux marocains,
peut tre fourni cet gard549 :

548

M. BAKKALI diagnostic des modes de rsolution des litiges commerciaux au Maroc . Centre international
de mdiation et darbitrage de Tanger. Octobre 2010.Page 60.
549
Enqute du tribunal de commerce de Tanger.2009.

Page 227

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Tableau 5 : Les causes du retard processuel dans les tribunaux marocains550


+30

Total (%)

Nombre

Nombre

La notification

12

16

23%

La programmation des audiences

19

25

13

17

42%

Lexpertise

15

20

10

13

33%

Lexcution des dcisions judiciaires

14

19

14

19

38%

13

17

26%

16

21

10

13

34%

15

20

12

16

23%

7%

Linsuffisance des moyens matriels par


rapport au volume des litiges

tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

-30

Linsuffisance des moyens humains par


rapport au volume des litiges
Spcialisation de la juridiction
-absence ou refus des parties adverses
-complication procdures
-spcialisation des magistrats

306/ De mme, lidentification et la convocation des entreprises en difficult


ncessitent un travail administratif qui ne peut tre engag, que si le tribunal dispose
dun secrtariat cet effet.
En pratique, cet organe fait dfaut car les secrtariats du prsident du tribunal
de commerce sont assurs par les services de leurs greffiers.
Dans le cadre dun deuxime plan daction annuel, avril 2006-mars 2007, le
programme amlioration du climat des affaires au Maroc, avait soutenu plusieurs
initiatives qui tendent renforcer, rendre plus efficace et efficient le rle des juges,
des avocats, ainsi que des greffiers551.
- Elaborer une formation judiciaire continue obligatoire pour les juges ;
- Elaborer une formation judiciaire continue obligatoire pour les avocats ;

550

Service du secrtariat greffe du tribunal de commerce de Casablanca. Janvier 2012.


Programme damlioration du climat des affaires au Maroc, avril 2006.page 9 et 10.

551

Page 228

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

- Institutionnaliser la formation judiciaire continue obligatoire pour les juges /


avocats ;
- Proposer davantage de cycles de formations ;
- Aider au renforcement des institutions de formations juridiques appropries
(Institut Suprieur de la Magistrature, barreaux) ;
- Enseigner aux greffiers des tribunaux les principes comptables de base et la
lecture des tats financiers et des documents.
Les comptences cibles sont essentielles pour un traitement juste et
efficace des dossiers dinsolvabilit, indispensables pour permettre aux
entreprises dvaluer les risques dinvestissement.
Sans ces comptences, les huissiers et, par consquent, les tribunaux de
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

commerce dans leur ensemble, acceptent douvrir des procdures


dinsolvabilit inutiles et accordent, sommairement, des sursis lexcution
des paiements de dettes au dtriment des cranciers.
- Mettre en uvre des cours de formation sur les entreprises en difficult
destins aux greffiers de justice.
307/ Afin dobtenir une prvention dynamique et performante, une multitude de
mesures sont indispensables pour une meilleure prvention.
Il sagit des mesures au sein des tribunaux ou chez les oprateurs
conomiques.
Il sagit de lutter contre labsence de financement des tribunaux de commerce, mais
aussi de mettre leur disposition des moyens ncessaires pour remplir leurs
fonctions. Car, le prsident du tribunal de commerce ; mme magistrat professionnel ;
ne pourra donner satisfaction en matire prventive, que si on lui procure les moyens
ncessaires552 :
552

Le Maroc a eu la chance de bnficier dune assistance extrieure fournie par lUSAID qui a permis
damliorer, significativement, la gestion du tribunal de commerce dAgadir, dans le cadre dune exprience pilote
qui a port sur :
-le financement de linformatisation du tribunal ;
-contribution renforcer et fluidifier les procdures de gestion ;
-la ralisation dun archivage cohrent.
Egalement le tribunal et la cour dappel de commerce de Marrakech ont t soumis la mme preuve, ils ont t
amlior de faon :
-assurer le renouvellement de lquipement en informatique ;
-la formation des magistrats, personnel des greffes et employs des tribunaux pour lutilisation des logiciels
informatique ;
-amlioration de la qualit des comptes rendus et des arrts prpars par les magistrats.
V. Projet de modernisation de la lgislation commerciale et les juridictions de commerce au Maroc .projet de
coopration avec USAID, 13 juin 2000.www.justice.gov.ma

Page 229

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

- Une mthode de regroupement des tribunaux553contribuera, sans doute,


rationaliser les moyens et crer un cadre favorable pour le dveloppement
des ides des juges ;
- La cration auprs du prsident de chaque tribunal, dune cellule
permanente de prvention et dun nombre accru de juges chevronns pour
y participer ;
- Une prise en charge spcifique du cot de gestion pour les greffes ;
- Une tarification des actes du mandataire ad hoc.
La mise en place de ces orientations relve de la comptence du pouvoir
rglementaire ou de lautorit gouvernementale en matire budgtaire, ce qui aura
pour consquence, une mobilisation des tribunaux de commerce et une formation
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

spcialise des juges dans ce domaine554.


Lappui du prsident du tribunal sur la seule initiative des intresss ou le fait
de se rfrer aux informations fournies par le greffe, sont des voies insuffisantes. Il
faudra que le prsident ait recours, par exemple, la BAM, des organismes de
scurit sociale, aux commissaires aux comptes, lordre des experts comptables.
ces entits peuvent aider la prvention dans chaque juridiction.
Le rle du trsor public nest pas sans intrt, il peut communiquer au tribunal
les liasses fiscales des socits commerciales qui ne sacquittaient pas de lobligation
de dpt des comptes annuels.
Les cueils du systme marocain ne sarrtent pas au niveau des juridictions
commerciales. On reproche galement au lgislateur son attitude qui favorise les
dbiteurs et leur rserve un traitement un peu plus prfrentiel par rapport aux
cranciers.

Section2 : Les dfauts du systme marocain dit pro-dbiteur


308/ Abstention de consentir des concessions en faveur du dbiteur dans le
cadre du rglement amiable, refus de participer des ngociations pour larrt des
plans de rchelonnement des dettes, frilosit des banques face tout octroi de
553
Depuis 1999, On assiste en France lapplication de la rforme de dpartementalisation des tribunaux de
commerce, il sagit en fait, de regrouper des petits tribunaux de commerce au sein de ples dpartementaux, car a
rsulte favorable la cration des structures disposant de moyens suffisants, comme il permet de favoriser une
prvention plus dynamique des entreprises en difficult.
554
Rachid DIOURI, avocat au barreau de Casablanca estime que la justice commerciale est globalement
satisfaisante, il nhsite, en revanche pas, pointer du doigt le manque cruel des moyens humains et matriels .

Page 230

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

concours financiers, les droits des salaris qui sont toujours bafous, sont autant de
raisons qui expliquent pourquoi le systme de solvabilit est cot du dbiteur au
dtriment des autres cranciers.
Lon regrette galement que notre systme favorise le dbiteur au dtriment
des cranciers toutes catgories confondues. Plus prcisment, dans lhypothse o
le dbiteur est malhonnte et indlicat et quil tente de se retrancher derrire la
situation dgrade de son entreprise pour se drober de ses obligations lgard de
ses cranciers555.
La lecture littraire et superficielle des textes de loi peut nous duper, elle nous
laisse croire que le systme marocain est plutt protecteur des droits des cranciers,
et tente mme de concilier toutes les impratives la fois, savoir : protger les
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

droits des cranciers, des dbiteurs, maintenir lemploi, les salaris et lentreprise
toute entire en tant quentit cratrice de richesses et demplois.
Cependant, il ne faut pas se leurrer, notamment lorsquon procdera
ltude du traitement des cranciers pendant la phase du rglement amiable.
309/ Cela va nous permettre de conclure que les cranciers sont dpourvus
dun traitement galitaire556, cette iniquit apparat un double niveau :

fragilit de la protection des cranciers entre eux-mmes. (Paragraphe1).

absence dgalit de traitement entre crancier et dbiteur. (Pragraphe2).


On va analyser cet ostracisme pratiqu lencontre des cranciers au cours de la

procdure du rglement amiable et pointer les failles existantes qui lempchent de


remplir bien sa mission noble et courante, qui est celle dviter que lentreprise
sombre, dans un futur proche, dans la cessation des paiements et dpose
corrlativement son bilan.

555
Et mme dans certains cas, le dbiteur peut trouver des stratagmes avec ses conseillers juridiques pour ter
les cranciers de la liste des crances , ce sont des mesures dilatoires visant susciter des litiges et par
consquent un dpt de bilan abusif, alors que le dbiteur peut parfaitement dsintresser ses cranciers.
V.USAID. La rforme des procdures de traitement des difficults des entreprises au Maroc. dcembre 2008, page
14.
Il ya certains praticiens qui voient le contraire, selon Abdellali EL QUASSAR, avocat au barreau de
Casablanca le temps au cours duquel les juges acceptaient facilement ce genre de requtes est rvolu, la
jurisprudence a beaucoup volu, et ils sont de plus en plus rigoureux . Les chefs dentreprise qui chappent
leurs cranciers auront du mal faire passer leurs dolances .la vie conomique, par Naoufal BELGHAZI, Mai
2010.
556
Si on remonte lpoque du droit de la faillite, on y trouvera que le premier crancier qui se prsentait tait
pay, abstraction faite de lexistence dautres cranciers, cest lapplication mticuleuse de ladage :
Le paiement est le prix de la course .

Page 231

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Mais galement nous voulons montrer le paysage tel quil existait depuis plusieurs
annes, car nous serons amens plus tard (dans la seconde partie), dcortiquer les
amliorations apportes aux systmes de recouvrement des crances au Maroc557.

Paragraphe1 : Fragilit de la protection existe mme


entre cranciers
310/ Une interrogation peut tre formule : quel est le type de cranciers
viss ?
Selon larticle 556 du DCC, laccord doit tre conclu avec tous les cranciers et
dans le cas chant avec les principaux dentre eux.
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

Le contenu de cette disposition suscite les griefs suivants :


Le texte a employ le terme tous les cranciers . Peut-on dduire de cette
formule, que les petits cranciers sont aussi concerns ?
Il sagit dune expression caractre vague et qui peut donner lieu des
quivoques multiples.
Le lgislateur fait-il allusion aux cranciers ordinaires ou des cranciers
privilgis ? Ceux, dots dun privilge gnral et dun privilge spcial, sont-ils les
seuls viss ?
Plusieurs lacunes dordre pratique nous poussent rpondre par laffirmative. Il
sagit par exemple du fait que les cranciers nont plus, leur disposition un systme
efficace dinformation qui leur confre le droit de dclarer, en temps utile, leurs
crances afin dviter quils ne soient pas pour autant dpourvus de leurs crances
exigibles.
Certains praticiens peuvent voir dans linformation, via le bulletin officiel, une
voie inluctable pour atteindre le recouvrement. En ralit, les choses prennent une
autre trajectoire, car au Maroc linformation par le JO, demeure inefficace cause
de lanalphabtisme, le manque dintrt pour la donne juridique constat chez les
557
Les systmes juridiques de protection des droits des cranciers et de recouvrement au Maroc sont assez rcents
et modernes. Si les procdures judiciaires dexcution sont relativement inefficaces, des rformes rcentes ont
apport des amliorations. La protection des droits des cranciers est fonde sur un systme contractuel et
processuel dinspiration franaise et repose sur un large ventail de surets et de garanties, le systme est
relativement complexe en ce qui concerne les rgles de priorits et des privilges. Voir en dtails, le rapport sur
lobservation des normes et des codes (RONC) Maroc. Insolvabilit et droit des cranciers . Prpar par une
quipe de la banque mondiale, en septembre 2006.

Page 232

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

oprateurs conomiques, ainsi quun dysfonctionnement dans le systme, car


lorsquon est abonn, il y a toujours le risque de ne pas recevoir un numro important
en temps utile 558.
Les cranciers ordinaires qui mconnaissent lexistence de la procdure de
rglement amiable peuvent tre contraints daccepter les termes de laccord cot
des cranciers ordinaires qui sont au courant de la procdure. Ils seront donc enclins
consentir des amnagements de paiement imposs par le tribunal en application de
larticle 243 du DOC, mais aussi les dispositions de larticle 556 du code de
commerce559.
Labsurdit de ces dispositions rside dans le fait, quon demande des
cranciers daccepter les propos issus de la table des ngociations, alors quils ne
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

sont mme pas informs, ni praviss pour entamer une procdure de dclaration de
crance560.
311/ Aujourdhui au Maroc, les droits des cranciers ncessitent plusieurs
mises au point, comme la clarification claire et dtaille des rangs de paiement des
crances prioritaires et la limitation de leur nombre. Ajoutant cela que le crancier
reste toujours libre dadopter la mthode de traitement qui lui est agrable, traitement
pr-judiciaire amiable, ou un recours contentieux.
558

Revue Marocaine du droit dconomie et de gestion, La protection des cranciers dans les procdures
collectives : mythe ou ralit ? par Mustafa BENTAHAR, N53, 2008, page 68 et suivant.
559
Article 243 du dahir des obligations et contrats, DOC les juges peuvent, nanmoins, en considration de la
position du dbiteur, et en usant de ce pouvoir avec une grande rserve, accorder des dlais modrs pour le
paiement, et surseoir lexcution des poursuites .
Article 556 du DCC le tribunal peut galement accorder au dbiteur les dlais de paiement prvus par les
textes en vigueur pour les crances non incluses dans laccord.
560
Cette dclaration revt un intrt primordial dans la dtermination du passif de lentreprise et dans la fixation de
la liste des cranciers en vue dune distribution quitable entre eux et selon leur rang de prfrence. Elle est
qualifie par la doctrine et la jurisprudence franaise de demande judiciaire. PETEL Philipe Situation des
cranciers, cranciers antrieurs au jugement d'ouverture , Ed. Techniques jurisclasseur, 1990, Paris, p 186.
Mme la doctrine marocaine saligne sur la mme qualification. SLIMANI Abderrahim, La dclaration des
crances dans le cadre de la procdure de traitement des difficults de l'entreprise, les mesures et les effets ,
R.E.M.A.D.A.E., n 3, 2003, p.11-20. (En arabe).
Dans un autre arrt, la cour dappel de commerce de Marrakech a tranch sur se problme en dcidant que les
cranciers ne peuvent faire des rserves sur leurs dclarations mais doivent ds le dbut de la procdure
dterminer le montant maximal que peuvent atteindre les dettes.
Cour d'appel de commerce de Marrakech, Arrt n : 110 du 10-02-2004, in www.arthmis.ma.
Les recommandations du Rapport sur l'amlioration du climat des affaires au Maroc, relatives la
rforme du livre V, notamment l'article 686 et 688, les auteurs du dit rapport, proposent respectivement: "Tous les
cranciers sont avertis personnellement par le Syndic par lettre recommande avec accus de rception leur
domicile personnel ou lu" et pour l'article 688 "les dclarations du trsor public et de la CNSS sont admises
titre provisionnel dans l'attente de leur arrt dfinitif ".
Ces propositions visent rsoudre les diffrents problmes pratiques que pose la dclaration des crances, il
prvoit l'obligation pour le Syndic, sous peine d'engagement de sa responsabilit, d'avertir tous les cranciers
figurant sur la liste fournie par le dbiteur conformment l'article 562 du CC afin de faire la dclaration de leur
crances dans les dlais lgaux prvus par l'art 687.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

La lecture de larticle 556 laisse beaucoup dsirer car, nous estimons que
limposition aux cranciers refusant de participer laccord, des dlais de paiement
ct des autres cranciers qui y consentent, constituent une flagrante atteinte un
principe dordre public, synonyme de protection de lintrt gnral qui est galit
entre les cranciers 561.
Daprs larticle 556, laccord peut tre conclu avec les principaux
cranciers , cette expression est souple et peut donner lieu plus dune
interprtation562.
312/ Lingalit de traitement entre les cranciers se manifeste nettement,
lorsquon fait la distinction entre des cranciers chirographaires et privilgis ; alors
que ces derniers se divisent, leur tour en ceux dont le privilge est spcial et ceux
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dont le privilge est gnral.


Le foss se creuse encore davantage, quand on juxtapose des cranciers dont
la crance est ne antrieurement la suspension des poursuites rsultant
directement de

la

conclusion de

laccord

amiable

et

les crances nes

postrieurement la dite suspension.


Devant cette mosaque, qui prendra la devance sur qui ? Peut-on trouver un
quilibre subtil sans transgresser les droits de chacune de ces catgories ?
Rpondre par laffirmative peut se rvler prtentieux, car la ralit des choses est
entirement diffrente. La preuve cest que des cranciers qui octroient des concours
financiers postrieurement louverture de laccord amiable sont favoriss et pays
chance par prfrence ceux ayant consentis des crdits antrieurement la
procdure de suspension des poursuites individuelles, et cela mme en jouissant de
privilge gnral comme, (les impts, la scurit sociale, et enfin les salaris),ou
spcial comme (vendeur dun fonds de commerce non encore pay, et les cranciers
nantis sur le fond, le matriel ou outillage).
313/ on peut tre amen dire quil sagit dune attitude agressive de la part du
lgislateur marocain lgard des cranciers. Mme sil apparat de premier augure
que le lgislateur voulait mettre, sur le mme pied dgalit, les cranciers dont la

561

Selon article 2092 et 2093. Les biens du dbiteur sont le gage commun de ses cranciers .
Selon certains universitaires et praticiens, sous quelle base peut tre fond le caractre principal dun
crancier. Doit-on mettre en vidence, sa notorit, sa solvabilit, la nature et le montant de la crance, son
caractre exigible, ou exig, chue ou choir, crance ordinaire chirographaire ou privilgie. Sont autant de
caractristiques sur lesquelles nous voulons que le voile lui soit lev.
562

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

crance est ne antrieurement la suspension, quils soient privilge gnral ou


spcial.
Selon le professeur Mustapha BENTAHAR : mettre tous les cranciers dans
un mme panier et dire que le lgislateur voulait garantir une galit de traitement
nous amne croire avec certains que lgalit dans la misre est un leurre 563.
Nous prnons donc aujourdhui des mesures contraignantes pour prmunir les
cranciers contre ce favoritisme exorbitant accord aux dbiteurs, qui dans des cas,
usent du procd de traitement des difficults des entreprises comme moyen de
pression sur leurs cranciers et surtout les banques.
Il faut allger lide qui se cache derrire ce traitement diffrenci, savoir,
traiter par priorit ceux qui ont pris le risque et ont financ une entreprise, alors quelle
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se trouve dans des difficults de trsorerie.


Car lorsquon se rfre aux droits des salaris, les choses prennent une autre
tournure, il faut garantir cette catgorie de crancier une meilleure protection
sociale, car un salari mal l'aise ou branl va rgnrer plusieurs problmes : une
faiblesse dans la productivit de lentreprise, des perturbations dans ses activits. Ce
qui va se rpercuter mal sur les pouvoirs publics et il ny aura pas de paix sociale,
(mouvements de protestation, des sit-in, grves.).
Nous proposons de laisser les propositions damendements suggres au
dispositif applicable au Maroc en matire de protection des salaris des entreprises
en difficult la deuxime partie rserve entirement aux propositions de
changement en cours ou en perspective.

Paragraphe2 : Absence dgalit de traitement entre


crancier et dbiteur
314/ Ce dsquilibre entre les droits des dbiteurs et cranciers sexplique
clairement dans les stipulations de larticle 550 du code de commerce 564, qui confre
au dbiteur, et lui seul, le droit dinitier louverture de la procdure de rglement
amiable. Cette mainmise du dbiteur peut engendrer, comme le montre plusieurs
rapports565, la perte de confiance de certains cranciers potentiels, comme les
563

Revue Marocaine du droit dconomie et de gestion, op cite.


Le prsident est saisi par une requte du chef dentreprise qui expose sa situation financire, conomique et
sociale, les besoins de financement ainsi que les moyens dy faire face .
565
Rapport USAID, dcembre 2008, op, cite.
564

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

banques par exemple, qui manifestent beaucoup de rticence pour accorder des
dlais de paiement, mais galement deviennent plus frileuses quant loctroi des
concours financiers, en absence dun cadre juridique lgal qui leur protge.
On aurait pu passer outre lhypothse du dbiteur de mauvaise foi qui fait
usage des procdures amiables pour obtenir des dlais de paiement.
On doit lutter contre labsence des techniques de diagnostic et mcanismes de
dpistage de la situation financire relle de lentreprise, ainsi que le dfaut de la
tenue dune vritable comptabilit qui dmasque la trsorerie de lentreprise.
Le lgislateur marocain sera alors oblig de redoubler defforts et de rester
imperturbable devant ce constat inquitant.
Une autre faille a pu tre dpiste, il sagit du fait que le rapport dexpertise, qui
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dcrit la situation financire exacte de lentreprise en difficults, demeure luvre


intacte de lexpert, qui le prsente au prsident du tribunal sans pour autant permettre
aucun crancier de sy immiscer, ce dernier na aucun mot dire sur son contenu566.
On assiste encore une fois au rle clips et timide des cranciers en matire
de contrle et de contestation du contenu du rapport dexpertise. Mais galement des
documents fournis par le dbiteur qui refltent sa situation difficile surmonter.
315/ Comme en France, il nous manque le contrle et le soutien exercs sur
les entreprises. Ces mcanismes tendent de rduire nant toute tentative
dindlicatesse ou dvasion de paiement de la part des dbiteurs, qui se trouvent
enclins subir un examen approfondi avant lautorisation douverture dune procdure
amiable.
Il faut accroitre la participation des cranciers durant cette phase de procdure,
car ils constituent le maillon fort, surtout lorsquon songe lventuel refus des
banques doctroyer des crdits, soit par dfiance et mfiance, soit par perte de
confiance en certaines entreprises dont la renomme nest pas rassurante cause
dun pass qui a connu plusieurs turbulences.
Pourquoi ne pas disposer court terme, linstar de la France et des Etats
unis, de comits dentreprise, constitus de cranciers et de membres de salaris,
afin de leur permettre davoir lopportunit de participer activement au droulement de
laccord amiable, en leur permettant davoir une image lucide de la situation vritable
de lentreprise, afin dviter tout imbroglio, opacit et situations de confusion.
566

V. article 552 du DCC, le juge peut charger un expert dtablir un rapport sur la situation conomique, sociale
et financire de lentreprise .

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Chapitre 3 : Absence des mesures


daccompagnement du texte de loi
316/ Les critiques notre lgislation actuelle concernent le manque de clart
qui imprime le code de commerce dans sa configuration actuelle, comme saccordent
le dire certains magistrats reprsentants du secteur priv et les reprsentants des
diffrents ministres.
Cest ce manque de lucidit qui engendre un retard dans les procdures,
cause de la confrontation des interprtations des uns et des autres. Pis encore, les
juges se trouvent perplexes et indcis parce quils ne savent pas quoi dcider dans

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certaines situations.
Le projet de rforme actuel apporte des clarifications plus fines sur des dtails
qui faisaient dfaut, par exemple : documents fournir, procdures suivre, dlais
respecter567, les personnes habilites dposer les demandes ou consulter les
dossiers..
317/ En France, chaque loi promulgue est accompagne dun texte
rglementaire, dit les dcrets du conseil dtat. Une panoplie darticles qui visent
apporter au juge des clarifications concernant les difficults dinterprtation, ou les
lacunes pouvant avoir lieu dans la loi.
En revanche au Maroc, on assiste une absence totale de ces textes
rglementaires, ce qui rend ardue lapplication de la loi.
Devant le mutisme du cadre normatif et lostracisme exerc par le lgislateur lgard
des praticiens du droit. Ces derniers visant combler ce vide norme, nhsitent
gure formuler des propositions damendements ayant trait aux dispositions de
forme et de fond.
318/ En plus du manque patent des textes rglementaires, la jurisprudence
marocaine, source et moyen dinformations sur une question de droit, demeure trs
faible plus particulirement en matire de prvention.

567

Adoption rcente, et approbation par les deux chambres du parlement dun texte de projet de loi 32-10
compltant la loi 15-95 du dahir code de commerce DCC, sur les dlais de paiement, Tendant assainir le climat
des affaires des mauvais payeurs faisant usage des rapport de force, mais galement rtablir et ramener la
confiance entre clients et fournisseurs en matire de recouvrement des crances commerciales..

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

La jurisprudence relative cette phase de rgularisation et de restructuration


existe peu au Maroc568, du fait de la ngligence des commerants (personnes
physiques et morales) de recourir la procdure de prvention569, mais galement de
certaines difficults gographiques qui entravent le dplacement des justiciables.
Malheureusement au Maroc, la pierre angulaire du code de procdure civile, qui est le
principe du rapprochement de la justice du justiciable , na pas encore vu le jour.
Les deux lacunes suivantes seront traites ce stade :
- Le bilan dune absence des dcrets dapplication (Section1)
- La pnurie de la jurisprudence, en matire de dcisions amiables et de recours
contre celles-ci (Section2)

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Section1 : Bilan dune absence des dcrets dapplication


319/ Le dispositif lgal de prvention au Maroc connait certainement quelques
failles570 qui ont entrav son bon droulement. Ces anomalies sont relatives aux
mesures dapplication, (Paragraphe1) et de dispositif de forme. (Paragraphe2).
On aurait pu dpasser tous les obstacles relatifs linterprtation, si nous avions
dispos des textes rglementaires.

Paragraphe1 : Critiques relatives aux dispositions de


fond
320/ Insuffisance du dispositif de fond :
A. Dfaut du P.V
Larticle 548 du DCC prvoit lobligation de convocation du chef dentreprise par
le juge pour senqurir des mesures envisages pour redresser la situation de
lentreprise.

568
Au cours de ces dernires annes les tribunaux marocains ont rsolu plusieurs questions portant sur
lapplication de la loi relative aux difficults des entreprises. Certains auteurs prnent pour un rassemblement de
la jurisprudence en vigueur, ainsi que les textes doctrinaux qui concernent les entreprises en difficult. Exemple,
dans un article de Mohamed JOUHAR il a t labor un tableau de la jurisprudence du tribunal de commerce de
Casablanca et de la cour dappel, aussi une bibliographie en annexe, qui numre plusieurs articles et tudes sur
les procdures collectives au Maroc, raliss par des avocats, universitaires et professionnels de la finance. M.
JOUHAR, colloque organis par USAID rabat 08 et 09 avril 2005. Huit ans dapplication des procdures
collectives .revue marocaine de droit, dconomie et de gestion, op, cite. Page101.

569

Car, la majorit des entreprises arrivent au tribunal exsangue. En outre, il y a toujours une crainte de publicit
de la part des dirigeants qui redoutent toujours une altration de la renomme de lentreprise dans le march.
570
Naoufal AL KHATIB. Audit et commissariat aux comptes : la prvention des difficults des entreprises : un
mcanisme amliorer . Bulletin dinformation priodique, n94, octobre-novembre, 2000. Page 53-54-55.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Larticle 548 prvoit aussi que le prsident du tribunal peut obtenir des
renseignements de toute tierce personne, sur la ralit de la situation conomique,
financire de la socit en difficult.
Lentretien du chef dentreprise avec le juge est un lment capital pour le
dclenchement effectif de la procdure dalerte.
En effet, du pouvoir de conviction du chef dentreprise et des actions quil sengage
entreprendre pour redresser la situation, dcouleront les actions que le juge estimera
ncessaires dans le cadre de la poursuite de la procdure dalerte.
Selon les praticiens et les professionnels du droit des affaires, lentretien entre
le chef dentreprise et le juge du tribunal de commerce doit tre matrialis, ce qui
signifie que, eu gard limportance de cet entretien, il leur semble indispensable que
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les mesures de redressement proposes par le chef dentreprise comme solutions aux
problmes de la socit, soient consignes dans un document public, (PV par
exemple).
B. Une autre insuffisance concerne labsence de linformation
du prsident du tribunal de commerce
321/ Le lgislateur a prvu que le commissaire aux comptes doit prvenir le
prsident du tribunal de commerce partir du moment o il est convaincu que la
continuit de lexploitation de lentreprise est compromise et que les organes de
gestion nont pas pris les mesures ncessaires et suffisantes pour redresser cette
situation.
Ainsi, le prsident du tribunal nest averti officiellement que lorsque le
mcanisme de prvention interne a chou et que les organes de gestion ne
semblent pas en mesure de justifier les mesures de redressement aux commissaires
aux comptes.
Dans le cadre de cette phase dinformation sur les projets des administrateurs,
il aurait t souhaitable que le juge soit au courant du dbut de la phase de prlancement de la procdure dalerte interne.
C. Absence des documents prvisionnels
322/

Des

documents prvisionnels non prvus,

lors des demandes

dexplications au chef dentreprise, formules par le juge ou le commissaire aux


comptes et qui visent les mesures de redressement de la situation conomique et

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

financire envisages, le lgislateur na pas prvu le mode de prsentation des


mesures de redressement proposes par le chef dentreprise.
Ce dispositif dalerte aurait t renforc, si le lgislateur avait exig une liste limitative
de documents prvisionnels, qui seraient issus du cadre comptable et aisment
analysables par des professionnels.
Si la loi de sauvegarde des entreprises franaises, prvoit, la notion de
dbiteur sil est une personne physique au lieu du chef dentreprise, on reproche
au lgislateur marocain davoir recours, tantt la notion d entreprise , tantt au
chef dentreprise , tantt au dbiteur ; ce qui gnre une situation dopacit.

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Paragraphe2 : Les insuffisances du dispositif de forme


323/ La phase de prvention interne, rgie par larticle 546 du DCC571, nous
laisse dduire ce qui suit:
A. Une absence de prvision du formalisme de rponse au
commissaire aux comptes par les administrateurs et le chef
dentreprise
Il ressort de lanalyse de ce texte que le lgislateur a prvu le formalisme de
communication par le commissaire aux comptes par lettre recommande avec accus
de rception, dans les 8 jours qui suivent le constat des difficults.
Le lgislateur a prvu une obligation de rponse du chef dentreprise ou du conseil
dadministration au commissaire aux comptes dans les dlais de 15 jours qui suivent
la rception de cette lettre572.
Toutefois, le lgislateur na pas prvu de modalits spcifiques de
communication imposes au conseil dadministration dans le cadre de sa rponse au
commissaire aux comptes.
Il aurait t plus judicieux, dimposer aux organes de gestion de la socit en
difficults, une rponse galement par lettre recommande avec accuse de
571

le commissaire aux comptes, sil en existe, ou tout associ dans la socit informe le chef dentreprise des
faits de nature compromettre la continuit dexploitation et ce, dans un dlai de 8 jours de la dcouverte des
faits ou par lettre recommande avec accus de rception, linvitant redresser la situation.
Faute dexcution par le chef dentreprise dans un dlai de 15 jours, compter de la date de rception, ou sil
narrive pas personnellement, aprs dlibration du conseil dadministration ou du conseil de surveillance, selon
le cas, un rsultat positif, il est tenu de faire dlibrer la prochaine assemble gnrale pour statuer, sur
rapport du commissaire aux comptes ce sujet .
572
Il sagit dun cas de rfr ncessitant une rparation rapide pour ne pas se trouver devant une difficult
pernicieuse engendrant le traitement.

Page 240

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

rception ; ce qui a lavantage, dune part de prendre acte des rponses des
administrateurs et dautre part, de formaliser les engagements pris dans le cas de
situations prcises en matire de redressement (restructuration).
B. Non obligation de transmission de documents comptables ou
financiers par le commissaire aux comptes au prsident du
tribunal
324/ Lorsque la socit ne prend pas les mesures indispensables au
redressement de la situation de lentreprise, le commissaire aux comptes est tenu
den informer le prsident du tribunal de commerce, afin de procder au
dclenchement de la procdure de prvention externe.

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Il aurait t prfrable, pour des raisons de clart et dans un objectif defficacit


de la prvention externe, que cette communication soit explicite sur les motifs qui ont
pouss le commissaire aux comptes juger que les dcisions et explications taient
insuffisantes.
La transmission de ces documents, ainsi quune description des motifs du
dclenchement de la procdure dalerte, peut tre un lment provoquant une
raction plus rapide et plus prcise du prsident du tribunal de commerce.
C. Absence de prvision des modalits de convocation du chef
dentreprise ainsi que sa carence
325/ Le code de commerce marocain ne prvoit pas de modalits particulires
pour la convocation du chef dentreprise par le prsident du tribunal.
Il na pas prvu non plus les cas de non rponse du chef dentreprise la convocation
du prsident du tribunal de commerce, ce qui est de nature bloquer le droulement
de la procdure dalerte.
Un autre problme pratique se pose, cest celui de savoir qui est la personne
apte lui notifier la dcision du tribunal, exemple(le cas dacceptation douverture du
rglement amiable), sagit-il du reprsentant lgal de la personne morale, ou bien
nimporte quel salari ou fonctionnaire peut recevoir la lettre du jugement provenant
du tribunal 573?

573

En France, titre de comparaison et Selon un arrt de la cour suprme n95, du 28-02-1979, si le jugement
destin au reprsentant lgal de la personne morale, en la forme dune lettre postale, a t reu par lun des
salaris ou fonctionnaires, la notification est rpute tre juridiquement bien accomplie. V. Bulletin dinformation,
diffusion de la jurisprudence, doctrine et communications. N672.1er dcembre 2007. Edition journaux officiels.
Page 5 et suive.

Page 241

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Un autre problme bloque le bon droulement de la procdure, cest le cas dune


succursale, dont la socit mre se trouve dans une autre ville, ou bien autre
pays574.

Section2 : Les effets relatifs aux dcisions rendues en matire


prventive
326/ Aprs lecture du code de commerce marocain, on a constat que le
lgislateur ne parle plus de la possibilit dexercer des voies de recours contre les
dcisions rendues en matire de rglement amiable. Cependant, pour ne pas rester
inerte devant ce laconisme, il sagit de faire une analogie sur ce qui a t prvu, dans

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ce mme code pour les dcisions de traitement des difficults de lentreprise575.


327/ On assiste galement en droit franais des incertitudes et une certaine
ambigut autour de la dfinition du rle du prsident du tribunal et de la nature de son
intervention. Ajoutant cela, la volont du lgislateur de faire du rglement amiable,
une procdure dpouille de tout formalisme, purement contractuelle et strictement
confidentielle.
Ni la loi du 1er mars 1984, ni le dcret du 1er mars 1985, ne donnent de
prcisions sur la nature de la dcision rendue par le prsident, ni sur la possibilit
dexercer les voies de recours.
Ce nest quen 1994 que le dcret du 21 octobre, a apport une solution
dfinitive. Ds lors, les ordonnances prises par le prsident du tribunal sont
excutoires de plein droit, titre provisoire et sont susceptibles dun double recours.
Cependant, selon le dcret n2005-1677 du 28 dcembre 2005576, le jugement
douverture dune procdure de sauvegarde est dot de lautorit de la chose juge. Il
est opposable tous mme sil na pas encore t publi577.
Labsence de possibilit dexercer les voies de recours ou leur restriction est
commande par certaines considrations. Il sagit en effet, dassurer la sauvegarde de
574

En France, titre de comparaison, La rsolution est souhaitable, car selon la jurisprudence de la cour suprme,
dcision n 223, du 25-02-1997, 95-4-276. La notification des dcisions doit tre effectue auprs du sige
sociale de la principale succursale de la socit mre, sauf dispositions lgislatives contraires .cela a pour but
damliorer lefficacit et la rapidit des procdures et actes extrajudiciaires. V. Bulletin dinformation, diffusion
de la jurisprudence, doctrine et communications, page, 15, op, cite.
575
Voir, article 728 732 du DCC. Les voies de recours, TITRE VI.
576
Pris en application de la loi n2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises.
577
Voir. Article 328 du dcret n2005-1677. Les ordonnances rendues en matire de sauvegarde sont excutoires
de plein droit titre provisoire, sans attendre laccomplissement des formalits de publicit ni lexpiration des
dlais de voies de recours.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

lentreprise en cartant tout type de recours qui peut provoquer un tirement de la


procdure et la non maitrise de la gestion du temps.
cause de labsence de prcisions et de linsuffisance du DCC, le lgislateur
franais et son homologue marocain nhsitent pas faire rfrence au nouveau code
de procdure civile, NCPC578. Cependant, les solutions retenues dans le cadre de la
procdure de droit commun, les ordonnances sur requte doivent recevoir application
titre suppltif.
Plusieurs interrogations taraudent lesprit. Est ce quun jugement rendu en
matire gracieuse et amiable peut faire lobjet dun recours par lintress ?
(Paragraphe1).
Pis encore, pourquoi on assiste a une carence de jurisprudence en matire de
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procdures prventives ? Cela est d labsence dun appareil statistique sophistique


ou, il existe dautres raisons qui expliquent ce manque latent ? (Paragraphe2).

Paragraphe1 : Les recours exercs contre les dcisions


du tribunal de commerce
328/ Le lgislateur a opt en matire de voies de recours pour un rgime
dexception, qui sexplique par le besoin de clrit et defficacit dans le droulement
des procdures judiciaires de traitement des difficults de lentreprise.
Ainsi, lexception des jugements et ordonnances rendus en matire de
sanctions applicables aux dirigeants de lentreprise en difficults, (livre V, titre V du
code de commerce), les jugements et ordonnances rendus en matire de procdure
de traitement et de liquidation judiciaire sont excutoires de plein droit. (Article 728).
Les voies de recours ne sont pas suspensives de leur excution, il nen reste pas
moins possible quil soit demand en justice le sursis excution579.
Donc on peut dduire que les dcisions rendues en matire de traitement et de
liquidation judiciaires sont excutoires par provision580, nonobstant les recours
exercs. Cela signifie quil sagit dun bnfice accord au gagnant grce auquel il
pourra exercer un jugement en premier ressort, malgr le dlai dappel ou lappel
interjet qui suspendent normalement lexcution et que seule une dfense
578

Article L661-1 et suivant du code de commerce. Les rgles de procdures civiles ont t amnages en
accordant un dlai plus ou moins long lentreprise pour lui permettre de dassurer sa sauvegarde et rebondir.
579
EL HAMMOUMI Abdeljalil Le droit des difficults des entreprises : la prvention des difficults,
redressement et liquidation .2006.volume 1.
580

Voir Article 147 CPC.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

excution provisoire prononce par le premier prsident du tribunal dappel peut


arrter lexcution de la dcision.
329/ Quant aux ordonnances rendues dans le cadre du rglement amiable,
elles sont insusceptibles de recours de la part du dbiteur581.
Selon le professeur A. CHOUKRI SBAI, il y a absence dun texte expresse ce
propos , et de ce fait, cette limitation du droit lappel582 est motive par des
considrations de simplification de la procdure et de rapidit dans la solution du litige
et tend galement garantir le principe du rapprochement de la justice du justiciable.
Autre raison qui explique cet amnagement, cest quen matire prventive, les
voies de recours ordinaires et extraordinaires ne sont pas possibles car il ne sagit pas
de dcision judiciaire, contentieuse, conflictuelle, sinon elle sera dnature de son
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contenu gracieux.
Selon larticle L611-6 et L 661-4 du livre VI code de commerce franais, la
dcision du prsident du tribunal douvrir une procdure de conciliation ne peut faire
lobjet daucun recours. La restriction des voies de recours est absolue mme pour les
jugements relatifs la nomination ou au remplacement du juge-commissaire.
Pis encore, ces voies de recours peuvent tre des mesures dilatoires qui nauront
pour consquences que daggraver la situation financire de lentreprise et de la
rendre exsangue583.
330/ Une interrogation peut tre formule cet gard, il sagit de savoir si le
refus du juge douvrir une procdure de rglement amiable et de dsigner un
conciliateur peut faire objet dun recours.
Dautre part, est ce que la dsignation dun conciliateur quelconque peut tre remise
en cause ?

581

Ces ordonnances rendues dans le cadre du rglement amiable ont un caractre provisoire et nont pas donc
lautorit de la chose juge, elles restent valables pour autant quelles ne soient pas contredites par une dcision
rendue au fond ou bien par une autre dcision provisoire. Alors toute tentative de remise en cause de ces
jugements devra ncessairement passer par lexigence de se prvaloir de circonstances nouvelles. A titre
dexemple : il sagit de prouver limminence ou la survenance de la cessation des paiements du dbiteur.
582

Abdellah BOUDAHRAIN Droit judiciaire priv au Maroc . dition Al Madariss, page 238

On savait tous, que toute dcision judiciaire est susceptible dappel, selon larticle 137 du CPC lappel est de
droit dans tous les cas qui ne sont pas excepts par la loi . Cependant, la nature de certaines affaires rend lappel
inadmissible, exemple : dcision rendue en dernier ressort, jugement en matire de faillite
583
Roukaya SHIMI Le rle du prsident du tribunal de commerce dans le domaine des difficults des
entreprises , DESA. 2000-2001.page 62 et suive. Universit Mohamed V, Rabat.

Page 244

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Labsence de rponse de la part du lgislateur marocain sur ce point584, nous a incite


projeter la lumire sur la position doctrinale franaise, qui a connu une grande
volution :
Selon les partisans dune intervention extrajudiciaire, le prsident du tribunal ne
devrait intervenir que pour clairer les parties, leur fournir des lments objectifs
dinformation, ou bien liminer les tentatives peu srieuses. Son rle se limite celui
dun entraineur, dun catalyseur, il ne peut en aucun cas se concevoir en tant que
magistrat585.
Ces dcisions extrajudiciaires ne peuvent, en labsence de texte spcifiques
faire lobjet dun recours, le prsident bnficie dun pouvoir discrtionnaire.
Le caractre amiable de la procdure, interdisait ce dernier de rendre un
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jugement ce qui, de ce fait, devait ter toute possibilit de faire appel.


Cependant, une autre partie de la doctrine juge cette conception peu raliste et en
contradiction avec lintrt du dbiteur. Selon cette partie de la doctrine, la dcision du
prsident du tribunal doit se concevoir en une dcision rendue en matire gracieuse.
Selon cette partie de la doctrine, la voie de lappel est ouverte en application de
larticle 543 du nouveau code de procdure civile586, puisquaucune disposition
relative au rglement amiable nest venue expressment en interdire lexercice 587.
331/ Selon la doctrine marocaine, le dbiteur ne peut pas interjeter appel contre
la dcision du prsident du tribunal qui a refus douvrir une procdure de rglement
amiable, ou qui a procd la nomination dun conciliateur quelconque. Toutefois, le
dbiteur peut demander la substitution du conciliateur par un autre588, ou sa
rcusation, sil constate quil y a de la partialit, ou quil y a un lien de parent ou
damiti qui empchent de raliser limpartialit.
584

Il y a cependant, des propositions damendement formules par, lagence Amricaine pour le dveloppement
international, USAID, initi dans le cadre du projet sur la modernisation de la lgislation commerciale, et du
systme judiciaire marocain, ralis par le FMI. il sagit dan ce cadre de reformuler les dispositions de larticle
551 du DCC, en prvoyant un recours contre la dcision du prsident du tribunal, en cas de rejet de la demande du
dbiteur, (cest dire louverture du rglement amiable son profit) afin de permettre une rvision de la dcision
par la cour dappel en cas dune mauvaise apprciation de la situation financire de lentreprise par le prsident du
tribunal.
585
Nicolas DEPOIX-ROBAIN, Le rglement amiable des difficults de lentreprise . Edition Suptentrion, page
168-169.
586
Article 543, NCPC la voie de lappel tait ouverte en toutes matires, mme gracieuses, contre les jugements
de premire instance, sil nen est autrement dispos .
587
Un arrt rendu par la cour dappel de Chambry,3 novembre 1986, qui accepta de recevoir lappel form par le
dbiteur, dont la demande douverture dun rglement amiable avait t explicitement rejete. P. LE CANNU et
M. MENJUCQ, TD de maitrise, universit Panthon, Sorbonne. Page 26.2003-2004.
588
Car cette possibilit est offerte par larticle 644 DCC, lequel prvoit le changement du syndic lors du
redressement, sur rclamation du dbiteur ou du crancier.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Devant le refus douvrir un rglement amiable589, le dbiteur sera amen plutt


ritrer ses demandes douverture de laccord amiable, condition, quil y ait des
raisons imprieuses et non pas des arguments biscornues et que lentreprise ne soit
pas dans la cessation des paiements.
332/ Il est communment admis, tant en France quau Maroc, que les
ordonnances rendues par le prsident du tribunal de commerce, prises dans le cadre
du rglement amiable sont excutoires de plein droit titre provisoire.
Le prsident peut tre amen prononcer, au cours de la procdure de rglement
amiable, une grande varit dordonnance590.
Cependant, et contrairement ce que prvoit le lgislateur marocain, En
France les ordonnances du prsident du tribunal sont susceptibles ; cette fois ci ; dun
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recours en rtractation form en rfr par tout intress et peuvent tre frapps
dappel dans les dix jours de leur prononc. Il convient de prciser quil ne peut tre
interjet appel quune fois le recours en rtractation effectu.
Cest la seule alternative qui souvre au requrant ou tout tiers intress591. Ils
doivent ; dans un premier temps se rfrer au magistrat qui a rendu lordonnance, et
seulement aprs, interjeter appel de lordonnance de rtractation qui ne leur aurait pas
donn satisfaction.
Lintervention du tiers intress confre automatiquement un caractre
contentieux lordonnance du prsident du tribunal. Laffaire fait lobjet dun dbat
contradictoire et passe alors de la juridiction gracieuse la juridiction contentieuse.
333/ Dans lhypothse dune dcision de refus expresse ou tacite, il appartient
dexaminer avec un soin particulier, la situation du dbiteur, des cranciers, ainsi que
celle du ministre public.
Pour le dbiteur qui se trouve, par essence, en mauvaise sant financire a
videmment intrt bnficier dun rglement amiable, afin dallger ses difficults
de trsorerie, de diffrer la survenance de la cessation des paiements et de se

589

Louverture du rglement amiable ne prsente aucun caractre automatique, et le prsident du tribunal peut
parfaitement dcider den refuser laccs au dbiteur au motif par exemple, que la requte qui lui a t adresse
nest pas correctement prsente, cest dire quil y a insuffisance des documents comptables, ou bien que
lauteur de la demande na pas le pouvoir dagir en justice pour le nom et le compte de la socit.
590
Exemple : refus de nommer un conciliateur, refus douvrir le rglement amiable, la prononciation de la
suspension provisoire des poursuites.
591
Il sagira de se demander, dans quelle mesure le dbiteur, les cranciers, le conciliateur, le ministre public, les
institutions reprsentatives du personnel, pourront se prvaloir de la qualit dintress.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

soustraire aux rigueurs de la procdure de redressement. Il est donc tout fait fond
dexercer un recours en rtractation592.
Sagissant des cranciers on sait, priori, que cest dans leurs intrts de
trouver une solution ngocie, plutt que de saventurer dans une procdure de
redressement judiciaire qui peut savrer alatoire et de surcroit couteuse593. Pourtant,
il parait difficile de leur reconnatre la possibilit de former un recours contre une
dcision de rejet oppose au dbiteur, car seul le dbiteur dispose du monopole de
linitiative de la demande.
La procdure ne peut avoir lieu en sance publique, la dcision est statue en
chambre du conseil, elle nimplique aucun dbat contradictoire ; la dcision rendue
revt un caractre gracieux.
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En ce qui concerne le ministre public, celui-ci devrait ; pour les mmes raisons
que celles invoques propos des cranciers, tre exclu du droit dexercer un recours
en rtractation.
334/ Dans lhypothse dun accueil favorable de la demande du rglement
amiable, le dbiteur na aucun intrt exercer le recours.
En revanche, cette question subsiste en ce qui concerne, les cranciers, le
ministre public, le conciliateur, et les institutions reprsentatives du personnel 594.
Les cranciers qui ont dcid de ne pas accepter les ngociations avec le
dbiteur595 peuvent-ils tre amens exercer les recours contre une dcision
accordant louverture du rglement amiable. Ils ont intrt agir, sils estiment que la
situation financire du dbiteur est compromise et quelle relve plutt de la procdure
du redressement judiciaire596.
Quant au ministre public, rgulateur de lordre public conomique, il est fond
dexercer un recours en rtractation contre une dcision douverture de rglement
592
En France, un recours en rtractation devrait tre exerc, si le dbiteur considre que lapprciation des
documents lappui de sa demande est manifestement errone, il pourra faire valoir de nouveaux lments pour
bnficier du rglement amiable : avoir amlior la prsentation de sa comptabilit prvisionnelle, avancer de
nouvelles perspectives de dveloppement et de nouveaux moyens de financement.
593
N. DEPOIX-ROBAIN Le rglement amiable des difficults de lentreprise . Edition Septentrion, page 168169.
594
N.DEPOIX-ROBAIN, op cite.
595
Celui-ci peut bnficier de loctroi dun dlai de grce de la part du prsident du tribunal, suivant larticle12441 du code civil pou les crances non incluses dans laccord.
En droit marocain, on fait rfrence larticle 243 du dahir des obligations et contrats. DOC qui octroie de
nouveaux dlais au dbiteur pour les crances non incluses dans laccord et qui sont de valeur minime.
596
Pis encore, les cranciers sollicits pour tre partie laccord pourront parfaitement, en vertu du caractre
provisoire des dcisions prises par le prsident du tribunal, demander la rtractation de la dcision douverture du
rglement amiable, en cas de survenance de la cessation des paiements du dbiteur, au cours des ngociations.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

amiable pour dmontrer que lentreprise qui en bnficie manifeste un tat notoire de
cessation de paiement et doit ainsi relever de la procdure de redressement.
A prciser galement que le ministre public597 peut faire appel du jugement
dhomologation dun accord de conciliation598, et que cette homologation peut tre
susceptible dune tierce opposition599 qui doit tre forme dans un dlai de 10 jours
compter de la publicit au BODACC.
Le ministre public peut aussi interjeter appel contre une dcision douverture dune
procdure de conciliation et ce depuis lordonnance de 2008.
En ce qui concerne le conciliateur, celui-ci peut, pour des motifs qui lui sont
propres, dcliner la mission qui lui est confie, ou bien renoncer sa poursuite.
En pratique cette hypothse reste rarissime. Cependant, il peut recourir en
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rtractation partielle contre lordonnance rendue par le prsident du tribunal, en ce qui


concerne la fixation des modalits de sa mission.
Sagissant des institutions reprsentatives du personnel qui ont, certes pour
vocation de dfendre les intrts collectifs des salaris, on peut constater ce titre
que, mme si elles possdent la qualit dagir en justice pour provoquer le
dclenchement des poursuites du chef dentreprise, elles nont pas pourtant la
possibilit dobtenir une remise en cause de louverture du rglement amiable par voie
dune rtractation.
Quid des dcisions statuant sur louverture de la procdure de sauvegarde ?
Selon larticle L 661-1 al1 du code de commerce, la dcision est susceptible
dappel ou de pourvoi en cassation de la part du dbiteur, du crancier poursuivant
ainsi que du ministre public600, mme sil na pas agit comme partie principale.
La dcision peut galement tre soumise une tierce opposition601.

597

Article L611-10 du code de commerce Lorsque le dbiteur est soumis au contrle lgal de ses comptes,
l'accord homologu est transmis son commissaire aux comptes. Le jugement d'homologation est dpos au
greffe o tout intress peut en prendre connaissance et fait l'objet d'une mesure de publicit. Il est susceptible
d'appel de la part du ministre public et, en cas de contestation relative au privilge mentionn l'article L. 61111, de la part des parties l'accord. Il peut galement tre frapp de tierce opposition. Le jugement rejetant
l'homologation ne fait pas l'objet d'une publication. Il est susceptible d'appel .cet article a t modifi par
lordonnance du 18 dcembre 2008, n2008-1345.article 6.
598
Lhomologation relve de la comptence du tribunal de commerce et non de son prsident, et ne peut tre
demande que par le dbiteur.
599
La tierce opposition est dclenche par un tiers, elle entraine une rexamination de la dcision, il sagit de
statuer nouveau sur laffaire. Cette tierce personne ne doit tre ni partie ni reprsente au jugement.
600
A noter que lappel interjet par le ministre public na pas deffet suspensif dans le cadre du jugement statuant
sur louverture dune procdure de sauvegarde.
601
Article L661-2 du code de commerce. Le tiers opposant peut former appel ou pourvoi en cassation contre le
jugement statuant sur la tierce opposition.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

La jurisprudence franaise est partie encore loin quand elle a admis lexercice dune
voie de recours dite nullit et ce nonobstant la prohibition ou la limitation lgale.
Cette voie de recours peut tre dclenche en cas de constatation dun excs de
pouvoir de la part du juge ayant rendu la dcision critique602. Ce recours-nullit vise
lannulation de la dcision qui a viol les rgles relatives la composition des
juridictions ou qui a transgress le principe du contradictoire603.

Paragraphe2 : Un bilan jurisprudentiel maigre


Les expriences du droit franais constituent un gisement inestimable en doctrine et
en jurisprudence 604

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A. Carence jurisprudentielle en matire prventive

335/ Suite une vrification et une prospection auprs des tribunaux de


commerce au Maroc, on constate finalement quil existe une trs grande diffrence
dans le nombre de mises en uvre de procdures amiables prventives par rapport
ce qui se passe sur le terrain de droit franais. Alors que la jurisprudence est
considre comme une forteresse de savoir.
Au Maroc, le nombre des tribunaux qui pratiquent la dmarche prventive afin
de parvenir trouver un plan de secours pour les parties antagonistes est trop faible.
Car, la plupart de ces tribunaux ne sont pas en mesure de mener une telle action.
Comme nous avons signal plus haut, les entreprises arrivent dj
excessivement surendettes et cribles de dettes, elles ne peuvent plus bnficier de
laide financire extrieure de la part des banques. Car cela ne va quaggraver leur
situation financire, puisque ces aides dpassent leur capacit de remboursement.
336/ Nombreuses sont les raisons qui expliquent la carence de la jurisprudence
marocaine lors de la phase prventive. Ce manque latent des dcisions judiciaires
qui, au demeurant contraignant, reflte sans quivoque labsence dune culture
entrepreneuriale axe sur la ncessit de rebondir pour luder toute ventualit de
tomber dans la cessation de paiement et dentamer la phase contentieuse avec tout
602

Arrt. Cassa .Ch. Mixte, 28 janvier 2005.D.2005, IR, page 386. Note. Avena .ROUBARDET.
C.A Douai.ch.2sect.2 16 mai 2006.RG n 06/ 02479.
604
Fatiha MADMOUN, thse Le contrle au sein des OPCVM : tude comparative entre le droit franais et le
droit marocain .21 septembre 2011.universit de Strasbourg III, page 25.
603

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

ce qui en dcoule ; savoir, dpenses excessives, des procdures onreuses, un


paiement alatoire des cranciers et la raction en chaine et mme la disparition de
lentreprise, au tant que cellule cratrice de richesse et demploi.
Mais on a pu constater galement, que laccs libre la documentation et aux
archives des tribunaux de commerce est strictement interdit. Pour parvenir la
communication de quelques lments statistiques, il nous faut demble obtenir une
autorisation du ministre de tutelle.
Un autre problme a fait obstacle notre recherche, cest que le critre de la
confidentialit et du secret professionnel simpose perptuellement. Cela peut paratre
raisonnable si le procs est en cours ou en instance, mais quand laffaire est clture,
il ny a aucune raison ce que les autorits rendent laccessibilit trs restreinte
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linformation. Cest dplorable aussi, car on ne peut pas imaginer un travail riche et
bien structur, sans une jurisprudence qui vient alimenter le cadre normatif.
337/ Les tudes ne sauraient tre compltes si un tat des lieux des
applications jurisprudentielles du dispositif prventif au Maroc nest pas tabli. Pour
parer la carence de la production jurisprudentielle marocaine, on va se contenter de
quelques dcisions de justice, qui ordonnent louverture dune procdure prventive
au profit du dbiteur.
Si en France la jurisprudence en matire prventive est disponible, au Maroc la
majorit crasante des cas despce traits par les tribunaux de commerce sont
relatifs aux procdures de redressement et de liquidation judiciaire ; mais galement
sur la notion de cessation des paiements, qui constitue la ligne sparatrice entre le
extrajudiciaire et le judiciaire. Nous ne pouvant pas les intgrer, par crainte de
provoquer le grief du hors sujet.
Pour ne pas rester indiffrente devant ce mutisme jurisprudentiel, il convient de
citer quelques cas despce et dcisions judiciaires rendus par les tribunaux
commerciaux du royaume, en matire de rglement amiable605.
B. Jugements et cas despces
1re dcision : dcision judiciaire douverture dune procdure de rglement
amiable, et de dsignation dun conciliateur , rendue par le prsident du tribunal de

605

Voir les huit annexes. Original des dcisions judiciaires rendues par les tribunaux de commerce au Maroc,
traduction faite de larabe au Franais.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

commerce de la ville de Fs, 31-08-1998, n dossier 1-98, en faveur de la socit,


ELTRA.
2me dcision : dcision de larrt provisoire des poursuites , sur demande
du conciliateur, et aprs lcoute de lavis des deux cranciers, rendue par le
prsident du tribunal dappel de commerce de Fs, le 25-09-1998, n1-98.
3me dcision : jugement dhomologation de laccord amiable , rendu par le
prsident du tribunal de commerce de Fs, 25-01-1999.n1-98-5.
Selon ce jugement, attendu que la socit, X, S.A, a demand via son reprsentant
lgal louverture dun rglement amiable.
Attendu que le tribunal a donn suite favorable sa demande, et a procd la
nomination dun expert-comptable en tant que conciliateur.
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Attendu que le tribunal a prononc larrt provisoire des poursuites pour une dure de
3 mois.
Attendu que le conciliateur a demand la prorogation de la dure de sa mission pour
un mois supplmentaire, et qui a t octroye par le tribunal.
Et selon le rapport prsent par le conciliateur, dans lequel il expose que la socit X,
entretenait des relations commerciales normales, non conflictuelles avec 45
cranciers, (caisse nationale de scurit sociale, socit SAISS..), quelle est
parvenue conclure un accord amiable avec les principaux dentre eux, hormis six
cranciers qui sont rests hors de laccord. Ces cranciers ont acquiesc accorder
des dlais de paiement et des rchelonnements des dettes, travers des chances
mensuelles, de 25. 000 dhs (2500 euros).
Et que, nonobstant le refus de fournir des concessions et malgr la rticence de
certains dentre eux, laccord amiable conclu avec les principaux cranciers a permis
de corriger la situation financire de lentreprise, car la grande partie de ses dettes a
t rchelonne, ce qui va permettre lentreprise de rebrousser chemin et de
rebondir face ces germes danomalies rectifiables.
Pour tous ces arguments, le tribunal a accept dhomologuer laccord amiable conclu
avec les principaux cranciers, sous rserve pour lentreprise dbitrice de
dsintresser les crances exigibles chues non incluses dans laccord.
4me cas de figure : relatif la notification au prsent du tribunal de
lexistence dune entreprise en difficults financires , quelle est incapable de les
juguler, il sagit de la socit ESPACE TELECOMMUNICATION, S.A : 15-03-1999,
cabinet MOHAMED MALLAOUD, dexpertise comptable.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Cest un exemple qui reflte que mme un expert-comptable peut procder lalerte
interne, aprs avoir tudi ltat de sant de la socit et invit le chef dentreprise
redresser sa situation en amont avant quil ne soit trop tard.
5me dcision : jugement douverture dune procdure de rglement amiable
et nomination dun conciliateur rendu par la prsidente du tribunal de commerce de
Rabat OUALELOU ASSIA, 08-06-1999, en faveur de la socit sus indique ESPACE
TELECOMMUNICATION, qui nest pas dans une situation de cessation de paiement,
mais prouve seulement des difficults financires, ou des besoins qui ne peuvent
tre couverts par un financement adapt aux possibilits de lentreprise.
6me cas de figure :
Le rapport dexpertise comptable , rendu par un expert-comptable asserment
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

auprs

des

tribunaux,

et

concernant

toujours

la

socit

ESPACE

TELECOMMUNICATION. Le 16-11-1999. tribunal de commerce de Rabat, n dossier


du rglement amiable, 1-99, du 08-06-1999.
Selon les termes de ce rapport, la dite socit souffre dun cumul notoire et manifeste
des dettes, d essentiellement, au retard de recouvrement de la part des institutions
publiques, et des entreprises tatiques606. Ce qui lavait empch de payer, pour sa
part, ses principaux cranciers : fournisseurs, les banques, ladministration fiscale
Cette situation difficile dont ptit cette entreprise est due galement labstention de
ladministration fiscale, la caisse nationale de scurit sociale, la CNSS, de dlivrer
des attestations ncessaires, au motif que lentreprise ne procde pas honorer ses
dettes rgulirement et en temps utile, ce qui la prive de participer aux marchs
dappel doffre car elle na pas dattestation fiscale, pice ncessaire pour pouvoir
participer ces projets tatiques.
Labsence de participation conduit larrt de ses activits et au cumul de ses dettes.
Par voie de consquence, lentreprise se trouve dans un cercle vicieux.
Pis encore, lentreprise, a perdu de son capital, elle se trouve ds lors en de du
seuil lgal607.
Son passif (crdit court terme) dpasse son actif circulant, malgr le concours
financier des banques.

606

Notons ce sujet que la dite socit est lie aux marchs dEtat, travers les appels doffre auxquels elle
participe.
607
Dans ce cas, elle est tenue soit faire augmenter le capital au soit de se dissoudre de faon anticipe.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Le rchelonnement de ses dettes, la prononciation de la suspension des poursuites,


nauront que des consquences pernicieuses. Car lentreprise se trouve dj en
cessation de ses activits. Pour toutes les raisons sus indiques, il est judicieux de
prsenter le dossier du rglement amiable au ministre public pour y statuer.
7me dcision judiciaire : le report du dossier relatif au rglement amiable au
ministre public , rendue par la prsidente du tribunal de commerce de Rabat, 10-042000.dossier n1-99.pour ouverture dune procdure de traitement des difficults des
entreprises lencontre de la socit Espace tlcommunication.
8me dcision : demande de prorogation de la mission du conciliateur .
Rendue par le prsident du tribunal de commerce de Tanger, 30-12-2005, dossier de
rglement amiable n14-205-1.entre la socit immobilire Riad ahlan en qualit de
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Demandeur, et ex-banque commerciale marocaine, (lactuelle Attijariwafa banque) en


qualit de dfendeur.
In fine, on peut conclure, quil existe au Maroc une absence claire des recueils et
rpertoires de jurisprudence, celle-ci nest pas publie systmatiquement. Cela atteste
que la justice marocaine nest pas organise pour rpertorier sa jurisprudence. Ce qui
se rpercute mal sur les citoyens privs dune connaissance sur les nouveaux
concepts et notions.
On a pu conclure quil ne faut pas esprer grand-chose de leffort jurisprudentiel
marocain. La raret des dcisions relatives au rglement amiable nous reflte un
constat dplorable, le tribunal nest saisi que pour liquider lactivit dune entreprise,
car ses chances de survie ne sont plus prsentes.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Conclusion deuxime titre


338/ Cette complexit constate lors de lapplication de la procdure de
prvention ne signifie pas que le modle franais qui inspire le lgislateur marocain
est inconvenable. Le noyau dur du problme rside dans le fait que cest la
transposition immdiate, sans procder une tude prospective pralable des ralits
socio-conomiques marocaines, qui a engendr cette application faible et timide de la
prvention.
Une voie peu emprunte par les parties en litige, car le terrain na pas t
prpar lavance pour accueillir un tel dispositif.

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339/ Si lide est nouvelle au Maroc, la situation est diffrente en France.


La prvention sest ancre dfinitivement, malgr quelques situations de rticence et
dinertie de la part des dirigeants des entreprises.
Ces problmes dlicats, que nous avons relevs et qui ont retard la
prvention, peuvent tre dpasss. Des amliorations et des amendements doivent
tre envisags tant en droit franais quen droit marocain.
Cest la raison pour laquelle nous avons estim que, malgr les divergences
existantes, les deux cadres normatifs peuvent tre rapprochs et lide de limplication
du droit franais est souhaitable. En plus, le perfectionnisme ne peut tre atteint et
des lacunes peuvent persister.
Les dfaillances constates dans le droit franais peuvent constituer une
ligne rouge non ngligeable linfluence du droit franais sur le droit marocain.
Au lieu de transposer les dispositions telles quelles sont en droit franais,
cest lheure de remettre en cause larsenal lgislatif, travers la mise en uvre de
quelques diligences qui ne peuvent que rendre plus attractive la prvention, mais
galement de rompre avec des pratiques qui ont gnr des problmes dapplication
et dinterprtation.
Pour rsoudre ces problmes, on doit envisager des solutions non pas
miraculeuses, mais efficaces.
Quant aux mesures de circonstances, il parait quelles ne peuvent servir
grand-chose.
340/ Nous avons normment regrett labsence de financement des
entreprises marocaines, abandonnes leur sort. On doit multiplier les efforts pour

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

que soit envisages des mesures daccompagnement des entreprises quand elles se
heurtent des problmes de trsorerie, en leur facilitant la possibilit de sadresser
lextrieur pour renflouer leur trsorerie.
Nous soulignons doublement limportance non seulement des mesures
daccompagnement des entreprises en difficults, mais galement des textes
rglementaires accompagnant les textes de loi rests en solitude depuis bien
longtemps.
Selon certains chercheurs lexprience montre quil ne suffit pas de disposer
dune rglementation moderne, souvent calque sur les standards internationaux ou
autres, pour la voir automatiquement applique et pour que lconomie bnficie de
ses effets induits. Des dispositions lgales peuvent restes lettre morte si des
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mesures daccompagnement et des adaptations ne sont pas dcides et


appliques 608.

608

Fatiha MADMOUN thse le contrle au sein des OPCVM : tude comparative entre le droit franais et
marocain .21 septembre 2011.page 25.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Conclusion premire partie


341/ Introduire le dispositif de prvention des difficults des entreprises, dans
ldifice judiciaire marocain, constitue une avance trs marquante et tant espre par
la doctrine et les praticiens.
Certes, linfluence du droit franais de prvention des difficults des entreprises
tait omniprsente. Puisque le lgislateur marocain sest imprgn de son homologue
franais sur plusieurs points, afin dorganiser le rebondissement des entreprises qui
souffrent de difficults financires tout en leur offrant une seconde chance pour ne
pas senfoncer dans la cessation des paiements.

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Globalement, les modifications apportes au dahir du code de commerce


marocain, DCC, sont considrablement importantes et sont susceptibles de rompre
dfinitivement avec les dispositions antrieures de faillite et de dconfiture qui
frappaient les commerants dfaillants.
342/ Parfois, Il parat prmatur de parler de succs ou dinsuccs des
procdures prventives en droit marocain. En droit franais, on commence dj tirer
les premires conclusions, en raison de la disponibilit des chiffres statistiques qui
clairent ltat des lieux et qui permettent certains de conclure que la prvention
demeure timide dans certaines rgions de la mtropole, ou au contraire trs
demande dans la rgion parisienne par exemple. En droit marocain, en revanche, la
pnurie des informations ce stade, nous emmne conclure quil ne faut pas
mettre des conclusions htives surtout que la culture du rebond ou de prvention est
nettement rcente, mme si son usage tend vers loptimisme.
Selon le rapport de lUSAID les statistiques les plus rcentes et les plus
dtailles disponibles sur les dossiers des entreprises en difficults dans les tribunaux
de commerce devraient tre rendues publiques, ou du moins, mises la disposition
des groupes de travail 609.
343/ Le droulement de la pratique du rglement amiable (conciliation) en droit
franais prsente plusieurs particularits et suscite des critiques multiples en droit
marocain.

609

Rapport USAID La rforme des procdures de traitement des difficults des entreprises au Maroc rformes
juridiques et judiciaires, dcembre 2008, page 9.

Page 256

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Des diffrences existent, mais des similitudes aussi. Cela signifie que les deux
cadres normatifs rgissant les difficults des entreprises peuvent tre rapprochs.
le lgislateur marocain a fait preuve dun audace, dune volont trs nette en vue de
corriger les failles existantes, de remodeler le dispositif tout en sinspirant du droit
franais, mais en mme temps, prenant en considration la spcificit du climat des
affaires au Maroc, en tudiant le terrain avant dentreprendre une dmarche
damendements.
344/ Nous avons pu constater que la rticence des chefs dentreprises pour
recourir aux tribunaux demeure prsente dans les deux lgislations. Le fait de se
diriger vers un tribunal de commerce pour avouer ses difficults malgr
lenclenchement dun processus prventif et non pas judiciaire nest pas une tche
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

aise. La rforme franaise ne saurait tre un succs, que si elle est accompagne
dune modification du comportement de tous les acteurs concerns 610.
Nous aurons besoin, dornavant dun rel travail de promotion, de
vulgarisation, de banalisation et de sensibilisation la culture danticipation et de
prvention pour sauver le tissu conomique de nos pays. Il parait quen plus du
dpoussirage du code de commerce, un dpoussirage des mentalits simpose
avec insistance.
Il faut galement encourager les dbiteurs et les cranciers prendre partie
dans les accords de ngociations prives, pour parvenir des arrangements et luder
les dbouchs incertains de la procdure de traitement des difficults des entreprises.
345/ Aprs avoir trait, dans le cadre de la premire partie, le dispositif
prventif dans les deux lgislations, en essayant de mettre en relief les convergences,
les divergences ainsi que les carences, il est temps de combler toutes les lacunes que
nous avons pu dnicher, afin dobtenir un droit des entreprises en difficult homogne
avec les lgislations du droit compar. Mais en mme temps un droit qui rpond aux
besoins incessants des parties en conflits, des praticiens, des hommes daffaires, des
spcialistes en la matire et de lappareil judiciaire dans son intgralit.
Malgr la prsence claire de plusieurs divergences entre le livre V du dahir du
code de commerce marocain et le livre VI du code de commerce franais, lambition
du lgislateur marocain pour affiner le code de commerce est omniprsente.

610

Sophie STANKIEWICZ MURPHY. Thse, Linfluence du droit amricain de la faillite en droit franais des
entreprises en difficult . Vers un rapprochement des droits ?universit de Strasbourg, 26 mars 2011.page 206.

Page 257

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Les rformes rcentes ont rvl la ferme volont du Maroc daccder la


modernit, en procdant au remaniement, mme substantiel, de la loi du n15-96 du
1er Aout 1997.
346/ Le droit marocain des entreprises en difficult est appel simprgner du
droit franais pour apporter des modifications et renforcer certains points.
Comme on le verra plus loin, cette inspiration est admirable, mais avec bien
des rserves, pour ne pas tomber dans les mmes fautes antrieures.
Il a t dj signal plus haut que lenvironnement des affaires dans les deux
pays est diffrent, do la forte ncessit de tirer les leons de ce constat.
On peut aller plus loin et avancer que le droit marocain fera un pas gant, sil
accorde au dbiteur laubaine dinitier des ngociations et de prparer des
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

arrangements avec ses cranciers et cela nonobstant lexistence dun tat de


cessation de paiement.
La doctrine franaise tente aujourdhui demprunter la mme voie et de confrer
au dbiteur, qui passe par un tat de cessation de paiement passager, le pouvoir de
parvenir une solution ngocie avec les cranciers, surtout que selon certains
auteurs ltat de cessation de paiement nest pas un tat ncessairement
permanant 611.

611

M-A LA FORTUNE Le primtre de ltat de cessation des paiements du dbiteur dans lactualit
jurisprudentielle . PA 25 juillet 2002, n148, page 14.

Page 258

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Seconde partie : La ncessit

tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

dune rforme

Page 259

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Un mauvais arrangement vaut mieux


quun bon procs 612.

347/ Les vents du changement ne cessent de souffler sur le droit des


entreprises en difficult au Maroc. La succession des rformes sexplique par le souci
des pouvoirs publics dencourager les investissements, et de subjuguer les
investisseurs trangers.
Le Maroc est une terre daccueil des investissements par excellence. Il sagit
principalement dtoffer le recours aux procdures amiables de rglement des conflits
commerciaux, car le lgislateur marocain est conscient aujourdhui que linertie
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

lgislative en matire commerciale613, et le caractre vieillot du DCC, sont la


source principale des insuffisances. Do la ncessit dun remodelage du cadre
normatif rgissant le droit commercial et le droit des procdures collectives en
gnral.
Cest un domaine dynamique qui nous impose des amendements constants et
ponctuels pour pallier de nombreux maux du cadre normatif actuel.
348/ Il ne faut plus dire aujourdhui que la dmarche prventive na pas pu
sancrer dans lunivers entrepreneurial et quelle ne peut plus entrer dans les murs
des acteurs conomiques. Bien au contraire, Les appels aux rformes du contenu du
DCC se font lcho constamment.
Le lgislateur marocain est convaincu que lentreprise au sein de la socit a
une double fonction, sociale, conomique, mais galement lucrative. Car elle est un
outil raliser des gains et des bnfices, cest une ncessit vitale de la socit
moderne. Donc la laisser seule affronter un sort tragique ne peut que gnrer de
mauvaises rpercussions, surtout que les entreprises aujourdhui meurent aussi
rapidement quelles naissent.
349/ Nul ne peut contester la ncessit imprieuse dune rforme.
On peut tre tent de dire que la rforme du systme actuel rgissant les
difficults des entreprises au Maroc simpose avec insistance. Une rforme qui ne
612

Proverbe franais trs populaire.


Linertie mane galement des dirigeants eux-mmes, car ces derniers risquent de ne pas voir, ou peuvent
refuser de voir la ralit .V. Franoise PEROCHON et Rgine BONHOME entreprises en difficult,
instruments de crdit et de paiement . LGDJ, 8me dition 2009.page 24.n29.

613

Page 260

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

sannonce plus lhorizon comme fut le cas auparavant, bien au contraire, une
premire esquisse fut dj entame et concrtise.
Sous limpulsion des tablissements de crdit, des acteurs privs, des juristes,
des prsidents des tribunaux de commerce, et devant la ncessit de suivre le chemin
des rformes, le cadre juridique marocain a d se transformer de fond en comble,
pour pouvoir tre au palmars des lgislations soucieuses de protger les intrts des
citoyens et de lEtat.
Mais le dpoussirage de larsenal lgislatif demeure, galement dict par la
volont permanente dattirer plus de dbiteurs et de les dculpabiliser.
Certes, choisir un modle de sauvetage des entreprises en difficults est une
initiative louable. Cependant, il est inutile de tomber, pour la seconde fois, dans la
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

mme erreur de reproduction aveugle et sommaire du droit franais relatif la


prvention des difficults des entreprises.
Cette fois-ci nous souhaitons obtenir un cadre lgislatif, fruit dun travail de
rflexion, de mditation, une uvre personnelle, bien cisele , qui rpond aux
exigences de tous les acteurs (entrepreneurs, cranciers, hommes daffaires,
banquiers, parlementaires), qui participent activement au processus de rglement
amiable des conflits commerciaux.
Nous craignons quune discordance rgne entre le dispositif lgislatif(DCC), et
la pratique et cest ce qui sest malheureusement produit.
614

Tous les praticiens

saccordent dire que le maintien de la structure existante

dinspiration franaise est souhaitable, condition de lacclimater, de ladapter aux


ralits pratiques constates sur le terrain, et en essayant de traiter les carences
spcifiques .
En revanche, certains professionnels franais constatent quil ne faut pas du
tout maintenir la structure prexistante, car le cadre juridique rgissant les difficults
615.

des entreprises, est un droit en perptuel chantier

350/ La prsente tude cible un objectif bien prcis, familiariser les profanes,
les professionnels, les dirigeants dentreprises et les cranciers aux techniques et aux
solutions, proposes par le lgislateur marocain en matire de prvention et de
614

Professeur HAJJAMI, par exemple, plaide pour un toilettage mineur au lieu dune refonte radicale et
exhaustive. V. A. EL HAJJAMI, Rflexions sur la ncessit de refonte du livre V du code de commerce ,
colloque, MJ, USAID 2005. V. Rapport USAID, dcembre 2008, op, cite, page 4.
615
V.USAID, idem. Andr BRUNET Propos critiques sur le projet de rforme du droit franais de la faillite ,
colloque, MJ USAID 2005.

Page 261

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

rglement amiable, des conflits commerciaux, tout en conservant lidentit marocaine


et en rsolvant les insuffisances pratiques et les nombreuses incohrences.
On peut mme tre tent de piocher dans le droit musulman, qui nest plus un
616.

droit divin, mais un droit qui rglemente les relations juridiques dans la socit

J.DEPREZ disait, quelle que soit la valeur des prcdents et des modles
trangers,

lcole

marocaine

devrait

entreprendre

au

plutt,

une

rflexion

617.

systmatique sur tous les aspects spcifiques du droit marocain

351/ Les procdures collectives ont subi dimportants amendements qui se sont
traduits par une terminologie renouvele, et par la suppression des mesures
rpressives en faveur des mesures prventives.

tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

Le code de commerce marocain rglement vise un double objectif ; tout dabord


prvenir les difficults de lentreprise618,, deuximement assurer une galit de
traitement des cranciers du dbiteur dfaillant, car le rglement du crancier a
toujours constitu un objectif primordial dans le droit de la faillite, tomb en
dsutude.
Lomniprsence des problmes relatifs la dtection en amont des signes
avant-coureurs de difficult, attestent que les dispositions de la loi actuelle demeurent
toujours insuffisantes, et que la prsence dun ventuel flou juridique doit se dissiper.
352/ On ne peut pas parler de rforme, sans faire rfrence au rapport de
lAgence Amricaine pour le Dveloppement International. USAID619.
Ce programme a pour ambition de participer au soutien du processus de
rforme des procdures de traitement des difficults des entreprises engag par le
royaume du Maroc.
Nous avons pu constater que plusieurs points devront tre abords, afin
dobtenir un projet de loi qui rpond aux exigences du monde des affaires et qui tente
de souligner doublement limportance grandissante de la prvention et comment cette
616

J.MONEGER, la revue marocaine de droit dconomie et de gestion, n7, 1984, page 20, casablanca.et
L.MILLOT Introduction au droit musulman , dition Sirey 1971.
617

J.DEPREZ Rflexions sur la connaissance du phnomne juridique au Maroc- projet pour une recherche
adapte une ralit marocaine . RJPEM, n1976, page 11.Rabat. Il est important dobserver galement que
mme les prceptes du droit musulman prnent le rglement non contentieux des conflits.
618
Ds lapparition des premiers signes de dtrioration, il est ncessaire de dcider le plus rapidement possible,
des mesures avant que le navire ne prenne du gite . Yves CHARTIER droit des affaires, entreprises en
difficults, prvention-redressement-liquidation dition Thrmis, Paris PUF. Droit 1989.Page 529.
619
Ce rapport ne propose pas des amendements du texte juridique rgissant le traitement des difficults des
entreprises, il sinscrit plutt dans une politique daccompagnement des efforts dploys actuellement par les
experts marocains. Cfr. rapport USAID, La rforme des procdures de traitement des difficults des entreprises
au Maroc : rformes juridiques et judiciaires .Dcembre 2008.Page 1.

Page 262

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

mthode extrajudiciaire sera-t-elle susceptible de rsorber les dpts de bilan des


entreprises se trouvant dans des situations malheureuses ou sans issues.
353/ Dans cette perspective, nous citerons quelques lments de rforme
consacrs par le projet de rforme du code de commerce de 1997, avant davancer
de nouvelles proccupations que notre lgislation doit prendre en compte pour une
rforme de la rforme.
Le lgislateur marocain a soutenu la rnovation de larsenal juridique en
vigueur et linjection dune nouvelle bouffe doxygne dans la rglementation de
la prvention des difficults des entreprises.
Le projet de rforme tient raliser un vu qui pour certains parait lointain. Il
sagit de faire dissiper le manque de confiance aux rglements extrajudiciaires,
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

puisque le recours aux instances judicaires sest ancr aux esprits des dirigeants
marocains et de leurs partenaires.
La dmarche utilise cette fin, tend mettre en place certains correctifs qui
nous semblent impratifs afin de rendre la loi sur la prvention des difficults des
entreprises plus efficiente et protectrice des droits de lentreprise et de ses
cocontractants.
Ce souci semble dactualit au Maroc, do la ncessit de recourir ltude du
projet de rforme du livre V du code de commerce, ratifi par le parlement.
354/ Certes, nous avons tellement battu en brche le dispositif marocain en
faisant recours au droit franais titre de comparaison, mais cela nous a aid mieux
dcouvrir que la rforme simpose avec insistance et sans atermoiement.
Pour ces raisons, il parait judicieux de mettre le doigt sur la volont du
lgislateur et le zle des praticiens qui ne cessent duvrer dans le sens de
lamlioration.
On ne peut que songer au vaste chantier damlioration du climat des affaires
initi par le ministre de la justice marocain et USAID en 2007.
Dans un titre premier, laccent sera mis sur le projet de rforme du DCC, sans
pour autant tarder mettre en valeur lclosion des modes alternatifs du rglement
des conflits commerciaux au Maroc et les mesures ncessaires adopter pour que ce
procd puisse prserver son rayonnement.
Afin de promouvoir ce mcanisme, nous proposons de nouvelles attentes pour
les MARLC au Maroc. Car nul ne peut nier que cette mthode est toujours emboite
par la rticence des oprateurs conomiques.

Page 263

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Et puisque le critre de comparaison avec le droit franais est inhrent cette


tude, il parait cohrent de mettre en exergue les fortes incitations issues de
lexprience franaise en matire de prvention des difficults des entreprises, ainsi
que les perspectives venir pour amliorer le dispositif et lui ter les incohrences qui
entravent son application effective (Titre1) : Amlioration de lefficacit du dispositif
lgal en vigueur.
Le processus damlioration ne sarrte pas l, le bout du tunnel est toujours
loin, nous esprons encore que soit entrepris dautres ajustements, aussi bien au
niveau du droit marocain que de son homologue franais (Titre2) : Des ajustements
favorisant la bonne application de la procdure prventive
Au Maroc, Nous sommes toujours en faveur de la participation de nouveaux
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

auteurs au processus prventif, comme les experts comptable, le ministre


publiccest ce quon va essayer de voir dans le premier chapitre du second titre.
En France, les choses vont bon train galement, car les enjeux de rforme ne
cessent de se creuser au fil des annes.
Des rformes ont dj vues le jour, et des perspectives sannoncent lhorizon. Cest
ce quon va dcouvrir au cours du second chapitre du second titre.

Page 264

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Titre1 : Amlioration de lefficacit


du dispositif lgal en vigueur
355/ Cest toujours la volont dviscrer le texte actuel qui guide le
lgislateur marocain et son homologue franais dans un sens damlioration. Pour y
parvenir, un projet de loi amendant le livre V du code de commerce relatif au
traitement des difficults des entreprises, a t labor par le ministre de la justice.
Ce processus enclench avec laccompagnement de lagence amricaine USAID, est
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

un pas gant. Il traite des questions spcifiques et des problmes procduraux


multiples, afin de rompre dfinitivement avec le manque de clart, les quivoques, les
inquitudes, les indcisions et la multiplicit des interprtations des juges qui
engendrent un retard dans la procdure.
Du ct du droit franais, les choses ne cessent dvoluer galement. il est
donc cohrent de faire une lecture concise de ce que ce droit a apport au dispositif
de prvention des difficults des entreprises, et plus particulirement, au dirigeant de
lentreprise au risque de drapage, car lhomme vit dans le droit des affaires,
comme un poisson dans leau 620.
356/ Le remodelage du dispositif lgal est louable.
Cependant, lencouragement du recours aux procdures amiables de
rglement des conflits commerciaux ne manque pas dintrt.
Cest une technique pour renflouer les entreprises, pour dsengorger les
tribunaux surtout quand il sagit de petits procs qui ne demandent pas vraiment
dattendre dans les couloirs des juridictions pour obtenir gain de cause.
Tout au long de ce titre, on se penchera respectivement sur les rsultats
dcoulant des rformes successives entames par le droit franais. (Chapitre2).
Ainsi que les affinements, que se soit des rajouts, des suppressions ou des
dispositions novatrices, ou dpoussirage des articles adopts par le droit marocain.
(Chapitre1).

620

Citation de Mao Ts Tung. Dirigeant du parti communiste chinois.

Page 265

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Le but cest de montrer comment les deux lgislations font preuve dune
persvrance , afin damliorer larsenal lgislatif rgissant la prvention et le

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dpistage prcoce des difficults des entreprises.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Chapitre1 : Solutions novatrices issues de


lexprience marocaine

357/ Aprs lexpos que nous avons prsent sur le droit marocain en matire
de prvention des difficults des entreprises, nul ne peut contester que lapport du
projet de rforme du livre V du DCC est une aubaine, un garde-fou pour remdier
tous les problmes dordre pratique.
Cette rflexion dentamer des amendements du livre V du code de commerce
est le fruit de deux vnements, qui voient dans la rforme partielle du texte en
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

vigueur, une ncessit pour lamlioration du climat des affaires au Maroc ACAM .
Il sagit premirement du rapport MG Kelley du Fond Montaire International
FMI et deuximement du colloque organis par USAID en collaboration avec le
ministre de la justice621.
Ce projet de rforme de la loi du 1er aot 1997622, est mis sur le circuit
dadoption officiel623. Cependant, on lui reproche labsence de publication des dcrets
dapplication624.
358/ Notre tude ciblera, plus prcisment, la prvention. Nous carterons ce
propos, les autres points qui ne semblent pas avoir dintrt pour notre sujet.
Plusieurs

avances

ont

enregistres,

il

faut

donc

traiter

chronologiquement les dtails des amendements des articles retenus par un projet de
loi, aujourdhui mis sous la loupe des inquiets, indcis et optimistes.

621
Le premier recommande une refonte globale de la loi sur les difficults des entreprises, le second voit dans la
modification de quelques articles, un pas gant vers la simplification de la procdure, et un accs facile aux textes
de loi. V. colloque Le bilan de huit ans dapplication de la loi sur les difficults des entreprises au Maroc .8-9
avril 2004. Rabat.
622
Le projet de rforme, objet dune concertation entre plusieurs intervenants, il contient 37 propositions
damendements. Il a t prpar par la Commission Nationale de LEnvironnement des Affaires, et dbattu
conjointement par (les experts comptables, juristes, Confdration Gnrale des Entreprises Marocaines CGEM,
Agence Marocaine de Linvestissement, AMI).
623
Le projet de loi n 32-10 rformant et compltant le code de commerce a t finalement approuv par la
premire chambre du parlement, soit la chambre des reprsentants au dbut mai 2011 et soumis lavis de la
chambre des conseillers.
(Le secrtariat gnral du gouvernement SGG, le conseil des ministres, conseil du gouvernement et parlement),
apportent plusieurs innovations pertinentes.
624
Lacune flagrante, laquelle nous esprons vivement un comblement rapide, vu le rle incontournable de ces
dcrets dans lapprhension du sens de la loi.

Page 267

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Non satisfait des rformes prcdentes, le lgislateur marocain se penche de


plus en plus vers des solutions adoptes par son homologue franais. Il y a un grand
espoir ce que les deux lgislations soient proches lune de lautre dans un futur
proche.
Notre tude tend traiter le projet de rforme enclench rcemment, qui a
apport une cure de jouvence au livre V du DCC. (Section1) ; mais galement par la
suite, projeter la lumire sur ce que les modes alternatifs de rglement des conflits
commerciaux MARLC peuvent rajouter au monde des affaires, aux hommes daffaires
et aux juridictions qui seront dsormais un peu dsenclaves.
En dautres termes, il sagit de prvenir lenclenchement des procdures de
traitement par le biais de la ngociation et de la mdiation.
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Il est donc recommand aux chefs dentreprises de placer lavant garde de


leur stratgie, des moyens capables de prserver leurs affaires contre le gaspillage
pcuniaire, tout en ayant recours ces mthodes qui garantissent une certaine
quitude, et sant de leurs affaires. (Section2).

Section1 : Une panoplie damendements sans bouleversement


de la loi en vigueur : Le texte de lavant-projet de loi compltant
et modifiant la loi 15-95 du code de commerce

359/ Le texte du projet de loi a examin plusieurs points, comme il a propos


dautres qui sont innovants, exemple : ladoption de la loi sur les dlais de
paiement).625 Au total, huit articles relatifs la prvention et le rglement amiable ont
t revus par le lgislateur, il sagit des Articles 546 du DCC, 548, 550,551-552-553554-555.
Cela signifie que le cadre lgale rgissant la prvention est toujours maintenu,
il a cependant t soumis un simple toilettage.
Ces propositions damendements concernent les dysfonctionnements dordre
pratique, des innovations smantiques, dautres relatives laspect confidentiel de la

625

Loi n 32-10 compltant la loi n 15-95 formant code de commerce promulgue par le dahir n 1-11-147 du 16
ramadan 1432 (17 aot 2011); Bulletin Officiel n 5984 du 8 kaada 1432 (6 octobre 2011), p. 2182;

Page 268

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

procdure prventive. En gros, notre analyse portera sur les aspects dordre pratique,
institutionnel, et rglementaire.
Cette panoplie damendements vise faire dissiper le flou qui rgne sur cette
loi.
Le projet de loi est cens octroyer des chances de garantie de la continuation de
lactivit de lentreprise par lencouragement lutilisation des procdures de
prvention, permettre un juste quilibre entre les intrts des dbiteurs et de leurs
cranciers et prendre en compte lvolution de la jurisprudence marocaine en la
matire.
Le projet tend la modification dun certain nombre de dispositions du Livre V, mais
doit par labsence dinitiative sur un certain nombre de question, notamment par
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

labsence de renforcement des procdures de prvention contrairement aux objectifs


annoncs 626.
Une rforme juridique simpose avec urgence. Une reformulation des
dispositions lgislatives permettra de corriger certains passages qui provoquent des
quivoques et des contresens pour les praticiens (Pragraphe1).
Pour disposer dun cadre lgal rgissant les difficults des entreprises, il ne suffit pas
de sintresser uniquement aux rformes juridiques, la rvision du cadre institutionnel
et rglementaire est prioritaire galement627 (Paragraphe2).

Paragraphe1 : Rsorption des difficults dordre


pratique : rforme juridique
360/ On commenait sinquiter, avouons-le. Depuis dj quinze ans aucun
nouveau projet de rforme du droit des entreprises en difficult navait t soumis la
sagacit du lgislateur.
Il

existe

plusieurs

expressions

et

lacunes

qui

entravent

la

bonne

comprhension des dispositions du DCC. En plus, la logique, la transparence et le


bon sens voudraient que soient modifis quelques termes qui ne peuvent quinduire
en erreur les praticiens et les juristes.
626

Selon ZINEB N.B. lavant-projet du livre V du code de commerce marocain.17 juin 2012. Blog dactualit et
dchange de droit.
627
Selon le rapport de lUSAID Le processus de rforme doit englober lensemble du systme de traitement des
entreprises en difficult : la loi, rglementation et institutions. Car labsence des dcrets dapplication a gnr
plusieurs problmes de mise en uvre. Dcembre 2008, page 5-6, op, cite.

Page 269

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Aujourdhui, linitiative mene par le lgislateur, travers la prsentation dun


avant-projet de loi modifiant le livre V du DCC, est rjouissante.
On sera amen sarrter sur des points qui nous paraissent les plus fondamentaux
ou, plus prosaquement, ceux qui font lobjet de critiques incendiaires par la doctrine
et les praticiens.
A. Propositions damendements
361/ Nous citons par exemple larticle 546 du code de commerce.
1-Selon les propos de cet article, le commissaire aux compte sil en existe, ou tout
associ dans la socit, informe le chef dentreprise des faits de nature
compromettre la continuit de lexploitation de lentreprise .

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Le projet de rdaction propose de :


* Substituer le mot faits , par le mot difficults , pour bien cerner le fait justificatif
de dclenchement de lalerte interne.
* De faire participer les reprsentants du personnel la procdure dalerte interne,
comme cest le cas actuellement en France.
Si au Maroc, on vient de proposer la participation du reprsentant du
personnel, en le dotant dun droit dintervention en cas de constatation des difficults,
en droit franais, cette proposition a t prsente par le rapport Sudreau et par la
loi du 1er mars 1984, qui a confi au comit dentreprise ou aux dlgus du
personnel la tche de dclencher lalerte ds quil y a constatation de tout fait de
nature affecter de manire proccupante la situation de lentreprise 628.
* Mettre en exergue le rle important du CAC dans le dvoilement des difficults,
mme passagres, sous peine dendosser sa responsabilit pour non rvlation.
Cest ainsi que le projet de rforme actuel dispose dans larticle 546 le
commissaire aux comptes sil en existe, ou tout associ dans la socit, le
reprsentant du personnel informe le chef dentreprise de toutes difficults juridiques,
conomiques et sociales de nature compromettre la continuit dexploitation..
362/ En France, la loi a prvu un droit dalerte des salaris, que le comit
dentreprise, ou les dlgus de personnel, soit investi dun droit dalerte des
dirigeants sociaux629.

628

B.TEYSSI Lalerte du comit dentreprise , Revue de La Jurisprudence Commerciale. Numro spcial,


fvrier 1986. Page 69.
629
Lalerte est devenue aussi laffaire des salaris, car lenjeu que reprsente pour eux la survie de lentreprise
doit permettre de les considrer parmi les acteurs les plus responsables de la prvention .Rapport de lassemble

Page 270

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Selon larticle 432-5 du code travail lorsque le comit dentreprise a


connaissance de faits de nature affecter de manire proccupante la situation
conomique de lentreprise, il peut demander lemployeur de lui fournir des
explications 630.
Si le droit franais a prcis quil sagit dune prrogative, dont dispose le
comit dentreprise et non pas dune obligation comme cest le cas pour le
commissaire aux comptes, le droit marocain est rest muet sur ce point-l et aucune
explication na t fournie dans ce sens.
Une autre remarque a pu tre releve, elle concerne les critres dintervention
de ces organes. En droit franais le lgislateur a prsent une panoplie de critres
pour apprcier lopportunit dintervention de ces organes, savoir : Les faits de
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

nature compromettre la continuit dexploitation pour le CAC et les actionnaires,


il a choisi pour le comit dentreprise et le dlgu du personnel un critre diffrent
tous faits de nature compromettre de manire proccupante la situation
conomique de lentreprise .
En droit marocain par contre, le lgislateur a opt pour un seul critre trs
troit, il a mis tous les ufs dans un mme panier . Toutes difficults juridiques,
conomiques et sociales de nature compromettre la continuit dexploitation .
Malgr cette diffrence, lintrt commun est identique ; cest celui de sauver
lentreprise631.
363/ Il est noter que les avances en matire de correction des imperfections
techniques en droit franais sont considrables. Des mesures attractives et
pragmatiques ont vu le jour, toujours dans le but de sauvegarder des entreprises
viables, mme si les principaux facteurs de disparition des entreprises sont de nature
conomique et non pas juridique.
364/ 2-Larticle 548 relatif la prvention externe et rglement amiable na pas
t, son tour, pargn de quelques modifications, il est souhaitable de :
Larticle 548 stipule le prsident du tribunal convoque le chef dentreprise .

nationale n1526, page 452. PROVOST. V aussi BRUNET A et GERMAIN M Linformation des actionnaires
et du comit dentreprise dans les socits anonymes .Revue des Socits 1985.Page1.
630
Exemple, fermeture des guichets de banques, et licenciements, arrt CA Paris 3 mai 1989, JCP E 1989 II 15623,
page 674, n4.obs Ph.PETEL. galement arrt cassa, cham, sociale, 19 fvrier 2002.RJS 5/ 02 n95, RTD com.
2002. Page 720.F-MACORING VENIER.
631
Pour les auteurs marocains, il aurait t plus judicieux pour le lgislateur franais, dadopter un seul critre plus
simple, au lieu de doter chacun de son propre critre dintervention.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

* Le projet de rdaction souhaite obtenir laudition, galement du CAC par le


prsident du tribunal, en tant que maillon fort dans la procdure de prvention.
-Dfinir les modalits de convocation du chef dentreprise en cas dinertie, ou de
rticence. Car en France, dans lhypothse o le dirigeant ne se rend pas la
convocation, le prsident du tribunal peut adresser, dans un dlai dun mois, partir
de la date du procs-verbal de carence, une demande de renseignements auprs des
organismes publics, accompagne dune copie du procs-verbal de carence.
En droit franais, les praticiens souhaitent obtenir la possibilit dtendre le
pouvoir dalerte aussi bien aux tribunaux de grande instance632. Car larticle L611-2 du
code de commerce ne se rfre quau pouvoir du prsident du tribunal dalerter et de
convoquer le dirigeant.
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Comme cest le cas dans le cadre du redressement, il sagit dinformer le


parquet pour la suite de la procdure, en tant que dfenseur de lordre public
conomique.
En France titre de comparaison, le rle du ministre public a t renforc et ses
facults de recours accrues.
* Offrir au vice-prsident la possibilit de dclencher lalerte externe. Et cela
notamment, en cas dempchement du prsident du tribunal.
Car comme cest le cas en France, les magistrats peuvent tre indisponibles, ils
peuvent soit tre affects, soit changer de juridictions pour soccuper des affaires plus
importantes.
Mais en France, la correction de cette insuffisance est caractrise par une
certaine clrit travers ladoption des mesures nergiques.
Le lgislateur a dj dot les juridictions commerciales de cellules spcialises
dans la prvention des difficults des entreprises pour luder, ventuellement les
retards et laggravation de la situation financire de lentreprise.
* Donner plus de prrogatives aux banques, en tant que cranciers principaux, ( ct
des autres cranciers publics), et en tant quoutil prcieux de dtection des
symptmes de difficult.
* Extension de la procdure dalerte externe aux cranciers dsirant obtenir un
concordat amiable avec le dbiteur.

632

Interprtation du service des tudes et documentations de la cour de cassation.1 er mars 2006.obs. A.


LIENHARD. Actualit en ligne.

Page 272

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Le projet de rdaction propose des dispositions nouvelles. Alors, alina1 : le


prsident du tribunal ou le vice-prsident entend le CAC et ses explications en
chambre de conseil, et convoque le chef dentreprise par lettre recommande avec
accus de rception
Alina2 : est maintenu comme tel
Alina3 : si le chef dentreprise ou le reprsentant lgal de la personne morale ne
donne pas de suite la convocation, un PV de carence est dress et communiqu au
procureur du Roi .
365/ 3-Article 550 du DCC. La problmatique de la signification des difficults
juridiques , est-ce que les difficults sociales font partie de celles-ci ?
On ne peut formuler une demande daucun rglement amiable, qu la condition que
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

lentreprise en question souffre de difficult. Ces dernires ne sont autres que des
faits qui puissent entraver la bonne continuit de lexploitation de lentreprise.
Il ne faut pas comprendre ces difficults au sens strict du terme, dans la
mesure o, elles ont trait tous les problmes relatifs au bon droulement de
lentreprise, les quels peuvent nuire la continuit dexploitation de lentreprise. Cest
pour cette raison, quen plus des difficults juridiques, conomiques et financires, il y
a les difficults sociales, mme si le projet de loi na pas fait allusion directe ce sujet.
Les difficults juridiques consistent dans la restructuration de lentreprise tel que :
- augmentation ou diminution de son capital ;
- changement de son statut de base ;
- dysfonctionnement de ses organes administratifs :
- conseil dadministration ;
- et conseil de surveillance ;
- les associations publiques ;
- rle non- oprationnel du commissaire aux comptes.
Les difficults sociales sont visibles dans les conflits entre lentreprise et ses
ouvriers et salaris, et dans des troubles sociaux rptitifs et continuels.
Le projet de rforme prvoit galement :
- Une double saisine : prsident du tribunal de commerce et le vice prsident, afin
dallguer les fonctions du prsident du tribunal qui sont nombreuses.
- Lobligation pour le chef dentreprise de dresser la liste de tous les cranciers.
Le nouvel article sera prsent comme suit : alina1 : prouve une difficult
juridique, conomique, financire ou sociale.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Alina2 : le prsident du tribunal ou le vice-prsident est saisi par requte du chef


dentreprise accompagne de la liste de tous les cranciers et exposant , Pour
lever le voile sur lintention exacte du dbiteur.
366/ 4-larticle 551, le lgislateur souhaite obtenir les modifications suivantes :
Convoquer le dbiteur avec une lettre recommande avec accus de rception.
Et comme nous lavons dj signal plus haut, au Maroc le recours contre les
dcisions de rejet douverture de la procdure du rglement amiable nest pas
possible. le projet de loi voulant rompre avec les dispositions lacunaires prcdentes,
prvoit, comme cest le cas en France, la possibilit pour le dbiteur de faire recours
contre la dcision qui refuse daccorder un accord amiable, car il y a toujours
lhypothse, que la situation financire exacte de lentreprise na pas pu tre bien
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

dcele par le juge.


367/ 5-larticle 552 nouveau le prsident du tribunal ou le vice prsident
peut charger un expert dtablir un rapport daudit sur la situation conomique ,
Le but cest de bien analyser ltat rel des choses dans lentreprise concerne afin
dvaluer, ventuellement ses capacits de remboursement.
En France par contre, le lgislateur a renonc toute mesure qui tend
imposer lexpert-comptable une obligation lgale dinformation et dalerte des
autorits judiciaires. Comme on peut le voir par la suite, lexpert-comptable peut tisser
des relations privilgies avec le dirigeant et par consquent lui rvler les difficults
auxquelles il peut tre confront633.
368/ Larticle 552 du code stipule que lexpert rdige un rapport sur la situation
conomique et sociale de lentreprise. Est-il ncessaire aussi que ce rapport
comptabilise les chiffres de cette entreprise ?
Si le prsident du tribunal voit que les informations et propositions quon lui a
soumises au sujet de lentreprises sont, insuffisantes ou fausses, il peut faire appel
un expert pour prparer un rapport sur la situation conomique, sociale, financire de
ladite entreprise.
Dans ce sens, et en parfait accord avec le chef dentreprise, le prsident du
tribunal demande lexpert daccomplir certaines tches que lon peut dterminer
habituellement ainsi :

633

J-L ARMIGNOL, Le rle de lexpert comptable dans le cadre de la prvention des entreprises en difficult ,
in droit conomique des entreprises en difficult D. VOINOT. dition LGDJ, 2007. 188, page 96.

Page 274

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

La recherche des informations auprs des tablissements bancaires et


financiers, ces derniers ne peuvent refuser daccorder les informations, au motif quil
faut garder le secret professionnel.
Juridiquement, on ne peut pas interdire lexpert de signaler dans son rapport
les donnes comptables de lentreprise, tant donn que le but de lexpertise est la
dtermination des donnes et le contrle minutieux, ce qui permet de pronostiquer si
la procdure du rglement amiable peut aboutir ou non.
369/ Une autre question est souleve par les praticiens. Pourquoi les
institutions financires et bancaires refusent-elles dentrer en contact avec le prsident
du tribunal, en voquant lexception du secret professionnel, (article 552 du DCC) ?
Le prsident du tribunal peut demander selon larticle 552 du code, aux
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

administrations, instances et banques, oprant avec lentreprise, des informations.


ceci pour savoir sa situation de comptabilit, de crances, ou de crdit, quelles sont
les garanties que lentreprise en question, a prsentes ces banques et quelles sont
les facilits dont elle jouit.
Les banques ne peuvent pas refuser daccorder ces informations au prsident
du tribunal, sous prtexte de la dontologie professionnel et du secret bancaire. tant
donn que la loi a rpondu cette question au gr de toutes dispositions lgislatives
contraires, le but ultime de cette loi, sexplique par le fait que les banques, ellesmmes, pourraient tre en situation de crance. de ce fait, elles ont intrt cooprer
avec le prsident du tribunal, en lui accordant toutes les informations, et les
propositions mme de sauver lentreprise.
Il y a lieu de signaler que le lgislateur na stipul aucune sanction ce sujet,
au cas o les banques refuseraient de cder la demande du prsident du tribunal.
Nanmoins, cela ne dispense pas, les personnes qui ont refus de se collaborer,
dengager leur responsabilit civile, quel que soit la cause : refus catgorique, ou
ngligence. condition que cela puissent nuire au directeur de lentreprise et aux
cranciers.
Le demandeur est cens prouver la faute, le dommage, et le lien de causalit, selon
les rgles de responsabilit civile.
Remarques : selon quelques juristes, cest une procdure amiable facultative
pour lentreprise et pour le prsident du tribunal. Par voie de consquence, ce dernier
peut soit laccepter soit la rfuter.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

370/ 6-Est-il ncessaire que le conciliateur soit indpendant de lentreprise ?


Article 553 du DCC.
Est-il permis de le remplacer par un autre ? comment dtermine-t-on ses honoraires ?
Si le prsident du tribunal voit que la demande douverture de la procdure du
rglement amiable est fonde et quil ny a pas un dfaut de base lgale, il ordonne
louverture de ladite procdure et nomme un conciliateur.
Etant donn le rle important, assign au conciliateur dans la procdure de
rglement amiable, et devant le laconisme lgislatif ce propos, on se demande quels
sont les traits et caractristiques du conciliateur et quelle est la nature de la mission
quon lui assigne ?
Pour que le conciliateur russisse sa mission, il doit faire preuve de certaines
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

comptences quun conciliateur chevronn doit avoir acquises. Un conciliateur doit


tre intelligent, expriment et orateur ; il doit tre capable persuader facilement,
bien couter quand il le faut, tre patient et ne pas se livrer au dsespoir.
Pour que le conciliateur mne avec succs la mission de mdiation entre le
directeur de lentreprise et les cranciers, il faut quil soit indpendant de lentreprise.
Le conciliateur peut tre un huissier de justice, un expert-comptable, ou une
personne dont la spcialit est la gestion et ladministration.
La justice marocaine, est habitue choisir des conciliateurs dans la catgorie
des experts comptables, dans la mesure o ils sont connus pour tre bien
expriments dans le domaine du contrle et de la gestion des entreprises.
A noter que la nouvelle rdaction du projet de rforme prvoit que le prsident du
tribunal nomme un conciliateur indpendant, fixe le montant de sa rmunration
qui doit tre consigne lavance par le chef dentreprise la caisse du tribunal. .
Une autre disposition innovante, en cas dacceptation douverture du rglement
amiable, le parquet (procureur du Roi, doit tre inform.)
371/ 7-larticle 554 ajoute galement dans lalina 3 que le prsident du
tribunal peut ordonner le changement du conciliateur pour juste motif soit, doffice soit
la demande du chef dentreprise
Alina4 : le montant des honoraires du conciliateur sera dornavant fix par le
prsident du tribunal.
372/ 8-la dcision de suspension provisoire des poursuites peut-elle permettre,
aux cranciers principaux et dbiteurs dtre des complices ?

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Nous retenons de larticle 555, que la dcision de la suspension provisoire des


poursuites est facultative, elle permet au conciliateur de mieux grer les ngociations
entre les parties dans des conditions sereines, loin des poursuites judiciaires
dclenches lencontre de lentreprise.
Cette dcision de suspension, ne peut nullement donner loccasion aux
principaux cranciers dtre complice avec le dbiteur.
Cest une dcision prononce par le prsident du tribunal, sur demande du
conciliateur, et cela aprs avoir dment recueilli lavis des principaux cranciers. le
prsident du tribunal peut soit laccepter, soit la refuser.
Rappelons dans ce sens, que lobtention de lavis des principaux cranciers est
primordiale et dcisive, car lentreprise est crible de dettes de ces principaux
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

cranciers et non des petits cranciers, qui sont gnralement des dettes de valeur
minime.
Lorsque le lgislateur sanctionne celui qui na pas respect la dcision du
tribunal, par la dchance, ou la rsolution des droits, il vise le sauvetage de
lentreprise, le maintien demploi, ainsi que la protection des droits des cranciers.
373/ 9- la problmatique du concept de communication Article 559 du DCC 634,
confre-t-elle le droit de prendre des copies des documents ?
Peut-on communiquer lavocat les documents relatifs laffaire ?
En principe, la procdure du rglement amiable est une procdure
confidentielle, dans la mesure o, hormis lautorit judiciaire reprsente par le
prsident tribunal et le greffier mais galement le chef dentreprise, le rapport
dexpertise ne peut tre communiqu personne dautre. Le contenu de laccord
amiable nest communiqu quaux parties signataires, (chef dentreprise concerne et
les cranciers), puis lautorit judiciaire (prsident et greffier).
Par exception, selon larticle 1 du code organisant la profession davocat635,
seul lavocat est habilit se faire parvenir auprs du secrtariat greffe, de tous les
documents, ou actes ncessaires, compte tenu de la nature indpendante et librale
de la profession davocat, considr comme auxiliaire de la justice charg de la bonne
application de la loi, de la plaidoirie, et de la dfense des intrts des parties devant
les tribunaux du royaume, et les institutions judiciaires,
634

En dehors de lautorit judiciaire qui laccord et le rapport dexpertise peuvent tre communiqus, laccord ne
peut tre communiqu quaux parties signataires, et le rapport dexpertise quau chef dentreprise.
635
Projet de code remplaant le dahir du 10 septembre 1993, organisant lexercice de la profession davocat.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Partant de ce fait, nous navons aucune objection de faire bnficier lavocat du


chef dentreprise, ainsi que les cranciers, de rviser le contenu de laccord amiable,
et den avoir mme des copies sur demande pralable ; car il est pratiquement difficile
de saisir le contenu des documents surtout, lorsquils contiennent des informations
techniques et chiffres, ou bien rdiges dans des langues trangres.
Nous pensons que cette communication ne remettra pas en cause le caractre
confidentiel de la procdure du rglement amiable, puisquil incombe galement
lavocat lobligation du respect du secret et de la dontologie professionnelle.
B. La richesse de lexprience franaise
374/ Soucieux dapporter toujours une touche de modernit notre droit des

tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

affaires, le lgislateur marocain a su rattraper son retard.


Si le lgislateur marocain a fait preuve ces dernires annes dun dsir
manifeste et louable de gommer le caractre lapidaire et sommaire de certains articles
du code de commerce ; son homologue franais est all encore plus loin. Cela
dmontre la performance du cadre normatif franais rgissant les difficults des
entreprises qui, notre avis, a pu atteindre un niveau trs avanc.
Ce dpassement lgislatif est not plusieurs reprises, pour ne citer que les
exemples qui intressent la sphre de notre sujet, on peut se rfrer trois affaires
effervescentes, dont les apports ont une importance grandiose.
Nous avons observ une volont trs nette du lgislateur franais de corriger
toutes les imperfections ventuelles, de nature soustraire les parties en conflit au
recours aux procdures prventives pour le rglement amiable de leurs diffrends.
Puisquon a trait dans ce chapitre des propositions damendements apportes
par le droit marocain, ou plus prcisment, la rforme juridique entreprise par le
Maroc, Nous avons estim adquat dinsrer quelques nouveauts rajoutes au livre
VI du code de commerce franais pour tablir un affrontement des rformes.
Cela permettra par la suite de tirer quelques conclusions et dvaluer ltat
davancement et dvolution des deux lgislations. Mais aussi de rpondre certaines
interrogations telles que :
- Cette progression actuelle du droit franais est-elle suffisante ?
- Peut-on se contenter de ces avances, ou doit-on pousser ces rformes encore
loin ?

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

375/ Une volution actuelle du droit franais, dans le sens de la protection des
actifs du dirigeant de lentreprise contre les agissements de ses cranciers, est
marquante.
Ces derniers ne souhaitent quobtenir le paiement, sans se soucier de
lavenir de lentreprise et sans tre anims par lorganisation de son plan de
sauvetage.
Des avances satisfaisantes et des prcisions marquantes ont t apportes
par la loi n2012-346 du 12 mars 2012 qui renforce le pouvoir du juge en matire des
procdures collectives636.
Dans un souci de prserver les actifs des entreprises en difficult et la
solvabilit des dirigeants , le juge est autoris ordonner toute mesure conservatoire
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

utile lgard des biens du dfendeur une action en confusion de patrimoine 637, ou
une action en runion dactifs pour EIRL.
376/ Ces mesures sont le fruit dun travail jurisprudentiel riche et pragmatique,
protecteur des intrts du dbiteur dfaillant :
Affaire de la raffinerie PETROPLUS638 :
Dans laffaire dite Ptroplus , le tribunal de commerce de Rouen a constat
des malversations et des dtournements dactifs. La socit mre base en suisse
avait amput le compte bancaire de Ptroplus-France.
Il sagit dune loi qui a t vote pour se prmunir contre un ventuel
prlvement des stocks dune socit en difficult, affaiblissant ainsi toutes ses
capacits de rebondissement.
Cette raffinerie a vu ses comptes en France vids de la totalit de sa trsorerie
par les banques de sa socit mre, seulement quelques temps avant sa mise en
redressement judiciaire.
Lurgence et la gravit dune telle situation ont conduit les parlementaires
voter une loi tambour battant, adopte en temps record639.

636

Obs. Paul BAYEMI, 16-03-2012.www.actualitsdudroit.lamy.fr


Caractrise par limbrication des comptes ou par des flux financiers anormaux. Cest une grossire
assimilation entre le patrimoine de lentreprise objet de la procdure et le patrimoine de ses dirigeants, qui sont
juridiquement distinctes de cette entreprise. V. semaine juridique entreprise et affaires, n12,22 mars 2012, act
192, La loi du 12 mars 2012 : halte au pillage des entreprises en difficult .Obs. Ph. ROUSSEL DE GALLE.
Edition Lexisnexis.
638
Plus de dtails sur la loi Ptroplus, V. Ph. ROUSSEL GALLE La loi Ptroplus : quelques rflexions .avec
un peu de recul .Revue des Procdures Collectives. mai-juin 2012.Page 11 et suive.
639
Une loi adopte par lassemble nationale et le snat en trois semaines.
637

Page 279

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

377/ Selon les termes de cette loi qui modifie le livre VI du code de commerce
relatif aux difficults des entreprises :
- Larticle L620-1 du c.com permet au prsident du tribunal de commerce dordonner
toute mesure conservatoire sur les biens dune personne qui fait lobjet dune action
en extension et donc les biens dune socit de groupe peuvent tre saisis.
- La loi Ptroplus confre galement au prsident du tribunal de commerce dordonner
des mesures conservatoires sur les biens des dirigeants. Cest ce quil ressort des
termes du nouvel article L631-10 al1.c.com.
La nouveaut rside dans le fait, quaujourdhui, ladministrateur ou le
mandataire judiciaire peut demander au prsident du tribunal de prendre des mesures
conservatoires lgard des biens du dirigeant de droit ou de fait, lencontre duquel
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

est engage une action en responsabilit, fonde sur une faute ayant contribue la
cessation du paiement du dbiteur. Article 1382 du code civil.
- Un nouvel article L663-1al1 offre la possibilit au juge commissaire de cder les
biens dautrui sur lesquels portent des mesures conservatoires et daffecter les
sommes rcupres640. Les biens saisis peuvent tre vendus sans dlai.
Il sagit de la cession des biens dont la conservation gnre des frais ou qui sont
susceptibles de dprissement.
- Quant larticle L662-1, il stipule que les sommes provenant de cette cession sont
immdiatement verses la caisse des dpts et dassignation o elles sont
insaisissables, et protges de la convoitise des cranciers641.
Ces nouvelles dispositions lgales sont insres dans le code de commerce dans la
section rserve la sauvegarde, mais sappliquent galement dans le cadre de
redressement et de liquidation.
378/ Nous voulons attirer lattention ici sur deux traits importants :
Les mesures conservatoires ordonnes par le prsident du tribunal sont
conscutives la demande du ministre public. Cela tmoigne, encore une fois en
France de limplication effective du protecteur de lordre public conomique.
Nous ne pouvons que souhaiter que cette disposition figure un jour dans
notre dispositif.

640
Laffectation des sommes issues de la cession des biens est rglemente par la notion de gestion daffaires, V,
article 1372 et suivants du code civil.
641
V. Loi n2012-346, du 12 mars 2012.JO du 13, page 4497.Dpches jurisclasseur Procdures Collectives : le
lgislateur ragit laffaire Ptroplus .14 mars 2012. Edition Lexisnexis.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Lapport de cette nouvelle loi nest pas sans intrt. Lorsque le juge ordonne
des mesures conservatoires pour aider les chefs dentreprise ne pas organiser leur
insolvabilit, le comit dentreprise devra tre inform quand le juge adoptera de telles
mesures642. Encore une fois on assiste la participation trs effective des
reprsentants des salaris. Mesure qui fait dfaut, bien sr, en droit marocain.
379/ Des querelles doctrinales ne cessent de monter la surface.
Selon certains praticiens, cette loi est une prrogative dangereuse, car elle implique
un prjug de culpabilit, elle est attentatoire aux droits de la dfense et au dbat
contradictoire .
Ces mesures conservatoires ont des effets trs importants sur le patrimoine du
dirigeant, qui voit ses biens saisis avant mme dtre qualifi de fautif643.
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

La loi rsultant de cette illustration clatante et circonstancielle a suscit un


moi mdiatique. Elle demeure discutable, car selon certains lanalyse du dispositif
dmontre que les lois de circonstances sont rarement de bons textes 644.
Elle est rpute tre une loi dopportunit , prsente comme tant dintrt
national, ouvrant dans un sens daccroissement des chances de poursuite dactivit
de la socit Ptroplus645.
Des modifications lgislatives et des applications jurisprudentielles pourront
clarifier lessence de cette loi.
En revanche lassemble nationale, considre cette loi comme une des
lments du plan de sauvetage global 646.
380/ En somme, ou pourrait dire que Le projet tend la modification dun
certain nombre de dispositions du Livre V, mais nglige le renforcement des
procdures de prvention contrairement aux objectifs annoncs.
Lavant-projet sattache aux frais de la procdure qui doivent tre pays sous
peine dirrecevabilit, de mme qu un certain nombre de questions de forme.

642

Nouvel article L631-10, al2, du code de commerce. Les reprsentants du comit dentreprise, ou dfaut, les
dlgus du personnel doivent tre informs par ladministrateur, ou dfaut, par le mandataire judiciaire des
modalits de mises en uvre des mesures conservatoires prises par le juge.
643
La revue du Cabinet dAvocats, Squire Sanders. Mesures conservatoires en matires des procdures
collectives : la rforme controverse. Obs. Eduard SALSAS. 7-juin 2012.www.larevue.ssd.com.
644
Actualits des Procdures Collectives Civiles et Commerciales, n7, 13 avril 2012. La lettre jurisclasseur, n96
et 108. Le lgislateur des cas particuliers .Page 1 et 2. Edition Lexisnexis.
645
Plus de dtail Recueil Dalloz, 22-mars 2012.n12,7505. Actualits 732.Entreprises en difficult : malversation
et constitution de partie civile, dAGS. Crim, 7 mars 2012.mesures conservatoire, publication le la loi Ptroplus.
646
Rapport n4411 lassemble nationale sur les principales modifications apportes la proposition de la loi, par
la commission des lois, le 28 fvrier 2012.

Page 281

La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Le droit marocain continuerait ainsi se limiter aux procdures existantes,


datant dun autre temps, au moment o une procdure prventive daccompagnement
de lentreprise dont la situation pourrait la conduire la cessation des paiements
aurait pu tre examine dans le cadre de cet avant-projet 647.
Toutefois, il semble ncessaire de relativiser ce bilan nfaste, car on ne peut
pas porter de jugement expditif sur lefficacit de ce projet tant donn quil nest
mme pas reconverti en une vritable loi.

Paragraphe2 : Aperu sur les rformes


institutionnelles et rglementaires
381/ Les rformes entames concernent linstitutionnalisation de la formation
tel-00904644, version 1 - 14 Nov 2013

des juges, et le projet de rforme des tribunaux de commerce.


Aujourdhui ces rformes du corpus lgislatif constituent une lourde tche laquelle
devra satteler le lgislateur. Un systme archaque et des mthodes rudimentaires ne
sont plus dactualit.
Cest pour cela que le lgislateur na pas tard dclencher la rforme de la loi
organisant les tribunaux de commerce malgr leur jeune ge648. De mme que
lincapacit des juges, comme on la vu plus haut, de faire face des domaines qui
relvent de leur comptence, a rendu inluctables quelques retouches du systme et
les pratiques en vigueur.
A. Institutionnalisation de la formation des juges
382/ Des programmes de formation spcialise et continue ont t dj
entams par le royaume du Maroc au profit des magistrats des tribunaux et cour
dappel de commerce. Linsuffisance des connaissances dans des domaines bien
prcis, comme le droit bancaire, droit des socits, la comptabilit.nuit
profondment la lecture dun arrt, dune loi ou dune dcision de justice.
Pour rompre avec ce constat choquant, des programmes, des expriences
instructives ont vu le jour649. Exemple : une formation des magistrats du tribunal de
commerce dAgadir a t mene au cours de lanne 2002, avec laide de lUSAID.
647

Avant le projet de rforme du livre du code de commerce. Blog juridique ZINEB N.B. Dimanche 17 juin 2012.
Ce nest quen 1998, que les premiers tribunaux commerciaux ont ouvert leurs portes.
649
Augmentation du nombre de magistrats, rationalisation du fonctionnement des ressources humaines et
rpartition des charges avec objectivit et responsabilit. Formation, motivation, amlioration de la situation
matrielle et des conditions de travail, apprentissage de linformatique et la bonne gestion. Ce sont des thmes
abords lors de Confrences du Dialogue National Procdure dcoute devant la Haute Instance du Dialogue
648

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Ces magistrats ont bnfici dune formation continue en droit, dune formation
en techniques informatiques, et dune formation en Anglais. Cette dernire leur a
permis de mieux tirer profit du voyage dtudes quils ont effectu aux Etats unis et au
Canada.
Le rapport de lUSAID650, prconise dapprendre aux magistrats, dans le cadre
dun cours de mthodologie ce qui suit :
- lire un dossier, dcision judiciaire, ou une loi ;
- analyser sa complexit et ses implications ;
- faire le commentaire et la critique des dcisions rendues ;
- comparer les textes lgislatifs et dcisions judiciaires marocaines avec leurs

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quivalents ltranger.
Le juge marocain ncessite aussi un apprentissage approfondi en matire de droit des
socits, contrats commerciaux internationaux, droit bancaire, droit de la concurrence
et de la proprit industrielle.
383/ Les juges doivent progresser, tre capables scientifiquement de pouvoir
exercer la mission qui leur est confie.
Selon certains auteurs651, un juge est comptent pour dire le droit et
prononcer des sanctions, le transposer du jour au lendemain dans une affaire qui
require une formation dans des domaines plus complexes tel que le droit des
entreprises en difficults, mrite dtre revu .
Le juge marocain a besoin dune culture juridique, conomique, financire et sociale.
Parmi les prmices de cette initiative damlioration de la qualit des juges, le
lancement dans les universits de droit marocaines des programmes de rforme mais
aussi dans linstitut suprieur de la magistrature.
Dautres perspectives sannonce nt lhorizon. Ds leurs premiers stages, il
faut prvoir une intervention pour la formation des jeunes entrepreneurs, tout en
essayant de leur simplifier lassimilation du dispositif prventif prvu par le code de
commerce.
Malgr ces initiatives, le constat reste toujours choquant.
Formalits et thmes des notes prsentes dans le cadre de la contribution au Dialogue National sur la Rforme du
Systme de la Justice . www.hiwar.justice.gov.ma.
650
V. valuation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc. Rapport 2 Financial Markets International.
Page 59 et suive.
651
A. CHOUKRI SBAI, Procdures de prvention et de traitement des difficults des entreprises . Tome I,
premire dition 1998.Maison de Distribution Culturelle, page 225.en arabe.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Il est regrettable de se trouver devant ce constat : 12 juges pour 100.000


habitant ; la carence dans les tribunaux de commerce marocains est aussi bien
quantitative que qualitative.
Les juges marocains sont dpourvus dune formation qui touche des domaines
aussi importants comme les finances, la fiscalit et la comptabilit.
Ils sont condamns poursuivre une formation purement acadmique avec un cours
magistral ennuyeux qui explique surtout le droulement de la procdure et des
audiences.
Selon certains activistes : la ralit, cest quil est impossible de recevoir une
formation qualifiante en annes dtude, combine au manque de comptences
pdagogiques des formateurs. Le niveau de formation de nos juges est peu
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concluant 652.
Il faut ajouter les problmes de langues longtemps souligns chez nos
magistrats, qui sont, pour la plupart, exclusivement arabophones.
Faut-il rappeler que lex-ministre de la Justice, feu Mohamed Naciri, avait affirm que
9 magistrats sur 10 ne savent pas lire un bilan comptable653.
384/ On reproche de faon rcurrente aux tribunaux de commerce franais, le
manque de connaissance de droit chez certains juges. Il y a ceux qui disent que le
juge consulaire maitrise mieux le droit commercial que le juge professionnel, dautres
croient totalement linverse. Alors que pour Y.CHAPUT qui porte un regard crois :
le reproche sur le manque de connaissance en droit des juges est infond, le droit
existe et enseign tous, y compris aux juges qui le comprennent via ENM 654.
On avait annonc que la justice commerciale a besoin de quelques
prconisations, aussi bien au Maroc quen France, afin de rpondre aux exigences
dun monde des affaires en perptuel essor.
385/ En France, il faut aider les juges progresser, car un juge habitu est un
juge mort pour la justice 655.

652

Dplore Anas AIT BENKADOUR, membre du bureau excutif du Club des Juges du Maroc (CJM). extrait du
journal Economiste, dition N 3807 du 2012/ 06/ 18 Les magistrats mal forms et peu spcialiss : Les 6
annes dtudes sont insuffisantes . Finance, comptabilit, fiscalit ngliges par le programme, Former plus
de magistrats au dtriment des comptences. Par Ayoub NAIM.
653
Dans un entretien publi dans le journal lconomiste (dition n 3528 du 12/ 05/ 2011).
654
Colloque, 18-19 novembre 2010 Paris, op cite.
655
Charles PEGUY, in Batrice BRENNEUR Stress et souffrance au travail , un juge tmoigne. Prface de
Guy. CANIVET, dition Harmattan 2010.Page 19.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Si on reproche au dirigeant dentreprise son manque dinitiative en matire de


la prvention, on regrette fortement la mconnaissance du systme prventif par les
magistrats.
Selon certains auteurs le terme de prvention utilis par le lgislateur semble
suffisamment parlant, mais les mots ne sont pas neutres et il est probable que
certains blocages aient une origine smantique 656.
Pour F-X LUCAS, une extension de la fonction du juge est dsormais
possible, puisque le domaine dintervention du tribunal de commerce a t tendu aux
artisans, le juge nest pas seulement magistrat conomique 657.
Il faut promouvoir la pratique de lchevinage mixit 658, mise la disposition
des justiciables, des juges capables, bnvoles.
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Selon la charte europenne, ces juges consulaires doivent bnficier dun droit
la formation, lorsque des enseignements obligatoires sont dispenss, ils acceptent
de les suivre659.
Mais galement, il faut rompre avec la timidit de limplication du procureur
auprs des tribunaux de commerce, ainsi que les reprsentants du ministre public.
Pourquoi ne pas procder la pratique de renouvellement du corps de la
justice consulaire, travers linjection de nouveaux magistrats soumis des sessions
de formation continue.
Certains praticiens prconisent llaboration dun recueil de dontologie par les
magistrats professionnels et lapprentissage des normes de bonne conduite, en
regroupant dans un code unique les rgles de dontologie660.
B. Projet de rforme des tribunaux de commerce
Sans les tribunaux de commerce, vritable magistrature conomique et leurs
greffes, on serait aveugles 661
656

A.COURET La prvention : ltat des lieux . Les petites affiches, 17 dcembre 1993, n15 page 12.in
mmoire DEA : Etude critique du rglement amiable de droit commun des difficults des entreprises .
FRANCE PASTAUD, Limoges, 1999.page 51.
657
Colloque 18-19 novembre 2010.op, cite.
658
Cest un systme dorganisation judicaire dans lequel les affaires sont entendues et juges par des tribunaux
composs la fois de magistrats professionnels et de personnes nappartenant pas la magistrature.
Les chevins sont lus par des organisations professionnelles ou syndicales, ce systme est toujours conserv dans
les dpartements dAlsace-Lorraine.
659
Selon la charte europenne sur le statut des juges, ces programmes de formation des juges doivent tre pris en
charge par lEtat.
660
Claire FAVRE, prsidente, doyenne de la chambre commerciale de la cour de cassation. Colloque du 18-19
novembre, prcit.
661
Yves CHAPUT Colloque sur lentreprise et les juridictions commerciales en France et en Europe , 18-19
novembre 2010.Paris.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

386/ Le lgislateur, suite linitiative mene par le ministre de la justice et le


soutien de la banque mondiale, tente de mettre en place un projet de rforme des
textes relatifs aux juridictions de commerce, afin dlucider les dispositions actuelles
pleines dambigits.
Il sagit de rendre efficace et efficient la gestion de linstitution du tribunal de
commerce662. Des initiatives salutaires et louables doivent tre revues comme :
Le tribunal de commerce dAgadir a t soumis une exprience significative qui
consistait renouveler tout lquipement informatique, en finanant linformatisation
du tribunal, pour lui permettre dtre au diapason de lvolution du monde des
affaires.
La formation des magistrats, personnel des greffes, et employs des tribunaux
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dans le domaine dusage des logiciels informatiques. (Poursuivre le programme de


formation de 8000 cadres dont les juges et les cadres du ministre).
Ainsi que la cration des guichets dinformation dans les tribunaux de commerce
(infos- point).
La mise en uvre dun systme informatique permettant de suivre les dossiers
relatifs aux difficults des entreprises au niveau des statistiques et des procdures.
La mme exprience a t ritre dans les tribunaux de commerce et dappel
de Marrakech avec la collaboration du FMI qui na pas tard a attir lengouement des
autres magistrats dans les autres tribunaux du royaume.
Le projet de rforme tend surtout prciser les comptences du tribunal de
premire instance et celles du tribunal de commerce. Un problme qui sest dclench
juste aprs la cration des tribunaux de commerce par la loi du 12 fvrier 1997.
Mais pour remdier tous ces dfauts, il sagit de crer auprs de chaque
tribunal de premire instance, un service ddi seulement la prvention des
difficults des entreprises et chapeaut par un jug charg plus particulirement des
dossiers relatifs la prvention.
Ces efforts dploys par le Maroc, ont pu faire lobjet dune tude lors de la
34m session du bureau excutif du conseil des ministres de justice arabe663.
662
Il sagit dune facilitation de laccs la justice, renforcement de lefficience de la justice et de la qualit des
jugements, rforme de la carte judiciaire conformment aux orientations de la rgionalisation, rationalisation des
investissements et facilitation de laccs la justice. V. Confrences du Dialogue National Procdure dcoute
devant la Haute Instance du Dialogue formalits et thmes des notes prsentes dans le cadre de la contribution au
Dialogue National sur la Rforme du Systme de la Justice. Op cite.
663
Programme Euro-Med justice, thme 5 : Gestion et administration de la justice ; Athnes 12 15 fvrier
2007.Situation gnrale actuelle au Maroc, Hicham EL BLAOUI. Substitut du procureur du Roi au Tribunal de
premire instance de Mekns.

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La prvention des difficults des entreprises : tude comparative entre le droit franais et le droit marocain

Si la formation des juges lus, dispense par lENM, tend vers un niveau
satisfaisant et samliore continuellement ; la question de la pratique juridictionnelle
reste pose, ds lors que la carte judiciaire des tribunaux de commerce sappuie sur
un dcoupage galitaire des ressorts. Cette segmentation administrative du territoire
ne permet pas, dans beaucoup de juridictions, datteindre une densit suffisante
daffaires complexes ou sensibles664.
387/ Pourquoi ne pas sinspirer du modle franais, en essayant de crer le
conseil national des greffiers des tribunaux de commerce,(CNGTC) qui a jet plus de
lumire sur la procdure de prvention, considre comme tant un axe majeur des
tribunaux de commerce.
Le Conseil