Nelson Rodrigues Netto

Interposio conjunta de Recurso Extraordinrio

e de Recurso Especial

Tese apresentada Banca Examinadora da

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo,
como exigncia parcial para obteno do ttulo de
DOUTOR em direito das relaes sociais, sob a
orientao da Professora Doutora Teresa Arruda
Alvim Wambier.

SO PAULO 2005

______________________________________

_______________________________________

______________________________________

_______________________________________

_______________________________________
2

A meu querido av, Dr. Armando Nascimento Jnior.

minha querida Slvinha, com todo amor e carinho.

querida Dna. Marina, em agradecimento pelo afetuoso convvio.

AGRADECIMENTOS

Professora Teresa Arruda Alvim Wambier, agradeo

o constante apoio ao desenvolvimento de minha carreira acadmica,
especialmente, com sua preciosa orientao no presente trabalho.

Ao Professor Jos Manoel de Arruda Alvim Netto,

agradeo o privilgio e o prazer de desfrutar das seguras lies e da fraterna
amizade.

RESUMO

O presente estudo tem por objeto a anlise do procedimento e dos efeitos da

interposio conjunta do recurso extraordinrio e do recurso especial.
A Constituio Federal, de 5 de outubro de 1988, desmembrando o antigo
recurso extraordinrio, criou o recurso especial para tutela do direito infraconstitucional,
e, o Superior Tribunal de Justia, como rgo com competncia para julg-lo.
Neste desiderato, precedendo a investigao do objeto a que nos propomos a
estudar, fizemos uma essencial introduo, tecendo consideraes gerais sobre os
recursos, passando pela anlise dos rgos do Poder Judicirio Nacional e, a razo que
levou criao do Superior Tribunal de Justia e do recurso especial.
Inicialmente, examinamos a interpretao construtiva realizada pelo Supremo
Tribunal Federal, em virtude da ausncia de normas infraconstitucionais disciplinando o
procedimento da interposio conjunta do recurso extraordinrio e do recurso especial.
Em seguida, discorremos sobre os princpios fundamentais dos recursos
aplicveis a interposio conjunta do recurso extraordinrio e do recurso especial, j na
vigncia da denominada Lei dos Recursos.
Aprofundamos o estudo mediante o delineamento da natureza da deciso que
autoriza a interposio conjunta do recurso extraordinrio e do recurso especial.
O interesse recursal, em face de decises que comportam a dupla impugnao,
por meio de recurso extraordinrio e recurso especial, foi avaliado exaurientemente.
Identificamos, ainda, luz dos princpios e normas legais, a ordem no
julgamento do recurso extraordinrio e do recurso especial, e a relao de
prejudicialidade, eventualmente, existente entre eles.
Finalmente, obedecendo ao rigor metodolgico do trabalho cientfico,
apresentamos as concluses que foram colhidas ao longo do ensaio.

SUMMARY
The present study has the aim to analyse the procedures and effects of the joint
appeal by the extraordinary appeal and the special appeal.
The Federal Constitution, dated October 5th, 1988, divided the former
extraordinary appeal, creating the special appeal to protect the infra-constitutional law
and the Superior Tribunal de Justia as the court with competence to judge it.
For this purpose, before investigating the subject matter of our study, we have
made an essential introduction related to general considerations of the appeals, passing
through the analysis of the courts of the National Judicial Power and the reasons for the
creation of the Superior Tribunal de Justia and the special appeal.
Initially, we have examined the construction made by the Supremo Tribunal
Federal, due to the lack of infra-constitutional statutes concerning the procedure of the
joint appeal by the extraordinary appeal and the special appeal.
Following, we discoursed about the basics appeals principles related to the joint
appeal by the extraordinary appeal and the special appeal.
We have deepened the study by fixing the nature of the judgment that authorizes
the joint appeal by the extraordinary appeal and the special appeal.
The legitimacy to appeal, in accordance to judgments that authorize double
appealing by extraordinary appeal and the special appeal, has been exhausted evaluated.
Moreover, we have identified, in light of statutes and principles, the order of the
judgments of the extraordinary appeal and the special appeal and the possible
prejudicial relation between them.
Finally, due to the methodological rigor of the scientific study, we present the
conclusions arisen during the essay.

SUMRIO
I - Consideraes Gerais sobre Recursos
1 - Razes histricas dos meios de impugnao das decises judiciais. 10
2 - O significado de remdio legal. 19
3 Os Recursos. 31
3.1. O conceito de recurso 31
3.2. A natureza jurdica dos recursos 45
3.2.1. A natureza jurdica da sentena sujeito a recurso 45
3.2.2. Sujeio dos atos processuais ao controle judicial 51
3.2.3. A natureza jurdica dos recursos e as aes autnomas de
impugnao. 54
4 Enquadramento sistemtico do recurso extraordinrio e do recurso especial. 62
II A Organizao Judiciria dos Tribunais da Federao
estabelecida pela Constituio Federal
5 Introduo 65
5.1. A crise do Poder Judicirio 65
5.2. A crise do Supremo Tribunal Federal e a soluo adotada 70
6 - O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores do Trabalho e Eleitoral 79
7 - A peculiaridade das Justias Militares Federal e Estadual na estrutura hierrquica
constitucional do Poder Judicirio. 82

III Interposio conjunta do Recurso Extraordinrio

e do Recurso Especial
8 A transio do regime constitucional de 1969 Constituio Federal de 5 de outubro
de 1988. 90
9 A disciplina legal da interposio conjunta do recurso extraordinrio e do recurso
especial. 109
10 Princpios fundamentais dos recursos concernentes interposio conjunta do
recurso extraordinrio e do recurso especial. 116
10.1. A interposio conjunta do recurso extraordinrio e do recurso especial no
probe a protocolizao em dias distintos. 137
10.2. Infungibilidade entre recurso extraordinrio e recurso especial. 145
11 - A natureza da deciso que a autoriza interposio conjunta do recurso
extraordinrio e do recurso especial 153
11.1. Introduo 153
11.2. Concepes sobre a Teoria dos Captulos da Sentena 156
11.2.1. Unidades autnomas e independentes de pedidos (Tese de
Chiovenda) 156
11.2.2. Resoluo de questes de fato ou de direito (Tese de Carnelutti) 160
11.2.3. Resoluo do pedido e das respectivas questes preliminares
(Tese de Liebman) 161
11.2.4. Teses relativistas 164
11.3. Concluso 166
12 Recurso contra a motivao da deciso. 169
12.1. As diferenas entre fundamentos e questes, nas Smulas n 292 e n
528, do Supremo Tribunal Federal 177

13 Falta de interesse recursal se h impugnao por apenas um recurso, quando a

deciso recorrida se assenta em duplo fundamento, constitucional e legal,
suficientes. 186
13.1. O efeito substitutivo dos recursos extraordinrio e especial interpostos
conjuntamente. 202
13.2. Inadmissibilidade de um dos recursos perante o tribunal de origem e a
interposio do recurso de agravo. 205
14 A possvel relao de prejudicialidade entre o recurso extraordinrio e o recurso
especial. 209
14.1. Introduo 209
14.2. Questes prvias: preliminares e prejudiciais 210
14.3. A ordem nos julgamentos do recurso extraordinrio e do recurso especial 216
14.4. Concluses 226
15 - As alteraes das hipteses de cabimento dos recursos extraordinrio e especial
promovidas pela Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004. 229
16 Concluses 235
Referncias Bibliogrficas 244

I - Consideraes Gerais sobre Recursos

1 - Razes histricas dos meios de impugnao das decises judiciais.
H autores que procuram encontrar em fontes bblicas a origem remota dos
recursos, como uma forma de manifestao de inconformismo e busca da obteno de
justia contra um julgamento supostamente inquo.1 Todavia, no plano jurdico positivo
dos tempos primevos no se logra deparar com um instituto que possua a feio que os
recursos contm, nos dias atuais.
Para realizar esta perfunctria anlise histrica possvel tomar de emprstimo o
mtodo de estudo dos tratadistas em Direito Comparado. Assim, a despeito das
inextricveis particularidades dos ordenamentos jurdicos de cada pas, os
Comparativistas renem sob abrangentes conjuntos os seus elementos comuns,
identificveis nos diversos direitos, designando-os de famlias ou tradies jurdicas.
Nesta linha de idias, ordenamento jurdico tem conotao poltica ligada
noo de soberania do Estado, delimitando geograficamente o particular modo de ser de
um determinado Direito interno.2
Deve ser entendido como tradio jurdica, consoante terminologia adotada por
Merryman-Clark-Haley, no exclusivamente um grupo de regras de direito sobre

Cf. Alcides de Mendona Lima, Introduo aos recursos cveis, pp. 1/3.

No texto, acompanhando a dogmtica do direito comparado, no fazemos a distino realizada por

Kelsen, entre ordenamento jurdico e sistema jurdico. Para o mestre de Viena, o ordenamento jurdico
constitudo pelo conjunto das normas jurdicas (Rechstnorm), que so criadas pelo legislador, com uma
linguagem prescritiva, sendo vlidas desde que emanadas da autoridade competente e com um mnimo de
eficcia, e, invlidas, em caso contrrio; ao passo que o sistema jurdico composto das proposies
jurdicas (Rechtssatz), com sentido descritivo, elaborado pelo cientista do direito e, portanto, sujeitandose aos valores verdadeiro e falso, afervel segundo sua fiel reproduo, ou no, da norma em estudo.
(Reine Rechtslehre, pp. 80/84, 215/224, 236/238). Sobre este particular na doutrina de Kelsen, ver por
todos, Fbio Ulhoa Coelho, Para entender Kelsen, pp. 7/10; e, Roteiro de Lgica, pp. 49/52. Confira,
ainda, sobre o conceito de sistema na cincia do direito, Claus-Wilhelm Canaris, Systemdenken Und
Sustembergriff in der Jurisprudenz, pp. 10/12 e 77/78.

10

contratos, corporaes e ilcitos penais, mas, principalmente, o relacionamento entre o

sistema legal com a cultura da qual ele a sua expresso parcial.3
Segundo os aludidos doutrinadores, a classificao, formada a partir desta
perspectiva histrico-cultural, contrape basicamente dois grupos bastante definidos e
distintos. De um lado, h a famlia da civil law, oriunda da tradio romano-germnica,
cujo incio data desde a fundao de Roma em 450 a.C., composta de ordenamentos
jurdicos eminentemente escritos (lex scripta), constituindo-se num direito objetivo,
formado por normas gerais e abstratas de observncia ordinria por todos e aplicveis
na soluo de concretos conflitos de interesses. Noutro plo, identifica-se o sistema da
common law, sedimentado a partir da invaso da atual Inglaterra pelos normandos em
1066 d.C., configurando sistemas jurdicos costumeiros (lex non scripta), caracterizado
por um procedimento generalizante de regras, desenvolvido a partir da reiterao, num
mesmo sentido, das decises judiciais proferidas em situaes idnticas ou
assemelhadas.4 5
O renomado comparativista Ren David, refora o entendimento de que as
normas jurdicas, apesar de poderem ser infinitamente variadas, comportam
classificao dentro de certos tipos, a partir dos modos de raciocnios usados para as
interpretar.6 Em sua doutrina, ele distingue trs sistemas de direito: famlia romanogermnica, famlia do common law, e famlia dos direitos socialistas, utilizando como
sinnimas as palavras famlias e sistemas de direito.
A par disto, o referido professor critica o uso, corriqueiro entre os juristas de
lngua inglesa, das expresses civil law ou continental law, referindo-se famlia

The Civil Law Tradition: Europe, Latin America and East Asia, pp. 5/6.

Idem, ibidem, p. 3 e ss.

Sobre os diversos sentidos de common law, conferir, Nelson Rodrigues Netto, Tutela jurisdicional
especfica: mandamental e executiva lato sensu, pp. 47/50.

Les grands systms du droit contemporain, p. 17 e ss.

11

romano-germnica em contraposio ao common law anglo-saxo.7 Isto porque,

segundo o autor, a mencionada prtica enseja uma sindoque, figura de linguagem
consistente em uma especial metonmia, onde se toma por gnero a espcie, pois, na
tradio romano-germnica as palavras civil law so traduzidas por direito civil, um dos
ramos ou espcie de seu sistema jurdico.
De tal sorte, para a investigao histrica dos meios de impugnao aos
pronunciamentos judiciais, basta a dicotomia entre os sistemas romano-germnico e do
common law, adicionando o direito dos pases socialistas ao primeiro grupo de tradies
jurdicas, secundando a lio de Merryman-Clark-Haley.8 9
Considerando que o antigo direito romano, precursor do direito continentaleuropeu, precedeu, em mais de um sculo e meio, o direito dos ilhus-normandos,
naquele campo que iremos descobrir as primeiras formas de irresignaes contra as
decises judiciais.
reconhecida como alicerce do direito do povo romano, a Lei das XII Tbuas
(lex duodecim tabularum), que segundo a tradio, localizava-se no Foro romano, tendo
desaparecido aps o incndio de Roma provocado pelos gauleses em incio do ano IV
a.C.10
Os autores controvertem sobre vrios aspectos da Lei das XII Tbuas, inclusive
sobre sua real existncia, resultando, contudo, fortes argumentos em favor de sua
7

Idem, ibidem, p. 18, nota 5.

Ob. cit., pp. 4 e 6/7.

Verifica-se, apenas guisa de exemplo, que Othon Sidou substitui o sistema socialista pelo sistema do
direito muulmano, mantendo os do direito continental-europeu e do common law. (Processo Civil
Comparado (Histrico e Contemporneo), pp. 71/72). De nossa parte, no acompanhamos a manifestao
do referido autor quanto existncia de uma relao de gnero-espcie entre sistemas e famlias, por no
identificarmos relevncia para torn-la vlida; preferimos adotar as terminologias citadas no texto, usando
indiferentemente as expresses tradies jurdicas, famlias ou sistemas, consagradas entre os autores de
direito comparado (conferir, Celso Anicet Lisboa, O Processo como manifestao primgena do direito e
as grandes codificaes na antiguidade pr-romana os grandes sistemas jurdicos contemporneos
common law e civil law, p. 273, nota 25).
10

Neste sentido, expressivas as manifestaes de Jean Gaudemet, Institutions de LAntiquit, p. 385; e,

Mario Russomano, Breve Historia del Derecho Romano, pp. 67/8.

12

realidade, conforme os ilustres tratadistas Paul Jrs, Wolgang Kunkel11 e Jean

Gaudemet12.
Tomaremos por base o estudo realizado pelo jurisconsulto romano Gayo sobre
as legis actiones que, de acordo com a lio de Scialoja, encontravam-se inscritas na Lei
das XII Tbuas.13
Como se depreende do conhecimento que alcanou os tempos modernos, a partir
do Livro IV, 11, das Institutas de Gayo, o primrdio do processo romano encontravase disciplinado nas legis actiones.
As Institutas ou Institutiones so consideradas como o documento mais antigo
do direito romano que chegou era moderna. Foram redigidas num palimpsesto que foi
descoberto pelo historiador Niebuhr, no ano de 1816, estando atualmente conservado na
Biblioteca Nacional de Verona, na Itlia. O palimpsesto uma espcie de pergaminho,
cujas lacunas foram desvendadas pela papirloga Meda Norsa, em 1933, mediante o
estudo de outro palimpsesto, o Papiro do Cairo.14
Como cedio, o desenvolvimento do processo romano divido em trs
perodos: das legis actiones; do processo formulrio; e, das extraordinariae cognitiones.
Estes perodos podem ser enquadrados, numa cronologia aproximada, pelo critrio do
romanista Pietro Bonfante, este reputado como o mais famoso e, doutrinariamente, o
mais adotado, como destaca Russomano.15
Bonfante distribui os perodos de evoluo do direito romano em trs pocas:
direito quiritrio (ius Quiritium); direito romano-universal (ius gentium), e direito

11

Derecho Privado Romano, pp. 4/5.

12

Ob. cit., pp. 385/8.

13

Procedimiento civil romano, pp. 131/155. Sobre a evoluo do direito sofrida a partir da Lei das XII
Tbuas, conferir, ainda, Fustel de Coulanges, La cit antique, pp. 283/287.

14

Neste sentido, Scialoja, ob. cit., pp. 501/3; Leopold Wenger, Compendio de Derecho procesal civil
romano, p. 519; Othon Sidou, ob. cit., pp. 25/7; e, Russomano, ob. cit., p. 101.

15

Ob. cit., p. 12.

13

helnico-romano.16 Esta diretiva referida como histrica e suas fases so mais

conhecidas como pr-clssica ou arcaica, clssica, e ps-clssica.17
Em sua fase inicial, o processo romano era considerado como um processo
privado, tanto na fase das legis actiones, como no do processo per formulam, perodo
que se seguiu quelas. Este conceito fundamentava-se no preponderante desempenho,
dentro do processo, do autor e do ru em comparao com o do magistrado (praetor),
cuja atividade se limitava a auxiliar as partes na delimitao da controvrsia. O
procedimento, a partir de ento, prosseguia com os litigantes se obrigando, mutuamente,
a se submeter deciso que ficava a cargo de um iudex privatus, por eles aceito ou
escolhido.18
Todavia, o romanista Arangio-Ruiz adverte que a locuo processo privado pode
estar lastreada em outro critrio. Esclarece que, no direito romano antigo, no havia a
diferena, como a que se faz na atualidade, entre o processo privado e o processo
pblico, tomando-se em considerao a tutela invocada: civil ou penal, respectivamente.
Justifica tal assertiva no fato de que somente em poca posterior, que surgiu um
significado antittico entre os conceitos civilis e criminalis. E, como razo principal,
porque, ao contrrio das sociedades modernas, onde as penas so impostas em
processos instaurados e dirigidos pela autoridade pblica, no mundo romano havia
penas pblicas e penas privadas, fundadas em um requerimento pblico ou num pedido
do prprio interessado.19

16

Istituzioni di Diritto Romano, p. 10.

17

Cf. Russomano, ob. cit., p. 17; e, Othon Sidou, ob. cit., p. 24.

18

Assim, preleciona Arangio-Ruiz: Lespressione processo privato si conviene daltronde al processo

romano antico e al classico anche per altro criterio; e cio per limportanza preponderante che lattivit
delle parti vi assume in confronto con quella del magistrato giusdicente, e per il fatto che la funzione di
questultimo si limita a soccorrere le parti nellimpostazione della controversia, e quase a porre il suggello
della autorit sopra le loro dichiarazioni, mentre la decisione rimessa a un iudex privatus, scelto o
almeno accettato dalle parti medesime (Istituzioni di Diritto Romano, p. 108).

19

Idem, ibidem, pp. 107/8.

14

Em face disto, h doutrinadores que, como o argentino Mario Oderigo, para

estudar as fontes romanas, empregam a expresso iuditium publicum, para referir-se aos
delitos pblicos e, a seu turno, iuditium privatum, para as questes civis.20
O processo privado romano caracterizava-se pela diviso do procedimento em
dois estgios, totalmente diferenciados: o primeiro desenvolvido perante o praetor e
denominado in iure, cujo termo inicial era a in ius vocatio, ato privado praticado pelo
autor da demanda, consistente na diligncia de trazer a juzo o ru e, tendo como
momento culminante, a litis contestatio, quando se fixavam os lindes da controvrsia,
ou seja, a res in iudicio deducta.21
Em acrscimo, Wenger esclarece que:
El procedimiento in iure tiene su punto culminante el la litis contestatio, que
es una especie de contrato formal, por el cual se incoa el procedimiento, y que se
perfecciona por la actividad conjunta y conforme de las partes. Este contrato
iniciador del proceso es refrendado por el pretor, ordenando al iudex elegido que
juzgue y falle la controversia.22
No entanto, o mencionado romanista frisa que o iudicium privatum tem um certo
carter misto, pois, apesar do contrato da litis contestatio e a nomeao de um rbitro
privado, h a interveno do Estado romano, por intermdio do praetor que autorizava a
eleio do iudex e encarregava-o de proferir a deciso. A segunda etapa era denominada
de apud iudicem, na qual o conflito de interesses era decidido pelo iudex.

20

Lecciones de Derecho Procesal, pp. 57/64.

21

Cf. Scialoja, ob. cit., pp. 206/7; Wenger, ob. cit., p. 526; e, Arruda Alvim, Direito processual civil, p.
119.

22

Ob. cit., pp. 516/7.

15

Em conjunto, as legis actiones e o processo per formulam formavam um regime

jurdico nomeado de ordo iudiciorum privatorum, o qual, como assevera Scialoja23,
possua uma feio de negcio jurdico privado.24
H que se apontar, contudo, a presena de posies crticas em relao ao
pensamento dominante, a exemplo de Blow que, ao formular sua clebre teoria da
relao processual, negou a natureza contratual da litis contestatio. O ilustre jurista
privilegiou a atividade do praetor em detrimento da desenvolvida pelas partes,
afirmando que quele competiria um juzo sobre os requisitos necessrios para o
prosseguimento da actio modernamente, os pressupostos processuais - do qual
resultaria na darem actionem ou na denegatio actionis.25
Constatadas as peculiaridades da ordem privada no processo romano, onde
desponta com acentuado relevo a vontade das partes, sendo a controvrsia dirimida por
algum no investido de autoridade pblica, e, por via de conseqncia, implicando na
ausncia de uma organizao estatal hierrquica a propiciar um duplo grau de
jurisdio, de se admitir a incompatibilidade desse ordenamento com a previso de um
sistema de reapreciao de sentenas.26
Em uma acepo mais larga, j eram conhecidos nos perodos romanos, antigo e
clssico, instrumentos visando obstaculizar os efeitos das decises proferidas, tanto pelo
23

Ob. cit., p. 116.

24

No mesmo sentido, Bonfante, ob. cit., pp. 128 e 132; Wenger, ob. cit., pp. 515, 526 e 529; James
Goldschmidt, Derecho procesal civil, pp. 10/12; Jrs-Kunkel, ob. cit., pp. 115/6; Prieto-Castro, Derecho
procesal civil, p. 39; Lino Palacio, Manual de derecho procesal civil, p. 26; Gabriel Rezende Filho, Curso
de direito processual civil, pp. 45/6; Wilson de Souza Campos Batalha e Slvia Marina Rodrigues Netto,
Filosofia Jurdica e Histria do Direito, p. 500; Jos Frederico Marques, Instituies de Direito
Processual Civil, vol. I p. 109; Ernani Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, Vol. 1, p.
2.

25

Die Lehre von den Processeinreden und die Processvoraussetzungen, pp. 277/87. Ainda, sobre
divergncias relativas natureza contratual da litis contestatio, conferir, Gaudemet, ob. cit., pp. 637/8; e,
Arruda Alvim, ob. cit., pp. 125/126.
26

Neste sentido, confira-se: Arangio-Ruiz, ob. cit., p. 148; Scialoja, ob. cit., p. 356; Wenger, ob. cit., p.
531; Goldschmidt, ob. cit., p. 12; Armindo Ribeiro Mendes, Recursos em Processo Civil, p. 24; Alcides
Mendona Lima, ob. cit., p. 4; Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 1
vol., p. 42, e, 3 Vol, p. 84; e, Flvio Cheim Jorge, Apelao Cvel: teoria geral e admissibilidade, p. 22.

16

praetor, quanto pelo iudex, cassando-as sob o fundamento de sua nulidade. Entretanto,
no havia uma nova sentena substitutiva da anterior.27
Neste diapaso, ensina Scialoja que a infitatio iudicati era utilizada para se
insurgir contra a execuo da sentena do iudex, realizada por entremeio da actio
iudicati; por seu turno, antes mesmo de incoada a actio iudicati, o demandado poderia
atacar a sentena por meio da revocatio in duplum, com o risco de ser condenado em
dobro, acaso viesse a perde esta nova demanda.28
A parte sucumbente poderia ainda amparar-se na restitutio in integrum, modo
pelo qual o praetor, por seu imprio, impedia a eficcia de atos jurdicos acoimados de
viciados, retornando as coisas a seu estado anterior.
Em adio, a intercessio era o expediente utilizvel apenas na fase in iure,
funcionando como um requerimento do demandado a outro magistrado, de posio
hierrquica idntica ou superior do julgador, visando cassar a deciso que determinava
seguir o procedimento para julgamento na etapa apud iudicem.29
A consolidao do instituto da appellatio, com caractersticas que se
assemelham ao conceito moderno de recurso, somente surgiu na fase da extraordinaria
cognitio, durante o perodo ps-clssico.30
Os professores Jos Rogrio Cruz e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo apontam a
doutrina do estudioso italiano, Riccardo Orestano, notadamente com a obra Lappello
civile in diritto romano, como a de maior aceitao entre os autores que tratam deste
tema, nos tempos atuais. Com fundamento nesse autor, os aludidos professores,
afirmam:

27

Cf. Wenger, ob. cit., p. 532; Armindo Mendes, ob. cit., p. 24; e, Goldschmidt, ob. cit., p. 12.

28

Ob. cit., p. 356/64.

29

Com feitio revisional da deciso original, havia a provocatio ad populum, onde o condenado morte
poderia apelar ao povo, o que denota seu mbito propriamente penal (cf. Scialoja, ob. cit., p. 362;
Russomano, ob. cit., p. 61; Othon Sidou, ob. cit., p. 48).

30

Cf. Scialoja, ob. cit., p. 422/6.

17

Com efeito, aceitando a tese da recorribilidade da deciso emanada do iudex

privatus a partir do momento em que teve incio a prtica de solicitar-se ao
princeps a reconsiderao da sententia, com base nos princpios da cogntio extra
ordinem, conclui que a appellatio jamais penetra na estrutura do processo
fomular. Assim, uma vez impugnada a sentena prolatada na rbita do ordo
iudiciorum privatorum, nos pouqussimos casos testemunhados pelas fontes que
at nos chegaram, havia lugar para um novo juzo sob a forma de cognitio
extraordinaria. Da porque, em consonncia com a lio de Orestano, de
afirmar-se que a appellatio, na esfera do processo formular, nasce como uma
extenso, imprpria e arbitrria, da regra permissiva da impugnao originada
pela praxe do novo sistema processual, ou seja, como uma extenso do princpio
da recorribilidade das cognitiones.31 (destaques no original)
O processo romano, neste perodo, sofre uma transformao, deixando sua
caracterstica de negcio jurdico privado, para adotar uma feio pblica, em um
fenmeno de publicizao do processo, afastando-se a dualidade procedimental do ordo
iudiciorum privatorum.
H a participao do juiz estatal em todas as fases do procedimento, desde a
postulao com o ajuizamento da demanda at a fase decisria culminada com a
prolao da sentena, hierarquizando-se a atividade jurisdicional, com a manuteno de
rgos judiciais com funo revisional das decises.
neste cenrio que se pode, com razovel fidelidade, afirmar que foram
lanadas as noes primrias, a partir da appellatio, do instituto dos recursos, como
forma de reviso das decises judiciais dentro do prprio processo.

31

Cf. Lies de histria do processo civil romano, p. 164.

18

2. O significado de remdio legal

Se, de um lado, os meios de impugnao s decises judiciais existentes nos
primrdios da tradio romano-germnica, no correspondem uma noo de recurso
que se adqe ao direito brasileiro contemporneo, o mesmo se pode dizer quanto
expresso remdio legal empregada, hodiernamente, na famlia do common law.
O significado de remdio legal deveras abrangente, como se verifica do
verbete remedy proposto pelo jurista e dicionarista Henri Campbell Black:
The means by wich a right is enforced or the violation of a right is prevented,
redressed, or compensated.32
No sistema da common law, o denominado law of remedies determina a natureza
e o escopo da soluo a ser conferida ao autor que obteve um pronunciamento judicial,
reconhecendo-o como titular do direito subjetivo material declinado em juzo.33
A anlise que um indivduo faz, com vistas a ajuizar uma demanda, sobre um
conjunto de fatos , em primeira mo, voltada a perscrutar a existncia de um direito
substancial que se suponha titular.
O raciocnio lgico, portanto, parte da avaliao da possvel subsuno da
situao de fato, vivenciada pelo sujeito, ao direito objetivo, incorporando-lhe um
pretenso direito subjetivo que comportar ser protegido pelo Estado, mxime ao ser
judicialmente reconhecido como tal.
A soluo para a satisfao do indigitado direito material do indivduo no pode
ser confundida com o prprio direito. Ao mesmo passo, o remdio judicial, vale dizer, o
pronunciamento ou a tutela jurisdicional a ser dispensada ao litigante vencedor, no se
32

Os meios pelos quais dado cumprimento a um direito ou a violao de um direito prevenida,

reparada ou compensada (Blacks Law Dictionary, p. 1294). Bastante semelhante a definio de Steven
H. Gifis: the means employed to enforce or redress an injury (Law Dictionary, p. 409).
33

Cf. Dan Dobbs, Law of remedies: damages, equity, restitution, p. 1.

19

confunde com o processo utilizado para alcan-lo. Neste sentido, assevera Dan D.
Dobbs:
The law of remedies is thus sharply distinguished from the substantive law of
rights. It is also distinguished from the law of procedure. Procedural law deals
with process of getting from right to remedy. Getting there is the important thing
for the law of procedure.34
Na cultura latina, entende-se o processo como o meio para atuao da jurisdio,
correspondendo o procedimento aos atos encadeados de movimentao, tendentes a
obteno da sentena que dever tutelar o litigante vitorioso.35
Nesta perspectiva, verifica-se que a noo de remdio judicial se no idntica,
bastante prxima da de tutela jurisdicional. peculiar nos estudos da tutela
jurisdicional nas escolas de tradio romano-germnica, a sua realizao no mbito da
disciplina do direito processual, e no com uma viso e disciplina autnomas, apesar do
tema encontrar-se a meio caminho entre o direito material e o direito processual. O
estudo como um tema prprio - law of remedies - preconizado nos sistemas anglosaxes, como destaca John OConnel.36

34

O direito concernente aos remdios assim claramente distinto do direito substantivo. Ele tambm
distinto do direito processual. Direito processual lida com o processo de obter o remdio a partir do
direito substantivo. Obt-lo o fato importante para o direito processual (ob. cit., p. 2). Na mesma
esteira, John F. OConnell, ao afirmar: There is one caveat, however, which cannot be stressed too many
times: before considering the available remedy, make sure that the substantive law involved is clear and
understood. This is important because of the fundamental rule that remedy follows the substantive law
(Remedies, p. 22).

35

Cf. Jos Igncio Botelho de Mesquita, Da ao civil, p. 56; Cndido Rangel Dinamarco, Tutela
jurisdicional, pp. 54/5, Jos Roberto dos Santos Bedaque, Direito e processo. Influncia do direito
material sobre o processo, p. 24; e, Flvio Luiz Yarshell, Tutela jurisdicional, p. 28.

36

Ob. cit., p. 2.

20

Ao desenvolver sua tese sobre a dinmica processual, Carnelutti37, jurista

pertencente ao ramo do direito romano-cannico, criou uma das mais completas e
complexas teorias sobre os atos processuais, inserindo em seu bojo a figura dos
remdios aos atos processuais.38
O processualista articula o regramento dos atos processuais, inclusive dos
pronunciamentos judiciais, utilizando os critrios de convenincia, justia e
legalidade.39
Denomina-se convenincia a conformidade do ato com as regras tcnicas. De tal
sorte, a tcnica apresenta o caminho a ser seguido para adaptar-se um ato a seu fim. A
convenincia do ato significa que o mesmo praticado segundo uma dada tcnica,
propiciando atingir sua finalidade no processo. A regra tcnica est base da
instrumentalidade do ato, ou seja, o caminho til para acomodar um ato a seu objetivo.
Por outro lado, a justia do ato encontra-se na sua correspondncia com as
regras ticas, sendo certo que, se o ato justo ele contribui para a paz social.40
Conseqentemente, o ato conveniente se praticado conforme as regras
tcnicas, e, justo se tiver observado as regras ticas.
Outrossim, para a garantia tanto da convenincia, como da justia do ato, o
ordenamento jurdico encampa certas regras tcnicas e ticas, convertendo-as em regras
jurdicas. Assim, a legalidade do ato processual derivada de sua pertinncia com as
regras jurdicas.
Para observncia da legalidade, o direito cria modelos, ou seja, formas, cujas
caractersticas so denominadas de requisitos do ato. A ausncia de um dos requisitos
37

Sistema del Diritto Processuale Civile, vol. II, pp. 486/679; e, Instituciones del Nuevo Proceso Civil
Italiano, pp. 311/323.

38

Cf. Enrico Allorio, Problemi di Diritto, Tomo I, pp. 179/189; Nelson Nery Jnior, Princpios
Fundamentais Teoria geral dos recursos, p. 31, Moacyr Amaral Santos, ob. cit., 1 vol., p. 283.

39

Instituciones, p. 265.

40

A paz social considerada como o escopo magno da jurisdio pelos professores Antnio Carlos de
Arajo Cintra, Cndido Rangel Dinamarco e Ada Pellegrini Grinover, Teoria geral do processo, p. 24.

21

do ato implica torn-lo viciado. Logo, o ato processual praticado em desconformidade

com o modelo normativo tachado de viciado. Em decorrncia disso, a reao do
ordenamento ao ato viciado, consiste na possibilidade da aplicao de um remdio para
san-lo.
Todavia, apesar de todos os esforos do legislador em estabelecer os requisitos
do ato com a maior preciso, no processo possvel suceder que apesar de viciado, ele
corresponda aos valores de convenincia e de justia, ou, ao contrrio, embora realizado
segundo o modelo legal ele no contenha aquelas qualidades.
luz de tais pressupostos, descortina-se o conceito de remdio como o meio
processual que o jurisdicionado dispe para eliminar o vcio do ato ou para adaptar a
legalidade do ato com sua convenincia e sua justia.41
Considerando os dois objetivos referidos, Carnelutti distingue duas classes de
remdios: a primeira, dirigida eliminao do vcio do ato processual, denominada de
retificao; a segunda, voltada adequao da legalidade do ato convenincia e
justia, adotando dois subtipos: a convalidao, destinada a atribuir eficcia ao ato
defeituoso; e, a impugnao, visando negar eficcia ao ato inconveniente ou injusto,
constituindo a principal das formas que pode adotar este remdio.42
Em uma primeira aproximao para formulao do conceito desta modalidade
de remdio, Carnelutti assevera que a resciso de um pronunciamento judicial se
provoca mediante ato da parte dirigido a obt-la, o que se denomina de impugnao.
Acrescenta-lhe, posteriormente, que a impugnao de uma sentena equivale
necessariamente uma renovao do procedimento.43

41

Idem, ibidem, p. 265.

42

Idem, ibidem, p. 311.

43

Instituciones, pp. 321 e 415.

22

Parece-nos plausvel afirmar que, ao referir-se a impugnao, o jurista

peninsular utiliza-se de expresso contida no Cdigo de Processo Civil italiano, em seu
Ttulo III, Livro II, que tem a rubrica Das Impugnaes (Delle Impugnazione).44
O Codice de Procedura Civile a fonte normativa da dogmtica italiana que a
ele alude ao tratar dos mezzi de impugnazione.45
Contudo, o art. 323, do vigente CPC italiano, ao dispor sobre os meios de
impugnao de sentena, reuniu sob esta mesma rubrica, remdios judiciais utilizveis
na mesma relao jurdica processual onde a deciso infirmada proferida, provocando
a renovao do procedimento perante outro rgo judicial, bem como, aes autnomas
de impugnao, modalidade de irresignao que faz surgir um novo processo, enquanto
pendente aquele no qual foi exarado o julgamento que se ataca ou mesmo aps j ter
ocorrido o trnsito em julgado da deciso.
Confirma-se, assim, que apenas um dos grupos de espcies de remdios judiciais
define-se por provocar a renovao do procedimento, ingrediente do conceito elaborado
por Carnelluti para impugnao.
So exemplos de aes autnomas de impugnao previstas no mencionado art.
323, a opposizione di terzo (art. 404)46 e a revocazione (art. 396) nas hipteses dos n 1,

44

Neste ponto, os dispositivos do atual Codice de Procedura Civile italiano, em seu contedo, no
discrepam daqueles do diploma revogado de 1885, vigente poca da formulao doutrinria de
Carnelutti.
45

Cf. Gian Antonio Micheli, Corso de Diritto Processuale Civile, vol. II, pp. 265/401; Enrico Redenti,
Profili Pratici del Diritto Processuale Civile, pp. 455/491; e, Diritto Processuale Civile, vol. II, pp.
307/509; Ugo Rocco, Corso di Teoria e Pratica del Processo Civile, vol. I, pp. 296/314; e, ob. cit., vol. II,
pp. 171; Salvatore Satta e Carmine Punzi, Diritto Processuale Civile, pp. 419/564; e, Marco Tullio
Zanzucchi, Diritto Processuale Civile, pp. 149/192.

46

A doutrina italiana divide a oposio de terceiro em ordinria (art. 404, 1 parte) e revocatria (art.
404, 2 parte) (cf. Satta-Punzi, ob. cit., p. 552; Micheli, ob. cit., p. 394); a primeira refere-se a impugnao
de deciso transitada em julgado ou sujeita a execuo provisria e que prejudique direitos de um
terceiro; e, a segunda concernente a credores ou sucessores de uma das partes quando a sentena resulta
de dolo ou conluio em prejuzo deles.

23

2, 3 e 6 do art. 39547, ao passo que, constituem recursos interpostos na mesma relao

processual, a apelao e a cassao.
Com efeito, a aludida norma dispe: Art. 323 (Meios de Impugnao) - Os
meios para impugnar as sentenas, diversos do regulamento de competncia nos casos
previstos na lei, so: a apelao, o recurso de cassao, a revogao e a oposio de
terceiro.48
A despeito da previso legal, Salvatore Satta e Carmine Punzi utilizam o termo
impugnao de modo ainda mais amplo, suplantando o contorno estabelecido na lei
italiana, referindo-se a remdio contra atos jurdicos em geral, desprovidos de qualquer
tipicidade, conforme conceito criado por eles:
Il termine di impugnazione la qualificazione generica dei molteplici rimedi che
sono dati contro gli atti giuridici: impugnare infatti non significa altro,
latinamente, che contrastare, attaccare, e quindi limpugnazione non ha in s e per
s alcuna tipicit.49
Os meios de impugnao s sentenas, previstos no art. 323, do CPC italiano,
constituem, portanto, remdios judiciais que no se peculiarizam por serem empregados
no mesmo processo em que se ataca o pronunciamento judicial, provocando o
prolongamento ou a renovao do procedimento.
47

A revogao, em tais hipteses, denominada de extraordinria (em contraste com a chamada de

ordinria, dos n 4 e 5 do art. 395), sendo cabvel quando a sentena estiver viciada por dolo, ou tiver
sido proferida com base em provas falsas, ou ainda, quando forem descobertos documentos novos e
decisivos, a que a parte no tivera acesso por razes de fora maior ou fato do adversrio, ajuizvel a
partir do surgimento de tais situaes, a despeito do trnsito em julgado do pronunciamento judicial (cf.
Redenti, Diritto Processuale Civile, vol. I, pp. 489/495).
48

Art. 323 (Mezzi di impugnazione) - I mezzi per impugnare le sentenze, oltre al regolamento di
competenza nei casi previsti dalla legge, sono: l'appello, il ricorso per cassazione, la revocazione e
l'opposizione di terzo.

49

O termo impugnao a qualificao genrica dos mltiplos remdios opostos contra os atos
jurdicos: impugnar, de fato, no significa, latinamente, outra coisa seno contrastar, atacar, e portanto, a
impugnao no possui em si ou por si qualquer tipicidade (ob. cit., p. 419).

24

Deste modo, apenas alguns dos remdios do cdigo italiano tm a caracterstica

da impugnao, preconizada por Carnelluti.
Esta falta de homogeneidade do conceito de recurso comum nos ordenamentos
da famlia romano-germnica.
Em Portugal, o Cdigo de Processo Civil portugus disciplina os recursos em
seu Livro III Do processo; Ttulo II Do processo de declarao; Subttulo I Do
processo ordinrio; Captulo VI Dos recursos.
Embora sejam todos denominados de recursos, os meios de ataque aos
pronunciamentos judiciais distinguem-se em, extraordinrio e ordinrio, considerandose, respectivamente, a existncia, ou no, do trnsito em julgado da deciso.50
A noo de trnsito em julgado, para o sistema lusitano, vem ministrada no art.
667, do CPC, que dispe: Art. 667 - A deciso considera-se passada ou transitada em
julgado, logo que no seja susceptvel de recurso ordinrio, ou de reclamao nos
termos dos artigos 668 e 669.
Por sua vez, o seu art. 676, n 2, arrola os recursos considerados como
ordinrios: a apelao (artigo 691 e seguintes), o agravo (artigo 733 e seguintes); e, a
revista (artigo 721 e seguintes); e, os recursos extraordinrios: o recurso de reviso
(artigo 771 e seguintes) e o recurso de oposio de terceiro (artigo 778 e seguintes).
Na Frana, as vias recursais so, igualmente, divididas em ordinrias ou
extraordinrias, consoante o artigo 527, do Nouveau Code de Procdure Civile (o
cdigo de processo civil em vigor)51.
Nada obstante, os franceses empregam a referida nomenclatura com outro
significado.52 Os recursos ordinrios (a apelao e a oposio) tm eficcia suspensiva

50

A terminologia amplamente adotada na doutrina, cf., Armando Ribeiro Mendes, Recursos em

processo civil, pp. 43, 63, 136, 145 e 297; Fernando Amncio Ferreira, Manual dos recursos em processo
civil, pp. 73/6; Jorge Augusto Pais de Amaral, Direito processual Civil, p. 307.

51

Article 527 - Les voies ordinaires de recours sont l'appel et l'opposition, les voies extraordinaires la
tierce opposition, le recours en rvision et le pourvoi en cassation.

25

da execuo da deciso, conforme o artigo 539, enquanto que os recursos

extraordinrios (a oposio de terceiro, a reviso e o recurso de cassao), em regra, so
desprovidos dessa eficcia, de modo que suas interposies e processamentos no
impedem a execuo do julgado, conforme o disposto no artigo 573. Transcrevemos a
seguir os referidos dispositivos legais:
Article 539 - Le dlai de recours par une voie ordinaire suspend l'excution du
jugement. Le recours exerc dans le dlai est galement suspensif.53
Article 579 - Le recours par une voie extraordinaire et le dlai ouvert pour
l'exercer ne sont pas suspensifs d'excution si la loi n'en dispose autrement.54
Na Espanha, interessante anotar que a doutrina clssica, consoante PietroCastro55, assim como a mais moderna, de Juan Montero Aroca e Jos Flors Mates56,
distinguem remdios judiciais de recursos utilizando um discrmen todo peculiar, o qual
chega a render ensanchas, inclusive, a uma modalidade de classificao dos recursos.
So considerados remdios judiciais os meios de impugnao dirigidos ao
mesmo rgo que tiver proferido o julgamento atacado; por outro lado, se
encaminhados a rgos distintos e hierarquicamente superiores aos que exararam a
deciso, so considerados como recursos.

52

Na doutrina, conferir: Jean Vincent e Serge Guinchard, Procdure Civile, p. 764; Ren Morel, Trait
lmentaire de procdure civile, p. 473; Ren Japiot, Trait lmentaire de procdure civile et
commerciale, pp. 637/9.

53

Art. 539 O prazo para o recurso ordinrio suspende a execuo do julgado. O recurso interposto
tempestivamente igualmente tem efeito suspensivo.

54

Art. 579 O recurso extraordinrio ou o prazo para sua interposio no so suspensivos da execuo,
salvo disposio legal em contrrio.

55

Derecho procesal civil, pp. 489/91.

56

Los recursos em proceso civil, pp. 33/4.

26

Deste modo, os juristas espanhis classificam os recursos em devolutivos e no

devolutivos, conforme se enquadrem, respectivamente, na segunda ou na primeira
modalidade acima descrita.
A compreenso da escola espanhola de que somente existe o efeito devolutivo
do recurso, e, por isso, recursos devolutivos, quando h a devoluo da matria objeto
do inconformismo do recorrente a um rgo diferente e superior daquele que a proferiu.
Se a reviso feita pelo mesmo rgo judicial, o recurso classificado como no
devolutivo. O fundamento histrico, originado nos tempos em que todo o poder
concentrava-se no Rei, que poderia delegar a funo jurisdicional a juzes de primeira
instncia, e de cujas decises se facultava s partes, por meio de recursos, devolver ao
Soberano ou sua Chancelaria, o conhecimento da causa.57
Ocorre que, como salientam os juzes do Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, Juan Montero Aroca e Jos Flors Mates, a terminologia
utilizada na classificao no possui referencial na lei, nem na jurisprudncia.58
Ao contrrio, o novo diploma processual civil espanhol, a Ley de Enjuiciamiento
Civil de 2000, distingue precisamente entre os recursos propriamente ditos de outros
meios de impugnao, como destacam os aludidos juristas espanhis.59
Em face da lei, so recursos: a reposio (arts. 451 a 454); a apelao (arts. 455 a
467); o extraordinrio por infrao processual (arts. 468 a 476); a cassao (arts. 477 a
489); o recurso no interesse da lei (arts. 490 e 493); e, a queixa (arts. 494 e 495).
A despeito de includo no Ttulo IV - Dos Recursos, Aroca-Mates entendem que
o recurso no interesse da lei no corresponde exatamente ao conceito de recurso, pois
que serve para a unificao da jurisprudncia sobre matria processual, civil ou penal, a
ser realizada pelo Tribunal Supremo. Os legitimados so terceiros expressamente
elencados na lei (art. 491) e, conquanto a deciso possua eficcia vinculante para todo o
57

Cf. Aroca-Mates, ob. cit., p. 34.

58

Idem, ibidem, p. 33.

59

Idem, ibidem, p. 41.

27

Judicirio espanhol, esta ad futurum, no afetando o caso concreto que lhe deu origem
(artigo 493).60
Ainda no campo do direito comparado, verifica-se no direito alemo que a
doutrina estabelece uma ntida diferena entre recursos (Rechtsmittel) e remdios
(Rechtsbehelfen), com supedneo em seu Cdigo de Processo Civil (ZPO
Zivilprozessordnung).61
A ZPO dispe sobre recursos em seu captulo terceiro, disciplinando a apelao
(Berufung, nos 511 e seguintes), a cassao (Revision, 545 e seguintes) e a queixa
ou agravo (Beschwerde, 577).
Noutra ponta, so exemplos de remdios na ZPO, a reposio ao estado anterior,
em caso de contumcia ( 23362); o oferecimento de demanda modificativa ( 32363); e,
a oposio contra sentena de revelia ( 33864).65
Recentemente, o CPC alemo sofreu alteraes por vrias leis, notadamente, as
Leis de 13.07.2001 e de 27.07.2001 que, dentre outros tpicos, revisou o sistema

60

Ob. cit., p. 41. O direito italiano, igualmente, prev um recurso no interesse da lei, no art. 363, do
Codice de Procedura Civile, consoante destacamos no captulo 11.2.3. Resoluo do pedido e das
respectivas questes preliminares (Tese de Liebman).

61

Cf. Stefan Leible, Proceso civil alemn, p. 379; Adolf Schnke, Derecho procesal civil, p. 299; W.
Kisch, Elementos de derecho procesal civil, p. 286; Othmar Jauernig, Zivilprozessrecht: ein Studienbuch,
p. 366.

62

233 Si una parte, sin culpa propia, estaba imposibilitada para observar un plazo fatal o el plazo
para la exposicin de motivos del recurso de apelacin, de revisin o de queja conforme a 621 e, 629
a, prrafo 2, o el plazo del 234, prrafo 1, se le conceder a instancias la reposicin al estado anterior
(Zivilprozessordnung, traduo de Emilio Eiranova Encinas e Miguel Lourido Mguez).

63

323 I Si, en el supuesto de condena a prestaciones peridicas vencederas en el futuro, se produce

un cambio sustancial de las circunstancias que eran determinantes para la condena de satisfaccin de las
prestaciones, para la fijacin del importe de las prestaciones o la duracin de su pago, entonces las partes
estn autorizadas a solicitar una pertinente reforma de la sentencia va de accin. (omissis)
(Zivilprozessordnung, traduo de Emilio Eiranova Encinas e Miguel Lourido Mguez).

64

338 La parte contra la que se ha pronunciado una sentencia en rebelda tiene derecho a recurso de
rescisin. (Zivilprozessordnung, traduo de Emilio Eiranova Encinas e Miguel Lourido Mguez).

65

Cf. Stefan Leible, ob. cit., p. 379; Adolf Schnke, ob. cit., p. 299.

28

recursal, cujas modificaes reproduzimos de modo sinttico, consoante a notcia

trazida a lume por Barbosa Moreira.66
Iniciando-se com a apelao (Berufung) houve um incremento no sentido de
reforar o carter do 2 grau de jurisdio como rgo de controle e correo de vcios
do juzo a quo (consoante a mxima revisio prioris instantiae), limitando-se o novum
iudicium a hipteses legalmente determinadas (este o sistema adotado no Brasil, como
explicitado pelo art. 517, do CPC).
Houve um desdobramento da queixa (Beschwerde), em duas modalidades:
sofortige Beschwerde e a Rechtsbeschwerde, esta exclusiva para reviso de questes de
direito; extinguiu-se a dualidade do recurso adesivo, autnomo (selbstndig) e
dependente (unselbstndig), restando apenas este ltimo, aplicvel tanto para a
Berufung quanto para a Revision; e, explicitou-se, ainda, a possibilidade de renncia
prvia Berufung e o momento final para sua desistncia.
Quanto a atividade do rgo recursal, ampliou-se a autorizao legal para
julgamento da Berufung por membro do Tribunal e no pelo colegiado (orientao que
tem sido, crescentemente, adotada no processo brasileiro, ex vi arts. 544, 3, 545, 557,
e 1-A, do CPC), e fixaram-se taxativamente os casos em que a deciso do Tribunal
ser meramente de cassao, devolvendo-se os autos para o 1 grau para nova deciso
(semelhante novidade foi criada pela Lei n 10.352/01, derrogando o art. 515, 3, do
CPC).
No tocante Revision, implantou-se sistema semelhante ao previsto no nosso
CPC, art. 544, 3, parte final e 4, aplicvel aos recursos extraordinrio e especial,
prevendo que a modalidade especial de Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde)
interposta perante o Tribunal, contra a deciso do rgo a quo de inadmisso da
Revision, que, ao ser provida, ser convertida na prpria Revision, possibilitando o
prosseguimento do julgamento.

66

Breve notcia sobre a reforma do processo civil alemo, pp. 103/112.

29

Como se verifica, apesar das sensveis modificaes realizadas pelo legislador

tedesco, a distino entre recursos (Rechsmittel) e remdios (Rechsbehelfen)
permaneceu intocada.
Verifica-se, portanto, como reiteramos que, o termo remdio tem sido utilizado
pela doutrina como uma figura de linguagem, ora, para representar, de um modo em
geral, diferentes meios de impugnao s decises judiciais67, ora, para referir-se
tutela jurisdicional conferida ao litigante vencedor68, sendo esta acepo correntia na
doutrina anglo-saxnica.69
H uma variedade de critrios utilizados pela doutrina e pelos ordenamentos
positivos estrangeiros, sobre o instrumental disponvel para atender o inconformismo
das partes contra as decises judiciais.
A concepo de impugnao introduzida por Carnelutti, em seu aspecto de
renovao do procedimento, apresenta-se como de relevo para o sistema recursal
brasileiro.
Assim possvel concluir que, a doutrina do antigo professor da Universidade de
Milo, demonstra que os remdios judiciais aos atos processuais abrangem uma gama
ampla de providncias, dispostas em um dado ordenamento jurdico, no conduzindo a
um conceito estrito de recurso. Entretanto, dentro de suas variedades, possvel
arrancar para um conceito e a descoberta da natureza jurdica dos recursos, a partir de
sua noo de impugnao aos atos judiciais.

67

Assim, Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 229; Nelson Nery Jnior, ob.
cit., p. 34; e, Alcides de Mendona Lima, ob. cit., p. 124.

68

Neste sentido, Micheli, ob. cit., vol. I, pp. 47/9 e 97; e, Yarshell, ob. cit., pp. 34, 37 e 177/80.

69

Cf. Black, ob. cit., p. 1294; Dobbs, ob. cit., p. 1; Gifis, ob. cit., p. 409; e, OConnel, ob. cit., p. 2.

30

3. Os Recursos
3.1. O conceito de recurso
A variedade de sentidos usados, pela doutrina, para as expresses remdios
judiciais ou meios de impugnao, refletem, igualmente, em diferentes acepes
para o termo recurso.
Em razo disso, faz-se necessria uma incurso no direito positivo ptrio para
apurar da existncia de uma definio ou, acaso inexistente esta, para se reunir
elementos informativos, determinados pelo prprio ordenamento jurdico, para se
chegar a concepo de um conceito de recurso.
A primeira constatao que se faz de que no h uma definio legal estipulada
no Ttulo X, do Livro I, do Cdigo de Processo Civil brasileiro, onde os recursos esto
disciplinados. Alis, este mtodo deve ser, preferencialmente, adotado, dispensando-se
conceituaes legais que, no mais das vezes, e, principalmente, em virtude da falta de
conhecimentos tcnico-jurdicos do legislador, acabam por incorrer em improprios,
provocando intensas controvrsias prejudiciais aplicao do Direito.
Passando segunda etapa da investigao, devem ser analisados os recursos
civis para agrupar seus requisitos, caractersticas e finalidades, para a elaborao de um
conceito de recurso, tarefa tanto mais facilitada, quando se confirma a adoo pelo
sistema processual brasileiro, do princpio da taxatividade.
O princpio da taxatividade dos recursos confere um equilbrio entre dois valores
jurdicos relevantes: a justia das decises e a segurana jurdica, permitindo a
manifestao de inconformismo da parte, em face das decises judiciais, mas, limitada
aos recursos, expressamente, previstos na lei.
Conseqentemente, o elenco em numerus clausus, legalmente fixado, no pode
ser alargado, nem reduzido, ao sabor dos interesses das partes no processo. Isto no
31

significa que as partes estejam proibidas de desistir de recurso interposto ou de

renunciar ao direito de recorrer, conforme autorizado pelos arts. 501 e 502, do CPC.
No plano constitucional, cabe destacar que a constituio brasileira perfilha o
sistema de discriminao de competncias legiferantes, distribuindo entre os entes
polticos do Estado brasileiro, as matrias que a cada qual, Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios, cabe legislar, tanto, privativamente, quanto, concorrentemente e
de forma suplementar.70
Unio compete legislar privativamente sobre direito processual, consoante o
disposto no art. 22, inciso I, da Carta Magna. Conjugando-se a aludida norma, com o
princpio da taxatividade, temos que somente lei oriunda de Unio que poder criar
recursos, uma vez que se trata de matria processual.71
No se deve olvidar que, expresso previso legal, deve ser atribudo um
sentido amplo, de maneira que os recursos podem estar previstos na Constituio
Federal, em legislao extravagante72, alm, do prprio cdigo de processo civil. Nosso
diploma codificado, enumera os recursos em seu art. 496, reunindo-os em oito incisos,
nesta ordem: apelao, agravo, embargos infringentes, embargos de declarao, recurso
ordinrio, recurso especial, recurso extraordinrio, embargos de divergncia em recurso
especial e em recurso extraordinrio.

70

Cf. Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, pp. 500/2.

71

Art. 22 Compete privativamente Unio legislar sobre: I direito civil, comercial, penal,
processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho; (omissis). Pargrafo nico
Lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas das matrias
relacionadas neste artigo. At o presente momento, no h notcia de que foi publicada a lei
complementar necessria para permitir que o legislador estadual possa disciplinar sobre questes
especficas das matrias tratadas no referido dispositivo constitucional.

72

Por exemplo, os embargos infringentes previstos no art. 34, da Lei n 6.830/80, terminologia altamente
censurvel, por ter se apropriado da utilizada pelo recurso previsto no art. 496, III, do CPC, o qual possui
caractersticas, absolutamente, diversas das encartadas na lei especial; e, o recurso inominado do art. 40,
da Lei n 9.099/95, que bastante se aproxima da natureza jurdica da apelao, do art. 496, I, do CPC.

32

Adotando outro enforque, parece-nos vlido correlacionar o cabimento, requisito

genrico intrnseco de admissibilidade recursal, com os princpios da taxatividade,
unicidade e da correspondncia.73
Pelo cabimento, o pronunciamento judicial deve ser recorrvel e o recurso deve
ser adequado espcie de deciso ou ao vcio de que padece. Neste sentido, somente
quando o ato judicial tratar-se de um pronunciamento e contiver contedo decisrio,
que ser cabvel a sua impugnao por recurso.
Prosseguindo, sob a tica dos requisitos de admissibilidade, averigua-se que
necessrio haver interesse e legitimidade, para se interpor um recurso.
Fazendo um paralelo entre os requisitos intrnsecos de admissibilidade dos
recursos e as condies da ao, temos que o interesse recursal figura bastante
semelhante ao interesse processual, de modo a poder ser desdobrado no binmio
necessidade e utilidade.
Existe necessidade de se interpor o recurso, quando este for o nico meio de se
conseguir no processo, o que se pretende contra a deciso impugnada. Logo, h falta de
interesse recursal, v.g., em relao ao pronunciamento provisrio que admite
determinado recurso. O recorrido no tem interesse em interpor recurso contra a referida
deciso, uma vez que o provimento de admissibilidade exarado pelo rgo jurisdicional
a quo, sempre provisrio. Ao recorrido compete manifestar sua insurgncia, contra tal
pronunciamento, quando oferecer sua resposta ao recurso. No obstante, por se tratar de
matria de ordem pblica, o juzo provisrio de admissibilidade, mesmo que no
atacado pelo recorrido, no condiciona o rgo ad quem, que tem o dever de reapreciar
a matria ex officio.

73

O princpio da unicidade recursal e o princpio da correspondncia so detidamente analisados, neste

trabalho, sob a tica da interposio conjunta do recurso extraordinrio e do recurso especial, no item 10.
Princpios fundamentais dos recursos concernentes interposio conjunta do recurso extraordinrio e do
recurso especial.

33

A utilidade do recurso est conectada com a idia de gravame, prejuzo,

sucumbncia, sofrido em decorrncia da deciso, justificando o manejo do recurso com
vistas a obter uma posio processual mais favorvel, mediante o seu provimento.
A doutrina admite a diviso da sucumbncia em dois aspectos: formal e
material. Na esteira desse entendimento, Nelson Nery Jnior afirma que a sucumbncia
formal surge (...) quando o contedo da parte dispositiva da deciso judicial diverge do
que foi requerido pela parte no processo (...); e, que a sucumbncia material se
apresenta (...) quando independentemente das pretenses das partes a deciso judicial
colocar a parte ou o terceiro em situao jurdica pior daquela que tinha antes do
processo (...) ou ainda, quando a parte no obteve no processo tudo aquilo que poder
dele ter obtido.74
A verificao do gravame deve ser feita de modo objetivo, luz dos elementos
constantes do processo, pouco importando o nimo subjetivo das partes de se sentirem
prejudicadas.
No particular do recurso extraordinrio e do recurso especial, inexiste interesse
recursal quando eles so admitidos por um fundamento e no admitido por outro(s). O
juzo de admissibilidade do rgo a quo provisrio, podendo o Supremo Tribunal
Federal e/ou o Superior Tribunal de Justia rever esta deciso, admitindo o recurso
tambm pelo fundamento rejeitado.
Nessas hipteses, a parte carece de interesse recursal, por falta de necessidade,
para interpor o recurso de agravo, de instrumento, da deciso denegatria de seguimento
do extraordinrio ou especial, pois, aqueles Tribunais podero conhecer do recurso por
qualquer de seus fundamentos.

74

Cf. Princpios fundamentais - Teoria geral dos recursos, p. 112. Barbosa Moreira professa doutrina
com contedo semelhante, apesar de no fazer a distino entre sucumbncia formal e material,
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 11 ed., pp. 297/302.

34

Este entendimento est consolidado nas Smulas n 29275 e n 52876, do STF,

ambas adotadas integralmente pelo colendo Superior Tribunal de Justia. A despeito de
elaboradas sob regimes constitucionais precedentes (a norma referida na Smula n 292
da Constituio de 1946), sua aplicao vem sendo mantida at os tempos atuais, sob
a vigncia dos Textos Constitucionais de 1967/69 e 1988, como se verifica da ementa a
seguir transcrita:
Recurso extraordinrio e Agravo de Instrumento. Agravo de Instrumento.
Deciso que admitiu recurso extraordinrio na origem, pela alnea b (CF, art. 102,
III), interposto com indicao, unicamente da alnea a. Aplicao do princpio
contido nas Smulas 292 e 528: uma vez admitido o recurso, todas as questes
suscitadas ficam submetidas a esta Corte. Agravo de instrumento prejudicado.
Recurso Extraordinrio. Acrdo recorrido que adotou precedente do mesmo
Tribunal, sem transcrev-lo ou anexar cpia. No interposio de embargos de
declarao para suprir a omisso, impossibilitando o reexame da deciso por esta
Corte. Prequestionamento. Inobservncia de regras tcnicas para interposio do
recurso extraordinrio. Smulas 282 e 356. Recurso extraordinrio no
conhecido. (STF, 2 T., rel. Ministro Paulo Brossard, RE n 122.184-CE e AI n
134.359-CE, v.u., j. 10.05.1990, in, RTJ 132/452).

75

Smula n 292, do STF: Interposto o recurso extraordinrio por mais de um dos fundamentos
indicados no art. 101, III, da Constituio, a admisso apenas por um deles no prejudica o seu
conhecimento por qualquer dos outros.

76

Smula n 528, do STF: Se a deciso contiver partes autnomas, a admisso parcial, pelo presidente
do tribunal a quo, recurso extraordinrio que sobre qualquer delas se manifestar, no limitar a apreciao
de todas pelo Supremo Tribunal Federal, independentemente de interposio de agravo de instrumento.

35

O ilustre relator ainda invocou os precentes contidos no RE n 87.237 e Ag n

70.639-SP, rel. min. Rodrigues Alckmin, RTJ 87/1002; RE n 94.752 e Ag n 83.940RS, rel. min. Aldir Passarinho, RTJ 112//1161.77
Algumas questes envolvendo a sucumbncia e o interesse recursal tm
suscitado divergncia entre os estudiosos, das quais pinamos duas, apenas para ilustrar
a matria.
A primeira, refere-se cumulao eventual de pedidos (art. 289, do CPC). Neste
ponto, somos partidrios da opinio de que o autor poder apelar visando obter o pedido
principal, quando somente lhe foi deferido o pedido subsidirio.
Entretanto, o contrrio no lhe facultado, pois, se o Judicirio reconheceu
como fundado seu pedido principal, esta a posio de maior vantagem que poderia ter
obtido e, efetivamente, obteve com o processo.78
Uma tal situao estaria em confronto com a norma do art. 264, do CPC, que
impede a alterao do pedido, aps o saneamento do processo, sendo certo que na
cumulao eventual, o autor pretende obter o pedido principal, mas formula outro
subsidirio, caso o juzo no possa acolher o anterior, v.g., pedido de anulao de
casamento e, subsidiariamente, de separao judicial.
Em verdade, nesta hiptese, o autor no sofreu sucumbncia formal, j que sua
pretenso foi acolhida, tampouco, sucumbncia material, haja vista que obteve tudo
aquilo que pretendia no processo, sob o ngulo prtico. Via de conseqncia, no se
afigura presente o seu interesse em recorrer.
Outro ponto controvertido, que deve ser realado, o referente possibilidade
de o ru interpor apelao, quando o processo foi extinto sem julgamento de mrito.
O principal argumento, dos sectrios da soluo afirmativa, de que a simples
possibilidade de a demanda, em tais hipteses, poder ser reproposta (art. 268, caput),

77

Ver, com profundidade, a anlise das Smulas n 292 e n 528, no item 12.1. As diferenas entre
fundamentos e questes nas Smulas n 292 e n 528, do Supremo Tribunal Federal.

78

Admitindo a interposio de recurso em ambas as hipteses, Nelson Nery Jnior, ob. cit., p. 122.

36

justificaria o interesse recursal, para possibilitar ao ru obter uma sentena de

improcedncia. O ru que houvesse contestado o mrito da demanda, no teria
alcanado tudo o que lhe seria possvel neste processo.
A sentena definitiva, por decidir o mrito da causa, ficaria revestida da
autoridade da coisa julgada material, inibindo a propositura de outra ao, com o
mesmo objeto, ao contrrio daquela sentena terminativa. No caso, no haveria
sucumbncia formal, mas, seria de reconhecer a sucumbncia material.79
H uma corrente que vem tomando corpo, interpretando a norma contida no art.
268, do CPC, e circunscrevendo-lhe o alcance, no sentido de que a repropositura de
ao, extinta sem julgamento de mrito, somente poder ocorrer quando superado o
empecilho que lhe havia vedado atingir o mrito.
De certa maneira, esta interpretao afasta, ou ao menos, tolda a justificativa do
interesse recursal, para a obteno de uma deciso de mrito, com vistas a impedir a
repropositura da mesma ao, em face da ausncia de trnsito em julgado material da
sentena terminativa.
Expressivo, nesta linha de entendimento, o acrdo dos Embargos de
Divergncia em Recurso Especial n 160-850-SP, proferido pela Corte Especial, do
Superior Tribunal de Justia, por maioria de votos, em 03.02.2003, sendo relator, o
Ministro Edson Vidigal, e relator para o acrdo, o Ministro Slvio de Figueiredo
Teixeira, cuja ementa transcrevemos:
Processo Civil. Ao civil pblica. Extino. Ilegitimidade Passiva. Repetio da
ao. Preliminar de coisa julgada. Regularizao da falta de condio da ao.
Necessidade. Exegese do art. 268, CPC. Embargos de Divergncia conhecidos
mas desacolhidos. I A coisa julgada material somente se d quando apreciado e
79

Cf. Nelson Nery Jnior, Teoria geral dos recursos, pp. 317/321; Teresa Arruda Alvim Wambier, Os
agravos no CPC brasileiro, pp. 154/5; Ovdio Baptista da Silva, Curso de processo civil, 1 vol, p. 421.
Parece ser de mesma opinio, Barbosa Moreira, visto que reputa correta deciso proferida no Recurso
Especial n 53.323, onde se admitiu o recurso para afastar deciso de contedo terminativo e reconhecer a
prescrio, ob. cit., p. 299, nota 31.

37

decidido o mrito da causa. II A extino do processo sem julgamento de

mrito, por falta de legitimidade ad causam, no passvel de formar coisa
julgada material, mas sim coisa julgada formal, que impede a discusso no mesmo
processo e no em outro. Isso quer dizer que no se pode excluir, prima facie, a
possibilidade do autor repropor a ao, contanto que sane a falta da condio
anteriormente ausente. III Tendo sido o processo extinto por falta de
legitimidade do ru, no se permite ao autor repetir a petio inicial sem indicar a
parte legtima, por fora da precluso consumativa, prevista no artigo 471 e 473,
CPC, que impede rediscutir a questo j decidida.80
A soluo engenhosa, fundamentada na existncia de precluso consumativa,
ex vi, dos arts. 471 e 473, do CPC.
Rigorosamente, a tese conflita com a teoria da ao de Liebman, que a adotada
pelo nosso Cdigo de Processo Civil (arts. 2, 3, 267, VI, 295, II e III, e pargrafo
nico, III), a qual distingue o direito de demandar (ou direito de peticionar, direito de
invocar a jurisdio etc.) do direito de ao, que, efetivamente, somente existe quando o
juiz aprecia o meritum causae.
V-se que tal corrente parte de uma postura crtica em face da teoria da ao do
direito ptrio, buscando dar soluo a problema pungente, inadmitindo a repropositura
de ao, conquanto no exista coisa julgada material.81
Ocorre, entretanto, que o fenmeno da precluso consumativa , exclusivamente
endoprocessual, no reverberando efeito para fora do processo. No nos parece lcito
assimil-lo coisa julgada material (arts. 467 e 468), tampouco, com sua eficcia
preclusiva (art. 474), preceitos que impedem a rediscusso de lide, na forma que foi
descrita na demanda (pedido e causa de pedir), em outro processo.
80

O recurso especial havia decidido, em absoluto equvoco, que a sentena terminativa estava coberta
pela autoridade da coisa julgada material.

81

Para uma viso crtica da teoria da ao de Liebman, v., Ovdio Baptista da Silva, Curso de Processo
Civil, passim.

38

Cogitamos para a espcie, da aplicao do princpio do ne bis in eadem, uma vez

que o acesso ao Judicirio j foi exercido e, tendo sido obtida a resposta, no sentido da
ausncia de ao que possa ter seu mrito apreciado, na forma com que foi apresentada.
Em sendo possvel superar o empecilho que obstou a resoluo do mrito, outra ao
poder ser ajuizada.
Este o judicioso raciocnio desenvolvido pelo Professor Arruda Alvim,
afirmando que as condies da ao (possibilidade jurdica do pedido, interesse
processual e legitimidade de parte) constituem-se em elementos que, presentes, levam
admisso da ao, e, hipoteticamente, ser o direito que nela veiculado, reconhecido
pela ordem jurdica na atuao da vontade concreta da lei pelo juiz.
Se em uma dada situao, inexistir qualquer das condies da ao, revela-se
que, nem hipoteticamente, e, muito menos, efetivamente, poder haver um direito
subjetivo a ser amparado pelo ordenamento jurdico, de sorte que a sentena de carncia
de ao, no caso corrente, assimilvel a de inexistncia do direito pretendido, ou por
outras, de improcedncia.82
Destacamos que, segundo nos parece, o fulcro da exposio do Professor Arruda
Alvim, est no princpio do ne bis in eadem, uma vez que atendido o princpio da ao,
contido no artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, repugna ao sistema exigirse, novamente, e em idnticas condies, a prestao jurisdicional (enfatizamos,
alterados os fatos ou o direito, que numa dada situao fator impediente da
possibilidade de apreciao judicial da existncia do direito lamentado, surgir uma
nova ao, que j no idntica originria). Transcrevemos excerto da lio do
preclaro autor:
Segue-se, pois, que tais decises obstam a novo acesso ao Poder Judicirio.
evidente que, estando subjacentes a qualquer deciso fato(s) e direito (= ordem
jurdica), desde que, alterados um ou outro, ou ambos, poder-se- ter acesso ao
82

Manual de direito processual civil, vol. 2, pp. 258, nota 74.

39

Poder Judicirio, ao que no obsta a coisa julgada, tendo em vista que inerente
coisa julgada o sentido e a funo de subsistir a imutabilidade dela emergente, e
obstativa de novo acesso ao Judicirio, desde que e quando, igualmente, persistam
as condies fticas e jurdicas coevas sentena83 (destaques no original).
A norma do art. 268, do CPC, quanto s condies da ao deve ser interpretada
logicamente, de maneira que o exerccio da ao represente sempre atividade necessria
e til, o que no consiste na repetio de idnticas aes, nas quais por defeitos nelas
contidas, a pretenso deduzida fica impossibilitada de ser apreciada.
Ao lado do gravame ou prejuzo, que justifica o interesse recursal, o recurso se
caracteriza por ser um remdio processual voluntrio, colocado disposio das partes,
do representante do Ministrio Pblico ou de um terceiro interessado. Aqui reside o
requisito da legitimidade recursal, positivado no art. 499, do Cdigo de Processo Civil.
A voluntariedade da parte sucumbente, em exercer seu direito de interpor
recurso, expresso do princpio fundamental dispositivo (princpio da ao ou da
demanda), que possui como correlato, sob a tica da jurisdio, o princpio da inrcia
(ne procedat iudex ex officio), como se depreende do art. 2, do CPC.
A extenso da impugnao levada a cabo pelo recorrente , igualmente,
manifestao do princpio dispositivo, o que implicar na observncia pelo Judicirio
das regras constantes dos arts. 128 e 460, do CPC, delimitando o mbito da atividade
cognitiva do rgo recursal, ressalvadas as questes de ordem pblica, cujo
conhecimento judicial, independem de provocao do interessado. Este aspecto
distingue o recurso de outras figuras processuais, que propiciam a reviso da deciso

83

Idem, ibidem. O Arruda Alvim faz indicao de voto paradigmtico, do ilustre Ministro Antnio Czar
Peluso, quando juiz do 2 Tribunal de Alada Civil do estado de So Paulo, no sentido de que a
impossibilidade jurdica do pedido , ontologicamente, assimilvel improcedncia, podendo, quando
muito, serem distinguidas apenas no grau de evidncia da inexistncia do direito subjetivo material base
do pedido, menos intenso na carncia em relao improcedncia (in, RT 599/139).

40

judicial, como ocorre com o reexame necessrio ou remessa obrigatria, capitulado no

art. 475, do CPC.84
A remessa obrigatria condio de eficcia de alguns pronunciamentos
judiciais, cuja inobservncia impede a ocorrncia da coisa julgada.85 86
Entre outros aspectos que diferenciam o reexame necessrio dos recursos, est o
princpio fundamental que norteia cada um dos institutos. Enquanto que, para os
recursos, incide o princpio dispositivo, a remessa obrigatria, orienta-se pelo seu
contrrio: o princpio inquisitrio.
Reflexamente, para os recursos, o mbito da atividade cognitiva do rgo ad
quem, depender da extenso do efeito devolutivo, estabelecida pelo recorrente na
medida de sua impugnao, tendo como limite mximo a sucumbncia sofrida.
No reexame necessrio, como explicita Nelson Nery Jnior, a reviso da deciso
pelo rgo ad quem realizada por fora do efeito translativo, exteriorizao do
princpio inquisitrio, pelo qual se transfere plenamente ao Tribunal, o conhecimento de
toda matria objeto do juzo de primeiro grau, de forma que sua deciso, jamais poder
incidir na vedao da reformatio in pejus.87
Neste particular, a despeito de no se tratar de recurso e, portanto, no estar
limitado pelo efeito devolutivo, derivado do princpio dispositivo, o egrgio Superior
84

O CPC de 1939, dispunha sobre a apelao voluntria no art. 821 e no art. 822, da apelao necessria
ou ex officio, origem prxima do reexame necessrio, previsto no atual art. 475. Consoante leciona
Alcides de Mendona Lima mesmo sob gide do CPC de 39, a maioria da doutrina no considerava a
apelao ex officio, modalidade de recurso (cf. Introduo aos recursos cveis, p. 186, nota 258).

85

Neste sentido, a doutrina majoritria. Ver, por todos, Nelson Nery Jnior e Rosa Nery, Cdigo de
Processo Civil Comentado, p. 813. Alterando opinio, Antnio Carlos de Arajo Cintra, afirma no se
tratar de condio de eficcia, mas, que com a obrigatoriedade do duplo grau h automtica dilatao do
procedimento secundum eventum litis, caracterizao da sentena de primeiro grau como simples
elemento do iter procedimental e antecedente imprescindvel da apresentao e entrega, prestao
jurisdicional pelo tribunal (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, pp. 325/6).

86

A Lei n 10.352, de 26 de dezembro de 2001, alterou a redao do aludido art. 475, reduzindo as
hipteses de incidncia da remessa necessria e corrigindo falha dogmtica, constante da redao original
do revogado pargrafo nico, que falava em apelao voluntria, o que contraria a natureza jurdica de
ato processual voluntrio, qualidade de todos recursos.

87

Princpios fundamentais - Teoria geral dos recursos, pp. 235/40 e 266.

41

Tribunal de Justia, sumulou o entendimento que, do julgamento do reexame necessrio

no possvel haver o agravamento da situao da Fazenda Pblica, in verbis:
Smula n 45 No reexame necessrio defeso, ao Tribunal, agravar a
condenao imposta Fazenda Pblica.
Da anlise do Recurso Especial n 14.238/SP, da lavra do Ministro Demcrito
Reinaldo,

que

serviu

de

fundamento

aludida

smula,

verifica-se

que,

equivocadamente, adotou-se a tese da suposta incidncia do postulado da vedao da

reformatio in pejus na remessa obrigatria.
interessante constatar que, os recursos e o reexame necessrio, possuem como
ponto de contato, o fato de que ambos proporcionam a incidncia do princpio do duplo
grau de jurisdio. Todavia, na forma capitulada no art. 475, do CPC, verifica-se que a
remessa necessria se divorcia do regime jurdico dos recursos, por no possuir
requisitos como: tipicidade, dialeticidade, legitimidade, tempestividade, pagamento de
preparo, e, interesse de recorrer.
Observado sob outra faceta, o predicado da voluntariedade, impe ao
sucumbente, a necessariedade do recurso para que possa lograr obter o reexame da
deciso que lhe prejudicial e, por ventura, alter-la em seu benefcio.
Ao recorrente se impe o nus processual de recorrer, ato destinado sua
prpria satisfao, podendo vir a proporcionar-lhe um benefcio, sem que, em
princpio, a sua omisso em recorrer, ou a sua interposio equivocada, venha a lhe
gerar uma sano.
A noo de nus processual desenvolvida a partir da teoria do processo como
situao jurdica, idealizada por James Goldschmidt.
Partindo da premissa de que o direito esttico, assumindo carter dinmico no
desenrolar do processo, o autor tedesco considera haver durante o processo
possibilidades de praticar atos para obter uma sentena favorvel; expectativas de obter
esta sentena favorvel; perspectivas de uma sentena desfavorvel; e, cargas (nus)
42

para praticar atos visando impedir uma desvantagem processual ou uma sentena
desfavorvel, todos encartados no conceito de situaes jurdicas, que corresponde ao
estado de uma pessoa, sob o ponto de vista da sentena judicial a ser proferida, e de
acordo com as normas jurdicas.88
O nus processual no se confunde com a posio jurdica passiva do dever
processual. O dever processual importa na satisfao alheia e seu descumprimento
provoca a aplicao de uma sano. A parte, a quem incumbe o dever processual, o
pratica em benefcio do sujeito que se encontra no outro plo da relao jurdica
processual, sob pena de sofrer uma sano. Por exemplo, a violao do dever de
lealdade processual, que acarreta a responsabilidade por perdas e danos, conforme os
arts. 16 e 18, do CPC. No processo, o nus, como apontamos, realizado pela parte, em
seu benefcio prprio.
Como elemento derradeiro, entendemos apropriado verificar, dentro do sistema
processual ptrio, quais as finalidades ou objetivos possveis dos recursos, para que se
possa cunhar o seu conceito.
Os dois principais efeitos, que o recorrente procura obter so a anulao da
deciso impugnada, para que outra seja proferida pelo mesmo rgo jurisdicional, ou, a
reforma da deciso, quando o rgo ad quem profere uma deciso que substitui aquela
contra a qual se insurgisse, conforme o disposto no art. 512, do CPC.
A norma geral, contida no art. 512, tem aplicao, inclusive, nas instncias
superiores, como se constata da Smula n 456, do STF:
O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinrio, julgar a
causa aplicando o direito espcie.

88

Cf. Teora General del Proceso, pp. 43/63.

43

Ao aplicar o direito espcie, os pronunciamentos proferidos pelo STF e pelo

STJ, substituem a deciso recorrida.89
A doutrina costuma diferenar os aludidos objetivos, considerando a natureza do
vcio que conspurca a deciso recorrida: (i) tratando-se de errores in procedendo,
haver um julgamento de cassao, onde o rgo revisor limitar-se- a cassar a deciso,
determinando ao juzo a quo que profira nova deciso, isenta de ilegalidade; (ii) por
outro lado, quando se tratar de errores in iudicando, haver um julgamento de
substituio, sendo que a nova deciso proferida no rgo ad quem, substituir a
anterior. Fala-se, ainda, em funo rescindente e rescisria, respectivamente, para cada
tipo de vcio atacado.90
Ao incidir em error in procedendo, o rgo julgador ter violado norma de
procedimento, de atividade, fazendo surgir um vcio de natureza formal; diz-se que o
ato judicial ilegal. No tocante ao error in iudicando, estar-se- diante de um equvoco
quanto declarao dos efeitos jurdicos substanciais, ou seja, quanto ao prprio
julgamento, resultando num vcio de natureza substancial; diz-se que o ato injusto.
importante destacar que, possvel recorrer-se alegando ambos os vcios,
devendo, primeiramente, se analisado o vcio concernente ao error in procedendo e,
apenas se este for superado, passar-se- apreciao do error in iudicando, de modo
que aquele se torna uma questo preliminar em relao a este.91
Ademais, h hipteses envolvendo error in procedendo que propiciam
julgamentos de substituio. Isso ocorrer quando for interposto o recurso de apelao
fundamentado em error in procedendo, e o Tribunal negar provimento ao recurso.

89

O assunto desenvolvido no item: 13.1. O efeito substitutivo dos recursos extraordinrio e especial
interpostos conjuntamente.

90

Conforme, Calamandrei, La Cassazione Civile, I, 1920, p. 203 e ss., apud, Armindo Ribeiro Mendes,
Recursos em processo civil, p. 30, nota 2.

91

A noo de questo preliminar, encontra-se no item: 14.2. Questes prvias: preliminares e

prejudiciais.

44

Ao lado destes vcios, que so ordinariamente os mais comuns, possvel que a

deciso seja acoimada de omissa, contraditria ou obscura, quando poder ser objeto de
recurso visando o seu esclarecimento ou integrao, como se d com as hipteses de
embargos de declarao, estabelecidas no art. 535, incisos I e II, do Cdigo de Processo
Civil.
No h exatamente um juzo de cassao, nem, tampouco, um de substituio:
h, mais propriamente, um julgamento integrativo do pronunciamento decisrio.
Excepcionalmente, os embargos de declarao tero efeitos infringentes
(reformador) do julgado, todavia, sempre em decorrncia direta da soluo da omisso,
obscuridade ou contrariedade (esta sempre interna prpria deciso). Exemplo de tal
situao ocorre quando, providos os embargos sobre ponto omisso, h a alterao do
contedo e do sentido da deciso, e.g., tendo sido julgado procedente o pedido, o juiz,
ao reconhecer sua omisso quanto a um dos fundamentos da defesa, reconhece e
decreta, no julgamento dos embargos de declarao, a decadncia do direito subjacente
pretenso do autor.
luz do quanto examinado, possvel afirmar que recurso o meio processual
idneo a ensejar, dentro da mesma relao jurdica processual, a reforma, a invalidao,
o esclarecimento ou a integrao da deciso judicial desfavorvel, impugnada pela
parte, pelo Ministrio Pblico ou por um terceiro interessado.

3.2. A natureza jurdica dos Recursos

3.2.1. A natureza jurdica da sentena sujeita a recurso
O prolongamento do procedimento, por fora da interposio de recurso, afeta a
eficcia do comando emergente da sentena, o que a doutrina procura esclarecer,
formulando algumas teorias sobre o estado jurdico em que permanece a deciso, at o
seu trnsito em julgado.
45

Comporta, assim, uma sucinta anlise das quatro principais teorias que
pretendem explicar a natureza jurdica da sentena sujeita a recurso.
A primeira teoria atribuda a Mortara, pela qual, a sentena impugnada por
recurso, um ato processual sujeito a uma condio resolutiva, de modo que, desde sua
prolao, estaria revestida dos requisitos necessrios para viver estavelmente, possuindo
plena eficcia, a qual cessaria somente em havendo uma deciso modificativa do rgo
recursal.92
Contra a mencionada doutrina, foi levantada a crtica, no sentido de ficar
irrespondvel a questo da ausncia de efeitos executrios, em regra, na sentena
condenatria recorrida.93 A procedncia da crtica depender das regras de direito
positivo, adotadas por cada ordenamento jurdico.
Criao de Chiovenda, a teoria da situao jurdica, estatui que a deciso
recorrvel no encerra nenhum valor atual, no chegando a ser uma sentena, mas,
podendo vir a converter-se em sentena, desde que excluda a possibilidade de um novo
pronunciamento.94 O mestre italiano assevera que:
A sentena de primeiro grau, portanto, constitui mera possibilidade de
sentena, mera situao jurdica; e, no, efetivamente, um ato jurdico sob
condio resolutiva.95
A referida corrente conta com vrios seguidores, tanto no exterior, a exemplo de
Micheli96, assim entre os brasileiros como: Pedro Batista Martins97, Moacyr Amaral
92

Cf. Ugo Rocco, Corso di teoria e pratica del processo civile, vol. I, p. 300.

93

Cf. Rocco, ob. cit., vol. I, p. 301; Barbosa Moreira, Comentrios ao cdigo de processo civil, 11 ed., p.
234; e, Ada Pellegrini Grinover, Antnio Magalhes Gomes e Antnio Scarance Fernandes, Recursos no
processo penal, p. 50.

94

Istituzione di diritto processuale civile, vol. II, p. 140/1.

95

Idem, ibidem, p. 140.

96

Ob. cit., vol. II, p. 278.

46

Santos98, e, Pontes de Miranda que, apesar de criticar Chiovenda, afirma textualmente

que a sentena de primeira instncia constitui situao jurdica99. Por sua vez, Jos
Frederico Marques, sectrio da doutrina em apreo100, parece ter alterado sua opinio ao
afirmar, no seu Manual, obra mais recente que suas Instituies, que:
Interposto recurso com efeito suspensivo, nenhuma eficcia jurdica ter a
sentena: haver, no caso, ato jurdico processual sujeito ao implemento de
condio suspensiva (...).101
Novamente, o argumento concernente a produo de efeitos da sentena
condenatria sujeita a recurso, mesmo que excepcionais e provisrios, infirma a
doutrina em tela.
Noutra linha dogmtica, perfilada por Ugo Rocco, a sentena recorrvel seria um
ato perfeito, sujeito a ser revogado pela deciso do juzo ad quem que, ao dar
provimento ao recurso, reformasse a sentena.102

97

Recursos e Processos de Competncia Originria dos Tribunais, p. 152.

98

Ob. cit., 3 vol., pp. 45/6.

99

So estas as palavras do ilustre autor: A sentena de primeira instncia constitui (esse elemento
constitutivo comum a todas as sentenas suscetveis de se imutabilizarem pela precluso) situao
jurdica, que pode ser desconstituda pela sentena de superior instncia, ou se tornar preclusa (trnsito
em julgado). So de repelir-se todas as teorias que tm a sentena de primeiro grau como sentena
condicionada, ou como sentena firme que se h de confirmar ou infirmar (cf. R. Schmidt, Lehrbuch, 774;
G. Chiovenda, Principii, 952; F. Carnelutti, Lezioni, II, 117-124; IV, 194 s.) Nem h condio, nem
firmeza que precise de reforo. A situao jurdica da sentena no trnsita em julgado no diferente do
texto legal vetvel, salvo adiantamento de eficcia (in, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 23).
Ao asseverar que devem ser repelidas as teorias de sentena condicionada ou de sentena firme, adotada a
teoria da situao jurdica, mas, ao mesmo tempo, o que sugere uma contradio, afirma que a situao
jurdica em que se encontra a sentena recorrvel pode ser desconstituda por uma deciso de superior
instncia.
100

Cf. Instituies de direito processual civil, vol. V, p. 24.

101

Manual de direito processual civil, p. 45.

102

Ob. cit., vol. I, pp. 302/5.

47

A revogao no ocorreria se, no julgamento pelo rgo revisor, a sentena fosse

confirmada. Todavia, consoante o disposto no art. 512, do CPC, na esteira da
interpretao predominante, o pronunciamento do rgo ad quem, seja dando ou
negando provimento ao recurso, sempre substitutiva da deciso guerreada.
Contando com o beneplcito de doutrinadores ptrios atuais, como por exemplo,
Jos Carlos Barbosa Moreira103, Ada Pellegrini Grinover, Antnio Magalhes Gomes e
Antnio Scarance Fernandes104, h uma quarta teoria, denominada de teoria da condio
suspensiva, cuja formulao atribuda Calamandrei.
Segundo a teoria da condio suspensiva, a sentena ao ser proferida j contm
todos os requisitos de existncia, contudo, ordinariamente, tem sua eficcia suspensa em
razo da possibilidade de vir a ser reformada, por fora do provimento do recurso contra
ela interposto.
Tomando de emprstimo alguns elementos do direito substancial, temos que
condio um evento futuro e incerto, conforme o art. 120, do Cdigo Civil brasileiro.
Particularmente, a condio suspensiva se desenvolve em dois estgios
diferentes. Num primeiro momento, surge um estado de pendncia, enquanto for
possvel haver um novo pronunciamento em grau de recurso, consoante a mxima
appellatione pendente nihil innovandum, como leciona o jurista portugus Fernando
Amncio Ferreira.105
Em seguida, transcorrendo o prazo legal sem a interposio do recurso ou tendo
havido um juzo de admissibilidade negativo definitivo, vale dizer, resultando
impossvel a prolao de uma nova deciso, h a implementao da condio, passando
a resoluo atacada a produzir todos os seus regulares efeitos. A condio - inexistncia
de uma nova deciso judicial em grau recursal que era futura e incerta, tornou-se
certa, autorizando a produo dos efeitos da sentena.
103

Ob. cit., p. 235.

104

Ob. cit., p. 50.

105

Manual dos recursos em processo civil, p. 155.

48

Entretanto, se se tornar certo que o evento no ocorrer, em virtude do

conhecimento e provimento do recurso (independentemente de seu resultado, seja
confirmando ou reformando a deliberao do rgo a quo), o novo pronunciamento
judicial que passar a produzir efeitos, por fora do efeito substitutivo do recurso (art.
512, CPC), afirmando-se que a condio faltou ou foi frustrada.
Em que pese a crtica da possibilidade de execuo provisria, da deciso sujeita
apenas ao efeito devolutivo, formulada por Ugo Rocco106, o arcabouo terico desta
ltima escola, o que surge como o mais adequado ao direito positivo brasileiro.
Realmente, no se pode negar que a sentena impugnada mediante recurso sem
efeito suspensivo produz efeitos, posto que no se impede a incoao do processo de
execuo. A execuo nestes casos caracterizada por sua provisoriedade em face da
referida instabilidade, correndo por conta e risco do credor, exigindo a lei, a prestao
de cauo para a ultimao de atos que logrem satisfazer a pretenso do exeqente,
conforme previso do art. 588, inciso II, do Cdigo de Processo Civil.
Assim que a litispendncia, entendida em seu sentido amplo, como a
pendncia da ao, impedindo a formao da coisa julgada formal e material, caso tenha
a sentena se pronunciado sobre o mrito, gera um estado de instabilidade, porquanto
produzindo efeitos, pode vir a ser modificada ou anulada em virtude da deciso do juzo
recursal.
Entretanto, perante o sistema processual ptrio, a apelao, apontada como o
recurso por excelncia ou recurso-tipo, em razo de ser interposta contra sentenas (art.
513) e possuir fundamentao livre (art. 515), carreia, ordinariamente, ambos os efeitos,
devolutivo e suspensivo, como estipulado no art. 520, caput, 1 parte, do CPC.107

106

Ob. cit., p. 301.

107

Cf. Barbosa Moreira, ob. cit., p. 406; Jorge, ob. cit., p. 51; Lopes da Costa, Direito Processual Civil,
vol. II, p. 352; Gilson Miranda e Patrcia Pizzol, Processo Civil: Recursos, p.64; Nery-Nery, ob. cit., pp.
880 e 884; Nelson Luiz Pinto, Manual dos Recursos Cveis, p. 100; e, Ovdio Baptista da Silva, Curso de
Processo Civil, vol. 1, p 424.

49

As excees regra do duplo efeito esto. Taxativamente. previstas nos incisos I

a VII, do art. 520, no art. 1.184, do CPC, e ainda, na legislao federal esparsa, como
por exemplo, no art. 17, da Lei n 1.060/50 (Lei de Assistncia Judiciria Gratuita); no
art. 12, pargrafo nico, da Lei n 1.533/51 (Lei do Mandado de Segurana); no art. 58,
inciso V, da Lei n 8.245/91 (Lei de Locao de Imveis Urbanos); no art. 198, inciso
VI, da Lei n 8.069/90 (Estatuto da Criana e Adolescente) etc.
A ausncia do efeito suspensivo, no recurso de apelao, continua sendo exceo
no sistema, confirmada pelo disposto no art. 558 e seu pargrafo nico, na redao da
Lei n 9.139/95, uma vez que nas hipteses nele contempladas e quando houver risco de
leso grave e de difcil reparao, presente relevante fundamentao, o relator estar
autorizado a suspender o cumprimento da deciso at o pronunciamento definitivo da
turma ou cmara, o que significa dizer que poder suprimir a regra de exceo,
impedindo que a deciso produza os seus efeitos.
O entendimento predominante na doutrina, de que o pargrafo nico do art.
558, renovando a regra geral do art. 520, caput, 1 parte, assim coartando a
excepcionalidade das apelaes sem efeito suspensivo, deve ser aplicada a todo o
ordenamento, interpretendo ampliativamente a norma, e acrescentamos ns,
sistematicamente, pois, o CPC norma geral de todo o ordenamento processual civil.108
Alm disso, como vimos, existem inmeras outras hipteses de apelaes
processadas somente no efeito devolutivo que, sob o prisma jurdico, no possuem
maior relevncia ou importncia do que aquelas previstas no Cdigo de Processo Civil
e, portanto, em nada se justifica um tratamento diferenciado em face do preceito contido
no pargrafo nico, do art. 558.
Pela peculiaridade do ordenamento nacional, onde o recurso de apelao , em
regra, recebido em ambos os efeitos, devolutivo e suspensivo, dogmtica e

108

Cf. Barbosa Moreira, ob. cit., p. 673; Srgio Bermudes, A reforma do cdigo de processo civil, pp.
124/5; Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos, pp. 310/1; Eduardo Arruda Alvim e Cssio
Scarpinella Bueno, Agravo de Instrumento contra decises proferidas em mandado de segurana.
Execuo provisria, p.235; Nery-Nery, ob. cit., p. 954.

50

pragmaticamente, a teoria da condio suspensiva, parece-nos a que melhor explica o

fenmeno da sentena sujeita a recurso.109

3.2.2. Sujeio dos atos processuais ao controle judicial

Segundo o cdigo de processo civil, ao juiz compete a direo do processo (art.
125, caput), de modo que todos os atos praticados esto sujeitos a seu crivo, visando a
manuteno do seu desenvolvimento, vlido e regular.
Logo, no exerccio do controle da validade dos atos processuais, o juiz pode
determinar a realizao de atos, conforme, e.g., a previso do art. 39, inciso I, e
pargrafo nico, 1 parte; a sua repetio ou retificao, consoante o estabelecido no
art. 249, caput; a sua ratificao, de acordo com o art. 37, pargrafo nico; ou, ainda,
reconhecer a sua convalidao, na forma do art. 244.
De tal sorte, as providncias para regularizao do processo ou da ao sero
requeridas pela parte interessada (artigo 245, caput, combinado com o artigo 243), ou,
nas hipteses autorizadas por lei, determinadas de ofcio pelo juiz (artigo 245, pargrafo
nico), o que significa que sempre estaro sujeitas uma anlise e uma deciso do
juzo, perante o qual tramita o processo.
Por seu turno, o controle da deciso judicial permitido por intermdio do
sistema recursal, reflexo do carter poltico do princpio do duplo grau de jurisdio.110

109

De lege ferenda, devemos salientar que h proposta de alterao dos efeitos do recurso de apelao,
tornando regra, a existncia de apenas efeito devolutivo, e, como exceo, o recurso seria recebido no
duplo efeito. Deste modo, o art. 520, do CPC, consoante o esboo de anteprojeto sobre recursos no
processo civil do Instituto Brasileiro de Direito Processual, consolidado pelo seu presidente, o Ministro
Athos Gusmo Carneiro, passaria a ter a seguinte redao: Art. 520 A apelao ser recebida no
efeito devolutivo. Ser, no entanto, recebida no efeito suspensivo quando disposio expressa de lei
assim o determinar, ou quando interposta de sentena: I proferida em ao relativa ao estado ou
capacidade da pessoa; II diretamente conducente alterao em registro pblico; III cujo
cumprimento necessariamente produza conseqncias prticas irreversveis: IV que substitua
declarao de vontade; V sujeita a reexame necessrio. (destaques nossos).
110

Os Professores Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel
Dinamarco, afirmam: O principal fundamento para a manuteno do princpio do duplo grau de

51

 de se anotar, que no Brasil, no h recursos contra atos praticados pelos

auxiliares da justia, pois, como vimos, a direo do processo do juiz, sendo que
qualquer irresignao a ele dever ser destinada, propiciando a reviso da legalidade ou
da justia da deciso, geralmente, por outro rgo jurisdicional.111
Mas, o juiz no curso do processo realiza inmeros atos de diversas categorias,
nem todos eles estando sujeitos a impugnao por meio de recursos.
Atos judiciais relacionados com atividades de ordem material, assim os
instrutrios (v.g., oitiva de um depoimento de perito; acareao de testemunhas etc); ou,
os de documentao (v.g., assinatura de atas de audincias; mandados judiciais etc.),
no so relevantes para o tema dos recursos, pela singela caracterstica de no
possurem contedo decisrio, de modo que no podem gerar gravame parte,
impedindo que se revele o interesse recursal.112
O Cdigo de Processo Civil pretendeu elencar nos arts. 162 e 163, todos os atos
praticados pelo Juiz no processo, dando o ttulo Dos Atos do Juiz, Seo III, do Ttulo
V Dos Atos Processuais, onde se encontram encartados os dispositivos mencionados.
Contudo, l esto arrolados apenas atos de uma certa natureza: os pronunciamentos
judiciais.113
Da anlise dos pronunciamentos judiciais, conclui-se que somente sero
susceptveis de recurso, as decises judiciais, representando um gnero, que rene
espcies: as sentenas, as decises interlocutrias, os acrdos, e, devendo, ainda, ser
includas, as decises monocrticas dos relatores nos tribunais que, por fora do

natureza poltica: nenhum ato estatal pode ficar imune aos necessrios controles, in, Teoria geral do
processo, p. 75.
111

No direito alemo, conforme esclarece Nelson Nery Jnior, so impugnveis por meio de advertncia,
modalidade de remdio judicial (Rechsbehelf) os atos do oficial de justia, do administrador judicial, ou
ainda, do diretor de secretaria (Princpios fundamentais Teoria Geral dos Recursos, p. 61).
112

Cf. Amaral Santos, ob. cit., 1 vol., p. 286.

113

Cf. Barbosa Moreira, Comentrios, 11 ed., p. 240.

52

disposto no art. 557, renem tanto julgamentos de admissibilidade, quanto julgamentos

de mrito, dos recursos.
Por ausncia de contedo decisrio, no so objeto de recursos, os despachos,
como alis, expresso o art. 504, do CPC.114 A sua finalidade precpua de
movimentao do procedimento; pelos despachos, o juiz vai conduzindo a marcha
procedimental para a consecuo de seu ato final: a sentena.
O art. 162, a partir da Lei n 8.952, de 13.12.1994, foi acrescido do pargrafo 4,
determinando que os atos meramente ordinatrios, como a juntada e a vista obrigatria
(trata-se de indicao meramente exemplificativa), independem de despacho, devendo
ser praticados de ofcio pelo servidor. Contudo, estes atos podem ser revistos pelo juiz,
de ofcio ou mediante provocao, quando em desconformidade ao modelo legal ou
quando puderem causar prejuzo s partes.
Reputamos que, eventuais imprecises terminolgicas do legislador, no podem
dar azo a que se admita outra classe de pronunciamentos judiciais, criando variedades
de despachos.
Assim, o critrio que discrimina os pronunciamentos judiciais, com contedo
decisrio, est previsto na lei: so sentenas as decises que pem fim ao procedimento
em primeiro grau de jurisdio (art. 162, 1); so decises interlocutrias, aquelas que
resolvem questes incidentes no curso do procedimento (art. 162, 2); analogicamente
s primeiras, so acrdos, os julgamentos proferidos nos Tribunais (art. 163), e, ao
lado destes, as decises monocrticas dos relatores nos tribunais.115 116

114

Artigo 504 Dos despachos de mero expediente no cabe recurso.

115

Cf. Jos Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, 3 vol., pp. 42/4. Em sentido
contrrio, admitindo despachos de natureza diversa, Egas Moniz de Arago, Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil, pp. 43/50. De lege lata, segundo doutrina que nos afigura como correta, o critrio que
discrimina os pronunciamentos judiciais, com contedo decisrio, topolgico (cf. Barbosa Moreira, ob.
cit., p. 241) e teleolgico (cf. Nelson Nery Jnior, ob. cit., pp. 62/4).
116

Sobre o tema, discorremos no item: 10. Princpios fundamentais dos recursos concernentes
interposio conjunta do recurso extraordinrio e do recurso especial.

53

Mesmo que se distingam despachos de despachos ordinatrios (art. 162, 4),

somente os atos judiciais que possuam contedo decisrio e que, por conseguinte,
tenham capacidade de causar gravame s partes, que so recorrveis. Em virtude disso,
no se afigura operativa a distino entre espcies de despachos, reputando-se, vlida e
funcional, a classificao dos pronunciamentos judiciais acima exposta.
No curso do processo, ou seja, endoprocessualmente, todo vcio poder ser
regularizado, at o momento culminante do trnsito em julgado da ao. Neste
momento, diz-se haver a sanao geral do processo, quando eventuais vcios ter-se-o
como convalidados. Esgotadas as possibilidades de se interpor os recursos cabveis, no
caso concreto, os vcios processuais tornam-se inatacveis.
importante no se olvidar que, alguns vcios processuais possam, conquanto
exista coisa julgada material, ser objeto de ao rescisria ou de ao declaratria de
nulidade, remdios processuais de natureza diversa dos recursos, constituindo-se de
aes autnomas de impugnao.
A soluo do sistema prestigia o valor da segurana entre os jurisdicionados,
tornando firme a deciso judicial no processo onde foi proferida, impedindo qualquer
rediscusso sobre as nulidades ocorridas e das quais no foram interpostos os recursos,
ou, apesar de interpostos, no foram conhecidos ou providos.

3.2.3. A natureza jurdica dos recursos e as aes autnomas de

impugnao
Na origem do direito romano, dado seu trao de ordem privada no processo, os
remdios contra as decises judiciais, caracterizavam-se como aes autnomas de
impugnao, como a infitatio iudicati, a revocatio in duplum, a restitutio in integrum e a
intercessio. Com a fase da cognitio extra ordinem que surge a appellatio, como meio

54

de impugnao s decises judiciais, semelhante aos recursos, em sua concepo

moderna.117
Hodiernamente, prevalece a opinio de que os recursos tm natureza jurdica de
uma modalidade de exerccio do direito de ao.118
De tal sorte, os recursos consistem na continuao ou renovao do exerccio do
direito de ao (e seu contraponto, o direito de exceo ou de defesa), mantendo o
estado de litispendncia da demanda, mediante o prolongamento do procedimento,
geralmente, perante rgo judicial diverso e de hierarquia superior, daquele que proferiu
a deciso recorrida.
Verifica-se, portanto, que a qualidade que se denuncia, com constncia e
uniformidade, em todos os recursos brasileiros, a de ser um ato processual exercido
dentro da mesma relao jurdica processual em que foi prolatada a deciso impugnada.
No h, dessarte, a formao de um novo processo, pelo ajuizamento de uma nova
demanda.
Sob este aspecto, transparece a doutrina de Carnelutti, que designa de
impugnao, a espcie de remdio processual com o objetivo de revisar a sentena,
mediante a renovao do procedimento.119
Desta qualidade nuclear do recurso, desbordam duas conseqncias: h um
prolongamento do estado de litispendncia da causa, o qual se constitui em fator de
impedimento ou retardamento da ocorrncia da precluso e da formao da coisa
julgada.
Como observa Barbosa Moreira, a existncia da coisa julgada antagnica
faculdade de interpor recurso, como explicitamente estabelecem o art. 6, 3, da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, e o art. 467, do Cdigo de Processo Civil.120 121
117

Com maior detena, tratamos do ponto no item: 1. Razes histricas dos meios de impugnao das
decises judiciais.
118

Sobre as diversas correntes doutrinrias concernentes natureza jurdica dos recursos, consultar,
Nelson Nery Jnior, Teoria Geral dos Recursos, pp. 212/9.
119

Cf. Instituciones, p. 415.

55

Do raciocnio desenvolvido at aqui, lcito extrair-se duas proposies:

vlido afirmar que nenhum recurso constitui-se de meio de impugnao de deciso
transitada em julgado; e, invalido afirmar-se que todos os remdios judiciais contra
pronunciamento judiciais, enquanto inexistente a coisa julgada, so recursos. A essncia
do conceito de remdio judicial outra.
Neste passo, importante caracterizar-se a litispendncia no campo dos
recursos, uma vez que, na forma em que apresentada no Cdigo de Processo Civil, em
seus pargrafos 1 e 3, do art. 301, ela comporta dois sentidos, um mais amplo que o
outro, como pontifica Arruda Alvim:
1) entende-se, no sentido amplo, litispendncia como sendo processo, em ato,
produzindo todos os efeitos; 2) no sentido mais restrito, entende-se por
litispendncia, meramente, um dos efeitos produzidos pelo processo, no sentido
de um primeiro processo inibir um segundo cuja lide seja idntica, levando o
segundo sua extino, sem julgamento de mrito (art. 301,1, e art. 267, V).122
A litispendncia derivada da interposio de um recurso, corresponde a esse
sentido mais amplo, posto que h uma renovao do exerccio da ao, com o
prolongamento do curso do processo.
Como um dos efeitos processuais da citao vlida, a litispendncia tem incio
com aquela (art. 219), impedindo a reproduo de outra ao, igual primeira, fato que
dever ser constatado, mediante a aplicao da denominada teoria da trplice identidade,
desenvolvida, modernamente, por Chiovenda.123
120

Cf. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 11 ed., p. 232.

121

LICC Art. 6 - (omissis) 3 - Chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j
no caiba recurso. CPC Art. 467 - Denomina-se coisa julgada material a eficcia, que torna imutvel
e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio.
122

Manual de direito processual civil, Vol. 1, p. 362.

123

Istituzioni, vol. I, pp. 63/4.

56

Assim, consideram-se idnticas duas demandas quando, os trs elementos que as

compem, se repetem: partes, pedido e causa de pedir.
A identidade subjetiva no significa identidade fsica, mas, dos sujeitos
processuais, tecnicamente tidos como partes, e seus eventuais sucessores.124
No que tange identidade objetiva, devem ser idnticos, tanto o pedido
imediato, que a providncia jurisdicional pleiteada, quanto o pedido mediato, que o
bem da vida ou a utilidade que se pretende obter pela tutela jurisdicional solicitada.
Ademais, o Cdigo de Processo Civil exige que da petio inicial conste o fato e
o fundamento jurdico do pedido (art. 282, inciso III), o que revela uma opo
legislativa pela teoria da substanciao, da causa de pedir.125
Com efeito, em virtude da teoria da substanciao, exige-se que da petio
inicial conste o fundamento jurdico geral, a natureza do direito controvertido
(denominada de causa de pedir prxima ou geral os fundamentos jurdicos, conforme
art. 282, III, 2 orao) e o fato gerador do direito (denominada de causa de pedir remota
ou particular os fatos, conforme art. 282, III, 1 orao).
A doutrina alem, igualmente, adota a teoria da substanciao da causa de pedir,
fundamentada no art. 253, 2, 2, da ZPO.126
De outro modo, a teoria da individualizao da causa de pedir que se contenta
apenas com os fundamentos jurdicos do pedido, tem sido repelida pelo ordenamento

124

Cf. Lopes da Costa, ob. cit., vol. I, p. 166; e, Nelson Rodrigues Netto, Breves apontamentos sobre os
requisitos de admissibilidade para o julgamento demMrito, pp. 147/150.
125

Cf. Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo Civil, v. 2, p. 28; Araken de Assis, Cumulao de
aes, pp. 138; Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. III, p. 192; Leonardo
Greco, A teoria da ao no processo civil, pp. 55/7; Jos Raimundo Gomes da Cruz, Causa de pedir e
interveno de terceiros, p. 48; Vicente Greco Filho, ob. cit., 2 v., p. 100; Marcelo Abelha Rodrigues,
Elementos de direito processual civil, v. 2, p. 164. Diverge da posio majoritria, Jos Igncio Botelho
de Mesquita, ao afirmar que o legislador brasileiro adotou uma posio equilibrada, evitando os excessos
condenveis nos extremos de ambas as posies, in, Contedo da causa de pedir, p. 48. Parecem aderir
referida doutrina: Jos Rogrio Cruz e Tucci, A causa petendi no processo civil, pp. 146/7; e, Milton
Paulo de Carvalho, Pedido novo e aditamento do pedido, passim.
126

Cf. Leible, ob. cit., p. 187/8; Goldschmidt, Derecho procesal civil, pp. 323/6.

57

processual ptrio, desde o Regulamento n 737, de 1850, como leciona Lopes da

Costa.127
Humberto Theodoro Jnior destaca que a litispendncia torna completa a relao
processual trilateral, em torno de uma dada lide; ela desencadeia o efeito de impedir que
o mesmo litgio possa voltar a ser objeto, entre as mesmas partes, em outro processo,
enquanto no se extinguir o feito pendente.128
No tocante ao empecilho precluso e formao da coisa julgada, derivado da
interposio do recurso, Nelson Nery Jnior, critica o tradicional uso de termos como:
obstar, impedir e evitar, asseverando que melhor adeqa dizer adiar ou retardar.129
Entende o referido autor, ser a coisa julgada inexorvel, em conseqncia do princpio
da inevitabilidade da jurisdio, na esteira da clssica definio de jurisdio de
Chiovenda.130 131
Por seu turno, Cndido Rangel Dinamarco sustenta que, desde que o recurso
tenha um juzo positivo de admissibilidade, ou seja, tenha sido conhecido, a nova
deciso substituir a anterior (cf. art. 512, CPC), ficando definitivamente impedida de
precluir.132
Mais importante que a terminologia utilizada, parece-nos ser estabelecer em que
momento se reputa ocorrido o fenmeno da coisa julgada material, para fins de
contagem do prazo para ajuizamento de ao rescisria, notadamente, quando, entre a

127

Ob. cit., p. 168/177.

128

Curso de direito processual civil, vol. 1, p. 241.

129

Princpios fundamentais - Teoria geral dos recursos, pp. 36/7.

130

Principios, p. 369; e, Istituzioni, vol. II, p. 11.

131

Pelo princpio da inevitabilidade da jurisdio, as decises do Estado-juiz impem-se s partes, as quais

se encontram em posio de sujeio, face ao poder jurisdicional, derivado da soberania estatal, que
revela a prpria essncia da jurisdio, como atividade estatal substitutiva da vontade das partes,
conforme leciona Vicente Greco Filho(Direito Processual Civil Brasileiro, vol. 1, p. 268). No mesmo
sentido, Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria Geral do Processo, p. 137.
132

Nova era do processo civil, pp. 109/110.

58

interposio e o juzo definitivo de admissibilidade negativo do recurso, mediar prazo

superior a dois anos.133
Superadas a precluso temporal, pela omisso da parte em interpor
tempestivamente recurso, ou, a precluso consumativa, pelo efeito exerccio do direito
de recorrer, cessa a litispendncia, propiciando a formao da coisa julgada formal e/ou
material.134
Para os puristas da lngua no se recomenda o uso do e/ou, entretanto, s vezes
se faz necessrio, pois, a partcula ou ambgua. Isto porque o ou, na lngua portuguesa,
serve para representar alternatividade. Todavia, em certas situaes, possvel que o
receptor da mensagem no consiga distinguir se o emissor pretende comunicar uma
alternatividade includente ou excludente.
Por isso asseveramos coisa julgada formal e/ou material, ficando claro que
possvel o surgimento apenas da primeira ou de ambas (alternatividade includente) e
no que elas se excluam, recproca e mutuamente (alternatividade excludente).135
Ento, os recursos se caracterizam por serem interpostos dentro da mesma
relao processual e, de outra parte, as aes autnomas de impugnao so

133

Sobre o tema, conferir, Nelson Rodrigues Netto, Recursos no processo civil, pp. 57/60.

134

No procede a manifestao de Gabriel Rezende Filho, no sentido de que a litispendncia comea com
o pedido do autor e a citao do ru e termina com a sentena definitiva (Curso de Direito Processual
Civil, p. 212).
135

Desformalizando-se a linguagem lgica o ou usado tanto para a disjuno excludente (apenas um dos
componentes pode estar presente para que a frmula lgica seja verdadeira, v.g., dependendo da nota
obtida na prova, o aluno ser aprovado ou reprovado, significa que o aluno ou ser aprovado ou
reprovado, impossvel ocorrer ambas as situaes), como para a disjuno includente (quando, tanto um,
como o outro, ou ainda, quando ambos os componentes podem estar presentes para que a frmula seja
verdadeira, v.g., no sbado possvel que ela v ao cinema ou lanchonete, isto , a pessoa poder ir
somente ao cinema, ou, somente lanchonete, ou, ainda, ir ao cinema e lanchonete, no sbado) (v.
Echave-Urquijo-Guibourg, Lgica, proposicin y norma, pp. 53/56; e, Nolt-Rohatyn-Varzu, Schaums
outline of Theory and Problems of Logic, p. 56). Em latim, o problema no se apresenta, uma vez que
para a disjuno forte (excludente), existe o termo aut, e, para a disjuno fraca (includente) o termo vel.
Igualmente, na linguagem formalizada, segundo a notao lgica que mais amplamente se adota, utilizase a letra v (a cunha), do latim vel, para a disjuno fraca, seguindo a frmula pvq, e, para a disjuno
forte se fazem necessrias operaes de conjuno e negao, surgindo a frmula (pvq).~(p.q) (cf. Fbio
Ulhoa Coelho, Roteiro de lgica jurdica, p. 36).

59

exercitveis, fazendo surgir um novo processo, tenha havido, ou no, o trnsito em

julgado da deciso contestada.
Algumas aes autnomas de impugnao, pressupem a instaurao de nova
relao processual, sendo vocacionadas, muitas vezes, a contrastar decises transitadas
em julgado por exemplo, a ao rescisria (CPC, art. 485) e a ao anulatria (CPC,
art. 486).
Outras, fazem surgir uma nova relao processual, sem que tenha havido o
trnsito em julgado da deciso vergastada, v.g., as hipteses de embargos de terceiro,
mandado de segurana contra ato judicial, e, o habeas corpus, utilizado com freqncia
na seara civil perante os pretrios, para atacar pronunciamentos de decretao de priso
de devedor de alimentos.136
Em suma, a semelhana de ambos os remdios judiciais, os recursos e as aes
autnomas, reside no fato de ambos colimarem o reexame do pronunciamento judicial
decisrio.
E, a principal diferena que os recursos impedem a formao da coisa julgada,
enquanto que, as aes autnomas de impugnao, do nascimento a um novo processo.
Eventuais diferenas existentes entre as diversas espcies de recurso, tocam mais
de perto as especificidades de seus requisitos de admissibilidade, de seus
procedimentos, de suas finalidades, ou, de suas modalidades de interposio, no
chegando, entretanto, a desvirtuar sua natureza jurdica.
De fato, no descaracterizam a natureza jurdica de recursos, por exemplo: no
se exigir julgamento por rgo diverso daquele que exarou a resoluo impugnada, e
mais, de hierarquia superior, como acontece com os embargos de declarao; a
existncia de juzo de retratao, como ocorre com o agravo (art. 523, 2, e, art. 529,

136

Neste ponto, confiram-se os seguintes julgados: STJ, RHC n 6.789-ES, 6 T., rel. Min. Anselmo
Santiago, DJU 13.10.1998; RHC n 7.816-ES, 3 T., rel. Min. Nilson Naves, DJU 29.3.1999; RHC n
15.612-BA, 4 T., rel. Min. Barros Monteiro, DJU 27.8.2001, cf. Theotnio Negro, Cdigo de Processo
Civil e Legislao Processual em vigor, p. 767, nota 7 ao art. 733.

60

do CPC)137, e, com a apelao, tirada contra indeferimento liminar da petio inicial

(art. 296, caput); o cabimento dos embargos infringentes, quando h acrdo no
unnime que, em sede de apelao, reformou sentena de mrito; ou, a interposio do
agravo de instrumento diretamente no juzo ad quem.

137

Com a redao dada ao art. 523, 2, pela Lei n 9.139, de 30.11.1995, alterada pela Lei n 10.352, de
26.12.2001, dvida no remanesce de que a retratao poder ser exercida em ambas as modalidades de
agravo: instrumento ou retido (cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, p. 416;
Nery-Nery, ob. cit., p. 903; e, Barbosa Moreira, Comentrios ao cdigo de processo civil, 11 ed., p. 497).

61

4. Enquadramento sistemtico do recurso extraordinrio e do recurso

especial.
O art. 467, do CPC, dispe que denomina-se coisa julgada material a eficcia,
que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou
extraordinrio.
Aparentemente, a literalidade do artigo leva a crer na existncia de duas classes
de recursos no ordenamento ptrio, os ordinrios e os extraordinrios.
Analisamos anteriormente que, em alguns sistemas estrangeiros, como por
exemplo, na Frana e em Portugal, h importantes diferenas entre os recursos
ordinrios e os recursos extraordinrios.138
No Brasil, essa distino irrelevante, estando todos os recursos capitulados na
lei, em consonncia com o princpio da taxatividade.139
No que atine aos recursos extraordinrio e especial, o elemento de maior
destaque reside no fato de ambos serem recursos de fundamentao vinculada.
Com efeito, a crtica que se pode dirigir deciso recorrida, por meio dos
recursos extraordinrio e/ou especial, est vinculada, nica e to-somente, aos
fundamentos descritos na Constituio Federal. De outro modo, os recursos de
fundamentao ou crtica livre, admitem que se impugne quaisquer dos suportes do
julgado impugnado, sejam os motivos de fato ou os fundamentos de direito, de natureza
substancial ou processual, concernentes a errores in iudicando ou a errores in
procedendo.140

138

Sobre este tpico, ver item 2. O significado de remdio legal.

139

Barbosa Moreira afirma que, no Brasil, no tem relevncia, terica ou prtica, eventual classificao
dos recursos em ordinrios e extraordinrios, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 11 ed., p. 255.
140

Conforme, Carnelutti, Instituciones del nuevo proceso civil italiano, p. 417; Satta-Punzi, ob. cit., p.
499, nota 17; e, Fernando Amncio Ferreira, ob. cit., p. 214.

62

O uso da expresso extraordinrio teria fundamento histrico, segundo leciona

o Professor Rodolfo de Camargo Mancuso.141
Realmente, o recurso extraordinrio foi institudo no Brasil, sob a inspirao do
Judiciary Act norte-americano de 1789, pelo art. 9, pargrafo nico, do Decreto n 848,
de 11 de outubro de 1890, que organizou a Justia Federal.
O referido Judiciary Act, disciplinou a organizao da Suprema Corte americana
e sua competncia originria e recursal.142
Com inspirao remota no recurso de suplicao do direito lusitano e do direito
ptrio pr-republicano, o recurso extraordinrio revelou-se como o meio processual
adequado para resguardar o direito federal e os preceitos constitucionais contra
vulneraes praticadas pelos tribunais locais, quer diretamente, quer atravs de
interpretaes manifestamente inadequadas, bem como para por cobro a variaes
jurisprudenciais em temas de direito federal.
A denominao recurso extraordinrio foi consagrada pelo art. 24, da Lei n 221,
de 1894, sendo mantida at nossos dias, embora com diferentes contedos.
Pelos textos constitucionais de 1934, 1937, 1946, 1967 e emenda constitucional
n 1/69, o recurso extraordinrio foi mantido como modalidade extrema, exauridas todas
as possibilidades recursais, para resguardo da ordem jurdica federal nas hipteses: a) de
violao a dispositivo constitucional ou letra de tratado ou lei federal; b) de
reconhecimento de inconstitucionalidade de lei federal; c) de prevalncia de lei ou ato
do governo local contra a Constituio Federal; d) de divergncia na interpretao de lei
federal.
A partir da vigncia da Constituio Federal de 1988, as questes de direito
infraconstitucional passaram a ser objeto do recurso especial, endereado ao Superior
141

Cf. Recurso extraordinrio e recurso especial, 8 ed., p. 44.

142

Cf. Linda Mullenix et alli, Understanding Federal Courts and Jurisdiction, p. 388. Conferir, sobre o
tema: Nowak-Rotunda, ob. cit., p. 25 e ss.; Erwin Chemerinsky, Constitutional Law Principles and
Policies, p. 44 e ss.; Jerome A. Barron et alli, Constitutional Law, pp. 6/16; Jerre S. Williams,
Constitutional Analysis, pp. 1/8; William L. Reynolds, Judicial Process, p. 36; Christopher N. May et
alli, Constitutional Law National Power and Federalism, pp. 1/30, esp. pp. 19/21.

63

Tribunal de Justia, remanescendo a competncia do Supremo Tribunal Federal para

apreciar, mediante recurso extraordinrio, consoante o art. 102, inciso III, na redao
dada pela Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004, as causas decididas
em ltima ou nica instancia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo da
Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar
vlida lei ou ato local contestado em face da Constituio Federal; e, d) julgar vlida lei
local contestada em face de lei federal.
Em suma, inolvidvel que o recurso extraordinrio e o recurso especial so
recursos, no se tratando de qualquer outra espcie de remdio processual.143
A caracterstica de ambos, de serem recursos de fundamentao vinculada, no
lhes exclusiva (os embargos de divergncia so exemplo de recurso de fundamentao
vinculada), soando despiciendo classific-los como recursos extraordinrios. Ademais,
uma tal classificao importaria na sindoque de nomear um gnero por uma de suas
espcies.

143

Neste sentido, quanto ao recurso extraordinrio, j se manifestava expressamente Pontes de Miranda,

Comentrios Constituio de 1967, tomo IV, pp. 122/3.

64

II A Organizao Judiciria dos Tribunais da Federao

estabelecida pela Constituio Federal
5. Introduo
5.1. A crise do Poder Judicirio
ponto pacfico entre os doutos, a extrema dificuldade de se fixar um conceito
de Estado, considerando que o elemento de destaque de cada corrente doutrinria pende,
ora, mais para um sentido poltico, ora, para a faceta da fora e soberania, ora para o
aspecto jurdico.144
Adotando o ponto de vista do Professor Dalmo de Abreu Dallari, que enfatiza o
prisma jurdico, para a conceituao de Estado, temos que Estado a ordem jurdica
soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado
territrio.145
A ausncia de um perfeito funcionamento da estrutura do Estado conduz a
mazelas sociais como a chamada crise do Poder Judicirio, derivada da inadequada
prestao do servio jurisdicional.
A busca do aperfeioamento da funo estatal, reservada aos rgos do Poder
Judicirio, passa pela anlise da origem do descompasso existente entre a atividade
judicial desejvel e a efetivamente fornecida para a populao. Impende um exame do
144

Sahid Maluf assevera: No h nem pode haver uma definio de Estado que seja geralmente aceita.
As definies so pontos de vista de cada doutrina, de cada autor. Em cada definio se espelha uma
doutrina (Teoria Geral do Estado, p. 36). Corrobora tal entendimento, Dalmo de Abreu Dallari, ao
afirmar: Encontrar um conceito de Estado que satisfaa a todas as correntes doutrinrias absolutamente
impossvel, pois sendo o Estado um ente complexo, que pode ser abordado sob diversos pontos de vista e,
alm disso, sendo extremamente varivel quanto forma por sua prpria natureza, haver tantos pontos
de partida quantos forem os ngulos de preferncia dos observadores (Elementos de Teoria Geral do
Estado, p. 101).

145

Ob. cit., p. 104.

65

problema sob a tica da sociedade, dos sujeitos que so os destinatrios da tutela

jurisdicional.
Exatamente com esta viso que a Professora Ada Pellegrini Grinover, na
qualidade de presidente do Instituto Brasileiro de Direito Processual, e de membro da
comisso do IBDP, representando a comunidade cientfica brasileira junto aos
membros do legislativo, destacou a filosofia das propostas feitas para a reforma do
Poder Judicirio, ainda em trmite no Congresso Nacional em 2004:
(...) Reformas, portanto, que devem surgir do mtodo de pensamento que
privilegie o cidado, tornando-o centro da prestao jurisdicional. A ele a justia
se destina e necessrio que a reforma do Judicirio seja feita ex parte populi, e
no ex parte principis (...).146
Um enfoque sociolgico dos fundamentos da crise do Judicirio, de bastante
profundidade e contando com ricos dados empricos, foi desenvolvido pela Professora
Eliane Botelho Junqueira, distinguindo dois vetores: um conjuntural, cujos obstculos
para a plena utilizao do Judicirio so nsitos ao prprio aparelho estatal judicial;
outro, estrutural, pelo qual se nega a existncia de crise no Poder Judicirio, afirmando
que este jamais foi erigido como o locus prprio para resoluo dos conflitos no seio da
sociedade.147
Dentro da perspectiva estrutural de investigao, a mencionada autora delineia o
Estado brasileiro como burocrtico, liberal, patrimonialista e burgus, representando os
fatores da deficincia do Poder Judicirio. Neste sentido, reproduzimos parte do trecho
introdutrio de sua anlise:

146

A Reforma do Poder Judicirio. Contribuio do Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDP,

in, Reforma do Judicirio, p. 8.
147

A sociologia do direito no Brasil, passim.

66

Se o Estado moderno retira a sua legitimidade do fato de apresentar-se

sociedade como uma instituio arbitral e neutra que garante e aplica um
determinado quadro legal, no se pode aceitar uma crise conjuntural do Poder
Judicirio brasileiro. Reconhecer essa crise conjuntural significaria admitir que a
incorporao de conflitos por um Judicirio representado como neutro, em algum
momento tivesse feito parte da articulao de vnculos entre o Estado e as classes
populares no Brasil (Junqueira e Rodrigues, 1988: 125). Negando as explicaes
conjunturais, algumas pesquisas sobre o aparelho judicial recorreram a
interpretaes sobre o carter de classe burgus do ordenamento jurdico
brasileiro, que enfatiza os interesses dos grupos dominantes em detrimento do
interesse da maioria da populao. Outras investigaes colocam em circulao os
conceitos de ideologia liberal e de patrimonialismo que remetem a diferentes
questes do Poder Judicirio brasileiro. Outras, ainda, dirigem-se para uma crtica
da burocracia e do autoritarismo no enquanto fenmenos conjunturais, mas
pertencentes ao modelo do Estado brasileiro. Burocrtico, liberal, patrimonialista
e burgus, o Poder Judicirio tem sido percebido, portanto, em um contexto de
carncia de infra-estrutura, de inadequao de um ordenamento jurdico liberal, de
predomnio de relaes clientelistas e de desigualdades scio-econmica.148
Nesta toada, em momento histrico mais recente, verifica-se que, mesmo
superado o autoritarismo militar reinante nas dcadas de 60 at 80, transformaes
procedimentais, a exemplo dos Juizados Especiais, acabam por ser contaminados pela
cultura burocrtica e autoritria do Estado brasileiro.149 Neste contexto, urge a
necessidade de uma nova postura mental, conforme destaca Rogrio Lauria Tucci,
dos magistrados e funcionrios do Poder Judicirio.150
148

Idem, ibidem, p. 98.

149

Idem, ibidem, p. 98/9.

150

Manual do juizado de pequenas causas, p. 316, So Paulo: Saraiva, 1987, p. 316, apud, Eliane Botelho
Junqueira, ob. cit., p. 100.

67

Os valores sociais do liberalismo, caracterizados pelo marcante individualismo,

gerando um processo exclusivo para soluo de direitos individuais, sofrem alterao
com a segunda onda renovatria do processo, como a designaram Mauro Cappelletti e
Bryant Garth, mediante o reconhecimento de direitos coletivos e criao de
instrumentos jurdicos para sua defesa.151 152
A despeito desta tendncia, a manuteno da cultura liberal do Estado brasileiro
no tem permitido avanos, ao menos no no compasso do desejvel, para um acesso e
resposta adequados do Poder Judicirio.
Alguns problemas identificados antes da Constituio de 1988 e da
disseminao dos instrumentos jurdicos para reconhecimento e defesa de direitos
coletivos (como por exemplo, o Cdigo de Defesa do Consumidor), continuam sem
soluo adequada, quer pela morosidade do Poder Judicirio (...) quer ainda pela
descrena na atuao da instncia judiciria.153
Nesta linha, a cultura que no terceiro milnio parece se disseminar o
neoliberalismo voltando a reduzir a interveno do Estado em prol dos socialmente
menos

favorecidos,

surge

como

um movimento

em

sentido

contrrio

ao

aperfeioamento da ordem estatal, e, naquilo que nos interessa, no exerccio da funo

jurisdicional.
A lgica da cultura jurdica patrimonialista se mantm aos olhos dos
jurisdicionados, inexistindo uma distino entre o pblico e o privado, mantendo-se um
status quo fundado em privilgios pessoais e no numa ordem baseada no direito,
cabendo destacar, sob este aspecto, preleo de Eliane Botelho Junqueira:

151

Access to Justice, pp. 49/67, especialmente, pp. 60/4.

152

Ver, ainda, Nelson Rodrigues Netto, Os valores histricos que fundamentaram o processo civil
clssico, in, Tutela jurisdicional especfica: mandamental e executiva lato sensu, pp. 87/93.

153

Eliane Botelho Junqueira, ob. cit., p. 105.

68

(...) a Justia apropriada pelos juzes como se propriedade particular fosse.

Neste contexto, a mercantilizao da funo e a personificao dos direitos ou
seja, a corrupo e o prestgio funcionam, acima das leis, como parmetros das
decises da Justia brasileira. Independentemente do padro tico que o Poder
Judicirio possa ter adquirido nestas ltimas dcadas, a noo de que esta funo
pertence aos seus funcionrios no apenas aos juzes, mas tambm aos
promotores e serventurios mantm-se e dirige a lgica do aparelho judicial
brasileiro. Conseqentemente e aqui talvez esteja o efeito mais perverso desta
forma de legitimao -, constitui-se no povo, no homem comum, a idia de que
esta instituio, como todas as demais instituies estatais, no lhe pertence, mas
sim aos poucos que tiveram oportunidade de, introduzidos na mquina
burocrtica, apropriarem-se delas.154 (destaques nossos)
Atribu-se o adjetivo de burgus ao Estado brasileiro em virtude de sua
integrao ao sistema capitalista, de modo que os interesses da classe dominante, devem
por ele ser tutelado. O Poder Judicirio, sob tal tica, no representa um rgo imparcial
para resoluo de conflitos, mas, tem todo seu aparato voltado a atender a burguesia
nacional e estrangeira. Os anseios das classes mais desfavorecidas no encontram
ressonncia, em face deste contexto poltico-econmico.155
A denncia de uma cultura jurdica burguesa, reforando os empecilhos para
uma Justia acessvel a todos, revela, conforme destaca Eliane Botelho Junqueira, um
certo descompasso das culturas latino-americanas em continuar recorrendo ao
marxismo, quando um novo paradigma vem se descortinando aps a desintegrao da
Unio Sovitica e da falncia do modelo scio-jurdico-poltico dantes instalado.156

154

Idem, ibidem, p. 109.

155

Idem, ibidem, pp. 110/4.

156

Idem, ibidem, p. 111.

69

 de fcil percepo que uma soluo para os problemas apurados, segundo a

denominada perspectiva estrutural, exige um movimento gradativo da sociedade,
partindo da conscientizao de tal estado de coisas, para somente a partir de ento,
corrigir estas prticas enraizadas na sociedade, seja por meio de leis, mas,
primordialmente, educando as novas geraes ao se destacar a iniqidade que tal
cultura, ao privilegiar poucos, produz ao bem-estar comum de todos.

5.2. A crise do Supremo Tribunal Federal e a soluo adotada

Seguindo o raciocnio dualista de viso da crise do Judicirio, constata-se que a
evoluo estrutural do Estado brasileiro deve ser lenta e gradual, passando por
transformaes profundas na sociedade, que somente sero alcanadas por uma
reeducao das praxes e costumes nacionais na relao existente entre o povo e o
Estado.
Na perspectiva conjuntural, a crise do Poder Judicirio, como no poderia deixar
de ser, , igualmente, uma crise do Supremo Tribunal Federal, rgo que se encontra no
pice da organizao judiciria. Diversos caminhos tm sido apontados para a
minimizao do problema, tendo o Constituinte de 1988 procurado adotar um remdio
eficaz.
Nesta anlise mais estreita da crise do Judicirio, devemos assinalar que o
insigne Ministro Moreira Alves, logo no incio da vigncia da Constituio de 1988,
num ensaio para a obra coletiva em homenagem ao saudoso ministro do Tribunal
Superior do Trabalho, intitulada Processo do Trabalho Estudos em memria de
Coqueijo Costa, destacou que a criao do Superior Tribunal de Justia foi a soluo
adotada pela Carta Magna, dentre outras preconizadas, para resolver a crise do recurso
extraordinrio, que, notoriamente, era, e, qui, ainda , conhecida como a crise do
Supremo Tribunal Federal.157
157

O Recurso Extraordinrio, no mbito trabalhista, antes e depois da nova Constituio Brasileira, p.

524.

70

O insigne jurista nota que, ao receber competncia constitucional para julgar,

mediante recurso especial, as causas decididas em nica ou ltima instncia, pelos
Tribunais Regionais Federais e Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e dos
Territrios, quando a deciso recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes
vigncia, ou, ento, der lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo
outro Tribunal, o Superior Tribunal de Justia passou a ser considerado um terceiro grau
de jurisdio extraordinria sobre questes federais oriundas dos rgos mencionados,
estabelecendo-se um smile com a estrutura da Justia do Trabalho e Justia
Eleitoral.158
Remonta a idia da criao do Superior Tribunal de Justia, a trabalho
doutrinrio

do

Professor

Jos

Afonso

da

Silva,

datado

de

1963159,

e,

contemporaneamente, de conclave de juristas na Fundao Getlio Vargas, em 1965,

integrado por Caio Tcito, Lamy Filho, Flvio Bauer Novelli, Miguel Seabra Fagundes,
Alcino de Paula Salazar, Caio Mrio da Silva Pereira, Jos Frederico Marques, Gilberto
Ulha Canto, Levy Fernandes Carneiro, Mrio Pessoa e Miguel Reale, como informam

158

Idem, ibidem, p. 524.

159

Jos Afonso da Silva afirma: A criao do Superior Tribunal de Justia STJ foi proposta por mim
em livro publicado em 1963: Do Recurso Extraordinrio no Direito Processual Brasileiro, p. 456: Esse
o defeito que precisa ser eliminado com a criao de, pelo menos, um Tribunal Superior, cuja funo ser
a de exercer as atribuies de rgo de cpula e de composio das estruturas judicirias defeituosas, h
pouco mencionadas. Tal rgo, que denominaramos de Tribunal Superior de Justia por uma questo de
uniformidade terminolgica relativamente aos j existentes, teria como competncia fundamental [...], e
indicvamos a competncia que veio a assumir pela atual Constituio. Por isso, data venia do nclito
Prof. Miguel Reale, que reivindica para si a proposta, que diz ter feito em 1965, num debate na Fundao
Getlio Vargas, a idia originria minha, com mxima vnia do admirado mestre, da qual se serviu o
Prof. Frederico Marques, citando-me (pois, ele honrou-me com o prefcio do livro), para sugeri-la ao
Min. Milton Campos, mas foi recusada e at combatida no STF, por especial influncia do Min. Vctor
Nunes Leal. Mas justo dizer que no foi por mim sugerida agora. Foi adotada na Comisso Afonso
Arinos, a sim por influncia do Prof. Miguel Reale. Veja o esquema de toda a ordem judiciria nacional
apresentada s pp. 461 e 469 da ob. cit. A nica diferena est em que propus Tribunal Superior de
Justia TSJ, porque assim se nomeiam os Tribunais Superiores: TSE, TST, enquanto a Constituio
preferiu Superior Tribunal de Justia STJ, mais prximo de Supremo Tribunal Federal STF (Curso
de Direito Constitucional Positivo, p. 553, nota 4).

71

os ilustres Ministros do Supremo Tribunal Federal, Carlos Mrio da Silva Velloso160, e,

do Superior Tribunal de Justia, Athos Gusmo Carneiro.161
Propugnava por esta soluo tambm, Theotnio Negro, desde os idos de 1974,
asseverando que:
Ora, de duas, uma: ou se aumenta o nmero de seus juzes, ou se retira do STF a
funo que no lhe essencial, que vem a ser a que respeita uniformizao do
entendimento do Direito Federal. (...) A soluo no sequer nova, pois j existe
na Justia especial: ao STF somente vo ter os recursos trabalhistas e eleitorais em
que se alegue ofensa Constituio Federal (arts. 139 e 143 da EC 1/69). Por que
no seguir esse modelo, que o certo, tambm para a Justia comum. Haver
necessidade de criar um Superior Tribunal de Justia, com a mesma posio
hierrquica do TST, do TSE e do STM (que se deveria chamar Tribunal Superior
Militar, por amor simetria, e no Superior Tribunal Militar).162
Efetivamente, outras proposies foram lanadas com vistas prevenir o
empeo absoluto do Pretrio Excelso, em virtude do colossal nmero de processos que
quela Corte ascendem, como a cogitao de aumento do nmero de seus ministros e
funcionrios, idia afastada pela possibilidade do gigantismo do rgo supremo do
Judicirio163, que acabaria resultando em ineficincia de sua atividade.
Alguns mecanismos foram aplicados, mas, posteriormente afastados por conta
de variadas crticas que se lhe fizeram.
160

O Superior Tribunal de Justia na Constituio de 1988, pp. 17/9. O Ministro Carlos Velloso destaca
que o livro citado na nota anterior teve origem na tese apresentada pelo Prof. Jos Afonso da Silva em
concurso pblico para a ctedra de Direito Constitucional (ob. cit., p. 18).
161

Anotaes sobre o recurso especial, pp. 8/9.

162

Uma nova estrutura para o Judicirio, p. 244 (matria publicada originariamente na RT Informa n
109, de 15.07.1974, reproduzida novamente na RT n 639/243).
163

Idem, ibidem, p. 244.

72

O Ministro Moreira Alves aponta, como a primeira providncia que foi adotada,
a exigncia de fundamentao das decises que admitiam recursos extraordinrios e no
apenas daquelas que no os admitissem, evitando que nos Tribunais locais, pela lei do
mnimo esforo, houvesse a determinao da subida do recurso sem um efetivo juzo
de sua admissibilidade.164 A exigncia veio prevista na Lei n 3.396/58.165
Posteriormente, por meio da Emenda Regimental ao Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal, de 28 de agosto de 1963, criou-se o instituto da Smula de
jurisprudncia predominante, cristalizadora de princpio jurdico j reiteradamente
aplicado no mbito do STF, o que dispensava, nos julgamentos seguintes, a repetio de
todo um arcabouo jurisprudencial de precedentes para fundamentar a deciso, bastando
a invocao da Smula.166
Por fora da competncia constitucional atribuda ao Supremo Tribunal Federal,
pela Emenda Constitucional n 01, de 1969, Constituio Federal de 1967, o Pretrio
Excelso passou a normatizar em seu regimento interno, os casos de cabimento do
recurso extraordinrio, quando interpostos com fundamento nas alneas a e d, do
inciso III, do art. 119, conforme previsto no 1, do art. 119, da CF, in verbis:
Art. 119 - omissis
III julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou
ltima instncia por outros tribunais, quando a deciso recorrida:

164

Poder Judicirio, p. 270.

165

Cf. Moreira Alves, O Supremo Tribunal Federal em face da nova Constituio Questes e
perspectivas, apud, Rodolfo de Camargo Mancuso, Recurso extraordinrio e recurso especial, p. 62.
166

Cf. Jos Carlos Moreira Alves, Poder Judicirio, p. 270; e, O Supremo Tribunal Federal em face da
nova Constituio Questes e perspectivas, apud, Rodolfo de Camargo Mancuso, ob. cit., p. 62. O
Ministro Victor Nunes Leal destacara as vantagens da Smula de Jurisprudncia: (...) no somente
proporcionar maior estabilidade jurisprudncia, mas tambm facilitar o trabalho dos advogados e do
Tribunal, simplificando o julgamento de questes freqentes, Passado e futuro da Smula do STF, in,
Revista de Direito Administrativo 145, p. 6, apud, Fernando Crespo Queiroz Neves, A influncia das
Smulas do Supremo Tribunal Federal, p. 232.

73

a) contrariar dispositivos desta Constituio ou negar vigncia a tratado ou lei

federal;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar vlida lei ou ato do governo local contestado em face da Constituio ou
de lei federal; ou
d) dar lei federal interpretao divergente da que lhe tenha dado outro Tribunal
ou o prprio Supremo Tribunal Federal.
1 - As causas que se refere o item III, alneas a e d deste artigo, sero indicadas
pelo Supremo Tribunal Federal no Regimento Interno, que atender sua
natureza, espcie e valor pecunirio e relevncia da questo federal.
bices regimentais foram sendo criados, primeiramente, pela Emenda
Regimental de 04.09.1970, estabelecendo no art. 308, um rol taxativo de causas nas
quais seria incabvel o recurso extraordinrio.167
Em seguida, a Emenda Regimental n 03, de 12.06.1975, aumentou as restries
regimentais do art. 308, que foram contrabalanceadas com a insero do instituto da
argio de relevncia da questo federal, disciplinado em seus pargrafos 3 e 4.
A reviso do Regimento Interno do STF, em 27.10.1980, acresceu outras
restries ao cabimento do recurso extraordinrio, ressalvando a possibilidade de sua
interposio quando a deciso recorrida estivesse em manifesta divergncia com a
Smula do Supremo Tribunal Federal, conforme art. 325, caput.
Por fim, a matria veio a ser regulada pela Emenda Regimental n 02, de
04.12.1985, valendo-se o STF de tcnica legislativa para criar tipos fechados e
rgidos, num rol taxativo de hipteses descritas no art. 325, incisos I a X, e, estipulando
167

A Constituio Federal de 1988 disciplina a matria relativa a regimento interno dos Tribunais, no
artigo 96, inciso I, alnea a: Art. 96 Compete privativamente: I aos tribunais: a) eleger seus rgos
diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observncia das normas de processo e das garantias
processuais das partes, dispondo sobre a competncia e funcionamento dos respectivos rgos
jurisdicionais e administrativos (...). Sobre as normas regimentais relativas a admissibilidade dos
recursos extraordinrio e especial, ver, Berenice Soubhie Nogueira Magri, O papel decisivo dos
regimentos internos do STF e STJ na admissibilidade dos recursos extraordinrio e especial, passim.

74

no inciso XI, a argio de relevncia da questo federal para agasalhar hipteses que
refogem a tal enumerao taxativa.168
Como destaca o Ministro Carlos Velloso, a norma constitucional contida no
transcrito 1, do art. 119, foi alvo de crticas, notadamente, por fixar valor de alada
para o recurso extraordinrio.169
Entretanto, o Professor Arruda Alvim esclarece que o critrio distintivo, em
verdade, era a relevncia da questo federal, sendo que natureza, espcie e valor
pecunrio no deveriam ser considerados como critrios para exame do cabimento do
recurso extraordinrio, mas, dados com base nos quais a avaliao do critrio da
relevncia da questo federal propiciaria, ou no, a interposio do apelo extremo, como
demonstra o trecho a seguir:
Os elementos retro indicados no so, em rigor, e, em si mesmos, critrios
valorativos. (...) Quando se alude, no art. 119, 1, C.F., natureza, espcie e ao
valor pecunirio, refere-se o Legislador a elementos merc dos quais as hipteses
sero avaliadas, precisamente, pela relevncia, intrnseca da causa ou questo
federal. Aqueles, pois, no so propriamente critrios, seno elementos sobre os
quais incidir o critrio de relevncia.170
As restries ao seu cabimento, regimentalmente descritas, e a dificuldade dos
advogados em manejar a vlvula de escape contida na argio de relevncia da questo

168

Cf. Arruda Alvim, A argio de relevncia no recurso extraordinrio, pp. 48/51. Ao lado da
monografia, profunda e abrangente, do Prof. Arruda Alvim, vale a pena conferir sobre o tema, os estudos
realizados poca da vigncia da argio de relevncia da questo federal no Supremo Tribunal Federal
do Ministro Evandro Lins e Silva, O recurso extraordinrio e a relevncia da questo federal, pp. 11/15,
e, de Jos Adriano Marrey Neto, Recurso extraordinrio - Argio de relevncia da questo federal,
pp. 21/8.
169

Ob. cit., p. 16.

170

Ob. cit., pp. 24/5.

75

federal, acutilando a possibilidade de interposio do recurso extraordinrio, acabaram

por expungir do sistema, o referido instituto.
O Ministro Moreira Alves aponta que a argio da relevncia da questo
federal deu margem a uma grande polmica pela viso, um pouco mope do instituto
por terem-no enxergado, exclusivamente, sob uma abertura estritamente processual,
quando deveria ter sido visto de um ngulo de poltica jurisdicional, destacando:
Na realidade, era um ato eminentemente poltico no no sentido obviamente de
poltica partidria, mas de uma deciso abstrata do Tribunal, no determinando
quem tinha ou no razo, mas apenas determinando se aquela questo, que era
levada ao Supremo Tribunal Federal e que encontrava bice no seu regimento,
tinha relevncia para o Direito, a moral, a economia e o social.171
Outrossim, aps quinze anos de funcionamento do Superior Tribunal de Justia,
a almejada soluo no se concretizou, sendo imprescindvel notar que a crise do
recurso extraordinrio parece ter contaminado o recurso especial, como se constata da
anlise dos dados estatsticos de seus julgamentos, a partir de 1990. Assim, no Supremo
Tribunal Federal, no ano de 1990, foram distribudos 14.087 processos, e realizados
11.742 julgamentos; no ano de 2000, passaram tais nmeros para 150.738 e 154.164; e,
no ano de 2003, 226.440 e 216.999; enquanto que, no Superior Tribunal de Justia, no
ano de 1990 foram, respectivamente, 18.564 e 16.449; ano de 2000, 160.456 e 83.097;
e, em 2003, 87.186 e 107.867.172
Neste diapaso, no cerne das discusses sobre mecanismos de filtragem para o
acesso ao Supremo Tribunal Federal por intermdio do recurso extraordinrio, a

171

Ob. cit., p. 270.

172

Pesquisa realizada no dia 17.03.2004 nos sites do STF e STJ.

76

reintroduo no ordenamento jurdico da argio de relevncia da questo federal,

contou com relevante manifestao de apoio entre os doutrinadores.173
Em resposta aos anseios da comunidade jurdica, a denominada Reforma do
Judicirio, por meio da Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004,
adicionou o pargrafo 3 ao artigo 102, da Constituio Federal, com o seguinte teor:
Art. 102 - omissis
3 No recurso extraordinrio, o recorrente dever demonstrar a repercusso geral
das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o
Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela
manifestao de dois teros de seus membros.
No mbito da Justia do Trabalho, nessa mesma linha e antecipando-se
alterao da Constituio Federal, em virtude de no existir qualquer impeditivo de
ordem constitucional, por estar disciplinado em normas de direito federal, a Medida
Provisria n 2.226, de 04.09.2001, acrescentou o art. 896-A, Consolidao das Leis
do Trabalho, exigindo a transcendncia da causa para cabimento do recurso de revista,
conforme se confere de sua redao:
Art. 896-A O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinar
previamente se a causa oferece transcendncia com relao aos reflexos gerais de
natureza econmica, poltica, social ou jurdica.174
173

Apenas para destacar alguns: Jos Celso de Mello Filho, Algumas reflexes sobre a questo judiciria,
p. 49; Miguel Reale Jnior, Valores fundamentais da reforma do Judicirio, p. 80; Arruda Alvim, A alta
funo jurisdicional do Superior Tribunal de Justia no mbito do recurso especial e a relevncia das
questes, p. 39; e, O antigo recurso extraordinrio e o recurso especial (na Constituio Federal de
1988), p. 331, nota 17; Rodolfo de Camargo Mancuso, Recurso extraordinrio e recurso especial, p. 70;
Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, Recurso especial, pp.393/8 e 410, item 73; Mantovanni Colares
Cavalcante, Recursos especial e extraordinrio, pp. 147/155; Luiz Manoel Gomes Jnior, A argio de
relevncia, passim.
174

Sob a tica do direito do Trabalho, conferir, Eduardo Gabriel Saad, Consolidao das Leis do
Trabalho Comentada, pp. 657/8.

77

De tal feita, a repercusso geral da questo constitucional, nos termos da lei,

funcionar como um requisito de admissibilidade do recurso extraordinrio.
razovel afirmar que, de forma semelhante ao que estabelecia o art. 327, 1,
do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal de 1985, o regramento legal dever
conter um vis poltico, no sentido de que o Pretrio Excelso estabelecer os elementos
morais, econmicos, polticos ou sociais relevantes e que reflitam na ordem jurdica,
para admisso do recurso extraordinrio.

78

6. O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores do Trabalho

e Eleitoral
O ponto de contato entre o Superior Tribunal de Justia, o Tribunal Superior do
Trabalho e o Tribunal Superior Eleitoral est no fato de todos eles serem Tribunais da
Federao, Cortes que possuem competncia territorial sobre todo o Estado
brasileiro.175
Todavia, esta similitude no perfeita, por causa do sistema implantado de
interposio conjunta de recursos, o extraordinrio, para o Supremo Tribunal Federal e,
o especial, para o Superior Tribunal Federal, como bem salienta o nclito Ministro
Moreira Alves.176
Entre a Justia do Trabalho e a Justia Eleitoral h perfeita simetria no que
pertine ao exaurimento da atividade jurisdicional, observados os seus campos prprios
de competncia estipulados na Constituio Federal.
A Emenda Constitucional n 45/2004, alargou a competncia da Justia do
Trabalho, cabendo-lhe julgar as aes oriundas de relao de trabalho, abrangidos os
entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, exceto os servidores ocupantes de
cargos criados por lei, de provimento efetivo ou em comisso, includas as autarquias e
fundaes pblicas dos referidos entes da federao, consoante o artigo 114, inciso I, da
Constituio Federal.

175

A Constituio Federal estatua em seu artigo 92, pargrafo nico que: Art. 92 (omissis). Pargrafo
nico: O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores tm sede na Capital Federal e jurisdio
sobre todo o territrio nacional. Com a Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004, o
citado pargrafo passou a ser 2, mantendo idntica redao.
176

Cf. O Recurso Extraordinrio, no mbito trabalhista, antes e depois da nova Constituio Brasileira,
p. 524 e ss.

79

A seu turno, a matria de competncia da Justia Eleitoral encontra-se no

Cdigo Eleitoral (Lei federal n 4.737, de 15 de julho de 1965, recepcionada pela ordem
constitucional de 1988), por fora do disposto no artigo 121, caput, da CF.
Todas as questes legais e questes constitucionais, no respectivo espectro de
competncia material direito do trabalho e direito eleitoral sero submetidas s
Cortes superiores destas justias especializadas.
Esgotado o exerccio da jurisdio nas Justias especializadas, seja perante o
Tribunal Superior do Trabalho ou o Tribunal Superior Eleitoral, ou ainda, em instncias
inferiores acaso haja expressa previso legal, de tais decises que se ajustem nas
premissas constitucionais do artigo 102, inciso III, que caber a interposio do
recurso extraordinrio.
Com efeito, a Constituio Federal, em seu art. 121, 3, dispem que so
irrecorrveis as decises do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que contrariarem a
Constituio Federal, que em sintonia com o preceito do art. 102, inciso III, autoriza o
cabimento do recurso extraordinrio na Justia Eleitoral. Com relao Justia do
Trabalho, a Constituio Federal em vigor, no repetiu a norma do art. 143, da
Constituio de 1967, a qual dispunha, expressamente, que das decises do Tribunal
Superior do Trabalho, somente caber recurso para o Supremo Tribunal Federal quando
contrariassem a Constituio, o que nada interfere no raciocnio desenvolvido, posto
que o abrigo constitucional para o cabimento do recurso extraordinrio trabalhista, est
no prprio artigo 102, inciso III, da CF/88.177
No mbito da Justia comum, sejam das Justias dos Estados ou do Distrito
Federal, ou, da Justia Federal, o mecanismo de interposio conjunta do recurso
extraordinrio e do recurso especial, derivado do desmembramento de competncia do
STF ao STJ, impede que o STJ, exercendo competncia recursal, conhea de matria
constitucional. Isto ocorrer apenas por evidente equvoco da Constituio, consoante

177

Sobre o recurso extraordinrio trabalhista e eleitoral, sob o regime constitucional revogado, consultar,
Raul Armando Mendes, Da interposio do recurso extraordinrio, pp. 114/124.

80

a lio e as palavras do Ministro Moreira Alves178, na hiptese da alnea b, do artigo

105, inciso III, da CF, quando o acrdo recorrido tiver julgado vlida lei ou ato de
governo local contestado em face de lei federal, exatamente por violao da
competncia legiferante distribuda na Constituio Federal entre Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios, com invaso pela lei federal de rea atribuda lei local
(estadual, distrital ou municipal).
Nesta hiptese, estar-se- diante de um contencioso constitucional a ser dirimido
pelo STJ, questo tormentosa entre os doutrinadores e tambm na jurisprudncia que
exige anlise muito mais aprofundada.179
Em sede doutrinria, o ilustre Ministro Marco Aurlio, do Supremo Tribunal
Federal, prope uma alterao do artigo 105, da Constituio Federal, de molde que o
problema seja solucionado, e o Superior Tribunal de Justia passe a atuar de maneira
semelhante ao Tribunal Superior do Trabalho e o Tribunal Superior Eleitoral, os quais,
como dissemos, tm competncia para conhecer de questes constitucionais.
Pela proposta do insigne Magistrado, a alnea a, do inciso III, do artigo 105,
passaria a ter a seguinte redao: a) contrariar dispositivo desta Constituio, de
tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia.180
Visando solucionar a questo, a Emenda Constitucional n 45/2004, alterou a
redao dos arts. 102 e 105, da CF, acrescentando nova hiptese de cabimento ao
recurso extraordinrio, mediante o acrscimo da alnea d, ao inciso III, do artigo 102,
e, alterando o cabimento do recurso especial, com fundamento na alnea b, do inciso
III, do artigo 105.181
178

Ob. cit., p. 524.

179

Tratamos do tema, com mais de espao, no item 15. As alteraes das hipteses de cabimento dos
recursos extraordinrio e especial promovidas pela Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de
2004.
180

Cf. Unicidade recursal. Consultor jurdico, 15 de outubro de 2003.

181

Art. 102 (omissis) d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal; Art. 105 (omissis)
b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal.

81

7. A peculiaridade das Justias Militares Federal e Estadual na

estrutura hierrquica constitucional do Poder Judicirio.
Enquanto o Supremo Tribunal Federal absoluto, como o rgo de cpula do
Poder Judicirio nacional, sobre questes constitucionais, no tocante s questes legais,
o Superior Tribunal de Justia, ocupa posio de ltimo grau de jurisdio para as
Justias comuns Federal, dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios. A seu lado
encontram-se as Justias especializadas do Trabalho e Eleitoral que tm como pices e,
via de regra, funcionam como um terceiro grau de jurisdio, os seus Tribunais
Superiores. Estas Cortes, como vimos no item anterior, so competentes para dirimir
questes legais e constitucionais, mas, suas decises que se subsumirem aos casos
albergados pelo artigo 102, III, da CF, abriro oportunidade para interposio de recurso
extraordinrio ao STF.
Apesar de compor uma das trs Justias especializadas existentes na
Constituio Federal, a Justia Militar possui certas peculiaridades que a isola dos
sistemas estruturais da Justia do Trabalho e da Justia Eleitoral, apresentando uma
particularidade quanto possibilidade de interposio de recurso especial para o
Superior Tribunal de Justia.
Costuma-se afirmar que o recurso especial no cabvel no domnio de qualquer
das Justias especializadas criadas pela Constituio Federal, seja a do Trabalho, a
Eleitoral, ou a Militar.182

182

Neste sentido, assevera Rodolfo de Camargo Mancuso: No que concerne ao recurso especial, a causa
decidida conter, naturalmente, uma questo federal prequestionada, no mbito da legislao federal
comum, excludas, nessa sede, as matrias trabalhistas, eleitoral e militar, cujos Tribunais Federais de
superposio vm indicados na CF: TST, TSE e STM, respectivamente (Recurso extraordinrio e
recurso especial, p. 319). Confira-se, tambm, preleo de Gleydson Kleber Lopes de Oliveira: O
recurso especial interponvel contra deciso, de nica ou ltima instncia, proferida por Tribunal
Regional Federal, Tribunal de Alada e Tribunal de Justia dos Estados e do Distrito Federal. Refere-se o
citado recurso denominada justia comum (justia estadual e federal), estando excludas, portanto, as
justias especializadas (trabalhistas, eleitoral, militar) (Recurso especial, p. 232).

82

A ponderao correta se se partir da anlise exclusiva do art. 92, Constituio

Federal, introdutrio da seo relativa s disposies gerais sobre o Poder Judicirio,
onde em sete incisos esto elencados o Supremo Tribunal Federal; o Superior Tribunal
de Justia; os Tribunais Regionais Federais e os Juzes Federais; os Tribunais e Juzes
Eleitorais; os Tribunais e Juzes Militares; e, os Tribunais e Juzes dos Estados e do
Distrito Federal e Territrios.183
A disciplina reflete a diviso do Poder Judicirio entre rgos que so
aparelhados e administrados pela Unio, compostos das denominadas Justias
especializadas do Trabalho, Eleitoral e Militar e da Justia federal comum, formando as
Justias da Unio, ao lado das Justias dos Estados, do Distrito Federal e dos
Territrios.184
Neste quadro, o Pretrio Excelso surge como o sodalcio no pice de todo o
Judicirio nacional, acima dos rgos mximos das Justias da Unio (Tribunal
Superior do Trabalho, Tribunal Superior Eleitoral, Superior Tribunal Militar e Superior
Tribunal de Justia) e das Justias estaduais. Entretanto, o Superior Tribunal de Justia
diferencia-se nesta organizao, uma vez que o vrtice da Justia comum da Unio e
das Justias estaduais, do Distrito Federal e Territrios.
A assertiva no engloba todo o fenmeno concernente Justia Militar,
porquanto no distinguiu a Justia militar da Unio da Justia militar dos Estados.
A apreciao do arcabouo organizacional da Justia Militar e a possibilidade de
convivncia, em virtude do modelo federativo da repblica brasileira, da Justia Militar
Federal com as Justias Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios,
demonstram, sob esta tica, a inexata afirmao de que o Superior Tribunal de Justia
no conhece, no exerccio de competncia recursal especial, de matria oriunda da
Justia Militar.

183

O art. 92, da CF, foi alterado pela Emenda Constitucional n 45/2004, que lhe acrescentou o inciso IA, com a seguinte redao: I A - O Conselho Nacional da Justia.
184

Cf. Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria Geral do Processo, p. 194 e ss.

83

 a prpria norma constitucional (art. 125, 3) que prev, conquanto no campo

das Justias Estaduais, a possibilidade de criao das Justias Militares Estaduais, as
quais no se encontram sob a hierarquia jurisdicional mxima do Superior Tribunal
Militar, mas, do Superior Tribunal de Justia.
A Constituio Federal de 1988 define, em seu art. 122, como rgos da Justia
Militar: I - o Superior Tribunal Militar; e, II - os Tribunais e Juzes Militares institudos
por lei.
No mbito da Justia dos Estados, Distrito Federal e Territrios, a Constituio
Federal, em seu art. 125, 3, autoriza a cada unidade da federao, por intermdio de
lei de iniciativa dos Tribunais de Justia, a criao de uma Justia especializada militar
e, havendo efetivo da polcia militar superior a vinte mil integrantes, a criao de um
Tribunal de Justia Militar.
Novamente, a Constituio Federal que define a competncia da Justia
Militar, atribuindo Justia da Unio processar e julgar os crimes militares definidos
em lei, como dispe seu art. 124, enquanto confere Justia Estadual processar e julgar
os policiais militares e bombeiros militares nos crimes militares definidos em lei,
consoante o 4, do art. 125.
imperioso frisar que a competncia material de ambas as Justias militares a
mesma, estando os crimes militares capitulados no Cdigo Penal Militar (Decreto-Lei n
1.001, de 21 de outubro de 1969), sendo seu diploma processual, o Cdigo Processual
Penal Militar (Decreto-Lei n 1.002, de 21 de outubro de 1969).
O critrio de competncia que permite a distribuio dos litgios entre os rgos
judicirios da Unio e dos Estados ratione personae, pois que os policiais e bombeiros
militares esto submetidos Justia Militar dos Estados, Distrito Federal e Territrios.
Estes servidores pblicos compem os militares dos mencionados entes polticos
brasileiros, consoante o art. 42, da Constituio Federal.185 Justia militar da Unio
185

Neste ponto, no houve modificao dos militares que se submetem Justia Militar estadual, em
virtude da alterao do 3, do art. 125, da Constituio Federal, procedida pela Emenda Constitucional
n 45/2004, in verbis: Compete Justia Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos
crimes militares definidos em lei e as aes judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a

84

sero encaminhadas as demandas envolvendo os militares das Foras Armadas:

Exrcito, Marinha e Aeronutica.
A Justia Militar Federal, organizada pela Lei n 8.457, de 4 de setembro de
1992, possui dois graus de jurisdio, compondo os juzos de primeiro grau, as
Auditorias e os Conselhos de Justia, e, tendo como rgo de segundo grau de
jurisdio, o Superior Tribunal Militar. Ao STM compete, dentre outras atribuies,
julgar as apelaes e os recursos de decises dos juzos inferiores, conforme previsto no
artigo 6, inciso II, alnea c, da aludida lei.
No estado de So Paulo, a Constituio Estadual, de 5 de outubro de 1989, criou
a Justia Militar, organizada em dois graus de jurisdio, o inferior composto pelos
Conselhos de Justia Militar, e o superior pelo Tribunal de Justia Militar.186
O Regimento Interno do Tribunal de Justia Militar de So Paulo regula, em seu
Captulo VII, do Ttulo IV, do Livro II, os recursos para o Supremo Tribunal Federal e
para o Superior Tribunal de Justia, contendo em seu art. 156, o procedimento para
interposio conjunta do recurso extraordinrio e do recurso especial, dentro do mesmo
prazo e em peties distintas, dirigidas aos competentes rgos ad quem, quando
presentes os pressupostos constitucionais de cabimento destes recursos.187

competncia do jri quando a vtima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do
posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas.
186

A Constituio do Estado de So Paulo trata da Justia Militar nos arts. 80 a 82, da Seo V Do
Tribunal de Justia Militar e dos Conselhos de Justia Militar, do Captulo IV Do Poder Judicirio, do
Ttulo II Da Organizao dos Poderes.
187

RITJMSP, Art. 156 - Os recursos extraordinrio e especial, nos casos previstos na Constituio
Federal, sero interpostos no prazo comum de quinze dias, perante o Presidente do Tribunal, em peties
distintas, que contero:
I - a exposio do fato e do direito;
II - a demonstrao do cabimento do recurso;
III - as razes do pedido de reforma da deciso recorrida.
Pargrafo nico. Na petio, o recorrente dever deduzir as preliminares de seu interesse e a matria de
mrito.

85

A Justia Militar, portanto, pode estar divida em duas esferas: federal e estadual,
cada qual com competncias e rgos prprios, as quais no esto enfeixados em um
rgo de cpula, como poderia parecer ter tal funo o Superior Tribunal Militar.
Desta estrutura resulta admissvel a interposio de recurso extraordinrio de
decises proferidas tanto na Justia militar da Unio, quanto, daquelas exaradas pelas
Justias militares dos Estados. Distrito Federal e Territrios, quando existentes tais
rgos, em virtude do expressamente disposto no art. 102, inciso III, da Constituio
Federal.
Por outro lado, o art. 105, inciso III, da Constituio Federal, ao exigir que a
deciso recorrida tenha sido proferida por Tribunal Regional Federal ou por Tribunal
dos Estados, do Distrito Federal ou de Territrio, impede a interposio de recurso
especial para o Superior Tribunal de Justia de decises proferidas no Superior Tribunal
Militar, pois esta Corte no pode ser equiparada aos referidos tribunais. O STM no
rgo das justias federais comuns, tampouco, das justias estaduais ou distrital.
Deste modo, o STM o tribunal que tem a ltima palavra sobre questes
infraconstitucionais dentro da esfera de competncia que lhe atribuda pela
Constituio Federal. Isto significa que na Justia Militar da Unio, as decises finais
sobre questes de direito infraconstitucional sero exaradas pelo Superior Tribunal
Militar.
Esta restrio no encontra guarida perante as Justias militares Estaduais, pois,
o art. 105, inciso III, da Constituio Federal, no distingue a natureza do tribunal
recorrido, desde que seja dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, ou,
Regional Federal.
Em palestra proferida em 7 de dezembro de 1989, alguns meses aps a
instalao do Superior Tribunal de Justia, ocorrida em 7 de abril daquele ano, o
Ministro Athos Gusmo Carneiro, nesta linha, pontificava com preciso, ao discorrer
sobre o recurso especial:

86

O recurso deve voltar-se contra deciso, exclusivamente, do TRF, de Tribunal de

Justia estadual ou do Distrito Federal, ou de Tribunal de Alada estadual.
Descabido contra deciso de Tribunal trabalhista, eleitoral ou militar federal.
Caber o recurso especial, a meu sentir, contra deciso de Tribunal militar
estadual, que no mbito de sua competncia violar lei federal (CF, art. 125, 3 e
4).188
Confirmando o abalizado prognstico do nclito ministro, o Superior Tribunal de
Justia no tem refutado conhecimento de recursos especiais contendo lides penais
militares. Neste sentido, verifica-se o Recurso Especial n 135.369-MG, da 6 Turma,
relator o Ministro Anselmo Santiago, que apesar de no ter sido conhecido, tinha por
objeto atacar deciso proferida, em sede de apelao, pelo Tribunal de Justia Militar do
estado de Minas Gerais, que houvera condenado os recorrentes, cabos da Polcia Militar
do Estado de Minas Gerais, por infrao ao artigo 308, do Cdigo Penal Militar. Podese colacionar ainda as seguintes ementas:
Crime militar. Competncia da Justia Militar. competente a Justia Militar
Estadual para processar e julgar policiais militares acusados de, durante ou aps
diligncia policial, com uso de armas da corporao, cometerem crime de
homicdio. (Art. 9, inciso II, letras c e f, do Cdigo Penal Militar).
Precedente jurisprudencial. Smula n 47 do STJ. Recurso Especial a que se d
provimento para cassar o acrdo recorrido e restabelecer a competncia da
Justia Militar relativamente aos policiais militares (Resp. n 56.534/0-MT, 5 T.,
v.u., rel. min. Assis Toledo, j. 05.02.1995)

188

Cf. Anotaes sobre o recurso especial, p.10.

87

EMENTA - Administrativa. Policial militar. Excluso da fora aps a inativao.

Suspenso dos proventos. Pena acessria. C.P., art. 92, i; CPM, arts. 13, 102 e
130. C.F., art. 125, parag. 4. Precedentes do STF e STJ.
1. Na forma do art. 92, i, do Cdigo Penal, a pena acessria de perda de cargo ou
funo pblica e suas conseqncias s aplicvel quando a condenao for
superior a 4 anos.
2. Aplicao deste dispositivo, mais benfico que o disposto no Cdigo Penal
Militar (art. 102), encontra respaldo nos arts. 2., pargrafo nico, e 2., parag. 1.,
respectivamente, dos primeiro e segundo diplomas citados.
3. "Ex vi" do art. 125, parag. 4., da Constituio Federal, embora incumba a
justia militar estadual processar e julgar policiais militares por crimes especficos
definidos em lei, cabe ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da
patente dos oficiais e da graduao das praas.
4. Apreciando casos assemelhados, o egrgio STF e o colendo STJ (R.E. 121533o e RMS 1033-RJ) pronunciaram-se de forma conclusiva sobre a matria.
5. Recurso no conhecido (Resp. n 11.232/ES, 2 T., v.u., rel. min. Francisco
Peanha Martins, j. 04.10.1993, DJ 21.03.1994, p. 5.464)
EMENTA - Recurso especial - Conflito de competncia - Policiais militares. Contraveno - Abuso de autoridade, leso corporal, ameaa e vias de fato.
- Os crimes praticados por policiais militares, tais os de leso corporal e ameaa,
por elencados no c.p.m. so de competncia da justia militar, enquanto os de
abuso de autoridade e vias de fato so da competncia da justia comum.
- Recurso conhecido e provido, determinando-se a separao do processo para que
cada justia julgue o que lhe compete, a teor do art. 79, inciso i, do CPP (Resp.
n 32.267/PR, 5 T., v.u., rel. min. Cid Flaquer Scartezzini, j. 05.04.1993, DJ
10.05.1993, p. 8.644)

88

EMENTA - Recurso especial. Crime militar. Competncia.

1. Os crimes dolosos contra a vida cometidos por militares em servio so
julgados pelo conselho de justia militar. inexistindo rgo de primeira instncia
no estado, a competncia se desloca para o tribunal do jri.
2. Precedente do stf.
3. Recurso conhecido e provido (Resp. n 63.259/AP, 6 T., v.u., rel. min.
Anselmo Santiago, j. 31.10.1995, DJ 26.02.1996, p. 4.096)
No se tratando, portanto, de crimes militares de competncia da Justia da
Unio, onde a ltima instncia o Superior Tribunal Militar, e de cujas decises, em
tese, sero cabveis somente recursos extraordinrios, na Justia militar dos Estados
cabvel a interposio de recurso especial, quando a deciso recorrida afinar-se com
uma das hipteses do artigo 105, inciso III, da Constituio Federal.
No caso particular do estado de So Paulo, o Superior Tribunal de Justia
recebia recursos especiais interpostos contra acrdos proferidos pelos cinco Tribunais
Estaduais: Tribunal de Justia, 1 e 2 Tribunais de Alada Civil; Tribunal de Alada
Criminal; e, Tribunal de Justia Militar. Por fora do art. 4, da Emenda Constitucional
n 45, de 8 de dezembro de 2004, foram extintos os Tribunais de Alada, passando seus
membros a integrar os Tribunais de Justia, dos respectivos Estados.

89

III Interposio conjunta do Recurso Extraordinrio

e do Recurso Especial
8. A transio do regime constitucional de 1969 Constituio Federal
de 5 de outubro de 1988
O Cdigo de Processo Civil estabelece que o recurso extraordinrio e o recurso
especial sero interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal
recorrido, em peties distintas e, admitidos ambos os recursos, os autos sero
remetidos ao Superior Tribunal de Justia.
vista deste procedimento, estipulado nos arts. 541 e 543, quando a deciso
recorrida for apontada como violadora de uma das hipteses previstas na Constituio
Federal, art. 102, inciso III, e, ao mesmo tempo, do art. 105, inciso III, o recurso
extraordinrio e o recurso especial sero interpostos conjuntamente, em peties
distintas, e submetidos a juzo provisrio de admissibilidade a ser realizado pelo
presidente ou vice-presidente do tribunal local. Admitidos de modo provisional, os
recursos sero encaminhados ao Superior Tribunal de Justia.
A soluo legislativa, entretanto, no teve e no tem origem constitucional, o
que provocou nos albores da Constituio Federal de 1988, e da criao e incio de
funcionamento do Superior Tribunal de Justia, dificuldades para o processamento do
recurso extraordinrio e do recurso especial.
Durante os trabalhos legislativos para a elaborao da atual Carta da Repblica,
foi constituda uma Comisso Provisria de Estudos Constitucionais, por determinao
do Decreto n 91.450, de 18 de julho de 1985, presidida pelo Senador Afonso Arinos,
comisso essa que acabou apelidada pelo nome do ilustre parlamentar e de cujos
trabalhos surgiu um anteprojeto constitucional (D.O.U. 26.09.1986 - Suplemento), no
qual o art. 282, pargrafo nico, tinha a seguinte redao:
90

Art. 282 omissis

Pargrafo nico - Quando contra o mesmo acrdo forem interpostos recurso
especial e recurso extraordinrio, o julgamento deste aguardar deciso definitiva
do Superior Tribunal de Justia, sempre que esta prejudicar o recurso
extraordinrio.
O dispositivo no disciplinava por completo o tema da interposio conjunta dos
recursos extraordinrio e especial, apontando o Ministro Moreira Alves, ao coment-lo,
que interpretando-o a contrario sensu, deveria entender-se que se a deciso do Superior
Tribunal de Justia no pudesse prejudicar o julgamento do recurso extraordinrio, este
deveria ser conhecido em primeiro lugar, at pela impossibilidade de apreciao
simultnea, j que os dois recursos, para cortes diversas, estariam encartados nos
mesmos autos. Todavia, prosseguia o nclito ministro, suscitando questes que o
preceito legal deixava absolutamente sem resposta, como por exemplo, a concernente a
quem competiria decidir da existncia ou no da prejudicialidade entre os dois recursos?
Sugeria que se a deciso competisse ao juzo a quo, nova indagao deveria aflorar:
seria esta deciso vinculativa ao rgo ad quem? Ainda, caberia reclamao por
usurpao de competncia da outra Corte? E como deveria ser solucionada a hiptese da
negativa de seguimento a um dos recursos e admisso do outro, exigindo a interposio
de recurso de agravo contra aquela, e, sendo o recurso, provisoriamente inadmitido,
considerado como o prejudicial em relao ao recurso j admitido? luz de tais
questes, para as quais a Constituio Federal era omissa, o Ministro Moreira Alves
ponderava que, certamente, inmeras dificuldades deveriam surgir, as quais sequer pela
analogia poderiam ser solucionadas, porquanto inexistentes situaes anlogas
disciplinadas na legislao outrora vigente.189

189

Cf. O Supremo Tribunal Federal em face da nova Constituio Questes e perspectivas, in,
Arquivos do Ministrio da Justia n 173, pp. 38/9, 1988, apud, Edson Rocha Bonfim, A Converso do
recurso extraordinrio em especial, pp. 17/8.

91

Outro caminho visando disciplinar a interposio simultnea do recurso

extraordinrio e do recurso especial e seus respectivos julgamentos, constou da proposta
do Deputado Plnio Martins, consubstanciada no projeto n 2.255, a qual estipulava em
seu art. 25, 2, o seguinte:
Art. 25 omissis
2 - Se a deciso recorrida contiver controvrsia constitucional e de direito
comum, a parte, na petio de interposio do Recurso Especial, para que no
preclua a matria constitucional, protestar pela apresentao do Recurso
Extraordinrio, se for o caso, aps o julgamento do Recurso Especial.190
Esta linha de procedimento foi defendida pelo Ministro Carlos Velloso, que
integrava os quadros do Superior Tribunal de Justia, antes de ser guindado Suprema
Corte. O preclaro ministro, analisando o anteprojeto constitucional da Comisso Afonso
Arinos, comparando-o com o preceito do art. 498, do Cdigo de Processo Civil, vigente
poca, o qual estabelecia situao semelhante de interposio conjunta de recursos,
pertinente aos embargos infringentes e ao recurso extraordinrio, propugnava pela
sucessividade de interposio do recurso extraordinrio em relao ao recurso especial,
ao invs da simultaneidade, nos casos em que a deciso recorrida comportasse o duplo
contencioso constitucional e de direito comum federal - como se constata de sua
manifestao doutrinria que transcrevemos, em parte:
O ideal, ao que penso, que da deciso do tribunal de segundo grau que contiver
os dois contenciosos constitucional e de Direito Comum federal seja
interposto o recurso especial. Do acrdo do STJ poder ser interposto o recurso

190

Apud, Rodolfo de Camargo Mancuso, Recurso extraordinrio e recurso especial, p. 290, e, Jos
Theophilo Fleury, Fundamento suficiente prejudicialidade do recurso especial em face do recurso
extraordinrio e vice-versa, p. 325.

92

extraordinrio, no caso de esse acrdo contrariar dispositivo da Constituio.

Isto, ao que penso, ser mais racional.191
Com a publicao no Dirio Oficial da Unio n 191-A, em 5 de outubro de
1988, a Constituio Federal entrou em vigor, contudo, sem prescrever qualquer norma
relativa ao processamento do recurso extraordinrio e do recurso especial, nos mesmos
moldes do que o fizeram os seus precedentes histricos, disciplinando, nica e to
somente, as hipteses de cabimento dos aludidos recursos, nos arts. 102 e 105, incisos
III, alneas a a c, respectivamente.
Remanesceram irrespondidas as vrias dvidas que assaltavam o esprito
daqueles que lidavam com o recurso extraordinrio, considerando o desdobramento do
seu objeto, no tema do direito federal comum, que iria ser conduzido ao conhecimento
do Superior Tribunal de Justia, por meio do recurso especial. Em voto proferido no
Recurso Extraordinrio n 115.820-RJ, o Ministro Moreira Alves reiterou a sua j antiga
preocupao com o assunto, assim se manifestando:
(...) Por outro lado, observo que os textos constitucionais que do margem
disciplina pela legislao ordinria podem acarretar problema srio com relao
ao recurso extraordinrio como ora caracterizado pela Constituio Federal. Com
efeito, se o acrdo do Tribunal local tiver dois fundamentos suficientes de per si,
sendo um constitucional e outro legal, o primeiro dever ser atacado em recurso
extraordinrio e o segundo em recurso especial. Sucede, porm, que o Superior
Tribunal de Justia, ao julgar o recurso especial, ainda que considere errneo o
fundamento legal em que o Tribunal a quo se baseou, no poder dar provimento
ao recurso especial para reformar o aresto recorrido, porque este se mantm pelo
fundamento constitucional que objeto do recurso extraordinrio a esta Suprema
Corte. Quando ocorrer esta hiptese, teremos de construir uma soluo que
191

Cf. O Superior Tribunal de Justia na Constituio de 1988, p. 25.

93

viabilize o julgamento de ambos os recursos, j que no ser possvel admitir

deciso do Superior Tribunal de Justia que dependa de complementao por
parte do Supremo Tribunal Federal. O caso despertou-me essa peculiaridade, a
qual no ocorre nele, e, assim, acompanho o eminente relator (in, RTJ 143/648).
Em verdade, decises objetivamente complexas, caracterizadas como aquelas
que podem ser decompostas em mais de uma parte ou captulo, e na hiptese sugerida
pelo nclito ministro, onde nela se aloja um tpico concernente a questo constitucional
e outro relativo a questo de direito federal, sendo cada um fundamento suficiente para
a manuteno do acrdo recorrido, exigem a interposio e o provimento do recurso
extraordinrio e do recurso especial. Este o ponto mais estreito entre os referidos
recursos. Para que se opere o efeito substitutivo do recurso necessrio que ambos,
recurso extraordinrio e recurso especial, sejam providos. O provimento de apenas um
condio necessria, mas, no suficiente para que a deciso recorrida seja reformada ou
anulada.192
Esta a soluo j adotada pela Smula n 283, do STF, e, que no mbito do STJ
possui outra que lhe semelhante e a completa que a Smula n 126, cujos contedos
analisaremos oportunamente neste trabalho.193 A construo que preconizava o Ministro
Moreira Alves, em face do novel sistema constitucional de repartio de competncias
entre o STF e o STJ, somente poderia ser funcional exigindo o que ele chamou de
complementao de um julgado pelo outro.
luz do regime jurdico anterior a 1988, a Emenda Constitucional n 01, de
1969, Constituio Federal de 1967, conferia competncia ao Supremo Tribunal
Federal para disciplinar, em seu regimento interno, os casos de cabimento do recurso

192

Sobre o tema, com maior profundidade, discorremos no item 11. A natureza da deciso que autoriza
interposio conjunta do recurso extraordinrio e do recurso especial.
193

Tratamos do assunto no item 13 Falta de interesse recursal se h impugnao por apenas um recurso
quando a deciso recorrida se assenta em duplo fundamento, constitucional e legal, suficientes.

94

extraordinrio, na forma do capitulado no 1, do art. 119, da CF194. A matria, antes da

nova Constituio, portanto, encontrava-se regulada no Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal, consoante a redao dada pela Emenda Regimental n 02, de
04.12.1985, pela qual havia se adotado uma tcnica legislativa, como j destacamos, de
tipos fechados e rgidos, colacionados num rol taxativo de hipteses descritas no art.
325, incisos I a X, e, estipulando no inciso XI, a argio de relevncia da questo
federal. Esta funcionava como uma vlvula de escape, para incluir hipteses no
previstas no rol taxativo dos incisos I a X, mas, que pelos reflexos na ordem jurdica e
considerando aspectos morais, econmicos, polticos ou sociais da causa viessem a
exigir a apreciao do recurso extraordinrio, como estipulava o 1, do art. 327, do
RISTF.
A mudana, a partir de 5 de outubro de 1988, foi extremamente profunda e, em
que pese a ausncia de norma constitucional regulando o processamento da nova
espcie recursal, o recurso especial, ao lado do novo recurso extraordinrio, assim
considerado pela modificao de suas hipteses de cabimento, a Constituio Federal
estabeleceu uma regra de transio, constante do art. 27, 1, do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias, que abaixo reproduzimos:
Art. 27 omissis
1 - At que se instale o Superior Tribunal de Justia, o Supremo Tribunal
Federal exercer as atribuies e competncias definidas na ordem constitucional
precedente.
No se trata propriamente do fenmeno da recepo, remotamente ocorrido com
o Direito Romano pelo Direito Germnico, cujos contornos foram desenhados por

194

Art. 119 - omissis

1 - As causas que se refere o item III, alneas a e d deste artigo, sero indicadas pelo Supremo Tribunal
Federal no Regimento Interno, que atender sua natureza, espcie e valor pecunirio e relevncia da
questo federal.

95

Kelsen, que explicitou haver uma alterao no fundamento de validade das normas
infraconstitucionais que so recepcionadas pela ordem constitucional instituda, vale
dizer, o fundamento das normas que so recebidas, por no colidirem com a nova
constituio, tem nesta seu fundamento de validade e no mais no regime constitucional
superado. A doutrina secunda tal lio, afirmando que o contedo das normas jurdicas
mantm-se o mesmo, mas, sob o plio de outro fundamento de validade: a nova
Constituio.195 Vale transcrever trecho da doutrina do jurista de Viena:
Uma grande parte das leis promulgadas sob a antiga Constituio permanece,
como costuma dizer-se, em vigor. (...) O que existe, no uma criao de Direito
inteiramente nova, mas recepo de normas de uma ordem jurdica por outra; tal
como, e.g., a recepo do Direito romano pelo Direito alemo. (...) O contedo
destas normas permanece na verdade o mesmo, mas o seu fundamento de
validade, e no apenas este mas tambm o fundamento de toda a ordem jurdica,
mudou. Com o tornar-se eficaz da nova Constituio, modificou-se a norma
fundamental, quer dizer, o pressuposto sob o qual o fato constituinte e os fatos em
harmonia com a Constituio podem ser pensados como fatos de produo e
aplicao de normas jurdicas.196
Em verdade, o preceito aludido norma de direito intertemporal, determinando a
permanncia da eficcia do direito constitucional precedente, pois, na conformidade
com o art. 6, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, toda lei tem vigncia imediata e
geral. Ao comentar o art. 6, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, Maria Helena Diniz
destaca:

195

No mesmo sentido, Celso Bastos, Curso de Direito Constitucional, pp. 27/8; e, Luiz Alberto David
Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior, Curso de Direito Constitucional, pp. 16/7.

196

Cf. Reine Rechtslehre, pp. 233/4.

96

Para solucionar tais questes, os critrios utilizados so: a) o das disposies

transitrias, chamadas direito intertemporal, que so elaboradas pelo legislador no
prprio texto normativo para conciliar a nova norma com as relaes j definidas
pela anterior. So disposies que tm vigncia temporria, com o objetivo de
resolver e evitar os conflitos ou leses que emergem da nova lei em confronto
com a antiga.197 (grifo nosso)
A par das regras de direito intertemporal, a insigne Professora alude aos
princpios da retroatividade e da irretroatividade das normas para soluo dos conflitos e
vigncia da lei no tempo.198
Revela-se pela regra de direito intertemporal, certa ultratividade do regime
jurdico anterior no tocante s regras jurdicas pertinentes ao recurso extraordinrio at a
instalao do Superior Tribunal de Justia e o desmembramento do seu contedo,
transferindo parcela para o recurso especial. Wilson de Souza Campos Batalha aponta a
caracterstica da norma ultrativa:
Alude-se, afinal, ultratitivade, consistente na aplicao de lei temporria ou
transitria a fatos ocorridos durante a sua vigncia, pouco importando o momento
em que o processo, em torno deles, se verifica.199
Edson Rocha Bonfim analisou, detidamente, a evoluo da transio do regime
constitucional de 1969 para o de 1988, no tocante aos recursos ingressados antes da
vigncia da nova Carta da Repblica; daqueles que foram interpostos j na sua vigncia,
contudo, antes da instalao do Superior Tribunal de Justia; e, por ltimo, a converso

197

Cf. Lei de introduo ao Cdigo Civil brasileiro interpretada, p. 177.

198

Idem, ibidem, 177.

199

Cf. Direito intertemporal, p. 58.

97

de recursos extraordinrios em recursos especiais, j instalada e em funcionamento a

Corte Especial, a partir de 7 de abril de 1989.200
Como salientou o ilustre autor, campeou divergncia nas interpretaes quanto
aplicao da norma de transio do 1, do art. 27, da ADCT, sufragando alguns o
entendimento de que o requisito cabimento, para admissibilidade do recurso, deveria ser
analisado consoante a nova ordem constitucional, posio que no encontrou respaldo
no Supremo Tribunal Federal, como se comprova do voto do eminente Ministro
Seplveda Pertence, no Agravo Regimental n 132.234 (DJU de 16.06.1989, p. 10.581):
Como tenho decidido em hipteses semelhantes, embora j interposto sob a atual
Constituio, a ttulo de recurso especial, ao tempo, vista do art. 27, pargrafo
primeiro, ADCT, contra a deciso recorrida s era admissvel, em tese, o recurso
extraordinrio, de cabimento, a ser examinado segundo padres constitucionais e
regimentais da sistemtica anterior.201
O exame de admissibilidade do recurso extraordinrio, dada sua disciplina
regimental e hipteses de cabimento constitucionais, exigiam uma dupla anlise, a
primeira precedendo a ltima, podendo resultar na prejudicialidade dos pressupostos
constitucionais em virtude dos pressupostos regimentais.202
A argio de relevncia funcionava como meio de propiciar o conhecimento do
recurso extraordinrio que, a despeito de no se incluir dentre as hipteses dos incisos I
200

Cf. A Converso do recurso extraordinrio em especial, passim.

201

Apud, Edson Rocha Bonfim, ob. cit., p. 10.

202

Cf. Edson Rocha Bonfim, ob. cit., p. 12. No mesmo sentido, lecionava, Arruda Alvim, ao esclarecer
que: No julgamento da admissibilidade do RE interposto com base no RI S.T.F. (e por certo, tambm na
C.F.), o exame do cabimento, em face do RI S.T.F., h de preceder logicamente verificao do exame
em face da C.F., ainda que o resultado seja expressado num mesmo e nico juzo de admissibilidade.
Ainda que todos esses pressupostos sejam essenciais, este parece ser o caminho mais operativo. Se o
S.T.F. entender no caber o RE em face do RI S.T.F., em rigor, ainda que tenha havido admisso local, o
exame do seu cabimento em face da C.F. est prejudicado , Argio de relevncia no recurso
extraordinrio, p. 176.

98

a X, do art. 327, do RISTF, enquadrava-se nos pressupostos do pargrafo 1 do referido

dispositivo. No se tratava, portanto, de modalidade de recurso, como ficara assentado
na deciso proferida no Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio, da lavra do
Ministro Xavier de Albuquerque , conforme a ementa que transcrevemos em seguida:
A argio de relevncia no constitui meio de impugnao de deciso judicial,
no podendo fazer as vezes de recurso extraordinrio que se deixou de interpor.
Agravo regimental no provido. (Ag.Reg. RE n 90.155, 1 T., v.u., j.
14.11.1978, DJU 11.12.1978, p. 10.049).203
Esgotada a incidncia do artigo 27, 1, do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias, assevera Edson Rocha Bonfim, comearam a surgir dificuldades quanto a
interposio do recurso extraordinrio e do recurso especial. Menciona o monografista,
que o Ministro Oscar Dias Corra manifestando-se pela necessidade da interposio
conjunta, obtemperou que a ordem dos julgamentos deveria ainda ser estabelecida,
vislumbrando a possibilidade da primazia de julgamento do extraordinrio, sem prejuzo
da subseqente apreciao do especial, e que desta deciso pudesse surgir nova questo
constitucional a ser enfrentada por novo recurso extraordinrio.204
Os precedentes judiciais que, a seguir relacionamos e transcrevemos, so a base
da interpretao e aplicao do novo sistema constitucional de interposio simultnea
do recurso extraordinrio e o recurso especial.
203

No mesmo sentido era a posio da doutrina, refletida na manifestao de Jos Adriano Marrey Neto:
Dvida alguma pode existir, tanto sob a gide do RISTF em vigor e tambm para os efeitos da Emenda
Regimental 2, que entrar em vigor em 1 de fevereiro do corrente ano de 1986, de que a argio de
relevncia da questo federal no tem natureza de recurso, no se constituindo em recurso outro para o
STF, Recurso extraordinrio argio de relevncia da questo federal, p. 21.

204

Cf. Oscar Dias Corra, O 160 Aniversrio do STF e o Novo Texto Constitucional, in, Arquivos do
Ministrio da Justia n 173, 1988, pp. 83/4, apud, Edson Rocha Bonfim, ob. cit., p. 17. A manifestao
do ilustre Ministro correta, pois, surgindo uma questo constitucional do julgamento do recurso
especial, ser cabvel, o recurso extraordinrio. A situao distinta daquela em que na prpria deciso
recorrida, j se encontra a questo constitucional, ao lado da questo infraconstitucional, o que exige, a
interposio conjunta dos recursos extraordinrio e especial.

99

Um dos primeiros julgamentos, e que se tornou um leading case sobre o tema,

foi o da Questo de Ordem no Recurso Extraordinrio n 111.609-9, julgado pelo
plenrio em 27 de abril de 1989, com votao unnime, sendo relatado pelo Ministro
Moreira Alves. A hiptese tratava de interposio fundada em alegaes de negativa de
vigncia de dispositivos constitucionais e legais; dissdio de jurisprudncia relativo a
matria infraconstitucional, inadmitido no juzo a quo, antes da instalao do STJ, e
guindado ao STF por fora de provimento de agravo de instrumento. Suscitada questo
de ordem na turma julgadora, para apreciao do plenrio do STF, uma vez que o
recurso extraordinrio j se encontrava em pauta para julgamento quando da instalao
do STJ. Em seu voto, o Ministro Moreira Alves destacou:
Em face disso, o Supremo Tribunal Federal continua competente para julgar o
presente recurso extraordinrio no que concerne alegao de ofensa a
dispositivos constitucionais. J no que diz respeito negativa de vigncia de
textos legais e ao dissdio de jurisprudncia relativo a matria infraconstitucional,
o julgamento dessas alegaes passou a ser da competncia do Superior Tribunal
de Justia. Assim, e tendo em vista que o recurso extraordinrio foi admitido com
relao a todos os seus fundamentos e j se encontra nesta Corte, no se faz mister
o seu desdobramento material, pelos recorrentes, em recurso extraordinrio e
recurso especial (como se faria caso ele no estivesse admitido quanto matria
que passou a ser objeto do recurso especial), razo por que devem os autos ser
remetidos ao Superior Tribunal de Justia para que ele julgue o recurso
extraordinrio na parte em que foi ele convertido, ipso iure, em recurso especial (a
relatividade s alegaes de negativa de vigncia de textos legais e dissdio de
jurisprudncia referente a matria infraconstitucional letras a e c do inciso
III do artigo 105 da atual Constituio), e, posteriormente, os devolva a esta
Corte, a que competir o julgamento da contrariedade a dispositivo constitucional
contidas na parte que permanece como objeto do recurso extraordinrio.
100

Analisando o voto condutor do julgamento, verificamos que o STF aceitou o

juzo de admissibilidade por ele realizado, no determinando nova apreciao pelo STJ,
no que toca matria de competncia desta ltima corte. Alm disso, corretamente,
dispensou o desdobramento material em duas peties distintas, uma para o
extraordinrio, outra, para o especial. E, mais relevante, uma vez que inexistia nenhuma
norma constitucional ou legal disciplinando o procedimento a ser adotado em hipteses
que tais, determinou a apreciao do captulo da deciso recorrida, contendo a matria
pertinente ao recurso especial pelo STJ, em primeiro lugar, para, posteriormente, serem
os autos devolvidos ao STF, para julgamento do captulo atinente ao tema de sua
competncia. Deu-se a prevalncia do julgamento ao STJ, ainda aqui, sem ser ventilada
a hiptese de prejudicialidade entre os julgamentos do recurso especial e do recurso
extraordinrio.
Noutra deciso, interessante foi a interpretao do Supremo Tribunal Federal,
quanto aplicao da smula de seu entendimento predominante contida no verbete n
292, que reza: Interposto o recurso extraordinrio por mais de um dos fundamentos
indicados no art. 101, III, da Constituio, a admisso por apenas um deles no
prejudica o seu conhecimento por qualquer dos outros. O preceito constitucional
referido da Constituio de 1946, todavia, sua aplicao vem sendo mantida at os
tempos atuais, sob a vigncia dos Textos Constitucionais de 1967/69 e 1988.205
Na Questo de Ordem, no Recurso Extraordinrio n 113.810-6, o plenrio do
STF, seguindo o voto do Ministro-relator Sidney Sanches, decidiu por unanimidade, em
31 de maio de 1989, aplicar a Smula n 292 para admitir o recurso que fora interposto
com base nas alneas a e d, do inciso III, do art. 119, da Constituio de 1967, na
redao contida na Emenda Constitucional n 01/69. O juzo provisrio de
admissibilidade realizado pelo tribunal de origem admitira o recurso extraordinrio
apenas pelo fundamento da divergncia do julgado recorrido com smula do STF (a

205

Conferir ementa de acrdo do STF, no item 3.1. O conceito de recurso.

101

Smula n 230, que dispe sobre prescrio em ao de acidente de trabalho206),

relativa, exclusivamente, matria legal e no matria constitucional. A argio de
relevncia da questo federal apresentada no caso, fora rejeitada pelo Conselho do STF.
Na esteira do leading case RE n 111.609-9, foi determinada a remessa dos autos ao
Superior Tribunal de Justia para julgamento do recurso, como especial, no tpico
relativo a dissdio com smula de jurisprudncia do STF, e, determinou-se a sua
posterior devoluo ao STF para apreciao da questo constitucional.
de se notar que, luz dos dispositivos constitucionais contidos nos arts. 102,
III, e 105, III, da CF/88, o recurso extraordinrio em apreo, por ter sido admitido
apenas pela alnea d, do inciso III, do art. 119, da CF/69, comportaria sua converso,
ipso iure, em recurso especial, ficando vedada a apreciao de temas de ordem
constitucional. Em interpretao ampliativa, o STF, admitiu o recurso extraordinrio,
invocando a Smula n 292, para permitir que a questo constitucional, invocada com
supedneo na alnea a, do inciso III, do art. 119, da CF/69, pela qual no fora admitido
o recurso extraordinrio, fosse conhecida.207
Atualmente, por se tratar de recursos distintos extraordinrio e especial cada
qual sujeito a um juzo de admissibilidade, conforme seus requisitos especficos, a ser
realizado por rgos distintos, a admisso de um deles no implica na admisso do
outro.
Em Questo de Ordem no Recurso Extraordinrio n 118.451-1, relator Ministro
Moreira Alves, julgamento unnime em 26 de abril de 1989, invocou-se a mencionada
Smula n 292, para estender sua admisso pela letra a, do inciso III, do artigo 119, da
CF/69, ao fundamento de dissdio de jurisprudncia, fundamento constitucional da letra
d, do referido preceito constitucional. Na espcie em questo, seguindo o leading case
do RE n 111.609-9, determinou-se o desdobramento do recurso extraordinrio em
206

Smula n 230 A prescrio da ao de acidente do trabalho conta-se do exame pericial que

comprovar a enfermidade ou verificar a incapacidade.

207

Conferir, com profundidade, a anlise das Smulas n 292 e n 528, no item 12.1. As diferenas entre
fundamentos e questes nas Smulas n 292 e n 528, do Supremo Tribunal Federal.

102

recurso especial exatamente quanto ao fundamento da alnea d, do inciso III, do artigo

119, da CF/69, por se tratar de dissdio de jurisprudncia em questo de legislao
infraconstitucional, sem necessidade de destaque fsico em duas peas para cada
recurso. De semelhante contedo, h de se conferir a Questo de Ordem no Recurso
Extraordinrio n 119.584-3, relator Ministro Carlos Madeira, julgado em 10 de maio de
1989.
Em outra situao, em Questo de Ordem no Recurso Extraordinrio n 117.8701, o plenrio do STF, na linha do voto do relator, Ministro Moreira Alves, entendeu que
com a instalao do Superior Tribunal de Justia, cessando-se a eficcia da norma de
direito intertemporal do artigo 27, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias,
a argio de relevncia quanto a questes legais deveria ser considerada prejudicada,
devendo os autos ser baixados ao Tribunal Regional Federal competente para reabrir em
favor do recorrente, prazo quinzenal para desdobrar o recurso extraordinrio em recurso
extraordinrio (quanto matria constitucional) e recurso especial (quanto matria
legal), exortando que o limite do desdobro do recurso especial deveria cingir-se s
alegaes previamente deduzidas no recurso extraordinrio.
Neste julgado, o STF delineou todo o procedimento a ser seguido pelo
recorrente, acaso mantivesse o interesse em exercer seu direito de recorrer, no tocante
ao tema de direito legal. Asseverava a necessidade de baixa dos autos para o
desdobramento do recurso extraordinrio, em duas peas, como mencionamos acima;
realizao do juzo provisrio de admissibilidade do recurso especial pelo TRF; a
possibilidade de seu conhecimento, at por provimento de agravo de instrumento,
quando na corte local tivesse havido a negativa de seguimento do especial, e,
subseqente julgamento pelo Superior Tribunal de Justia. Somente, aps, os autos
deveriam ser remetidos ao STF para conhecimento e julgamento do recurso
extraordinrio. Ventilada a hiptese de no haver o desdobro, ou, no haver juzo
positivo de admissibilidade, a matria legal ficaria preclusa, restando apenas a
apreciao da matria constitucional.
103

Aqui, ainda no se haviam apercebido, os ministros do STF, da tese da dupla

fundamentao suficiente, em virtude da qual, exige-se a interposio conjunta do
recurso extraordinrio e do recurso especial, e o provimento de ambos. Na hiptese de
inadmissibilidade ou desprovimento do recurso especial, o recurso extraordinrio estaria
prejudicado.208
Naquele caso, a complexidade do processamento decorreu dos diversos
fundamentos alegados na interposio do recurso extraordinrio: ofensa a texto
constitucional, conforme alnea a, do inciso III, do art. 119, da CF/69; declarao pelo
tribunal de origem de inconstitucionalidade de lei federal, ensejando o fundamento da
alnea b, III, do art. 119; dissdio com a Smula n 545, para justificar a interposio
pela alnea d, III, do art. 119, mas, aqui, reputando que o confronto sumular albergava
questo tanto constitucional, quanto legal. A argio de relevncia havia sido
processada quanto s alegaes de negativa de vigncia de texto legal.
interessante o aspecto dessa deciso no tocante a existncia em um dado
verbete de jurisprudncia dominante do STF (no caso vertente, na Smula n 545209), a
um s tempo, de elementos de ndole constitucional e legal, propiciando a interposio
de recurso extraordinrio e recurso especial, sob os respectivos fundamentos de que a
deciso recorrida confronta com a referida smula, contrariando preceito constitucional
e preceito legal.
No Recurso Extraordinrio n 119.204-6, julgado unanimemente pelo plenrio
em 19 de abril de 1989, relatado pelo Ministro Moreira Alves, a questo de ordem foi
concernente ao no conhecimento pelo Supremo Tribunal Federal do recurso
extraordinrio, mas, convertendo-se aquele em recurso especial e determinando-se sua
remessa para o Superior Tribunal de Justia, considerando que os fundamentos
invocados diziam respeito a ofensa a dispositivos legais e dissdio de jurisprudncia
208

O tema desenvolvido, no item: 13. Falta de interesse recursal se h impugnao por apenas um
recurso, quando a deciso recorrida se assenta em duplo fundamento, constitucional e legal, suficientes.
209

Smula n 545 Isenes tributrias concedidas, sob condio onerosa, no podem ser livremente
suprimidas.

104

restrito a matria legal, ambos de competncia da Corte especial, ex vi das alneas a e

c do inciso III, do art. 105, da Constituio Federal de 1988. Situao semelhante
ocorreu na Questo de Ordem no Recurso Extraordinrio n 119.513-4, julgado em 19
de abril de 1989, relatado pelo Ministro Moreira Alves, onde o extraordinrio havia sido
admitido por ter sido acolhida argio de relevncia concernente negativa de
vigncia de dispositivo legal, convertendo-se o extraordinrio em recurso especial e
remessa dos autos ao STJ, por fora da competncia constitucional e hiptese de
cabimento prevista no art. 105, III, a, da Constituio Federal de 1988. Deve ser
acentuado, que no se tratou na espcie da aplicao do princpio da fungibilidade
recursal, recebendo um recurso pelo outro, mas, da admisso do recurso correto,
preenchidos seus requisitos de admissibilidade, que, em face do tempo transcorrido
entre a interposio e a vigncia da nova ordem constitucional, deixou de ser um
recurso extraordinrio, de competncia do Supremo Tribunal Federal, passando a ser
um recurso especial, cuja apreciao compete ao Superior Tribunal de Justia.210 A
mera alterao do nomen iuris do recurso no poderia ser levantada como motivo para
seu no conhecimento, sob pena de violao do princpio do pleno acesso Justia.
Ainda, na seqncia do julgamento da Questo de Ordem no RE n 119.204-6,
decidiu-se a Questo de Ordem no Agravo de Instrumento n 131.232-7, relator
Ministro Moreira Alves, votao unnime do plenrio em 19 de abril de 1989, que com
a instalao do Superior Tribunal de Justia, cessada a eficcia da norma de direito
intertemporal do art. 27, 1, do ADCT, da CF/88, e, tratando-se de recurso
extraordinrio fundamentado exclusivamente em ofensa a dispositivos legais e dissdio
de jurisprudncia restrito ao mbito legal, este deve ser convertido em recurso especial,
e o agravo interposto contra a deciso denegatria de seu processamento, deve ser
apreciado pelo Superior Tribunal de Justia. Os autos do agravo de instrumento foram
remetidos do STF ao STJ, para o seu competente julgamento.

210

Sobre o assunto, destacamos o item 10.2. Infungibilidade entre recurso extraordinrio e recurso
especial.

105

Na Questo de Ordem no Recurso Extraordinrio n 119.218-6, julgado por

unanimidade em 26 de abril de 1989, relatado pelo Ministro Moreira Alves, decidiu-se
que esgotada a competncia do Supremo Tribunal Federal, com base na ordem
constitucional precedente, em vista do exaurimento da eficcia da norma do art. 27, 1,
do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, resultava prejudicada argio de
relevncia, dado que a Constituio Federal de 1988, no admite as restries que
autorizavam a apresentao daquele expediente para conhecimento do recurso
extraordinrio.
A interpretao pretoriana realizada pelo Supremo Tribunal Federal foi
consolidando a regra da preferncia no julgamento do recurso especial em face do
recurso extraordinrio, tornando-a norma de procedimento, devendo o conhecimento e
julgamento do recurso especial, preceder a apreciao do recurso extraordinrio.
Vale conferir, a despeito do objeto litigioso envolver matria penal, a inverso
da ordem de julgamentos especial/extraordinrio - quando verificado que a matria
constitucional seria prejudicial quela de mbito infraconstitucional. A hiptese foi
retratada na Questo de Ordem no Agravo de Instrumento n 131.148-7, contra deciso
que negara seguimento a recurso extraordinrio, com votao unnime do plenrio, em
4 de maio de 1989, seguindo o voto do relator Ministro Octvio Gallotti, do qual
reproduzimos parte:
Assim, no obstante firmada e mantida, como regra geral, a antecedncia de
julgamento, em recurso especial, das questes restritas ao mbito legal, entendo
que, caso presente, justifica-se a inverso da seqncia habitual, por j se achar
o feito em tramitao no Supremo Tribunal e versar matria pertinente a
competncia, de carter ostensivamente prejudicial. (destaques nossos).
A prejudicial constitucional era relativa competncia da Justia Federal para
julgamento de crimes de trfico de drogas internacional, enquanto, a questo legal era
atinente interpretao de lei ordinria.
106

Outro ponto de destaque nesta deciso, que no se exigiu o desdobramento

material, ou seja, fsico, do instrumento do agravo, passando, desde logo, o STF a
apreciar a admissibilidade do recurso extraordinrio, no pertinente a matria
constitucional, para, em no restando prejudicada, fosse apreciada a admissibilidade do
recurso especial, especificamente quanto questo de direito federal. No mesmo
sentido, foi a deciso na Questo de Ordem no Agravo de Instrumento n 131.377-3,
relator ministro Moreira Alves, deciso unnime de 26 de abril de 1989, determinando a
remessa dos autos do agravo ao Superior Tribunal de Justia.
De modo diferente, na Questo de Ordem no Agravo de Instrumento n 131.6578, relator Ministro Carlos Madeira, julgada em 10 de maio de 1989, decidiu-se pela
necessidade de desdobramento material do recurso extraordinrio em recurso
extraordinrio, quanto ao tema constitucional, e recurso especial no concernente
matria legal, uma vez que o agravo de instrumento fora interposto contra a deciso que
negara seguimento ao recurso extraordinrio, tendo esta apreciado exclusivamente a
questo constitucional. De tal sorte, entendeu-se que as questes legais no se
encontravam preclusas, devendo o recorrente proceder ao desdobro, competindo ao
tribunal local apreciar, provisoriamente, a admissibilidade do recurso especial, quanto
ao mbito infraconstitucional, e somente aps esgotada a analise da matria legal, tanto
pelo conhecimento do mrito do recurso especial, quanto pelo juzo definitivo de sua
inadmissibilidade, ser apreciado o agravo de instrumento contra a deciso que negara
seguimento ao recurso extraordinrio.
A Constituio de 1988 deixou de contemplar, como hiptese de cabimento do
recurso extraordinrio, a existncia de dissdio de jurisprudncia, mantendo a
divergncia jurisprudencial somente como uma das hipteses de cabimento do recurso
especial, previsto no art. 105, inciso III, alnea c.211 Entretanto, o dissdio
jurisprudencial, quanto interpretao da constituio federal, pode ser utilizado como
modo de reforar a argumentao em relao ao fundamento constitucional da hiptese
211

Constituio Federal, art. 105, III, c: der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja
atribudo outro tribunal.

107

prevista no art. 102, inciso III, a, quando se alegar que a deciso recorrida contraria
dispositivo da Constituio Federal. A hiptese aventada foi expressamente apontada
pelo Ministro Moreira Alves, em voto na Questo de Ordem relativa competncia para
julgamento de Agravo de Instrumento interposto contra deciso que no admitiu
Recurso Extraordinrio, fundado em alegao de ofensa Constituio Federal e
divergncia de jurisprudncia quanto essa mesma questo constitucional. Trata-se do
Agravo de Instrumento n 131.320-0, julgado em 19 de abril de 1989. Confira-se, o
ponto nodal do voto condutor:
Assim sendo, e tendo em vista que, segundo o artigo 102, caput e inciso III, letra
a, da atual Carta Magna, compete a esta Corte precipuamente a guarda da
Constituio, bem como o julgamento, mediante recurso extraordinrio, das
causas decididas em nica ou ultima instncia, quando a deciso recorrida
contrariar dispositivo desta Constituio, a competncia para julgar o presente
agravo de instrumento continua a ser deste Supremo Tribunal Federal, tendo-se a
alegao de dissdio de jurisprudncia sobre o tema exclusivamente
constitucional como reforo do fundamento pela letra a, do inciso III do
artigo 119 da Emenda Constitucional n 1/69, e que diz respeito violao do
artigo 117, 1, da mesma Emenda. (grifos nossos)

108

9. A disciplina legal da interposio conjunta do recurso

extraordinrio e do recurso especial
No plano normativo, em 28 de maio de 1990, foi publicada a chamada Lei de
Recursos, Lei n 8.038, que instituiu normas procedimentais para os processos perante
o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal.
Organicamente, a mencionada norma contempla procedimentos relativos a
processos de competncia originria das Cortes Federais, bem como contm um ttulo,
Ttulo II Recursos, disciplinando em seu Captulo I, o recurso extraordinrio e o
recurso especial, cujos arts. 26 a 29 derrogaram expressamente, os arts. 541 a 546, do
Cdigo de Processo Civil. Portanto, a matria concernente ao processamento do recurso
extraordinrio e do recurso especial foi, inicialmente, inteiramente regulada pela Lei n
8.038/90.
O art. 26, caput, da Lei n 8.038/90, estipulava que nos casos previstos na
Constituio Federal, o recurso extraordinrio e o recurso especial seriam interpostos no
prazo comum de quinze dias, perante o presidente do tribunal recorrido, em peties
distintas. Os seus incisos I a III, dispunham que as peties deveriam conter a exposio
do fato e do direito, a demonstrao do cabimento do recurso interposto, e as razes do
pedido de reforma da deciso recorrida.
Posteriormente, a Lei n 8.950, de 13 de dezembro de 1994, reintroduziu os arts.
541 a 546 no Cdigo de Processo Civil, derrogando a Lei de Recursos.
Atualmente, o art. 541 corresponde ao art. 26, da Lei de Recursos, possuindo
redao bastante semelhante. No h mais a meno expressa de que o recurso
extraordinrio e o recurso especial sero interpostos no prazo comum de quinze dias. O
art. 508, do CPC, na redao da Lei n 8.950/94, estipula o prazo de quinze dias para
interposio ou resposta nos recursos de apelao, embargos infringentes, recurso
ordinrio, recurso especial, recurso extraordinrio e embargos de divergncia.
Remanesce, contudo, a interpretao lgica nesse sentido, notadamente, quando a
deciso recorrida est fundamentada em preceito legal e constitucional, qualquer deles
109

suficientes para a manuteno de seu comando. Outrossim, o art. 541, prev a

interposio perante o presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido, opo que
deve estar disciplinada nos regimentos internos dos Tribunais Regionais Federais e nos
Tribunais dos Estados e do Distrito Federal. Os trs incisos mantm idntica redao
quanto demonstrao do requisito de cabimento e do requisito de regularidade formal,
este mediante a exposio do fato e do direito, e as razes do pedido de reforma da
deciso recorrida.
O art. 27, da Lei de Recursos, previa que recebida a petio na secretaria do
tribunal, o recorrido seria intimado para responder no prazo de quinze dias. O contedo
remanesce no caput do art. 542, combinado com o aludido art. 508, ambos do CPC. O
1, do art. 27, previa um prazo de 5 dias para o juzo provisrio de admissibilidade.
Este prazo foi aumentado para 15 dias, conforme o 1, do art. 542.
Os pargrafos 3, 4, 5 e 6, do art. 27, da Lei n 8.038/90, foram substitudos
pelo art. 543, do CPC, com idntica redao. O dispositivo trata da preferncia nA
ordem dos julgamentos e de eventual prejudicialidade da deciso proferida no recurso
especial em relao ao recurso extraordinrio, ou, a possvel prejudicialidade do
julgamento deste em relao aquele.
O caput do art. 543 estabelece, como regra geral, seguindo os precedentes
judiciais que anotamos no item anterior, que os autos devem ser remetidos,
primeiramente, ao Superior Tribunal de Justia, para julgamento do recurso especial.
Concludo o julgamento do recurso especial, os autos devem rumar ao Supremo
Tribunal Federal, para julgamento do recurso extraordinrio, se este no estiver
prejudicado, consoante o 1, do art. 543. Entretanto, na forma do 2, do art. 543, se o
relator do recurso especial considerar que o recurso extraordinrio prejudicial quele,
sobrestar seu julgamento e remeter os autos ao STF para julgamento do recurso
extraordinrio. Esta deciso irrecorrvel. A deciso de sobrestamento do julgamento
do recurso especial e remessa dos autos ao STF para julgamento, em primeiro lugar, do
recurso extraordinrio, poder ser infirmada pelo relator do extraordinrio, devolvendo
110

os autos ao Superior Tribunal de Justia, para apreciao, com primazia, do recurso

especial. Esta deciso do relator no STF, igualmente, irrecorrvel.
Verifica-se que a deciso do relator do recurso extraordinrio, no Supremo
Tribunal Federal, alm de irrecorrvel, final, sobre a divergncia concernente ordem
de julgamento e eventual prejudicialidade entre o recurso extraordinrio e o recurso
especial, sobrepujando aquela proferida pelo relator do recurso especial, no Superior
Tribunal de Justia.
O juzo de admissibilidade do recurso extraordinrio e do recurso especial
cindido, sendo que na primeira etapa, compete ao tribunal de origem apreciar os
requisitos de admissibilidade (legais e constitucionais) dos recursos, e ao proferir
deciso positiva, remeter os autos ao Superior Tribunal de Justia, conforme previso da
cabea do art. 543 (igualmente, ao que previa o 3, do art. 27, da Lei n 8.038/90). No
regime constitucional anterior, o recurso extraordinrio j estava sujeito a juzo de
admissibilidade provisrio realizado pelo rgo tribunal local, passvel de recurso de
agravo.212
O juzo provisrio negativo de admissibilidade desafia o recurso de agravo, uma
vez que se trata de uma deciso interlocutria (art. 522, do CPC), exclusivamente, na
modalidade de instrumento, por ser o nico de meio de levar ao conhecimento do
Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia, conforme o caso, a
deciso que impede o seguimento do recurso a esses tribunais superiores. A interposio
retida implica em falta de interesse recursal, requisito intrnseco de admissibilidade, por
ser inadequada e intil a modalidade de interposio do recurso em contraste com a
deciso guerreada.
Devemos destacar, entretanto, que quando se tratar de recurso extraordinrio
e/ou recurso especial interpostos contra decises interlocutrias em processo de
212

Em sua redao original, da Lei n 5.869/73, o art. 544, dispunha: Denegado o recurso, caber agravo
de instrumento para o Supremo Tribunal Federal, no prazo de 5 (cinco) dias. Pargrafo nico: O agravo
de instrumento ser instrudo com as peas que forem indicadas pelo agravante, dele constando,
obrigatoriamente, o despacho denegatrio, a certido de sua publicao, o acrdo recorrido e a petio
de interposio do recurso extraordinrio.

111

conhecimento, cautelar, ou embargos execuo, o 3, do art. 542, inserido no CPC

pela Lei n 9.756, de 17 de dezembro de 1998, determina que os mesmos fiquem retidos
nos autos. Os recursos somente sero processados se o reiterar o recorrente, no prazo de
interposio ou de resposta de novos recursos extraordinrios e/ou recursos especiais
apresentados contra a deciso final da demanda. A aludida norma, contendo o regime
de reteno do recurso extraordinrio e do recurso especial, no se encontrava na Lei
de Recursos.
O art. 544, do CPC, estipula o prazo de 10 dias para interposio do agravo de
instrumento, em sintonia, com a regra geral do art. 522 do diploma codificado. A
revogada norma do artigo 28, da Lei de Recursos, previa um prazo de 5 dias, repetindo
a previso do originrio artigo 544, do CPC.
Constava da redao original do pargrafo nico, do art. 544 (Lei n 5.869/73),
os elementos que compunham o requisito de regularidade formal do instrumento do
agravo, do qual devia conter, obrigatoriamente: o despacho denegatrio, a certido de
sua publicao, o acrdo recorrido e a petio de interposio do recurso
extraordinrio. O art. 28, 1, da Lei de Recursos, enumerava as mesmas peas
obrigatrias, incluindo as contra-razes, se existissem, alm de fazer referncia ao art.
523, do CPC (antes da alterao procedida pela Lei n 9.139, de 30.11.1995), que
inclua a procurao outorgada ao advogado do agravado.
Atualmente, as peas para compor qualquer recurso de agravo esto capituladas
no art. 525, do CPC, havendo, norma especial, no 1, do art. 544 relativa ao agravo de
instrumento de deciso que nega seguimento a recurso extraordinrio e a recurso
especial (este dispositivo foi revigorado pela Lei n 8.954/95, e, ultimamente, alterado
pela Lei n 10.352/01, que manteve o elenco de peas que j constava da lei,
acrescentado apenas que as cpias das peas do processo podem ser declaradas
autnticas pelo prprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal).213
213

Antes das alteraes no Cdigo de Processo Civil realizadas pela Lei n 9.139/95, a formao do
agravo de instrumento incumbia ao serventurio (antigo art. 525 e pargrafo nico) e no ao advogado do
agravante, de modo que a sua formao deficiente no constitua omisso de requisito de regularidade
formal, a qual pudesse gerar sua inadmissibilidade pelo tribunal. Atualmente, a ausncia de pea

112

Ao contrrio da regra geral contida no art. 524, do CPC, determinando que o

agravo de instrumento deva ser interposto diretamente perante o tribunal competente
(juzo ad quem), da deciso que negar seguimento a recurso extraordinrio ou recurso
especial, o agravo ser interposto perante o tribunal recorrido (art. 544, 2).
Entretanto, o presidente ou vice-presidente do tribunal local, ainda que o
instrumento seja formado de maneira deficiente, ou, que o agravo no preencha
qualquer outro requisito de admissibilidade, no poder negar seguimento ao recurso,
sendo aplicvel neste caso, a regra que continha o art. 528, do CPC, antes de ser
alterado pela Lei n 9.139/95, in verbis: O juiz no poder negar seguimento ao agravo,
ainda que interposto fora do prazo legal. licito alcanar-se esta mesma concluso ao
se interpretar a parte final do 2, do art. 544 (redao da Lei n 10.352/01), que
estabelece: (...) Em seguida, subir o agravo ao tribunal superior, onde ser processado
na forma regimental.
A omisso ou recalcitrncia do presidente ou vice-presidente do tribunal local
em remeter os autos do agravo ao Superior Tribunal de Justia ou ao Supremo Tribunal
Federal, conforme a hiptese, configura situao a ser remediada por meio de
reclamao, como, iterativamente, tm pronunciado essas Cortes:
Reclamao julgada procedente, porque, no admitido o recurso extraordinrio
(qualquer que fosse o fundamento do indeferimento) e interposto agravo de
instrumento, imperiosa se mostrava a remessa deste deliberao do Supremo

obrigatria, ou necessria, para que o rgo julgador tenha condies de compreender a controvrsia,
importa em no conhecimento do agravo, no existindo norma como a do revogado art. 557, que permitia
ao relator a converso do julgamento em diligncia quando insuficientemente instrudo. Neste sentido, a
Smula n 288, do STF: Nega-se provimento a agravo para subida de recurso extraordinrio, quando
faltar no traslado o despacho agravado, a deciso recorrida, a petio de recurso extraordinrio ou
qualquer pea essencial compreenso da controvrsia. Verifique-se o equvoco em que se quedou o
verbete ao asseverar que se nega provimento, quando em verdade trata-se de juzo de admissibilidade
negativo, devendo ser negar conhecimento.

113

Tribunal. (Reclamao n 278-RJ, Tribunal Pleno, v.u., rel. min. Otvio Gallotti,
j. 15.03.1989, in, RTJ 128/21).214
.
Mesmo com a revogao do art. 528, CPC, que vedava ao juiz obstar o
seguimento do agravo, nos agravos hostilizadores de indeferimento de recursos
extraordinrios e especial, dirigidos aos Tribunais superiores, invivel o Tribunal
de origem exercer a admissibilidade prvia dos mesmos, barrando-os em segunda
instncia (STJ 2 Seo, Reclamao n 445-AM, v.u., rel. min. Slvio de
Figueiredo Teixeira, j. 24.09.1997, julgaram procedente a reclamao, DJU
03.11.1997, p. 56.208).215
A reclamao constitui-se de remdio de ndole constitucional, que tem por
finalidade, na hiptese retratada, a preservao da competncia do Tribunal. A
reclamao est disciplinada, com relao ao Supremo Tribunal Federal, no art. 102,
inciso I, alnea l, da Constituio Federal216, e nos arts. 156217 a 162, do Regimento
Interno do STF. Na esfera do Superior Tribunal de Justia est capitulado no art. 105,
inciso I, alnea f, da Constituio Federal218, e nos arts. 187219 a 192, do Regimento

214

Igualmente: Reclamao n 510-1-SP, Tribunal Pleno, v.u., rel. min. Ilmar Galvo, j. 23.02.1995, DJU
05.05.1995, in, RT n 717/290; Reclamao n 645-0-AM, Tribunal Pleno, v.u., rel. min. Otvio Gallotti,
j. 25.09.1997, DJU 07.11.1997, cf. Theotnio Negro, ob. cit., 36 ed., nota 5 ao art. 544, do CPC, p. 656.

215

Theotnio Negro, ob. cit., 36 ed., nota 5 ao art. 544, do CPC, p. 656. No mesmo sentido:
Reclamao n 517-RJ, 2 Sec., rel. min. Nilson Naves, v.u., j. 26.8.1998; Reclamao n 1.029-SP, 2
Sec., rel. min. Slvio de Figueiredo Teixeira, v.u., j. 11.12.2002.
216

CF - Art. 102 - omissis

I processar e julgar, originariamente: omissis
l) a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises.
217

RISTF Art. 156 - Caber reclamao do Procurador-Geral da Repblica, ou do interessado na

causa, para preservar a competncia do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decises.
218

CF - Art. 105 - omissis

I processar e julgar, originariamente: omissis
f) a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises.

114

Interno do STJ. No plano da legislao ordinria, mantm-se em vigor a matria

disciplinada pela Lei de Recursos, em seus arts. 13 a 18.220 Usamos do termo remdio
no sentido expressado neste trabalho, distinguindo-o do de recurso.221
Na espcie, a competncia para o juzo de admissibilidade no agravo de
instrumento exclusivamente do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de
Justia, conforme tenha sido interposto contra deciso que negou seguimento a recurso
extraordinrio ou a recurso especial, de modo que para a preservao de suas
competncias, cabvel a reclamao.
Cabe mencionar que, no ano de 2003, o Supremo Tribunal Federal fez publicar o
verbete n 734, da Smula da Jurisprudncia Predominante: No cabe reclamao
quando j houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado
deciso do Supremo Tribunal Federal, refletindo o entendimento de que a reclamao
no meio processual que pode ser utilizado em substituio a eventual ao rescisria
(art. 485, do CPC) ou ao anulatria de ato judicial (art. 486, do CPC).

219

RISTJ Art. 187 - Para preservar a competncia do Tribunal ou garantir a autoridade das suas
decises, caber reclamao da parte interessada ou do Ministrio Pblico. Pargrafo nico A
reclamao, dirigida ao Presidente do Tribunal e instruda com prova documental, ser autuada e
distribuda ao relator da causa principal, sempre que possvel.
220

A redao do art. 13, da Lei dos Recursos, absolutamente idntica a do art. 187, do Regimento
Interno do Superior Tribunal de Justia.
221

Do mesmo sentir, negando reclamao natureza jurdica de recurso: Nelson Nery Junior, Teoria
geral dos recursos, pp. 116/7; Cndido Rangel Dinamarco, A reclamao no processo civil brasileiro, pp.
99-103, e, Nova era do processo civil, pp. 195/9; Jos da Silva Pacheco, A reclamao no STF e no
STJ de acordo com a nova constituio, pp. 27/30, especialmente, p. 30; Alexandre Moreira Tavares dos
Santos, A reclamao, p. 137 e pp. 149/151.

115

10. Princpios fundamentais dos recursos concernentes interposio

conjunta do recurso extraordinrio e do recurso especial
poca reincola, Paula Batista, apontava a sucessividade na ordem de
interposio dos recursos como corolrio do princpio da singularidade recursal, o que
impossibilitava a cumulatividade de mais de um recurso contra a mesma deciso, ao
asseverar:
No se pde exercer cumulativamente dous recursos contra a mesma
sentena(...).222
Posteriormente, quando em vigor a codificao unificada para a Federao, o
Cdigo de Processo Civil de 1939, trazia norma que explicitava o princpio proibitrio
da cumulatividade de recursos e revelava outro: o princpio da variabilidade recursal,
preceituando, o art. 809:
Art. 809 A parte poder variar de recursos dentro do prazo legal, no podendo,
todavia, usar, ao mesmo tempo, de mais de um recurso.
Era vedado, portanto, luz do direito anterior, a utilizao de mais de uma
espcie recursal contra uma dada deciso, por fora do princpio da uni-recorribilidade.
Contudo, ao recorrente era facultado apresentar outro recurso, de natureza diversa do
primeiro utilizado, desde que no estivesse esgotado o prazo legal do novo recurso, e
tivesse havido a desistncia da primeira interposio, em conformidade com o princpio
da variabilidade.
Pontes de Miranda, ao interpretar o dispositivo em apreo, distinguia o princpio
da uni-recorribildade do princpio da unicidade recursal, valendo-se do princpio da
222

Compendio de Theoria e Pratica do Processo Civil Comparado com o Commercial, p. 306.

116

variabilidade. O jurista admitia a possibilidade de se exercitar a faculdade recursal

contra uma deciso por mais de uma espcie de recurso, desde que no apresentados
concomitantemente. A interposio de vrios recursos contra uma deciso, ou seja, a
existncia de uma pluralidade de recursos e no uma unidade ou unicidade de recursos,
representava a variabilidade recursal, e, a impossibilidade de interposio simultnea de
mais de um recurso, refletia a uni-recorribilidade. De tal sorte, conclua pela
inexistncia, no direito brasileiro, do princpio da unicidade recursal. Confiram-se suas
palavras:
O princpio da variabilidade do recurso permite que se abra mo de um recurso
interposto e, se ainda tempestivo, que se use de outro. Em trmos mais exatos:
que se possa, e s se possa exercer, de nvo, a pretenso de recorrer, tendo-se
exercido antes, se se cancela sse exerccio. No fundo, o enunciado que resulta
do princpio da uni-recorribilidade, combinado (conciliado) com o fato da
pluralidade de recursos. Seria sem sentido, se, em vez do princpio da unirecorribilidade, existisse o da unicidade de recursos. E sse no existe no direito
brasileiro (destaque no original).223
Na atualidade, o princpio da uni-recorribilidade , indistintamente, designado
por princpio da unicidade recursal ou, ainda, princpio da singularidade recursal224,
notadamente, porque o princpio da variabilidade no mais encontra guarida no sistema
processual, desde a vigncia do Cdigo de Processo Civil de 1973.

223

Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 39.

224

Cf. Luiz Rodrigues Wambier et alli, Curso Avanado de Processo Civil, vol. 1., p. 571; Bernardo
Pimentel Ribeiro, Introduo aos recursos cveis e ao rescisria, p. 106; Nelson Luiz Pinto, ob. cit.,
p. 88; Flvio Cheim Jorge, Teoria geral dos recursos cveis, p. 180;

117

A possibilidade de alterao da espcie recursal contra uma deciso, derivada do

princpio da variabilidade recursal, cedeu espao para o princpio da consumao ou
precluso consumativa.225
Hodiernamente, pelo princpio da consumao, o impugnante exercitar seu
inconformismo apresentando todos os argumentos mediante os quais pretende que o
provimento judicial seja reexaminado pelo rgo revisor, em um nico ato processual e
dentro do prazo recursal. Este princpio contrasta com o princpio da variabilidade.
Ao contrrio do sistema nacional, no direito estrangeiro vamos identificar
ordenamentos que permitem a interposio cumulativa ou alternativa de mais de um
recurso. Assim, no direito francs, possvel a interposio cumulativa de mais de um
recurso, como destacam Jean Vincent e Serge Guinchard:
Le recours en rvision et le pourvoi en cassation sont des voies indpendantes
qui peuvent, comme auparavant, tre exerces simultanment.226
No h qualquer disposio legal no ordenamento francs que proba sejam
exercidos simultaneamente, o recours en rvision (antiga requte civile) e o pourvoi en
cassation, asseveram os referidos autores.227
Mais comum, no direito aliengena, a viabilidade de apresentao alternativa
de recursos contra a mesma deciso, onde se admite a interposio de recurso per
saltum.
Na Itlia, o ricorso di cassazione cabvel contra sentenas, com supedneo
exclusivo na violao ou falsa aplicao do direito, desde que as partes estejam de

225

Ver por todos, Nelson Nery Jnior, Teoria geral dos recursos, p. 191 et seq.

226

O recours en rvision e o pourvoi en cassation so vias recursais absolutamente independentes que

podem ser exercidas simultaneamente; Procdure civile, p. 901.
227

Jean Vincent e Serge Guinchard, ob. cit., p. 901, nota 2.

118

acordo em renunciar ao direito de apelar, consoante prev o art. 360, ltimo pargrafo,
do Codice de Procedura Civile.228
Segundo o direito tedesco, o 566, da ZPO, admite a Sprungrevision, o
recurso de cassao per saltum, contra sentenas definitivas de 1 grau de jurisdio,
mediante a renncia apelao manifestada expressamente por ambas as partes.229
Em Portugal, admite-se o recurso de revista per saltum para o Supremo
Tribunal de Justia, quando o valor da causa for superior alada dos tribunais de 2
grau e as partes em suas alegaes suscitarem apenas questes de direito, no havendo
agravos retidos pendentes. Ao contrrio dos procedimentos na Alemanha e na Itlia, em
Portugal, a revisio per saltum, por intermdio do recurso de revista, de iniciativa de
qualquer das partes (artigo 725, n 1), a quem a lei conferiu um verdadeiro direito
potestativo, e no do acordo expresso e formal entre eles, como leciona Fernando
Amncio Ferreira.230
No direito norte-americano, h a possibilidade do direct appel que permite ao
recorrente suplantar as cortes de apelao, levando seu recurso diretamente Suprema
Corte, cujo conhecimento pelo referido Tribunal era, em princpio e originariamente,
um direito subjetivo do recorrente. De outra forma, prerrogativa discricionria da
Corte a apreciao do remdio do certiorari, como destacam John Nowak e Ronald
Rotunda:
Under direct appeal the appellant can bypass the courts of appeal and have the
Supreme Court directly hear the case. If review is by appeal the appellant will

228

Cf. Satta-Punzi, ob. cit., p. 49. Micheli destaca que esta revisio per saltum da cassao italiana no tem
reverberado na prtica forense, ob. cit., p. 344, vol. II.

229

Cf. Leible, ob. cit., p. 424.

230

Ob. cit., p 241.

119

receive Supreme Court review, in theory, as of right. Under certiorari, review for
the petitioner is discretionary.231
Entretanto, desde 1988, o Congresso dos Estados Unidos da Amrica limitou o
chamado direct appeal, de sorte que a admissibilidade de todo recurso Suprema Corte
passou a ser feita, praticamente, de modo discricionrio.232
Bastante peculiar o recurso extraordinrio por salto de instncia na
Repblica Argentina, nascido a partir de um caso concreto, sem haver qualquer previso
legal ou constitucional para tanto.233
A situao concreta surgiu em 1990, numa ao de amparo (remdio
jurdico semelhante ao nosso mandado de segurana), proposta por um deputado
objetando-se privatizao da empresa estatal do setor de aviao, a Aerolneas
Argentinas. O Ministro de Estado de Obras Pblicas, interps contra a sentena de 1
grau, um recurso extraordinrio diretamente Corte Suprema de Justicia daquele
pas.234 O precedente foi alcunhado no direito argentino por caso Dromi, em referncia
ao aludido Ministro Jos Roberto Dromi.
231

Cf. Constitutional Law, p. 28.

232

Idem, ibidem, pp. 28/32. O Title 28 do U.S. C. A., 1254 e 1257, dispem, respectivamente:
1254 - Courts of appeals; certiorari; certified questions:
Cases in the courts of appeals may be reviewed by the Supreme Court by the following methods:
(1) By writ of certiorari granted upon the petition of any party to any civil or criminal case as to which
instructions are desired, and upon such certification the Supreme Court may give binding instructions or
require the entire record to be sent up for decision of the entire matter in controversy;
1257 States courts; certiorari: (a) Final judgments or decrees rendered by the highest court of a State
in which a decision could be had, may be reviewed by the Supreme Court by writ of certiorari where the
validity of a treaty or statute of the United States is drawn in question or where the validity of a statute of
any State is drawn in question on the ground of its being repugnant to the Constitution, treaties, or laws of
the United States, or where any title, right, privilege, or immunity is specially set up or claimed under the
Constitution or the treaties or statutes of, or any commission held or authority exercised under, the United
States; (b) For the purposes of this section, the term highest court of a State includes the District of
Columbia Court of Appeals.
233

Cf.: Horacio Creo Bay, Recurso extraordinario por salto de instancia, passim; e, Mara Mercedes
Serra, Procesos y recursos constitucionales, pp. 337/345.

234

Cf. Mara Mercedes Serra, ob. cit., p. 342; Horacio Bay, ob. cit., p. 23.

120

A Suprema Corte Argentina houve por bem conhecer do recurso e dar-lhe

provimento, extinguindo o processo por ilegitimidade de parte ativa e, especialmente,
porque, como destaca Maria Mercedes Serra, la especie no configuraba causa, caso
o controversia que pudiera ser ingresado en la competencia judicial.235
Deve ser destacada na deciso em apreo, a posio sobre poltica judiciria
adotada pelo Tribunal Supremo argentino, realando a especial funo a que devem se
destinar as Cortes Supremas dos pases, como foro prprio para o conhecimento de
questes de gravidade institucional, apresentadas por meio de recurso extraordinrio.
Confira-se, no particular, trecho que transcrevemos do item 10, do aludido julgado:
(...) Luego, slo causas de la competencia federal, en las que con manifiesta
evidencia sea demostrado por el recurrente que entraan cuestiones de gravedad
institucional entendida sta en el sentido ms fuerte que le han reconocido los
antecedentes del Tribunal y en las que, con igual grado de intensidad, sea
acreditado que el recurso extraordinario constituye el nico medio eficaz de la
proteccin del derecho federal comprometido, autorizarn a prescindir del recaudo
del Tribunal Superior, a los efectos de que esta Corte habilite la instancia
promovida mediante aquel recurso para revisar lo decidido en la sentencia
apelada.236
Atualmente, o 3, do art. 102, da Constituio Federal, na redao dada pela
E.C. n 45/2004, para fins de conhecimento do recurso extraordinrio, exige a
demonstrao da repercuso geral da questo constitucional, na forma em que vier
estatuir o direito infraconstitucional.
O ordenamento jurdico brasileiro procura impedir a possibilidade de escolha,
pelo recorrente, entre mais de uma espcie recursal.
235

Ob. cit., p. 343.

236

Apud Horacio Bay, ob. cit., apndice, p. 89.

121

H que se recordar que os recursos no processo brasileiro formam um sistema

fechado, tipificados na lei, dentro de um rol exaustivo, o que revela o princpio da
taxatividade dos recursos.
Nesta linha, a Constituio Federal prev o cabimento de vrias espcies
recursais, como por exemplo, o recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal
(art. 102, III); o recurso especial para o Superior Tribunal de Justia (art. 105, III); e, o
recurso ordinrio perante o STF (art. 102, II) e o STJ (art. 105, II).
Ademais, consoante o regime de discriminao de competncias legiferantes, as
matrias sobre as quais cada ente poltico da federao (Unio, Estados, Distrito Federal
e Municpios) compete legislar, privativamente, concorrentemente, ou de forma
suplementar, encontram-se detalhadas na Constituio Federal.237 Em face de tal
repartio e do princpio da taxatividade, h de se reconhecer que compete Unio
legislar privativamente sobre direito processual (art. 22, I, da CF) e, por conseguinte,
sobre recursos, por se tratar de matria processual.
Ao lado da taxatividade, imperioso explicitar-se que cada espcie de deciso,
considerando-se os vcios dos quais eventualmente padece e os fundamentos em que se
embasou, somente pode ser impugnada por um tipo de recurso definido no ordenamento
processual.238 Este o contedo do princpio da correspondncia.239
H uma correspondncia entre o tipo de vcio e a natureza do pronunciamento
judicial, e o tipo de remdio recursal. As diversas espcies de recursos esto tipificadas
na lei, que estipula todos seus requisitos de admissibilidade. A falta de adequao entre
o vcio contido no provimento judicial, sua natureza, e o recurso interposto no importa
237

Cf. Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, pp. 500/2.

238

A doutrina tem reconhecido expressamente um regime de tipicidade entre os pronunciamentos

judiciais e seus vcios e os respectivos recursos. Conferir, Flvio Luiz Yarshell, ob. cit., p. 151; e, Luiz
Fux, Curso de Direito Processual Civil, p. 934.

239

Sob gide do princpio da correspondncia, Wambier-Almeida-Talamini afirmam: No direito

brasileiro atual, existe uma correspondncia bastante expressiva entre os tipos de recurso e os tipos de
deciso. Esta a principal razo em funo da qual relevante a classificao, para a possibilidade de
identificao, dos pronunciamentos judiciais, ob. cit., p. 568.

122

na nulidade ou na improcedncia da impugnao, mas, na sua inadmissibilidade, pois

que, o meio manobrado no corresponde quele tipificado na lei para atacar o julgado.
O recurso no cabvel na hiptese.
No viola o princpio, a possibilidade de haver mais de um recurso da mesma
natureza interposto contra uma dada deciso, e.g., quando h sucumbncia recproca,
tendo o pedido sido julgado procedente em parte, surgindo a possibilidade de
interposio de duas apelaes, uma do sujeito ativo e outra do sujeito passivo da
relao processual. Logo, so possveis tantos recursos, de um mesmo tipo, quantos
forem os interessados que tenham sofrido um gravame com a deciso prolatada.
Sob outra tica, a possibilidade de ser proferida mais de uma sentena, num
nico processo, autoriza a interposio de mais de um recurso de apelao. Por
exemplo, inconformada a parte interpe apelao sob fundamento de error in
procedendo; ao ser provido o recurso pelo tribunal, haver a devoluo do processo ao
juzo monocrtico, no se tratando da peculiar hiptese capitulada no art. 515, 3, do
CPC, quando o tribunal est autorizado a prosseguir no julgamento e decidir sobre o
pedido. Da nova sentena a ser proferida, nascer a possibilidade de uma nova apelao,
apresentada pela parte prejudicada.
A correspondncia entre a deciso e o respectivo recurso, tal qual estipulada no
Cdigo de Processo Civil atual, tem por base a espcie de pronunciamento judicial e
eventual vcio de que esteja acoimada, ao contrrio do sistema de 1939, que se
embasava no contedo da deciso para definir o recurso cabvel.
Assim, luz do Cdigo revogado, a sentena poderia ser impugnada por dois
tipos de recursos: agravo de petio (art. 846240) e apelao (art. 820241), conforme se
tratasse de sentena terminativa ou definitiva, respectivamente.

240

Art. 846 - Salvo os casos expressos de agravo de instrumento, admitir-se- agravo de petio, que se
processar nos prprios autos, das decises que impliquem a terminao do processo principal, sem lhe
resolverem o mrito.
241

Art. 820 - Salvo disposio em sentido contrrio, caber apelao das decises definitivas de primeira
instncia.

123

Em decorrncia das incertezas que gerava este sistema, era expressamente

previsto o princpio da fungibilidade recursal, nos seguintes termos: Art. 810 - Salvo a
hiptese de m-f ou erro grosseiro, a parte no ser prejudicada pela interposio de
um recurso por outro, devendo os autos ser enviados Cmara, ou Turma, a que
competir o julgamento.
Embora o diploma de 1973 tenha procurado, a partir do princpio da
correspondncia, eliminar qualquer possibilidade de incerteza sobre qual o recurso
cabvel em relao a um dado pronunciamento judicial, situaes particulares exigem
que se reconhea a fungibilidade recursal, conquanto no prevista expressamente.
Consoante autorizada doutrina, o critrio de soluo sobre qual o recurso
correto, das decises de 1 grau de jurisdio, fornecido pelo prprio Cdigo de
Processo Civil: trata-se de uma avaliao topolgica, na lio de Barbosa Moreira242, ou
finalstica, na linguagem de Nelson Nery Jnior.243
Assim, o art. 162, do CPC, define o que sentena em seu 1; o que deciso
interlocutria, em seu 2; e, de modo residual, aponta que os demais atos do juiz so
despachos ( 3). No se deve descurar, todavia, que os atos do juiz no se cingem aos
pronunciamentos judiciais, que se encontram definidos nos arts. 162 e 163, do CPC.244
O Professor Nelson Nery Jnior afirma que o Cdigo vigente levou em
considerao a natureza do provimento judicial, considerada segundo seu contedo,
pouco importando o nome que a lei lhe atribua ou a forma a que o juiz lhe haja adotado
ao pronunci-lo. importante esclarecer que, para o ilustre autor, contedo no se
confunde com aquele que norteava as decises da codificao de 1939, mas, em
verdade, trata-se da aferio finalstica do contedo. Portanto, ao tratar do contedo da
deciso judicial, Nelson Nery Jnior no est se referindo aos possveis contedos dos
arts. 267 e 269, do CPC. Nesta linha, o doutrinador aponta que a finalidade do ato
242

Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 241.

243

Teoria geral dos recursos, p. 120/1.

244

Desenvolvemos o assunto no item 3.2.2. Sujeio dos atos processuais ao controle judicial.

124

judicial que revela sua natureza: trata-se de sentena, quando se pe fim ao

procedimento em 1 grau de jurisdio; de outro lado, se resolve questo incidente no
curso do processo, sem que lhe ponha fim, trata-se de deciso interlocutria.245
Em verdade, o elemento idntico ao discorrido na doutrina do Professor Jos
Carlos Barbosa Moreira, pois, topologicamente, a sentena encontra-se no fim do
procedimento de 1 grau, enquanto que as decises interlocutrias so proferidas ao
longo do seu evolver.
O prestigioso ensinamento da Professora Teresa Arruda Alvim Wambier,
identificando as sentenas com seus possveis contedos materiais (dos arts. 267 e 269,
do CPC), de ser adotada para outras finalidades, como por exemplo, cabimento e
prazo para ao rescisria, mas, no para fins de recorribilidade, pois, por fora do
princpio da correspondncia, a lei abraou o critrio topolgico ou finalstico da
deciso.246
Ao afirmar que o contedo mais abrangente da deciso, em seu sentido
finalstico, que determina qual o recurso cabvel, sob a influncia do princpio da
unicidade recursal, Nelson Nery Jnior aponta que o pronunciamento judicial deve ser
considerado formalmente uno, embora possa conter resoluo de variadas questes
incidentes, ao mesmo tempo em que encerra o procedimento em 1 grau. Nestas
circunstncias, a finalidade maior do ato, para fins de recorribilidade, observado o
princpio da unicidade, leva a considerar que a deciso deva ter natureza de sentena,
sendo impugnvel por meio de apelao. Eventuais questes incidentais resolvidas em

245

Idem, ibidem, p. 120/2; ainda, p. 238.

246

Cf. Nulidades do processo e da sentena, p. 29 e ss; Os Agravos no CPC brasileiro, 78 e ss.

oportuno salientar que a Comisso de Constituio e Justia e da Cidadania, da Cmara dos Deputados,
aprovou a redao final do Projeto de Lei n 3.253-b, de 2004, sendo relator o Exmo. Sr. Deputado Inaldo
Leito, que encaminhou-o para o Senado Federal, projeto que tem por objetivo alterar o Cdigo de
Processo Civil, e, dentre outros tpicos, modifica o art. 162, 1, o qual, aprovada a lei, passar a ter a
seguinte redao: 1 - Sentena o ato do juiz proferido conforme os arts. 267 e 269 desta Lei.

125

seu bojo so abrangidas pela finalidade mais ampla do ato judicial, sendo vedado a
utilizao de mais de um recurso contra a mesma deciso.247
De nossa parte, acrescentaramos que, por fora do princpio da correspondncia,
a parte no poder atacar um mesmo pronunciamento judicial, por meio de mais de um
tipo de recurso.
Bastante atual, com base no raciocnio exposto, o exemplo que envolve a
questo concernente concesso, na sentena, de antecipao dos efeitos da tutela
pretendida e o recurso cabvel.
Existe certa variao na jurisprudncia, sendo possvel encontrar decises
admitindo a interposio, concomitante, de recurso de apelao e de agravo de
instrumento, um para impugnar a deciso concessiva da tutela antecipada, o outro para
os demais tpicos da sentena. Nesta linha:
Se o juiz conceder antecipao da tutela na sentena, deve o ru agravar dessa
deciso e apelar da sentena; na hiptese de apenas interpor apelao, o efeito
suspensivo desta no atingir o deferimento da tutela antecipada (RJ 246/76).248
Em sentido contrrio, na linha do que reputamos ser o entendimento correto:
O recurso cabvel contra a sentena em que foi concedida a antecipao de tutela
a apelao; ou seja, no se conhece de agravo de instrumento interposto contra a
antecipao da tutela concedida na sentena (STJ, Resp. n 524.017-MG, rel. min.
Paulo Medina, v.u., DJU 06.10.03, p. 237).249

247

Idem, ibidem, p. 120 et seq.

248

Cf. Negro, ob. cit., 35 ed., p. 359, nota 26b ao art. 273.

249

Cf. Negro, ob. cit., 36 ed., p. 379, nota 26a ao art. 273.

126

O tema parece estar exigindo a aplicao do princpio da fungibilidade recursal,

dada a dvida objetiva do jurisdicionado em face da divergncia da jurisprudncia da
Corte Especial, guardi da interpretao do direito federal, dentro de uma mesma quadra
histrica, sobre qual o recurso cabvel na espcie. Explicitamente dessa opinio Teresa
Arruda Alvim Wambier, concluindo, aps analisar longamente diversas manifestaes
doutrinarias, que: o que no pode jamais ocorrer que a parte no possa executar desde
logo o provimento antecipatrio de tutela [deferido na sentena].250
preciso notar que o ato judicial nico, a despeito de efetivamente estar
dividido em captulos.251 No se est falando de dois pronunciamentos judiciais,
proferidos num mesmo momento processual; h apenas uma sentena resolvendo mais
de uma questo.
Partindo-se da premissa adotada, de que os efeitos do pedido, total ou
parcialmente, podem ser antecipados pela sentena252, este o ato que os defere. de
conhecimento assente que uma questo, conforme o momento em que for decidida,
render ensejo a uma deciso interlocutria ou a uma sentena, e.g., reconhecimento
liminar de ilegitimidade de um dos litisconsortes e prosseguimento do feito: a deciso
interlocutria; caso contrrio, se no houvesse o litisconsrcio passivo, a deciso seria
uma sentena extinguindo o processo, ex vi, do art. 267, VI, do CPC.
Neste sentido, lapidar o ensinamento de Cndido Rangel Dinamarco:
A percepo de que se trata de um ato s, conquanto internamente estruturado
em captulos destinados a decidir sobre mais de uma pretenso, conduz com
segurana admissibilidade da apelao apenas. Como recurso extremamente
amplo, capaz de repropor diante do tribunal todas as pretenses contidas no
250

O princpio da fungibilidade sob a tica da instrumentalidade do processo, p. 64.

251

As diversas teorias que tratam dos captulos da sentena, esto analisadas no item: 11. A natureza da
deciso que autoriza interposio conjunta do recurso extraordinrio e do recurso especial.
252

Ver por todos, Jos Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias
e de urgncia, p. 348.

127

processo e todas as questes suscitadas e pertinentes ao julgamento delas, a

apelao o meio adequado a investir o rgo destinatrio do poder de decidir
sobre tudo quanto haja sido decidido na sentena, inclusive o tema da antecipao
da tutela. Essa orientao no colide com a adequao do agravo contra
antecipaes ou negativas de antecipao decididas antes da sentena, porque
nesse caso tero sido realizados dois atos, sendo natural que a deciso
interlocutria portadora de tal deciso comporte esse recurso e no o de apelao
(CPC, art. 522).253 (destacamos)
Logo, a finalidade maior a que se presta a deciso que serve para definir o
recurso cabvel. De tal sorte, a deciso que pe fim ao processo tem finalidade maior do
que a mera soluo de uma questo incidente em seu bojo (antecipao da tutela), razo
pela qual o recurso correto o de apelao.254
Logicamente, a deciso que, no curso do processo, defere ou indefere a
antecipao dos efeitos da tutela pretendida, desafia o recurso de agravo.
Alm de se utilizar dos princpios fundamentais dos recursos para a soluo do
problema, caberia valer-se da interpretao analgica para reforar o raciocnio,
aplicando-se a norma contida no Cdigo de Processo Penal, art. 593, 4, que reza:
Quando cabvel a apelao, no poder ser usado o recurso em sentido estrito,
ainda que somente de parte da deciso se recorra.255
253

Nova era do processo civil, p. 84. Neste exato sentido, Athos Gusmo Carneiro, Da antecipao da
tutela, pp. 84/5.
254

H uma tendncia jurisprudencial se formando no sentido do cabimento, exclusivo, do recurso de

apelao, quando concedida antecipao de tutela na sentena. Esta se afigura-nos a soluo mais
adequada aos pressupostos dogmticos relativos ao tema. Confira-se, deste teor, o julgado: TRF-3 Reg.,
Agravo de Instrumento n 174706, 1 T., rel. Des. Federal Therezinha Cazerta, DJU 25.04.2003, in,
Revista Dialtica de Direito Processual n 4, p. 151.

255

No campo do direito penal, esclarecem Grinover-Gomes-Fernandes: Segundo o art. 593, 4, CPP,

quando cabvel a apelao, no poder ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte
da deciso se recorra. Por fora desse dispositivo deve-se interpor apelao em relao a decises
originariamente impugnveis mediante recurso em sentido estrito e que constituam captulos de sentenas

128

Por ltimo, deve ser salientado que a Lei n 10.352/01 incluiu no art. 520, do
CPC, o inciso VII, em razo do qual o recurso de apelao interposto contra sentena
que confirmar a antecipao dos efeitos da tutela no ser dotado, em princpio, de
efeito suspensivo (este poderia ser obtido com base no pargrafo nico, do art. 558 do
CPC, desde a vigncia da Lei n 9.139/95).
A despeito da redao do aludido dispositivo asseverar que a apelao ter efeito
somente devolutivo, quando a sentena confirmar a antecipao da tutela, a melhor
interpretao conduz a que, o mesmo efeito, existir quando a antecipao dos efeitos
da tutela pretendida for concedida na sentena.256 Neste sentido, confira-se o julgado do
Superior Tribunal de Justia, cuja ementa reproduzimos a seguir:
A tutela antecipada pode ser concedida na sentena ou, se omitida a questo
anteriormente proposta, nos embargos de declarao (Resp. n 279.251-SP, rel.
Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4 T., v.u., DJU 30.04.2001, p. 138).257
O nico recurso cabvel, para a hiptese aventada, a apelao, a qual, no
tocante antecipao de tutela, no mais ser dotada de efeito suspensivo. Para os
demais captulos deve ser aplicado o art. 520 para se perquirir dos efeitos do recurso de
apelao.
O reconhecimento de decises contendo vrias partes, tpicos ou captulos,
revela a possibilidade de uma variedade de eficcias da sentena, considerando seus
diversos tpicos.
condenatrias. Assim, se pretende o ru investir contra a negao da suspenso da pena privativa de
liberdade na sentena condenatria, dever interpor apelao e no recurso em sentido estrito, que seria,
no fosse a sede em que foi emitida a deciso, o recurso apropriado (art. 581, XI, CPP), ob. cit., p. 117.
256

Posio defendida na doutrina, entre outros, por Wambier-Wambier, ob. cit., p. 150; e, Jos Rogrio
Cruz e Tucci, Lineamentos da Nova Reforma do CPC, p. 107.
257

Cf. Theotnio Negro, ob. cit., 36 ed., p. 379, nota 26a ao art. 273. Parece defender a impossibilidade
de antecipao de tutela na sentena, Clito Fornaciari Jnior, Tutela antecipada na sentena, passim.

129

A dicotomia dos efeitos da sentena, para cada captulo do julgamento, tem sido
admitida em relao a decises de aes conexas, onde se no existisse um nico
pronunciamento, as vrias sentenas proferidas nas diferentes aes, em decorrncia de
seus objetos, estariam sujeitas a eficcias, ora, somente devolutiva, ora, devolutiva e
suspensiva, por fora da recorribilidade por meio de apelao. O mesmo se d naquelas
hipteses em que o juiz, erradamente, julga a ao principal e a ao cautelar em uma
sentena formalmente una, quando o deveria ter feito por meio de dois pronunciamentos
judiciais, nada obstante serem prolatados no mesmo momento processual.258
Nestes casos, admite-se escandir a sentena em seus vrios captulos atribuindo
a cada qual, em face de sua recorribilidade, a eficcia que lhe seja prpria, vale dizer,
duplo efeito devolutivo e suspensivo ou somente devolutivo.
Os princpios fundamentais dos recursos que vimos analisando, e a existncia de
decises contendo vrios tpicos, tem basilar relevncia com relao aos recursos
extraordinrio e especial, notadamente, tendo em vista a possibilidade de sua
interposio conjunta.
No incio da vigncia do CPC de 1939, reinava uma situao de perplexidade,
conforme esclarece Pedro Batista Martins, uma vez que de uma mesma deciso eram
cabveis o recurso de revista e o recurso extraordinrio, em decorrncia de seus
diferentes fundamentos que propiciavam tipos de recursos diferentes. O preclaro autor
acentuava que, a despeito do duplo vcio da deciso, pelo princpio da singularidade
recursal, julgado incabvel o recurso de revista, a parte no mais podia interpor o
recurso extraordinrio, por fora da precluso temporal.259

258

Verificar, sobre o assunto, os seguintes julgados: STJ, REsp n 61.609-3/MG, 3 T., rel. Min. Eduardo
Ribeiro, j. 23.04.1996; REsp n 81.077/SP, 4 T., rel. Min. Barros Monteiro, j. 26.06.1996; REsp n
8.388/SP, 2 T., rel. Min. Peanha Martins, j. 13.11.1997.
259

Ob. cit., p. 162.

130

A soluo somente foi dada pelo Decreto-lei n 4.565, de 11 de agosto de 1942,

que alterou o 2, do art. 808260, permitindo a interposio simultnea do recurso de
revista e do recurso extraordinrio, chegando Pedro Baptista Martins a afirmar que a
regra da unicidade recursal havia sido derrogada, em virtude da referida modificao.261
Em conjecturas dessa natureza, quando uma deciso encontra-se contaminada
por mais de uma espcie de vcio, cada qual sendo fundamento para uma espcie de
recurso, o legislador, observando o princpio da correspondncia, deve descrever
normativamente uma ordem sucessiva de impugnaes, ou, admitir a cumulao de
recursos. Entretanto, se a opo for pela cumulao de recursos, o preceptivo legal deve
indicar a ordem de julgamentos, mesmo quando realizados por rgos ad quem
diversos, sob pena de possveis conflitos ou contradies entre os pronunciamentos nos
recursos. Essa proposio foi adotada no 2, do art. 808, que determinou o
sobrestamento do processo do recurso extraordinrio at o julgamento do recurso de
revista.
Situao semelhante vinha descrita no Cdigo de Processo Civil de 1973, j no
incio de sua vigncia, na redao da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973, onde o art.
498 previa a hiptese de concomitncia de recursos quando o acrdo fosse
decomponvel em duas partes: uma, contendo julgamento unnime, e outra, julgamento
por maioria de votos. Do julgamento por maioria de votos eram cabveis embargos
infringentes, e, da parte unnime, recurso extraordinrio, desde que presentes os
requisitos constitucionais.262 Com a alterao procedida pela Lei n 5.925, de 1 de
outubro de 1973, o art. 498 deixou claro que, se interpostos simultaneamente, o recurso
260

Art. 808 omissis. 2- O recurso de revista independente do recurso extraordinrio, sendo comum
o prazo para interposio de um e de outro. No caso de interposio simultnea dos dois recursos
sobrestar o processo do recurso extraordinrio at o julgamento da revista.
261

Idem, ibidem, p. 163. Lopes da Costa afirma que, no caso, o recurso extraordinrio abriu uma
exceo ao princpio geral que probe a simultaneidade de recursos contra a mesma deciso, ob. cit.,
vol. III, p. 415.
262

O art. 498, rezava: Ficar sobrestado o recurso extraordinrio, at o julgamento dos embargos
infringentes, no caso de serem estes cabveis, por ter o acrdo parte unnime e parte embargvel.

131

extraordinrio e os embargos infringentes, aquele ficaria sobrestado at o julgamento

deste.
Desde essa poca, Barbosa Moreira asseverava que a nica exceo ao princpio
da unicidade recursal consistiria da recorribilidade por intermdio de embargos de
declarao, cabveis de quaisquer decises, comportem ou no outro recurso.263
O professor Barbosa Moreira apontava no se tratar propriamente de exceo
aplicao do princpio da uni-recorribilidade, situaes em que a deciso reputada
objetivamente complexa. O preclaro jurista afirma serem objetivamente complexas,
decises compostas de captulos distintos, dos quais podem exsurgir requisitos de
admissibilidade de recursos diversos. Como exemplo, utilizava-se da norma do art. 498,
do CPC, asseverando que para fins de recorribilidade, cada capitulo considerado
como uma deciso de per se.264
O artigo 498 sofreu nova alterao e, pela redao que lhe foi conferida pela Lei
n 10.352/01, o prazo para os eventuais recurso extraordinrio e/ou recurso especial,
contra a parte unnime da deciso, dever ficar sobrestado at a intimao da deciso
dos embargos infringentes.265 No h duvida que o sistema foi incrementado, evitando
que fossem interpostos embargos infringentes, visando prevalecer o voto vencido, e,
simultaneamente, da parte unnime da deciso, recursos extraordinrio e especial, para,
ao depois, decididos os infringentes, novos recursos para o STF e STJ pudessem vir a
ser cabveis.
A atual soluo legislativa pertinente recorribilidade de deciso contendo
captulo com julgamento unnime, enquadrvel nas hipteses constitucionais de
interposio de recurso extraordinrio e/ou recurso especial, e, com julgamento por
263

Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 2 Ed., p. 232.

264

Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 11 Ed., p. 249.

265

Redao em vigor: Art. 498 - Quando o dispositivo do acrdo contiver julgamento por maioria de
votos e julgamento unnime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso
extraordinrio ou recurso especial, relativamente ao julgamento unnime, ficar sobrestado at a deciso
nos embargos.

132

maioria de votos, subsumvel ao permissivo legal dos embargos infringentes,

aproximou-se da citada proposio do ministro Carlos Velloso, determinando a
sucessividade dos recursos: primeiramente, deve-se se manifestar a insurgncia contra a
parte decidida por maioria, e, sucessivamente, interpor-se os recursos contra a parcela
unnime do decisum.266
Hodiernamente, remanescem no ordenamento processual, destarte, os casos de
acrdos (e decises monocrticas de relatores nos Tribunais267) que desafiam a
interposio conjunta de recurso especial e de recurso extraordinrio (arts. 541 e 498).
Para os sectrios da doutrina da deciso objetivamente complexa, cada captulo
do julgado deve ser considerado como uma deciso autnoma, sendo cada um deles,
impugnvel por um nico recurso, no se constituindo exceo, portanto, ao princpio
da uni-recorribilidade, como se verifica da lio de Grinover-Gomes-Fernandes:
E, para todos os processos, existem os casos de interposio simultnea do
recurso extraordinrio e do especial, se houver fundamentos legais e
constitucionais que autorizem as duas impugnaes; ou, ainda, os de embargos
infringentes, e mais de recurso especial e/ou extraordinrio, se na deciso houver
uma parte unnime que possibilite o recurso aos tribunais superiores, e uma no
unnime, embargvel. Entende-se que, nesses casos, cada captulo da sentena
objeto de um recurso distinto, de modo que a hiptese no configura exceo ao
princpio da unirrrecorribilidade.268 (destacamos)

266

O Superior Tribunal de Justia na Constituio de 1988, p. 25.

267

Como cedio, o recurso especial no cabe de deciso que no tenha origem nos tribunais dos
Estados, Distrito Federal ou Territrios, ou nos Tribunais Regionais Federais (artigo 105, inciso III, da
Constituio Federal).
268

Ob. cit., p. 37. Seguindo esta corrente, dentre outros, encontram-se: Rodolfo de Camargo Mancuso,
ob. cit., p. 285; Nelson Luiz Pinto, ob. cit., p. 88; Mantovanni Colares Cavalcante, Recursos especial e
extraordinrio, pp. 166/7.

133

De outro turno, Nelson Nery Jnior critica a que denomina tese da reduo das
decises aos seus vrios captulos para fins de recorribilidade, enfatizando que o
acrdo deve ser considerado como uma unidade formal, e a previso legal que autoriza
a interposio concomitante de mais de um recurso, consistiria em exceo ao princpio
em apreo.269
A ampla admissibilidade dos embargos de declarao, de qualquer deciso que
tenha sido omissa, obscura ou contraditria, consiste na hiptese, comumente apontada,
como de exceo ao princpio da singularidade. Entretanto, Nelson Nery Jnior
esclarece que:
Essa possibilidade, entretanto, no fica ao alvedrio da parte, que no poder
escolher entre um e outro recurso para atacar a sentena. exceo, verdade,
mas s formalmente, pois o cabimento de um ou outro recurso ser determinado
pelo tipo de vcio que se pretenda ver corrigido. Logo, no seu aspecto intrnseco
e essencial, aquela deciso ensejar a interposio de um nico recurso. Se
este for o de embargos de declarao, somente aps o esclarecimento ou
complementao da sentena que ser admissvel a apelao.270 (destacamos)
Por fora do princpio da correspondncia e com fundamento no art. 535, do
CPC, qualquer pronunciamento judicial omisso, obscuro ou contraditrio, ser
impugnvel, por meio do recurso de embargos de declarao. Deste modo, em se
tratando de uma sentena, independentemente do resultado do julgamento proferido, ela
dever ser integrada ou esclarecida, para em seguida, poder ser atacada por apelao,
em virtude de quaisquer outros errores in iudicando ou in procedendo de que padea.

269

Cf. Princpios fundamentais Teoria geral dos recursos, p. 295 e 309; reiterado em Teoria geral dos
recursos, p. 125/8. No mesmo sentido: Moacyr Amaral Santos, ob. cit., p. 90, 3 vol.; Miranda-Pizzol, ob.
cit., p. 26; Darlan Barroso, ob. cit., p. 460; Bernardo Pimentel Souza, ob cit., pp. 107/8.
270

Princpios fundamentais , p. 309.

134

Verificam-se posies intermedirias, na doutrina, no que toca interposio

conjunta do recurso extraordinrio e do recurso especial, configurando, ou no, exceo
ao princpio da singularidade recursal. Neste passo, o ministro Luiz Fux, do Superior
Tribunal de Justia, reputa ter havido uma mitigao ao aludido princpio, ao
dicotimizar-se o recurso extraordinrio em duas espcies recursais, possibilitando que
uma deciso possa ser violadora de forma bifronte ao texto magno e ao direito federal,
exigindo a interposio simultnea de recurso extraordinrio e de recurso especial.271
Por sua vez, Nelson Luiz Pinto, afirma que se o acrdo decide uma questo
com fundamento constitucional e outra com fundamento legal, a deciso deve ser
considerada objetivamente complexa. Contudo, o preclaro autor afirma que se numa
apelao, decide-se apenas uma questo, com fundamento, ao mesmo tempo, legal e
constitucional, a haveria exceo ao princpio da unicidade recursal, exigindo-se da
parte a interposio simultnea dos recursos especial e extraordinrio.272
O Supremo Tribunal Federal trata do tema da distino entre fundamentos e
questes em suas Smulas n 292 e n 528, como veremos oportunamente. Entretanto,
no exemplo referido pelo ilustre jurista, por fora do princpio da correspondncia, h
tipos de fundamentos diversos para os quais cabem tipos de recursos diferentes.
Reputamos que em ambas as hipteses h uma multiplicidade de causae petendi,
devendo a deciso ser dividida em tantas partes quantas forem as causas de pedir que
lhe do fundamentao, sendo cada qual impugnada pela espcie recursal cabvel:
recurso extraordinrio e/ou recurso especial.
Neste diapaso, constatamos que as diferentes posturas doutrinrias no tm, ao
menos, no explicitamente, fundamentado-se nas teorias que procuram fixar o conceito
de captulo da sentena, de modo a justificar uma tomada de posio.
O que nos parece correto afirmar que a espcie de vcio determina o meio
recursal adequado, em decorrncia do princpio da correspondncia, tanto para aqueles
271

Ob. cit., p. 934.

272

Ob. cit., pp. 88/9.

135

que admitem, como para os que negam, a quebra do princpio da unicidade recursal.
Pragmaticamente, havendo fundamento constitucional e fundamento legal ambos aptos
a serem impugnados, devero o ser por intermdio da interposio conjunta do recurso
extraordinrio e do recurso especial.
Contrastando a hiptese dos embargos de declarao com a referida aos recursos
extraordinrio e especial, verifica-se que a interposio conjunta de ambos os recursos
decorre de previso legal expressa, e cuja justificativa a existncia de rgos
jurisdicionais diferentes, para decidir sobre questes diferentes que, contudo, podem
estar inseridas dentro de um nico acrdo. Aqui, embasando-se na lio de Dinamarco,
supra reproduzida, cada recurso devolver uma sorte de questo ao Tribunal
competente: constitucional, ao STF, e, legal, ao STJ, diferentemente, do que ocorre com
a apelao tirada contra sentena que, entre outros tpicos inseridos em seu prprio
corpo, defere a antecipao de efeitos da tutela pleiteada, total ou parcialmente.
Pelo princpio da correspondncia cada espcie de deciso judicial ser
impugnada por um tipo de recurso definido no ordenamento, vedada a interposio,
cumulativa ou alternativa, de mais outro para atacar o mesmo ato judicial. Todos os
recursos que compem o sistema processual civil tm seus cabimentos devidamente
especificados na lei ou na Constituio Federal, de sorte a se aplicar o princpio em
relevo.
Na verdade, a Constituio Federal houve por desdobrar a competncia do
Supremo Tribunal Federal, criando o Superior Tribunal de Justia, e, igualmente,
destrinchando o objeto do recurso extraordinrio, rendendo ensejo ao surgimento do
recurso especial.
Assim, permitiu que um mesmo acrdo contenha fundamentos constitucionais e
infraconstitucionais, devendo serem reapreciados, em grau recursal, por Tribunais
distintos.
Como veremos detidamente, h uma correlao entre o pedido inicial com o
dispositivo da deciso, assim como, entre a fundamentao do julgamento e a causa de
136

pedir.273 Logo, o ataque ao pronunciamento judicial, pelo recurso extraordinrio e pelo

recurso especial no est voltado, exclusivamente, ao dispositivo da deciso, mas,
essencialmente delineado em face de sua fundamentao, por possuir causae petendi
constitucional e legal. A impugnao conjunta exsurge da necessidade de que, eventual
reforma da deciso recorrida, no fique obstada pelo fenmeno do fundamento
suficiente do julgado, tornando preclusa a questo constitucional ou a questo legal,
pela ausncia da dupla interposio dos recursos.

10.1. A interposio conjunta do recurso extraordinrio e do recurso

especial no probe a protocolizao em dias distintos
O art. 541, do CPC, ao estabelecer a regra segundo a qual o recurso
extraordinrio e o recurso especial devem ser interpostos perante o presidente ou o vicepresidente do tribunal recorrido, em peties distintas, tem o significado de exigir que
ambos os recursos sejam interpostos no mesmo momento processual, ou seja, no mesmo
dia? Ou, de outro modo, licito admitir que, desde que apresentados dentro do prazo
legal, sero considerados tempestivos, a despeito de protocolizados em dias diferentes?
Em outra passagem do Cdigo de Processo Civil, a doutrina tem sido uniforme
ao interpretar o art. 299, que determina sejam a contestao e a reconveno oferecidas
simultaneamente, conquanto em peas autnomas, no sentido de a apresentao da
contestao, mesmo que antes de vencido o prazo legal, impede o exerccio da
reconveno, por fora da precluso consumativa.274

273

Cf., Jos Igncio Botelho de Mesquita, A autoridade da coisa julgada e a imutabilidade da motivao
da sentena, p. 43 e ss.

274

Neste sentido: Nelson Nery Jnior e Rosa Nery, Cdigo de Processo Civil Comentado, nota 2 ao
artigo 299, p. 683; Vicente Greco Filho, ob. cit., 2 vol., p. 136; Darlan Barroso, Manual de Direito
Processual Civil, p. 360; Wambier-Almeida-Talamini, ob. cit., vol. 1, p. 382; Luiz Fux, ob. cit., p. 637;
Marcelo Abelha Rodrigues, Elementos de Direito Processual Civil, vol. 2, p. 288; Ernane Fidlis dos
Santos, ob. cit., vol. 1, p. 407; Marcus Vinicius Rios Gonalves, Novo Curso de Direito Processual Civil,
vol. 1, p. 383; Antnio Cludio da Costa Machado, Cdigo de Processo Civil Interpretado, p. 418.

137

H, entretanto, precedente no Superior Tribunal de Justia, entendendo que no

h precluso consumativa, se a contestao apresentada antes da reconveno, ambas
protocolizadas tempestivamente, como se verifica da ementa transcrita a seguir:
No ocorre a precluso consumativa, quando, ainda no prazo da resposta,
contestao e reconveno so ofertadas, embora a reconveno tenha sido
entregue depois da contestao (Resp. n 132.545-SP, 3 T., rel. min. Waldemar
Zveiter, v.u., j. 19.02.1998, DJU 27.04.1998, p. 155, in, RT 754/243).
No procedimento recursal, vimos que sob vigncia do diploma processual de
1939, o recorrente dispunha da faculdade de alterar o tipo do recurso interposto contra
uma deciso, desde que dentro do prazo legal, em virtude do princpio da variabilidade
recursal. Destacamos, ainda, que o aludido princpio, no regime atual, cedeu espao
para o princpio da consumao ou precluso consumativa.275
Pelo princpio da consumao, o recorrente est obrigado, no momento em que
interpe o recurso, a delimitar o mbito de sua insurgncia contra a deciso. No
possvel, mesmo que dentro do prazo legal, alterar a espcie recursal ou objeto do
recurso, seja alargando ou restringindo as razes recursais ou os tpicos atacados da
deciso. Como frisamos, o recorrente deve exercitar seu inconformismo apresentando
todos os argumentos mediante os quais pretende que o provimento judicial seja
reexaminado pelo rgo revisor, em um nico ato processual, vedada qualquer
alterao, a despeito de no se ter usado o prazo ate o seu termo final.276
O princpio aplicvel nas hipteses de interposio do denominado recurso
adesivo. Em verdade, o recurso adesivo no consiste numa espcie recursal, mas, tratase efetivamente de uma forma de interposio do recurso, a qual pode ser utilizada

275

Ver por todos, Nelson Nery Jnior, Teoria geral dos recursos, p. 191 et seq.

276

Em sentido contrrio, admitindo impugnao sucessiva de partes distintas da deciso, desde que dentro
do prazo, Barbosa Moreira, ob. cit., 11 ed., p. 354.

138

quando oposta apelao, embargos infringentes, recurso extraordinrio e recurso

especial, como prev o art. 500, inciso II, do CPC/73.
pressuposto do recurso adesivo a existncia de sucumbncia recproca e a
interposio de recurso, de forma autnoma, por qualquer das partes, sem que a outra
tenha se valido do nus de impugnar a deciso. Dentro do prazo para resposta, poder o
recorrido interpor o recurso que deixara de fazer, sob a forma adesiva. Todavia, a
interposio principal e autnoma do recurso, impede a utilizao do recurso adesivo,
por fora do princpio da consumao.
Assim, pelo princpio da consumao, o recorrente no poder aditar o eventual
recurso parcial, seja com novos argumentos, seja impugnando captulo da deciso com
que houvera se conformado, seja ainda, para alterar as razes apresentadas.
Em acrscimo, por fora da precluso consumativa, ao recorrente vedado
desistir do recurso interposto para que possa utilizar-se de outro recurso, ainda que
dentro do prazo legal, que como vimos acima, era exatamente o fulcro do princpio da
variabilidade recursal, do Cdigo de Processo Civil de 1939.
O fundamento do princpio da consumao encontra-se no fato de que a prtica
do ato de recorrer implica na proibio de qualquer renovao do recurso, at mesmo
por meio do recurso adesivo. H uma precluso consumativa, incidindo na espcie o
preceito contido no art. 158, do CPC/73, o qual dispe que os atos das partes produzem
imediatamente a constituio, a modificao ou a extino de direitos processuais.
A despeito de no invocar literalmente o princpio da consumao, a doutrina
espanhola com base na nova Ley de Enjuiciamiento Civil, reconhece o princpio no
prprio regramento da apelao, de modo que, com a petio de interposio do recurso
deve ser fixado o mbito do inconformismo da parte, sendo vedada a ampliao de seu
objeto em momento posterior, inclusive quando da interposio do arrazoado, como
destacam Juan Montero Aroca e Jos Flors Mates:
La delimitacin de la apelacin, en cuanto a la concrecin de la resolucin que se
recurre, debe efectuarse necesariamente en el escrito de preparacin, pues slo as
139

podr pronunciarse el rgano jurisdiccional acerca de su recurribilidad,

admitiendo o denegando la preparacin y disponiendo la subsiguiente tramitacin
del recurso. (...) En el posterior escrito de interposicin se expondrn las
alegaciones en que el recurso se base (art. 458), pero ya no ser posible ampliar el
objeto del recurso incluyendo pronunciamientos no impugnados inicialmente. Si
se recurre alguno de los pronunciamientos y se deja transcurrir el plazo sealado
en la ley sin mostrar expresamente voluntad de recurrir otro u otros, ha de
entenderse que la parte los consiente, precluyendo desde entonces la posibilidad
de recurrirlos con posterioridad. (destaque nosso)277
importante esclarecer que, no direito espanhol, o procedimento da apelao
bipartido, iniciando-se com uma petio de preparao da apelao (preparacin de la
apelacin), onde o apelante limita-se a citar a deciso apelada e a manifestar sua
vontade de recorrer apontando expressamente o(s) pronunciamento(s) que ir impugnar;
em seguida, se a deciso for efetivamente recorrvel, e a apelao tiver sido preparada
tempestivamente, o Tribunal considerar preparado o recurso e conceder prazo de 20
dias para que o recorrente interponha a apelao, arrazoando-a, de acordo com o
previsto nos art. 457, n 2 e 3 e art. 458, da Ley de Enjuiciamento Civil. O objeto da
impugnao, delineado na preparao do recurso, no pode ser alargado quando de sua
efetiva interposio e arrazoado.278
No Brasil, situao extremamente peculiar, entretanto, no cerebrina, a do
julgamento dos embargos de declarao, com efeitos infringentes, que acabam por
resultar na alterao da deciso, quando o recurso cabvel j havia sido interposto.
Para ilustrar tal evento, adote-se o exemplo de uma ao, em que o autor formula
dois pedidos, tendo o juiz acolhido apenas um deles, julgando procedente em parte a
277

Los recursos en el proceso civil, p. 207.

278

O art. 457, n 02, do Cdigo de Processo Civil espanhol de 07.01.2000, estabelece: Preparacin de la
apelacin. Omissis. 2. En el escrito de preparacin el apelante se limitar a citar la resolucin apelada y a
manifestar su voluntad de recurrir con expresin de los pronunciamientos que impugna.

140

demanda. Considere-se que o autor tenha sido intimado da sentena antes do ru, e,
interponha, tempestivamente, seu recurso de apelao. O ru, por seu turno, ope
embargos de declarao, os quais o juiz conhece e prov, reconhecendo omisso na
sentena e decretando a prescrio da pretenso que, anteriormente, julgara procedente.
A deciso que havia sido, primeiramente, procedente em parte, passou a ter outro
resultado: improcedncia de ambos os pedidos. Ao autor, dever ser autorizado
aditar/completar seu recurso de apelao, em face do efeito modificativo da deciso dos
embargos declaratrios.
Em uma situao como a retratada, no se pode proibir, por fora do princpio da
consumao, a que o apelante possa complementar seu recurso. No houve, por parte do
apelante, qualquer violao dos preceitos legais concernentes ao recurso de apelao e,
a impossibilidade da complementao do recurso acabaria por gerar uma situao de
absoluta injustia. No caso vertente h que se reconhecer o afastamento da incidncia do
princpio da consumao.
No direito estrangeiro, vamos encontrar disciplina legal para hipteses como a
aventada. o caso dos cdigos de processo civil portugus e alemo. Na doutrina
lusitana, Fernando Amncio Ferreira explicita a norma contida no art. 686, 2 alnea, do
CPC portugus, lecionando:
Permite ainda a lei ao recorrente modificar o objecto do recurso, verificadas que
sejam simultaneamente as condies previstas no n 2 do art. 686., a saber: a)
interposio de recurso, no prazo de 10 dias a contar da notificao, da parte do
vencido; b) proferimento de nova deciso, a requerimento da parte contrria,
rectificando, esclarecendo ou reformando a primeira. Num quadro destes, e por o
recurso ficar a ter por objecto a nova deciso, a lei permite ao recorrente
alargar ou restringir o mbito do recurso em conformidade com a alterao
que a sentena ou despacho tiver sofrido. (destaques nossos)279 280
279

Ob. cit., pp. 138/9. No mesmo sentido, Armindo Ribeiro Mendes, ob. cit., p. 161

141

O direito portugus desconhece o recurso de embargos de declarao, admitindo

a retificao de erros materiais ou outra omisso por lapso manifesto, por simples
despacho, a requerimento das partes ou de ofcio pelo juiz (art. 667, do CPC) e o
esclarecimento da sentena que contiver obscuridade ou ambigidade (art. 669, do
CPC).
De modo semelhante, no direito alemo, admite-se a ampliao da sentena,
quando em sua parte dispositiva no tiverem sido decididas todas as pretenses, por
motivo de omisso do julgado ( 321, da ZPO)281; haver uma ampliao do prazo para
interposio de apelao, ou, se o recorrente j tiver interposto o recurso, poder
oferecer uma nova apelao desta nova sentena, devendo ambos os recursos serem
reunidos para processamento ( 517, da ZPO).
De tal sorte, estando pendente recurso contra a deciso que retificada,
completada ou esclarecida, facultado ao recorrente manifestar novo recurso, para
adapta-lo s mudanas sofridas na deciso. Nada obstante, nosso entendimento que,
tanto no direito ptrio, quanto no aliengena, eventual incremento ou diminuio do
objeto da impugnao deve estar rigorosamente balizado nos estreitos limites da
modificao sofrida. Assim, no est ao alvedrio do recorrente alterar o objeto da
impugnao, por exemplo, sobre ponto do pronunciamento judicial que remanesceu
inalterado e contra o qual no houvera impugnado, desde o incio. Neste particular, de
se reconhecer a incidncia do princpio da consumao ou precluso consumativa, no

280

O art. 686, do Cdigo de Processo Civil portugus, dispe: (Interposio do recurso, quando haja
rectificao, aclarao ou reforma da sentena). 1. Se alguma das partes requerer a rectificao, aclarao
ou reforma da sentena, nos termos do artigo 667. e do n 1 do artigo 669., o prazo para o recurso s
comea a correr depois de notificada a deciso proferida sobre o requerimento. 2. Estando j interposto
recurso da primitiva sentena ou despacho ao tempo em que, a requerimento da parte contrria,
proferida nova deciso, rectificando, esclarecendo ou reformando a primeira, o recurso fica tendo por
objecto a nova deciso; mas lcito ao recorrente alargar ou restringir o mbito do recurso em
conformidade com a alterao que a sentena ou despacho tiver sofrido.
281

Cf. Stefan Leible, ob. cit., p. 334.

142

podendo o recorrente inovar seu recurso para que o rgo ad quem venha a conhecer de
questo que no fora, originariamente, atacada.
Feitas essas consideraes sobre o princpio da consumao, para a hiptese do
art. 541, do CPC, necessrio obter-se o alcance e finalidade do preceito, dentro de uma
interpretao lgica e sistemtica, que lhe d um contedo razovel e a devida
funcionalidade, concluindo pela incidncia, ou no, do princpio em apreo.
Como vimos com relao ao art. 299, do CPC, a interpretao realizada pelos
doutos literal, com supedneo na expresso que diz que a contestao e a reconveno
devero ser oferecidas simultaneamente. Simultaneidade, como ensinam os lxicos, a
qualidade do simultneo, a existncia, ao mesmo tempo, de duas ou mais aes, coisas
ou fatos282; que se diz, faz ou acontece ao mesmo tempo que outra coisa a que se faz
referncia.283
O argumento de que o prazo para a resposta do ru, gnero, do qual
contestao e reconveno so espcies no chega a convencer. Isto porque, o art. 297,
adiciona outra espcie de resposta: as excees processuais do art. 304, para as quais
no se exige a apresentao simultnea, mas, apenas o respeito ao prazo que, no
procedimento comum ordinrio, o mesmo para qualquer uma das espcies de resposta
do ru.284 No se pode nem argumentar com fundamento no art. 305, posto que este
incide apenas quando o motivo para apresentao da exceo for superveniente
instaurao da relao processual, o que no ocorre com a exceo de incompetncia
relativa do juzo, a qual surge desde o ajuizamento da demanda e cuja ausncia de
apresentao regular e tempestiva importa em prorrogao da competncia (art. 114, do
CPC).

282

Cf. Houaiss, Dicionrio eletrnico Houaiss da lngua portuguesa.

283

Cf. Michaelis: moderno dicionrio da lngua portuguesa.

284

Explicitamente, asseverando que a exceo pode ser oferecida, indistintamente, antes ou depois da
contestao ou da reconveno, Nery-Nery, ob. cit., nota 3 ao artigo 299, p. 683. Noutro sentido,
afirmando que a exceo de incompetncia deve preceder contestao, sob pena de aceitao tcita da
prorrogao da competncia do juzo, Ernani Fidlis dos Santos, vol. 1, p. 387.

143

Da interpretao literal, verifica-se que a lei no exige a interposio do recurso

extraordinrio e do recurso especial simultaneamente no mesmo ato processual. No
parece ser aceitvel, infligir ao recorrente nus processual que no se encontra na lei.
Nelson Luiz Pinto assevera que, conquanto seja de 15 dias o prazo para
interposio do recurso extraordinrio e do recurso especial, correm independentemente
para cada recurso quando contra a mesma deciso (formalmente considerada) ou
quando de tpicos da mesma deciso, couberem ambos os recursos, no se havendo o
que falar em precluso consumativa, se a parte interpuser o recurso extraordinrio antes
do recurso especial, ou vice-versa.285
A nosso ver, realmente o prazo comum de 15 dias, tendo termo inicial e final
nas mesmas datas para o mesmo recorrente, posto que ambos os recursos so opostos
contra uma deciso que, ao menos do aspecto formal, una. Todavia, o prazo tem seu
curso independente, inexistindo impedimento para a interposio dos recursos em dias
diferentes. A precluso consumativa ocorre com a efetiva prtica do ato processual,
logo, esta surgir com relao a cada uma das impugnaes, quando da efetiva
interposio de cada recurso. A consumao do ato pela interposio do recurso
extraordinrio no implica em consumao do ato processual para o recurso especial, e
vice-versa.
No se trata de variabilidade de recursos, tampouco de precluso consumativa:
so dois atos processuais que, em virtude da necessidade, mormente, quando a deciso
atacada estiver lastreada em fundamento legal e constitucional suficiente para sua
manuteno (Smula n 283, do STF e Smula n 122, do STJ), devam ser praticados
para que no se caracterize a falta de interesse recursal de qualquer dos recursos
interpostos singularmente, mas, que no exige sua protocolizao no mesmo dia.
Respeitado o prazo legal de 15 dias, pouco importa que o recurso extraordinrio ou o
recurso especial, tenha sido interposto no quarto dia, e o outro, no dcimo dia. So
recursos autnomos e distintos, cada qual devendo obedecer a seus prprios requisitos
285

Ob. cit., p. 226.

144

de admissibilidade (alm da tempestividade) para que possam ser conhecidos pelos

respectivos Tribunais ad quem.
Sob o aspecto semntico, parece-nos mais acertado, portanto, para distinguir de
hipteses onde se faz necessrio a prtica do ato processual no mesmo momento, falarse em interposio conjunta do recurso extraordinrio e do recurso especial ao invs de
interposio simultnea. O eventual uso do termo simultneo neste trabalho, dar-se-
por ateno praxe existente no cenrio jurdico brasileiro, contudo, sempre no sentido
que aqui apresentamos.

10.2. Infungibilidade entre o recurso extraordinrio e o recurso

especial.
Como explicitamos, o legislador processual de 1973 pretendeu, a partir do
princpio da correspondncia, eliminar qualquer possibilidade de incerteza sobre a
modalidade de recurso cabvel, em face de cada espcie de deciso. Entretanto,
situaes particulares exigem que se reconhea a fungibilidade recursal, conquanto no
prevista expressamente no ordenamento jurdico.
O princpio da fungibilidade tem por finalidade atalhar situaes que possam
gerar prejuzo ao recorrente, quando o sistema recursal d ensejo a dvida objetiva em
relao ao recurso cabvel, permitindo que, tanto o recurso que foi efetivamente
interposto, quanto aquele que se repute como correto, sejam, indistintamente, admitidos.
Inexistindo no CPC/39 dispositivos semelhantes aos atuais arts. 162, 267 e 269,
situaes duvidosas ocorriam, nas quais incidia o princpio da fungibilidade recursal,
previsto no art. 810, que dispunha:
Art. 810 - Salvo a hiptese de m-f ou erro grosseiro, a parte no ser
prejudicada pela interposio de um recurso por outro, devendo os autos ser
enviados Cmara, ou Turma, a que competir o julgamento.
145

Todavia, a divergncia doutrinaria sobre o significado e a extenso dos requisitos

legais do erro grosseiro e da ausncia de m-f, incrementado pela exigncia da
interposio do recurso dentro do prazo daquele que seria o correto, acabou por tornar
improfcuo o princpio, como foi destacado pelo Professor Alfredo Buzaid, na
Exposio de Motivos do Cdigo de 1973 (itens 31 a 33).
O diploma de 1939 orientava-se pelo postulado do maior favor e da teoria do
recurso indiferente, ambos desenvolvidos pelos tedescos, como se verifica da doutrina
de James Goldschmidt:
Si se ofrecen dudas acerca de la procedencia de la impugnacin y de la clase de
recurso, a causa de que el defecto de la resolucin a impugnar consiste en que se
ha pronunciado una que no debi dictarse (por ej., se ha emitido una sentencia
definitiva en lugar de una incidental o de un auto, o al contrario; o una sentencia
ordinaria en vez de una contumacial, o viceversa), hay que resolverlas en el
sentido de estimar la admisibilidad del recurso interpuesto (principio del mayor
favor). Es decir que el recurso es admisible tanto si corresponde a la resolucin
que por l se induce que hubiera deseado el recurrente (teora subjetiva) como si
el adecuado a la que se ha dictado (teora objetiva). Esto constituye la teora del
recurso indiferente (Sowohl-als-auch- Theorie).286
Ultrapassado o perodo inicial de vigncia do Cdigo de 73, quando sobressaia o
entendimento que, considerando a melhoria do sistema recursal, pouco ou nenhum
espao haveria para a aplicao do princpio da fungibilidade, situaes de perplexidade
surgiram, autorizando a sua aplicao.287

286

Derecho procesal civil, p. 402. No mesmo sentido, Stefan Leible, ob. cit., pp. 395/6, e, Adolf Schnke,
Derecho Procesal Civil, p. 304.
287

EMENTA: - Recurso. O princpio da fungibilidade subsiste no sistema do Cdigo de Processo Civil

de 1973, a despeito de no haver esta reproduzida norma semelhante ao art. 810 do estatuto processual de
1939. Recurso extraordinrio conhecido e provido (STF - RE n 91.157-SP, 1 T., rel. Min. Xavier de
Albuquerque, v.u., j. 19.06.1979, DJ 24.08.1979).

146

Destarte, mesmo omissa a lei, o reconhecimento da aplicabilidade da

fungibilidade recursal inconteste, tendo como um de seus supedneos o princpio da
instrumentalidade das formas, evitando-se que o formalismo excessivo impea que se
atinja o objetivo de reexame das decises judiciais. Em adio, justifica-se a
fungibilidade recursal no princpio do acesso justia, pois, a ineficincia do sistema
no pode servir de pretexto para prejudicar a parte no exerccio de seu direito a se
insurgir, utilmente, contra decises judiciais que lhe causem gravame.
Tem predominado a opinio doutrinria de que os requisitos para aplicao do
princpio em exame devem ser obtidos dentro do prprio sistema processual,
consubstanciados na dvida objetiva e na ausncia de erro grosseiro, estando esta
ltima imbricada na primeira.
A divergncia na doutrina e na jurisprudncia sobre qual o recurso cabvel e, a
prolao pelo juiz de uma espcie de deciso, quando na verdade, o pronunciamento
deveria ser de outra natureza, no podem tolher a parte de exercer seu direito de
renovao do direito de ao, de que consiste o recurso.
A dvida objetiva deve ser reconhecida quando h manifestaes doutrinrias
conflitantes sobre qual o recurso correto relativo a uma dada deciso, e, julgados
apontando espcies diferentes para o caso, dentro de um mesmo espao temporal.
O Supremo Tribunal Federal j reconheceu a controvrsia doutrinria como
suporte para aplicao do princpio da fungibilidade, assim no Recurso Extraordinrio
n 92.660-7/AL, relatado pelo ilustre Ministro Rafael Mayer, da 1 Turma, julgado em
24.07.1980.
A ciznia perante os pretrios justificativa bastante para a admisso de um
recurso por outro, uma vez que o jurisdicionado no pode ficar ao jugo do rgo revisor
sobre qual o recurso que este considera correto.
Reforamos que a dvida objetiva, consistente na divergncia jurisprudencial e
controvrsia doutrinria, deve ser atual, contempornea interposio do recurso.

147

No que pertine ao erro grosseiro, a doutrina tem entendido que este deve ser
considerado como inserido na prpria dvida objetiva, requisito necessrio e suficiente
para incidncia do princpio da fungibilidade, como leciona Nelson Nery Jnior:
(...) verificada a existncia de dvida objetiva sobre qual o recurso cabvel em
determinada hiptese, esse fator por si s bastaria para aplicar-se o princpio da
fungibilidade(...).288
Em havendo dvida objetiva no h o que se falar em erro grosseiro, h uma
mtua excluso de ambas. Se o recorrente incide em erro grosseiro, significa que os
pressupostos da dvida objetiva esto ausentes. No se vislumbra como fugir de tal
raciocnio.
Esse o motivo pelo qual a doutrina no logrou definir os contornos do erro
grosseiro, j poca do Cdigo de 1939, devendo o mesmo ser apreendido,
casuisticamente, da anlise da jurisprudncia.289
A caracterizao do requisito da ausncia de m-f do recorrente jamais obteve
xito em ser plenamente identificado, mesmo perante os autores que propugnam pela
necessidade da presena deste elemento, para a aplicao do princpio da fungibilidade.
Os sectrios dessa opinio asseveram que a boa-f do recorrente fica
caracterizada quando este interpe o recurso, dentro do prazo daquele que seria tido
como o correto, sucumbindo corrente doutrinria denominada de restritiva. Deste teor,
a Smula n 09, do Tribunal de Justia do Estado do Paran, que dispe:
O recurso cabvel da deciso homologatria de simples atualizao de conta de
liquidao de sentena o Agravo de Instrumento, por no se tratar de ato que
ponha termo ao processo (artigos 162, 2 e 522, do Cdigo de Processo Civil).
288

Princpios fundamentais- Teoria geral dos recursos, p. 330.

289

Cf. Nelson Nery Jnior, ob. cit., p. 331.

148

admissvel, contudo, o princpio da fungibilidade recursal desde que no

decorrido o prazo previsto para o recurso apropriado. (destacamos)
Esta exigncia tem prevalecido na jurisprudncia, inclusive, no egrgio Superior
Tribunal de Justia, como se constata da ementa do Agravo de Instrumento em Recurso
Especial n 294.695/SC, da 3 Turma, julgado em 26.03.2001, em que foi relatora a
eminente Ministra Nancy Andrighi:
Admite-se a fungibilidade dos recursos desde que haja dvida objetiva quanto ao
recurso a ser interposto e inexistncia de erro grosseiro, e que a interposio do
mesmo ocorra dentro do prazo legal previsto para o recurso adequado.290
O critrio, com a devida vnia, no pode prosperar, uma vez que implica em
absoluta contradio com os requisitos acima expostos.
Com efeito, se existe dvida objetiva, na doutrina e na jurisprudncia, de modo a
no ser possvel identificar, por deficincias do prprio ordenamento, qual o recurso
correto, como vivel pretender que o recorrente interponha o recurso dentro do prazo
legal previsto para o recurso adequado (sic)?
Esta orientao, adotada nos pretrios, vem a aniquilar o princpio da
fungibilidade, pois que se h dvida objetiva, ao recorrente facultado optar pelo
recurso que entenda cabvel e, preencher, doravante, os requisitos de admissibilidade da
modalidade escolhida, inclusive, o requisito extrnseco da tempestividade.
No que pertine boa-f do recorrente, fica claro que, por sua subjetividade, no se
afigura como um parmetro adequado para render ensanchas fungibilidade recursal.
Deve ser relembrado que este requisito era previsto na codificao revogada; o diploma
em vigor omisso neste particular, no se justificando uma interpretao histrica, dado
que implica em tornar ineficiente a aplicao do princpio em comento.
290

No mesmo sentido: Resp n 167.123/SC e Resp n 164.729/SP.

149

Essa posio encontra respaldo na melhor doutrina, conforme se depreende da

manifestao da ilustre Professora Teresa Arruda Alvim Wambier, ao afirmar que:
(...) A m-f era aspecto que tinha de ser enfrentado luz do estatuto revogado,
que lhe fazia referncia explcita, mas no, a nosso ver, luz da lei vigente, que
nem menciona o princpio. Logo, parece que sua formulao deve ser mais
simples e operativa possvel. A m-f, a nosso ver, deve ficar de fora.291
Corroborando o pensamento exposto, Nelson Nery Jnior afirma:
(...) a m-f no elemento a ser considerado para a admissibilidade do recurso:
ou h dvida ou, alternativamente, inexiste erro grosseiro e se aplica a
fungibilidade, ou no h um desses pressupostos e o princpio no incide.
Havendo um dos pressupostos para a aplicao da fungibilidade e, nada obstante
agisse o recorrente de m-f, deve ser alcanado pela sano geral dos arts. 17 e
18, CPC, mas o recurso deve ser conhecido.292
No caso da interposio dos recursos extraordinrio e especial tem sido
considerado como erro grosseiro a interposio de uma espcie recursal pela outra,
ficando vedada a aplicao do princpio da fungibilidade, tanto em sede doutrinria293,
como nas Cortes de pice da nao, como se verifica das ementas dos arestos a seguir
transcritas:

291

Cf. Os agravos no CPC brasileiro, p. 120.

292

Ob. cit., p. 140.

293

Neste sentido, Arruda Alvim, Recurso especial fundamentao vinculada, p. 31; Jos Miguel Garcia
Medina, O prequestionamento nos recursos extraordinrio e especial, pp. 354/7.

150

EMENTA: Princpio da fungibilidade. Recurso extraordinrio interposto com

fundamento em matria infraconstitucional. Recebimento como especial.
Impossibilidade ante a existncia de erro grosseiro.
A aplicabilidade do princpio da fungibilidade limita-se aos casos de duvida
fundada quanto ao recurso cabvel. Impossvel homenage-lo quando se deduz
espcie recursal imprpria e impertinente em substituio quela expressamente
indicada. Agravo regimental improvido. (STF - Agravo Regimental em Agravo
de Instrumento n 134.518-SP, 1 T., rel. Min. Ilmar Galvo, v.u., j. 11.05.1993,
D.J. 28.05.1993, p. 10.386)
..
EMENTA:

Processual

civil.

Agravo

regimental.

Recurso

especial

extraordinrio. Converso. Impossibilidade.

No h que se falar em princpio da fungibilidade quanto aos recursos especial e
extraordinrio. So recursos que perseguem finalidades dspares, possuindo
fundamento constitucional e legal distintos, o que impede a converso de um pelo
outro. Agravo regimental desprovido. (STJ Agravo Regimental em Agravo de
Instrumento n 194.500-RS, 5 T., rel. Min. Felix Fischer, v.u., j. 24.11.1998, D.J.
08.03.1999, p. 00247)
..
EMENTA: Processual civil. Recurso especial. Despacho denegatrio. Agravo de
instrumento. Competncia. Recurso extraordinrio. Fungibilidade recursal. Erro
grosseiro. Embargos declaratrios.
1. Interposto, pelos embargantes, Recurso Especial (CF, art. 105, III, "a" e
"c") contra deciso colegiada do prprio STJ, no h como aplicar o
151

princpio da fungibilidade recursal e admiti-lo, como se Recurso

Extraordinrio fosse.
2. Compete exclusivamente ao STJ apreciar e julgar os Agravos de Instrumento
interpostos contra deciso que nega seguimento a Recurso Especial (CPC, art. 544).
3. Os Embargos Declaratrios no tm como objeto o rejulgamento de causa j
decidida. Verificado o carter meramente protelatrio da insurgncia, aplica-se,
aos embargantes, a multa respectiva (CPC, art. 18).
4. Embargos Declaratrios rejeitados. (destaques nossos) (STJ Edcl. em Edcl.
em Edcl. no Agravo Regimental em Agravo de Instrumento em Recurso Especial
n 240.421-SP, Corte Especial, rel. Min. Edson Vidigal, v.u., j. 23.05.2002, D.J.
24.06.2002, p. 00170)
Com efeito, os requisitos de admissibilidade de cada um dos recursos apontados
so rigorosamente estipulados na Constituio Federal, de sorte que no h espao para
dvida quanto espcie recursal cabvel. O recorrente deve, em face da deciso que
pretende impugnar, perscrutar a respectiva motivao para lograr identificar se h
fundamento constitucional ou fundamento de direito federal, ou ambos, para interpor o
recurso ou os recursos cabveis.
O fenmeno da infungibilidade entre o recurso extraordinrio e o recurso especial
pode ser visto sob outro ngulo: o da competncia jurisdicional do rgo julgador.
Efetivamente, estabelecendo a Constituio Federal que ao Supremo Tribunal
Federal compete julgar o recurso extraordinrio, e ao Superior Tribunal Justia compete
julgar o recurso especial, a fungibilidade entre esses meios recursais implicaria na
necessidade de remessa do recurso recebido, em lugar do interposto, para outro rgo
judicial; mais ainda, para Tribunais distintos, o que, via de regra, no ocorre com os
demais recursos, onde um dado rgo jurisdicional aplica a fungibilidade. Neste ponto,
plausvel vislumbrar eventual divergncia entre o juzo a quo e o juzo ad quem e
mesmo, entre os relatores do Pretrio Excelso e da Corte Especial, fato que poderia
dificultar e prolongar o processamento do recurso.
152

11. A natureza da deciso que autoriza a interposio conjunta do

recurso extraordinrio e do recurso especial
11.1. Introduo
Como vimos, uma das acepes em que se qualifica como objetivamente
complexa a deciso, aquela que considera o pronunciamento judicial composto por
mais de um captulo, cada um deles sendo fundamento para requisitos de
admissibilidade de espcies recursais diversas.
Menos utilizado o sentido proposto por Calamandrei, citado por Luis Eullio
de Bueno Vidigal e Celso Neves, pelo qual a sentena objetivamente complexa resulta
da coexistncia, em um ato formalmente nico, de dois elementos jurisdicionais,
pertencendo o primeiro ao processo de verificao do direito, e o segundo ao processo
de execuo.294 Calamandrei asseverou:
Anche qui, dunque, ci troviamo di fronte una sentenza oggettivamente
complessa, con questa differenza: che mentre la complessit oggetiva delle vere
sentenze costitutive data dalla somma di un elemento giurisdizionale con un
elemento amministrativo, la complessit oggetiva risulta nel nostro caso dalla
coezistenza in un atto formalmente unico di dui elementi ambedue giurisdizionali,
ma appartenenti il primo alla cognizione e il secondo alla esecuzione forzata.295
(destaques no original)
A sentena objetivamente complexa, nesta doutrina, refere-se ao provimento
judicial que condena o ru a emitir declarao de vontade, e, transitado em julgado,
294

Cf. Luis Eullio de Bueno Vidigal, Da execuo direta das obrigaes de prestar declarao de
vontade, p. 87; Celso Neves, Coisa julgada civil, pp. 461/8.

295

Cf. Studi sul proceso civile, p. 30, vol. 3, apud, Celso Neves, Coisa julgada civil, pp. 466.

153

produz os efeitos da declarao omitida (deste teor o art. 641, do Cdigo de Processo
Civil brasileiro).
No se deve confundir, em acrscimo, as facetas objetiva e subjetiva das
decises complexas. O pronunciamento subjetivamente complexo caracterizado pela
conjuno de mais de um rgo jurisdicional para a prolao do julgamento, como
leciona Arruda Alvim.296 So exemplos de decises subjetivamente complexas, os
julgamentos nos quais so suscitados o incidente de uniformizao de jurisprudncia ou
o de declarao de inconstitucionalidade da lei, ou ambos os casos. O acrdo ser
subjetivamente composto da deciso do plenrio ou do rgo competente para decidir o
incidente, e, da soluo das demais questes objeto do recurso. H uma deciso
subjetivamente complexa, haja vista que o seu resultado a reunio de pronunciamentos
oriundos de rgos diversos.297
A correlao entre o pedido inicial e o dispositivo da deciso, assim como entre
a fundamentao do julgamento e a causa de pedir, revela a existncia, como assevera
Botelho de Mesquita, de uma relao de causa e efeito entre a fundamentao e a
parte dispositiva da deciso.298 Seguindo este raciocnio, deve haver uma simetria entre
o pedido, qualificado pela causa de pedir, e, o decisum, qualificado pela motivao do
provimento judicial.
Decises que se enquadrem nas hipteses prefiguradas pelos preceitos dos arts.
498 e 541, do CPC, exigem do recorrente a anlise da deciso sob sua feio estrutural,
do dispositivo e de sua motivao, seccionando-lhes em cortes metodolgicos que
propiciem delimitar o objeto do recurso a ser interposto.
296

Manual de direito processual civil, 8 ed., p. 663/4, vol. II.

297

Idem, ibidem.

298

A autoridade da coisa julgada e a imutabilidade da motivao da sentena, pp. 48 e 59. Ver, ainda,
Jos Rogrio Cruz e Tucci, A causa petendi no processo civil, p. 206. Em sentido semelhante, destacam
a correlao descrita no texto, Nery-Nery, ob. cit., pp. 802/3. O Desembargador Araken de Assis
explicitamente assevera que entre o pedido e a causa de pedir deve haver uma relao de causa e efeito,
sob pena de incidir-se na inpcia da inicial, consoante o artigo 295, p. nico, inciso II, do CPC,
Cumulao de aes, p. 149.

154

Este procedimento de decomposio do provimento judicial visa a obter seus

captulos e os respectivos requisitos de admissibilidade da espcie recursal pertinente,
para impugnar cada um deles.
na doutrina italiana, e no seio da teoria da sentena, que vamos encontrar as
matrizes precursoras do estudo sobre a sentena objetivamente complexa, divisvel em
partes, tpicos, artigos ou captulos, todos os termos utilizados como sinnimos da
parcela em que se pode fracionar a deciso judicial.299
bem de ver que no direito italiano, assim como acontece com o direito ptrio, a
matria no se encontra disciplinada metodologicamente na lei, sendo que l, os autores
utilizam-se basicamente dos preceitos contidos nos arts. 329, 2 parte e 336300, que se
referem expressamente expresso parte da sentena, ambos contidos no captulo I
Das impugnaes em geral, dentro do Ttulo III Das impugnaes, que trata dos
remdios contra as decises judiciais.301
No Brasil, referncia expressa locuo h no art. 588, 2, do CPC, que
autoriza, havendo parte lquida e parte ilquida na sentena, o credor a promover,
simultaneamente, a execuo daquela e a liquidao desta. Entretanto, em muitos outros
dispositivos possvel indiretamente ou por inferncia apurar a existncia de um
fracionamento da deciso, e.g., em tema de recursos (arts. 498 e 541) ou de despesas
processuais, ao disciplinar-se a sucumbncia recproca (art. 21).

299

Cf. Enrico Tullio Liebman, Parte o capo di sentenza, p.48; Cndido Rangel Dinamarco, Captulos
da sentena, p. 13/4 e ss.
300

Art. 329 (Acquiescenza totale o parziale) omissis - L'impugnazione parziale importa acquiescenza
alle parti della sentenza non impugnate. Guardando correspondncia com o dispositivo transcrito, o art.
336, do CPC italiano em vigor, dispe sobre a reforma ou cassao da deciso e os seus efeitos sobre as
partes daquela dependente: Art. 336 (Effetti della riforma o della cassazione) - La riforma o la
cassazione parziale ha effetto anche sulle parti della sentenza dipendenti dalla parte riformata o cassata.
La riforma o la cassazione estende i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla sentenza
riformata o cassata.
301

Liebman afirma que o legislador italiano de 1940, ao redigir os artigos citados no texto, no
desconhecia a discusso em torno do tema de conceito do captulo da sentena, concluindo que a
utilizao da expresso parte de sentena propiciou uma discusso mais ampla e menos arraigada nas
posies j existentes, Parte o capo di sentenza, p. 47.

155

A doutrina tem resumido em quatro grupos as teses que procuram explicar o que
se entende por captulos da sentena302, sobre os quais segue breve resenha, necessria
para se lograr obter qual ou quais so aplicveis ao tema da interposio conjunta do
recurso extraordinrio e do recurso especial.

11.2. Concepes sobre a Teoria dos Captulos da Sentena

11.2.1. Unidades autnomas e independentes de pedidos (Tese de
Chiovenda)
Chiovenda assevera que os captulos da sentena correspondem aos captulos
da demanda, devendo haver tantos captulos quantos sejam os pedidos cumulados,
cada qual correspondendo a uma unidade autnoma e independente.303 Confirma-se o
pensamento do autor, ao se verificar que a demanda oferecida pelo ru, em
reconveno, computada como um captulo autnomo e independente daquele
constante da demanda instrumentalizada na petio inicial, ao reafirmar que o
pronunciamento sobre a ao e sobre a reconveno constituem-se em dois captulos
da sentena.304
Resulta, para esta concepo, que uma sentena formalmente una, somente pode
ser destrinchada em captulos se houver uma cumulao de pedidos, os quais poderiam
ter sido ajuizados de forma isolada, possibilitando uma deciso de mrito para cada
qual.
Neste sentido que se deve entender a autonomia e independncia de cada
captulo da sentena na doutrina de Chiovenda. Esta distino feita luz do art. 486,

302

Cf. Liebman, ob. cit., p. 47; e, Satta-Punzi, ob. cit., p. 438/9, nota 44.

303

Principios de Derecho Procesal Civil, Tomo II, p. 739.

304

Idem, ibidem, pp. 755/6.

156

do Cdigo italiano de 1885, cujo contedo reproduzido de modo semelhante no atual

art. 329, 2 parte, e que o mestre de Roma esclarece:
Adems es preciso para aplicar la regla del art. 486 que los extremos de
sentencia sean autnomos e independientes, puesto que no se puede entender que
acepte la sentencia respecto al extremo dependiente, aunque no est mencionado
en el acto de apelacin, quien impugna la sentencia respecto del extremo
principal. Consideraremos dependiente un extremo del otro cuando uno no puede
lgicamente subsistir si el otro es negado.305 (destaques no original)
Na esteira da doutrina em apreo, no se considera como captulo autnomo e
independente, por exemplo, o que condena o vencido em sucumbncia, haja vista no
poder ser objeto de demanda autnoma, mas, ao contrrio, estar sempre vinculado e
dependente do resultado de um pedido e seu acolhimento ou desacolhimento.
Em suma, para Chiovenda, os captulos da deciso so assim considerados
somente com relao a cada um dos preceitos imperativos do decisum relativos aos bens
da vida pretendidos, os quais poderiam ter sido objeto de demandas diversas. Calcado
nesta lio, Calamandrei afirma:
Capo laccertamento di una singola volont di legge, cio un atto giuridico
completo, tale, da poter costituire da solo, anche separadamente dagli altri capi, il
contenuto di una sentenza.306

305

Idem, ibidem, p. 740.

306

Appunti sulla reformatio in peius, in, Rivista di diritto processuale civile, 1929, I, p. 300, apud,
Francesco Carnelutti, Capo di sentenza, p. 117. O pargrafo transcrito foi traduzido por Cndido
Dinamarco em sua obra Captulos da Sentena, pp. 21/2, da seguinte forma: Captulo a declarao de
uma especfica vontade de lei, isto , um ato jurisdicional completo e capaz de constituir por si s, mesmo
separadamente dos outros captulos, o contedo de uma sentena.

157

So reputadas irrelevantes para a tese sob anlise, as questes preliminares ao

mrito, vale dizer, as decises sobre os requisitos de admissibilidade do julgamento de
mrito (pressupostos processuais e condies da ao), assim como, o pedidos daquele
dependentes, e.g., o pedido acessrio de condenao em custas processuais e honorrios
advocatcios.307
Cndido Rangel Dinamarco esclarece, com brilhantismo, que h uma relao de
prejudicialidade jurdica derivada da prejudicialidade lgica apontada por Chiovenda.
Desenvolvendo tal raciocnio, o Professor Dinamarco distingue captulos independentes
de outros que possuem esta relao de prejudicialidade, denominando-os de
condicionantes e dependentes, como vemos do trecho a seguir transcrito:
Em ambos os grupos de hipteses existe uma relao de subordinao, ou
condicionamento, entre captulos de sentena seja porque o teor de um deles
pode impedir a emisso do outro (preliminar), seja porque ele pode determinar o
teor dos subseqentes (prejudicados). E, assim como se chamam dependentes os
captulos

assim

sujeitos

essas

ordens

de

influncia,
308

condicionantes os que exercem tais influncias sobre os demais.

denominemos
(destaques no

original).
Note-se que o relacionamento pode ser entre um pedido principal e outro
acessrio: pedido condenatrio e custas processuais (necessrio que o primeiro seja
acolhido para que o segundo tambm o seja); ou, entre dois pedidos cumulados:
restituio de coisa e indenizao pelo uso (se o primeiro indeferido, o segundo,
igualmente, no pode ser provido); ou ainda, entre o mrito e os requisitos de sua

307

Cf. Cndido Rangel Dinamarco, ob. cit., pp. 20/1; e, Jos Afonso da Silva, Do recurso adesivo no
processo civil brasileiro, pp. 127/8.
308

Ob. cit., p. 45/6.

158

admissibilidade (e.g., reconhecida a ilegitimidade ad causam do autor, fica impedido de

ser apreciado o mrito).
Em decises com multiplicidade de captulos e no havendo autonomia entre
todos eles, haver uma relao de prejudicialidade entre eles, onde um captulo principal
(ou condicionante) pode, ora, funcionar como preliminar, impedindo o conhecimento
do captulo prejudicado (ou dependente), ora, como prejudicial, determinando o
contedo do tpico prejudicado.309
Cabe ainda destacar que Chiovenda, ao comentar o recurso de apelao, faz uma
advertncia sobre a possibilidade de se dividirem tpicos de sentenas que decidem
sobre pretenses relativas a quantidades (de dinheiro ou coisas fungveis), devendo
haver tantos captulos quanto sejam as unidades. Assim, se o pedido de 100 e o juiz
julga-o improcedente, a apelao do autor pleiteando somente 50, limitar o Tribunal a
conceder, ao dar provimento integral ao recurso, no mximo 50 unidades.310
Esta a aplicao do princpio do tantum devolutum quantum appellatum. A
extenso (plano horizontal) do efeito devolutivo do recurso de apelao est circunscrita
ao mbito da impugnao apresentada pelo recorrente. O tribunal no pode conceder os
outros 50, pois houve um fracionamento da deciso em dois captulos, um deles tendo
sido impugnado e o outro restando irrecorrido.
Verifica-se, portanto, que apesar de haver um nico pedido, uma nica demanda,
Chiovenda admite que a sentena seja divida em captulos considerando que o
julgamento pode operar um fracionamento da quantidade total em captulos de
quantidades parciais.

309

Tratamos do tema no item: 14.2. Questes prvias: preliminares e prejudiciais.

310

Ob. cit., p. 557.

159

11.2.2. Resoluo de questes de fato ou de direito (Tese de Carnelutti)

Pela doutrina da resoluo de questes de fato ou de direito, os captulos em que
a deciso pode ser reduzida dizem respeito a essas questes, as quais do suporte ao
julgamento da lide, sem ser a prpria deciso da lide.311
Carnelutti afirma que captulo da sentena coincide com captulo da lide e,
portanto, de questes. Enfatiza, ao asseverar que o captulo da sentena no so as
questes, mas as solues das questes. Conclui que captulo da sentena a soluo
de uma questo da lide.312
Como vimos, Calamandrei coloca-se ao lado de Chiovenda, e repele
expressamente a doutrina de Carnelutti, ao afirmar que parte da sentena somente pode
ser considerada a deciso, idnea e destinada a adquirir fora de coisa julgada.313
Carnelluti desenvolve seu raciocnio afirmando que a existncia de um ou mais
captulos na deciso depende da existncia de uma ou mais questes. Deste modo,
segundo o doutrinador, h lides contendo uma nica questo, ao lado de outras, que
contm vrias.
Em concluso, o ilustre jurista arremata seu pensamento, asseverando que pode
haver uma sentena cumulativa com um captulo apenas, dado que, a despeito da
pluralidade de lides todas esto fundadas em somente uma e a mesma questo.314

311

Cf. Dinamarco, ob. cit., pp. 23/5; Jos Afonso da Silva, ob. cit., p. 126/7.

312

Capo di sentenza, pp. 118, 122 e 126. No mesmo sentido, Sistema del diritto processuale civile, II, pp.
320/3.
313

Cf. Francesco Carnelutti, Capo di sentenza, p. 120.

314

Capo di sentenza, pp. 126/7.

160

11.2.3. Resoluo do pedido e das respectivas questes preliminares

(Tese de Liebman)
A concepo formulada por Liebman parte de uma anlise crtica das teorias
chiovendiana e carneluttiana, e finda por alargar o conceito de captulos da demanda de
Chiovenda, entretanto, sem chegar a abranger as questes da lide proposta por
Carnelutti.
Liebman afirma que a sentena um ato com um duplo contedo: um juzo
imperativo correspondente a tutela jurisdicional sobre a pretenso (demanda) formulada,
como resultado de um juzo lgico sobre os pressupostos do pronunciamento
imperativo.315
O preclaro autor admite que a sentena pode ser dividida mediante diversos
critrios e mtodos diferentes, segundo o interesse que se busca lograr com tal
fracionamento. De sua parte, secciona a deciso em duas perspectivas ou dois planos:
um horizontal, abrangendo exclusivamente o dispositivo da sentena; outro, vertical,
aplicvel motivao do provimento judicial.316
de se perceber que o corte vertical segmenta a sentena na sua estrutura formal, como
previsto no art. 458, do CPC nacional: relatrio, fundamentao ou motivao, e parte dispositiva
(para Liebman esta perspectiva valiosa apenas quanto fundamentao, j que o dispositivo
observado sob a viso horizontal, e o relatrio tem relevncia apenas como reprise histrica do
processo, sem haver resoluo de qualquer questo). O inciso III, do art. 458, do CPC, ao estipular
que no dispositivo o juiz resolver as questes que as partes lhe submeteram, deve ser
devidamente entendido, porque questes, nesse passo, no significa as questes prvias (de fato
e de direito), localizadas na motivao e que so o suporte lgico para o comando imperativo da
deciso; em verdade, significa decidir o pedido ou pedidos deduzidos em juzo.
O fracionamento da sentena no plano horizontal, vale dizer, naquilo que
concerne exclusivamente ao seu dispositivo, revela haver um ato formalmente uno,
315

Parte o capo di sentenza, p. 50.

316

Idem, ibidem, p. 50.

161

podendo ser composto por diversas decises cumuladas, cada uma imperativa e
autnoma, consistindo de uma pluralidade de corpos simples ou unidades
elementares.317
No plano vertical, Liebman assevera que tal corte tem relevo apenas
instrumental e, isoladamente, nenhum resultado til. Parte da premissa de que dentro do
juzo, a fundamentao base lgica do julgado sem, contudo, sujeitar-se autoridade
da coisa julgada. Neste sentido, exclui peremptoriamente a motivao dos captulos da
sentena, ao afirmar:
(...) le questioni non sono parti ma cause della lite e le loro soluzioni non sono
capi ma motivi della decisione.318 (destaques no original)
A despeito de sua teoria sobre os captulos da sentena, Liebman deixa claro
tratar-se de outro problema saber qual das duas operaes (o corte horizontal incidente
sobre a parte dispositiva ou o corte vertical aplicado sobre a fundamentao da deciso)
relevante na disciplina dos recursos. Faz referncia expressa utilizao diversa das
diferentes concepes pelos autores italianos, notadamente, quanto ao recurso de
apelao e o recurso de cassao.319 Este ltimo, caracteriza-se como um recurso de
estrito direito, no estando a Corte de Cassao, rgo competente para julg-lo,
autorizado a rever questes relativas aos fatos, seno, a correta interpretao e aplicao
do direito.320
Nada obstante, refora que o juzo de cassao em nada difere de outros
julgamentos de meios de impugnao, de modo a reiterar sua tese admitindo apenas o
corte horizontal, no dispositivo da deciso, como legtimo a repartir os tpicos da
317

Idem, ibidem, p. 50.

318

Ob. cit., p. 50, nota 6.

319

Idem, ibidem, p. 51.

320

Cf. Micheli, Corso de Diritto Processuale Civile, vol. II, pp. 338 et seq, especialmente, pp. 339 e 359.

162

sentena. Assevera existir uma nica exceo: a do Recurso no Interesse da Lei, o qual,
todavia, afirma no se tratar propriamente de meio recursal.321
O que singular no denominado recurso no interesse da lei, previsto no art. 363,
do CPC italiano, a legitimidade recursal do rgo do Ministrio Pblico, quando as
partes tiverem renunciado ao direito de recorrer ou simplesmente deixarem transcorrer
in albis o seu prazo, no sendo estas afetadas pelo eventual provimento do recurso e
retificao da sentena (conforme art. 363, 2 parte, CPC italiano).322
No tocante aos pedidos relativos a quantidades (dinheiro ou coisa fungvel),
Liebman segue a esteira de Chiovenda, reputando que o objeto do processo
inicialmente nico, mas, que a sentena realiza uma diviso em dois objetos,
pronunciando-se de forma diferente em dois captulos diversos.323
O tema objeto litigioso um dos mais controvertidos, tanto no direito ptrio,
quanto no direito aliengena, sendo certo que o desenvolvimento do presente trabalho
no exige o seu maior aprofundamento.
De nossa parte, explicitamos acompanhar a posio de Arruda Alvim, para
quem, no direito brasileiro, o objeto litigioso sinnimo de lide, mrito ou pedido,
como delineado pelo autor na petio inicial. Por seu turno, o ru, ao se defender, torna
controvertido pontos de fato ou de direito, ampliando a atividade cognitiva do juiz, que
321

Ob. cit., p. 61.

322

Cf. Carnelutti, Instituciones del nuevo proceso civil italiano, p. 465. H, atualmente, instituto
semelhante previsto nos arts. 490 a 493 da nova Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola. Com mais
profundidade, ver item: 2. Significado de remdio legal.

323

Idem, ibidem, p. 53. Cndido Rangel Dinamarco afirma que em tais hipteses h um objeto simples
decomponvel, diferenciando do objeto composto, quando h cumulao de pedidos, ob. cit., pp. 64/74.
Em seguida, designa por ciso jurdica a existente entre o an debeatur e quantum debeatur,
notadamente, quando h possibilidade de pedido genrico (art. 286, do CPC), ob. cit., p. 75. Com a
mxima vnia, no concordamos, neste passo, com a posio do ilustre jurista (embasada em idntica
lio de Liebman, ob. cit., p. 53) de que h ciso jurdica quando o juiz no acolhe um pedido
condenatrio, mas, profere sentena declaratria de procedncia, no pedida. O pedido divide-se em
objeto mediato (bem da vida pretendido) e imediato (prestao jurisdicional pretendida), e, por fora do
princpio da congruncia ou correlao, o juiz est proibido de proferir sentena que no seja decalcada
no pedido. Assim, se o pedido condenatrio, no pode o juiz apenas declarar: de duas, uma, ou acolhe a
pretenso ou rejeita-a, no sendo-lhe lcito dispor de modo diverso daquilo que foi demandado.

163

decidir todas as questes, mas, somente sobre o objeto litigioso que recair a
autoridade da coisa julgada material. O insigne lente utiliza a expresso objeto do
processo para conceituar o objeto litigioso acrescido das alegaes do ru.324
Como antecipamos no incio deste tpico, Liebman alarga a compreenso
chiovendiana de captulo da sentena ao incluir as questes preliminares litis ingressum
impedientes. Aponta existirem, em todas as demandas, duas pretenses: uma sobre a
admissibilidade de julgamento do mrito (concernente, portanto, s questes
processuais preliminares ao mrito), e, outra, sobre o prprio mrito. Ao concluir seu
raciocnio, afirma:
(...) capo di sentenza ogni decisione su un autonomo oggetto del processo, sia
che decida sulla sua ammissibilit, sia che decida sulla sua fondatezza.325
Logo, uma sentena de mrito sempre conter, ao menos, dois captulos: um
relativo aos requisitos de admissibilidade do julgamento do mrito; e, outro,
concernente ao prprio mrito da causa. De outro modo, a extino do processo sem
julgamento de mrito implica em prolao de sentena terminativa, a qual ser
composta por apenas uma parte ou captulo.

11.2.4. Teorias relativistas

As teorias relativistas so fulcradas em uma dupla noo de captulo da sentena,
alicerada no Codice di Procedura Civile de 1885, notadamente, nos arts. 485 e 543,

324

Manual de direito processual civil, vol. 1, p. 450.

325

(...) captulo da sentena toda deciso sobre um objeto do processo, quer a que decida a sua
admissibilidade, quer a que decida a sua procedncia, ob. cit., p. 56. Dinamarco denomina de captulos
heterogneos da sentena (captulo concernente ao juzo de admissibilidade e captulo relativo ao mrito);
cf., ob cit., pp. 79/80.

164

amplamente analisados neste excerto e que correspondem aos atuais arts. 329 e 336,
respectivamente.
Com relao ao recurso de apelao, Sergio Costa afirma que captulo da
sentena o acertamento della volont di legge concreta a s, em franca sintonia com
a teoria de Chiovenda; e, com relao ao recurso de cassao, os tpicos da deciso
seriam o complexo de questes (assieme di questioni) que fundamentaram a
deciso.326
Deste modo, seria correto afirmar que a considerao sobre os captulos da
sentena, como assentado por Chiovenda, pertinente ao recurso de apelao. Isto em
virtude do efeito devolutivo que esta espcie recursal propicia, com a possibilidade de
reviso de todas as questes de fato e de direito, dentro do espectro da devoluo
permitida pela sucumbncia sofrida pelo recorrente.
Por outro lado, no seria menos acertado afirmar, consoante os relativistas, que a
doutrina de Carnelutti mais se adequa a outras espcies de recursos.
Com efeito, a resoluo de questes de fato ou de direito, as quais do suporte ao
julgamento da lide, sem ser a prpria deciso da lide, propicia a diviso da sentena em
captulos, cada qual podendo ser objeto de um meio recursal diverso, notadamente, em
relao aos recursos de fundamentao vinculada, onde somente questes de direito e
dentro de balizas legais, podem ser reapreciadas.327

326

Contributo al concetto di capo di sentenza, in, Studi Sassaresi, 1931, p. 70, apud, Carnelutti, Capo di
sentenza, p. 121. Amplamente sobre o procedimento do recurso de cassao, v. Gian Antonio Micheli, ob.
cit., vol. II, pp. 352/378.
327

Cf. Dinamarco, Captulos da sentena, pp. 25/6.

165

11.3. Concluso
Na doutrina ptria, parece que a maior adeso se faz concepo de Liebman,
sendo explicitamente dessa opinio Cndido Rangel Dinamarco328 e Antnio Carlos de
Arajo Cintra329.
A despeito da referencia bibliogrfica obra de Carnelutti, parece-nos que Jos
Frederico Marques adota a mesma tese, ao afirmar que o juiz dever constituir, ao
prolatar a sentena, captulos contendo decises sobre: os pressupostos processuais ou
impedimentos processuais; condies da ao; preliminares de mrito; questes
prejudiciais; e, sobre o pedido ou pedidos do autor (isto : sobre a questo
principal).330 Alm disso, contrapondo-se teoria de Carnelutti, no particular, o
renomado doutrinador admite que:
Quando h controvrsia ou questes pertinentes quantidade, ou
estimativa da pretenso a ser satisfeita, haver desdobramento de captulo na
sentena de mrito. O valor do bem ou interesse em contenda, nesse caso,
poder dar origem, quantitativamente, a tantos captulos quantas forem as
variaes numricas que o fato possa suscitar.331
Em sua monografia sobre o recurso adesivo, Jos Afonso da Silva afirma que
para delimitar a extenso do objeto do recurso adesivo, para uma soluo prtica do
problema no afastaria nenhuma das teorias. O insigne autor faz concesso, ademais,
teoria de Chiovenda, reputando fundamental o objeto da demanda para identificao dos
captulos da sentena e, igualmente, Carnelutti, asseverando que cada ttulo em que se
328

Idem, passim.

329

Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. IV, p. 281.

330

Manual de direito processual civil, vol. 3, p. 47.

331

Idem, ibidem, p. 48.

166

fundamenta o pedido d margem ao aparecimento de um capitulo da sentena.332

Arriscamo-nos a afirmar que o preclaro jurista pode ser enquadrado dentro do grupo dos
adeptos das concepes relativistas.
A teoria dos captulos ou tpicos da sentena, como explicitado por Liebman,
no se cinge as projees sobre o tema de recursos, sendo pertinente teoria da
sentena, interessando a outros campos do direito processual.
No que toca ao recurso extraordinrio e recurso especial, dada sua peculiaridade
de suas hipteses de cabimento estarem rigorosamente descritas na Constituio Federal
e possurem como objetivo direto, a manuteno da ordem constitucional e
infraconstitucional, respectivamente, e, objetivo indireto ou mediato, a aplicao do
direito ao caso concreto, reala-se a importncia da motivao da deciso.
Sob o aspecto da maior funcionalidade ou operatividade, no se pode restringir
captulo da deciso, para fins de interposio dos recursos extraordinrio e especial, ao
dispositivo da deciso (teoria de Liebman).
imprescindvel fracionar a motivao do acrdo para obter o requisito de
admissibilidade do recurso cabvel: havendo questo constitucional, admite-se o recurso
extraordinrio; havendo questo de direito federal, cabvel o recurso especial, e,
surgindo ambas as questes constitucional e de direito federal, cabveis ambos os
recursos.
Neste sentido que se afirma que o recurso extraordinrio e o recurso especial
so recursos de estrito direito ou de fundamentao vinculada. Estes meios recursais
no so vocacionados a reviso das questes de fatos, fatos esses que devero em sua
rbita prpria serem admitidos como restaram provados nas instncias ordinrias.
Ademais, a irresignao deve estar em compasso com as hipteses de cabimento
exaurientemente descritas na Constituio Federal.
A deciso, sob este ngulo, no poder ser decomposta, exclusivamente, no
plano horizontal de sua parte dispositiva, sob pena de no se identificar a
332

Do recurso adesivo no processo civil brasileiro, p. 128.

167

fundamentao vinculada, exigida para a interposio do recurso extraordinrio e/ou do

recurso especial. De tal maneira, deve ser admitida a diviso da motivao do julgado
em tpicos, cada qual apto delinear o pertinente recurso.

168

12. Recurso contra a motivao da deciso.

Em princpio, correto afirmar que no se verifica o interesse recursal para se
impugnar a motivao do pronunciamento judicial, uma vez que a autoridade da coisa
julgada, no sistema ptrio, somente alcana a parte dispositiva da deciso transitada em
julgado. A coisa julgada no atinge os fundamentos de fato e de direito que embasaram
a deciso e todas as questes incidentes que foram decididas pelo juiz para formulao
do preceptivo, o que est expressado nos incisos I e II do art. 469, do Cdigo.
O limite objetivo da coisa julgada material est circunscrito parte dispositiva
da deciso.
Entretanto, a norma cogitada no contm preceito absoluto, no estando o
ordenamento processual ptrio fechado possibilidade de interposio de recurso contra
s razes do julgado.
Expressamente, o art. 18, da Lei de Ao Popular (Lei n 4.717/65)333 e o art.
103, incisos I e II, do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90)334 admitem tal
circunstncia.
Em ambas hipteses, h autorizao para a repropositura de ao julgada
improcedente por insuficincia de provas, uma vez que a coisa julgada material formada
caracterizada como secundum eventum probationis, espcie da coisa julgada
secundum eventum litis. A imutabilidade da deciso derivada da autoridade da coisa
julgada e, por conseguinte, da impossibilidade de novo acesso ao Judicirio, cede
333

Art. 18 A sentena ter eficcia de coisa julgada oponvel erga omnes, exceto no caso de haver sido
a ao julgada improcedente por deficincia de provas; neste caso, qualquer cidado poder intentar outra
ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova.

334

Art. 103 Nas aes coletivas de que trata este Cdigo, a sentena far coisa julgada:
I erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que
qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento, valendo-se de nova prova, na
hiptese do inciso I do pargrafo nico do art. 81;
II ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedncia por insuficincia
de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hiptese prevista no inciso II do pargrafo
nico do art. 81;
(omissis).

169

espao propositura de demanda com lide idntica, acrescida de novos elementos

probatrios.
A figura no retrata circunstncia que traduz a eficcia preclusiva da coisa
julgada; no h nova causa de pedir, mas, apenas e to-somente, novos elementos de
convico visando alterar o resultado da deciso do litgio.
Obviamente que, apresentada nova causa de pedir, no h o que se falar em
eficcia preclusiva da coisa julgada ou do princpio do deduzido e do dedutvel, que
impede a apresentao de novos argumentos visando a rediscusso da lide j resolvida.
uma nova causa de pedir, consiste uma nova demanda que no se confunde com a
anterior. Neste ponto, o mencionado art. 18, da Lei de Ao Popular, estipula
corretamente que qualquer cidado poder ajuizar outra ao com idntico fundamento,
valendo-se de nova prova.
Em situaes que tais, floresce o interesse do ru em ver reformada a motivao
da deciso, para que o julgamento de improcedncia fique protegido pela coisa julgada
material, vedando-se a repropositura da ao, embasada em novas provas.
Deste modo o recurso til ao ru, quando a sentena de improcedncia
derivada da falta de prova, ficando recoberta pela coisa julgada secundum eventum
probationis, estando o autor autorizado a repropor a ao para obteno de resultado
diverso, quando possuir nova(s) prova(s).
Como sabido, h uma correlao entre o pedido inicial e o dispositivo da
deciso, assim como entre a fundamentao do julgamento e a causa de pedir,
decorrendo uma relao de causa e efeito entre a fundamentao e a parte dispositiva
da deciso.
Seguindo este raciocnio, entendemos que o pedido qualificado pela causa de
pedir e, simetricamente, o decisum qualificado pela motivao do provimento judicial.
Logo, havendo uma pluralidade de causae petendi embasando um nico pedido,
h uma cumulao de aes.335 Em situaes desse jaez, nada impediria que o
335

Expressamente, neste sentido, Araken de Assis, ob. cit., pp. 205/7. Igualmente, Arruda Alvim, ao
afirmar que: (...) havendo cumulao de causas de pedir, na realidade, o que existe um mesmo pedido,

170

demandante ingressasse, v.g., com duas aes pedindo a resciso de um contrato de

locao, uma fundada em violao de norma condominial, e a segunda na falta de
pagamento dos aluguis.
Por haver uma cumulao de aes, em virtude da cumulao de causas de pedir,
o juiz estar obrigado a decidir o pedido luz de cada uma das causae petendi, significa
dizer, a deciso judicial dever apreciar todas as causas de pedir.336
Importa, portanto, conferir quais os elementos que compem a causa de pedir.
Chiovenda afirma que a causa petendi resulta da afirmao da existncia de uma
relao jurdica, somada com a afirmao de um fato particular que, no mbito daquela
relao jurdica, d origem ao direito particular invocado e que revela o interesse de
agir.337
Em face do disposto no art. 282, inciso III, do CPC, a doutrina nacional afirma
termos adotado a teoria da substanciao da causa de pedir338, o que se pode confirmar
da preleo de Jos Rogrio Cruz e Tucci ao assinalar que a causa petendi composta
do fato (causa remota) e do fundamento jurdico (causa prxima), sendo que aquela
engloba, normalmente, o fato constitutivo do direito do autor, associado ao fato violador
desse direito, originando o interesse processual do demandante.339
Por seu turno, Calmon de Passos designa de fato gerador da incidncia
originria, vale dizer, a incidncia normativa que origina a relao jurdica, os
fundamentos jurdicos (a causa de pedir prxima); e, de fato gerador de incidncia
derivada, que autoriza positivamente a exigncia da posio de vantagem derivada da
sustentado por mais de uma causa de pedir, e, portanto, o que h cumulao de aes (destaques no
original), in, Recurso especial fundamento inatacado, p. 127.
336

Cf. Botelho de Mesquita, A autoridade da coisa julgada e a imutabilidade da motivao da sentena,

p. 44.

337

Istituzioni di Diritto Processuale Civile, vol. I, p. 483.

338

Ainda, sobre o tema, ver o item: 3.2.3. A natureza jurdica dos recursos e as aes autnomas de
impugnao.
339

A causa petendi no processo civil, p. 154.

171

relao jurdica, o fato jurdico (a causa de pedir remota). Diz que o primeiro fato
gerador se deduz a existncia da relao jurdica, enquanto que, do segundo fato gerador
surge a existncia da pretenso do titular da vantagem.340
possvel arrematar-se a concluso, na lio de Araken de Assis, apontando que
a causa petendi remota concerne aos fatos jurdicos, e, causa petendi prxima sua
repercusso jurdica, ou seja, os fundamentos jurdicos.341
importante ainda destacar que somente tm relevncia para a causa de pedir,
os fatos qualificados como fatos jurdicos, como ensina Chiovenda.342 O preclaro jurista
distingue os fatos jurdicos dos fatos simples, afirmando:
Denominam-se fatos jurdicos aqueles de que deriva a existncia, a modificao
ou a cessao de uma vontade concreta de lei: como tais, distinguem-se dos fatos
simples ou motivos, que s tm importncia para o direito enquanto possam servir
a provar a existncia de um fato jurdico.343 (destaques no original)
Os fatos jurdicos provocam conseqncias jurdicas, ao contrrio, dos fatos
simples que apenas servem para comprovar ou corroborar os fatos jurdicos, como
enfatiza Arruda Alvim.344 Assim numa ao de separao judicial, compe a causa de
pedir como fato jurdico, o adultrio cometido pelo cnjuge. Os variados fatos que
servem para prov-lo so considerados fatos simples, secundrios, ou ainda,
argumentos.
340

Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. III, pp. 189/190.

341

Ob. cit., pp. 149 e 141.

342

Ob. cit., pp. 496/7.

343

Idem, ibidem, p. 31. Adota esta doutrina e linguagem, Arruda Alvim, Manual de direito processual
civil, v. 1., pp. 431/4 e 456. Nelson Nery Jnior e Rosa Nery designam os fatos simples de argumentos,
Cdigo de Processo Civil comentado, p. 810. Os fatos simples ainda so chamados de fatos secundrios,
conforme Jos Rogrio Cruz e Tucci, A causa petendi no processo civil, p. 153.
344

Ob. cit., v. 1., pp. 432/3 e 456.

172

Este ponto toca de perto o tema da coisa julgada e seus efeitos, haja visto que o
art. 474, do CPC, dispe que so reputadas deduzidas e repelidas todas as alegaes ou
defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como rejeio do pedido, aps
ter transitado em julgado a sentena de mrito.
Trata-se do princpio do deduzido e do dedutvel, igualmente, conhecido por
eficcia preclusiva da coisa julgada.
Significa que as alegaes, ou seja, os fatos simples que poderiam ter sido
invocados para demonstrao do fato constitutivo do direito declinado pelo autor ou do
fato impeditivo, modificativo, ou extintivo do pretenso direito do autor, ou ainda,
negando sua prpria existncia ou as conseqncias jurdicas pretendidas, alegados pelo
ru, no podero mais ser invocados em outro processo, de modo a preservar a
imutabilidade da coisa julgada.345
Deste modo, em ao cuja pretenso a anulao de negcio jurdico por erro,
todos os fatos que poderiam ter sido apresentados para demonstrao do fato jurdico,
reputam-se deduzidos. Logo, se o pedido julgado improcedente, no poder o autor,
com base em novos fatos relativos ao erro invocado na primeira ao, pretender propor
uma nova ao; os novos argumentos so considerados como tendo sido deduzidos e
repelidos naquela demanda, visando manuteno e proteo da coisa julgada material.
Esta explanao relevante considerando-se que o recurso extraordinrio e o
recurso especial so modalidades recursais contendo fundamentao vinculada. Isto
significa dizer que os fundamentos jurdicos que lhes do supedneo esto, limitada e
exaurientemente, previstos na Constituio Federal.
Ao contrrio de recursos de fundamentao livre, como ocorre com a apelao,
onde qualquer questo, de fato ou de direito, ou quaisquer espcies de vcios, errores in
iudicando ou in procedendo, podem servir de fundamento para sua interposio, o
extraordinrio e o especial so recursos de estrito direito, somente sendo passvel de
reviso de questiones iuris, e de fundamentao vinculada, ou seja, somente sero
345

Cf. Chiovenda, Istituzioni di Diritto Processuale Civile, vol, I, p. 31/5.

173

cabveis se descreverem uma das hipteses dos incisos III, dos arts. 102 e 105, da
Constituio Federal.
Assim, o recurso extraordinrio ser cabvel se for interposto contra deciso, de
nica ou ultima instncia, que, segundo a fundamentao do recorrente, tenha:
contrariado dispositivo da Constituio Federal (alnea a); ou, declarado
inconstitucional tratado ou lei federal (alnea b); ou, julgado vlida lei ou ato de
governo local contestado em face da Constituio Federal (alnea c); ou, ainda,
julgado vlida lei local contestada em face de lei federal (alnea d). Ao passo que,
semelhantemente, o recurso especial ser cabvel se for interposto contra deciso, de
nica ou ultima instncia, proferida pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos
Tribunais dos Estados, do Distrito Federal ou dos Territrios, que, segundo a
fundamentao do recorrente, tenha: contrariado tratado ou lei federal, ou negado-lhes
vigncia (alnea a); ou, ainda, julgado vlido ato de governo local contestado em face
de lei federal (alnea b); ou ainda, tiver dado lei federal interpretao divergente da
que lhe aja atribudo outro tribunal (alnea c).346
No se afirma que o recurso extraordinrio e o recurso especial compem-se de
excees legais nas quais possvel haver irresignao contra a fundamentao do
julgado. Entretanto, em decorrncia da correlao existente entre a motivao da
deciso e a causa de pedir, parece-nos acertado afirmar que esses meios recursais so
qualificados, ou melhor, devem ter em mira a motivao da deciso recorrida.
Compreende-se, destarte, que o art. 541, inciso I, do CPC, est a exigir, nos
recursos extraordinrio e especial, que sejam declinados os fatos jurdicos (ou seja, as
questes constitucionais ou questes infraconstitucionais), que correspondem causa
de pedir remota, e, o fundamento jurdico (a hiptese constitucional de cabimento do
recurso), que representa a causa de pedir prxima.

346

As hipteses descritas no texto esto de acordo com as alteraes realizadas nos artigos 102 e 105, da
Constituio Federal, pela Emenda Constitucional n 45, de 08.12.2004.

174

Em virtude disso, a amplitude do efeito devolutivo nestes recursos limitada,

tanto na perspectiva horizontal, quanto na perspectiva vertical.347 Se a deciso recorrida,
nega vigncia a lei federal, deixando de aplicar, e.g., dois dispositivos do Cdigo Civil,
a interposio de recurso especial, com base no art. 105, III, alnea a, atacando apenas
a negativa de vigncia de um dos dispositivos, no autoriza o Superior Tribunal de
Justia, a conhecer da no aplicao ao caso concreto do outro preceito legal.
Comparativamente, a apelao dotada de efeito devolutivo amplo, contudo, o
limite da profundidade de conhecimento desse recurso deve ser bem apreendido,
mediante uma correta fixao do alcance do preceito contido no art. 515, 2, do CPC,
sobre o qual j tivemos oportunidade de tecer comentrio, que pedimos licena para
transcrever:
Por seu turno o 2, do artigo 515, ainda dentro da perspectiva vertical do efeito
devolutivo, vale dizer, de sua profundidade, autoriza que o Tribunal conhea
todos os fundamentos do pedido ou da defesa, apesar do juzo a quo ter acolhido
apenas um deles ao proferir seu julgamento. Desta forma, todas as questes
suscitadas e discutidas e que deixaram de ser apreciadas, no se referindo a
matrias conhecveis de ofcio pelo Tribunal, sero reapreciadas no julgamento da
apelao. No concordamos com o raciocnio, desenvolvido por parte da
doutrina, que afirma estar o juiz autorizado a repelir o pedido do autor, por
apenas um dos fundamentos, quando outros foram elencados em sua
demanda e, mesmo assim, estaria o Tribunal autorizado a conhecer de
ambos, em sede de apelao. Parece-nos que, para a rejeio da pretenso inicial,
o magistrado dever, obrigatoriamente, repelir todos os fundamentos do pedido.
Isto porque, cada fundamento importa em uma causa de pedir, qualificando o
pedido que, na sistemtica do processo civil, admite-se serem cumulados numa
demanda. Caso assim no fosse, o autor ajuizaria mais de uma ao, todas com o
347

Neste sentido, Teresa Arruda Alvim Wambier, Controle das decises judiciais por meio de recurso de
estrito direito e de ao rescisria, pp. 201/6.

175

mesmo pedido, mas com causas de pedir diversas, sem encontrar bice na
litispendncia (artigo 301, inciso V e pargrafos 1 a 3). Idntica a
argumentao sob a perspectiva do plo passivo: para julgar procedente o pedido
contra o qual o ru se insurgiu, apresentando mais de um fundamento para sua
defesa, todos devem ser rejeitados pelo juiz. Nas duas hipteses analisadas, a
mera desconsiderao de um dos fundamentos do pedido ou da defesa para, no
primeiro caso rejeitar o pedido, e, no segundo caso, julgar procedente a demanda,
importam em errores in procedendo do magistrado, desafiando o recurso de
apelao, com funo rescindente (visando a anulao do julgado). Impugnada a
sentena, sob a pecha de ter incorrido em error in procedendo, no pode o
Tribunal, invocando a norma do artigo 515, 2, julgar fundado o referido vcio e
proferir deciso substituindo o julgamento monocrtico. Deve anular a sentena
para que outra, isenta do vcio de ilegalidade, seja proferida pelo juiz natural do
processo: o juzo de 1 grau. A profundidade do efeito devolutivo capitulado no
2, do artigo 515, permite que o Tribunal trabalhe com o mesmo material que o
juiz estava autorizado a apreciar em primeiro grau, embora a apelao no tenha
especificamente impugnado todos os fundamentos do pedido ou da defesa,
conforme tenha sido julgado procedente ou improcedente o pedido.348
(destacamos)
O acolhimento ou a rejeio da pretenso no suficiente para delimitar os
contornos do recurso extraordinrio e do recurso especial. Alm da sucumbncia
formal, eles devero ter como objeto as questes de direito constitucional ou de direito
federal e o seu enquadramento em uma das hipteses de cabimento constitucionalmente
estipuladas.349

348

Recursos no processo civil, pp. 86/7.

349

Sobre o tema de sucumbncia formal e material, discorremos no item 3.1. O conceito de recurso.

176

A profundidade do efeito devolutivo no recurso extraordinrio e no recurso

especial opera de modo diferente, o STF e o STJ, respectivamente, somente podero
conhecer de matria suscitada, discutida e decidida, donde surge o prequestionamento.
Exatamente por isso, no se aplica a essas modalidades recursais, o chamado
efeito translativo, pelo qual o rgo ad quem aprecia, inclusive de ofcio, matrias de
ordem pblica, tampouco, opera a profundidade do efeito devolutivo, alm da matria
objeto da impugnao.350

12.1. A distino entre fundamentos e questes nas Smulas n 292

e n 528 do Supremo Tribunal Federal
bastante antigo o entendimento cristalizado e inserido no verbete n 292 da
Smula do Supremo Tribunal Federal, datado de 16 de dezembro de 1963, sendo os
acrdos que lhe serviram de supedneo todos contemporneos vigncia da
Constituio Federal de 1946.
Arrolados como precedentes da Smula n 292, esto julgados do incio da
dcada de 60, que assentaram a dispensa de insurgncia contra o juzo provisrio de
admissibilidade do recurso extraordinrio, quando o tribunal local tiver admitido o
recurso por um ou mais fundamentos, deixando de receb-lo por outro ou outros. Este
o seu teor:

350

Pelo efeito translativo do recurso, o rgo judicial revisor est autorizado, ou melhor, tem o dever de
apreciar todas as questes de ordem pblica, mesmo que no tenham sido suscitadas pelo recorrente em
sua impugnao deciso judicial. Exatamente por se tratar de matria de ordem pblica, esta
transladada ao juzo ad quem, em decorrncia de previso legal expressa, capitulada nos artigos 267, 3,
e 301, 4, do Cdigo de Processo Civil. Incide o princpio inquisitrio, antagnico ao princpio
dispositivo. No se encontra dentro do poder dispositivo do recorrente, manifestado na extenso da
devoluo de suas razes, o poder de limitar a apreciao dessas questes pelo rgo competente para
julgar o objeto do recurso.

177

Smula n 292 - Interposto o recurso extraordinrio por mais de um dos

fundamentos indicados no art. 101, III, da Constituio, a admisso por
apenas um deles no prejudica o seu conhecimento por qualquer dos outros.
Constata-se que fundamentos, para a Suprema Corte, significam as hipteses
constitucionais de cabimento do recurso extraordinrio, como temos destacado no
decorrer deste trabalho.
O Direito um fenmeno multifrio, como leciona Trcio Sampaio Ferraz
Jnior, no se restringindo somente norma jurdica, mas, exigindo uma constante
interao com o mundo dos fatos.351
A interpretao e aplicao da lei exige uma atividade de subsuno dos fatos
norma e de incidncia da norma aos fatos, de modo que ao dizer fundamentos, a Smula
n 292, est se referindo s hipteses constitucionais de cabimento do recurso
extraordinrio. Portanto, a smula atinente causa de pedir prxima do recurso
extraordinrio.
Assim, os fundamentos so as hipteses em que a Constituio Federal admite
a interposio do recurso extraordinrio e, que na Constituio de 1946, vinham
estipuladas no art. 101, inciso III, in verbis:
Art. 101 Ao Supremo Tribunal Federal compete:
(omissis)
III julgar em recurso extraordinrio as causas decididas em nica ou ltima
instncia por outros tribunais ou juzes:
a) quando a deciso for contrria a dispositivo desta Constituio ou letra de
tratado ou lei federal;
b) quando se questionar sobre a validade de lei federal em face desta
Constituio, e a deciso recorrida negar aplicao lei impugnada;
351

Introduo ao estudo do direito, p. 22.

178

c) quando se contestar a validade de lei ou ato de governo local em face desta

Constituio ou de lei federal, e a deciso recorrida julgar vlida a lei ou
o ato;
d) quando na deciso recorrida a interpretao da lei federal invocada for
diversa da que lhe haja dado qualquer dos outros tribunais ou o prprio
Supremo Tribunal Federal.
IV (omissis).
A anlise dos acrdos que deram origem Smula n 292, confirmam o que
vimos afirmando. Confiram-se as seguintes ementas:
EMENTA - 1) Admitido o recurso extraordinrio, por um fundamento, pode o
Supremo Tribunal apreci-lo por outro, rejeitado pelo presidente do tribunal de
origem, sem que seja necessrio interpor agravo. 2) Recurso extraordinrio
admitido por um s de seus fundamentos no se confunde com recurso
extraordinrio admitido apenas em parte, quanto a extenso do que fora decidido.
(Agravo de Instrumento n 27.500-SP, 1 T., rel. Min. Victor Nunes, j.
18.09.1962, DJ 18.10.1962)
..............................................................
EMENTA - 1) Renovao de contrato. Retomada. O proprietrio locador h de
declarar a finalidade que pretende dar ao imvel, quando o pretende, em
retomada. 2) Se o recurso extraordinrio foi interposto com fundamento nas letras
a e d e o presidente do Tribunal de Justia o admite por um dos fundamentos,
pode o Supremo Tribunal apreci-lo por qualquer ou pelos dois fundamentos.
(Embargos de divergncia em Recurso Extraordinrio n 52.515-GB, Tribunal
Pleno, rel. Min. Gonalves de Oliveira, j. 29.11.1963, DJ 25.06.1964)
179

..............................................................
EMENTA - Em recurso extraordinrio admitido somente pela letra d do art.
101, III, da C.F., tambm pode ser apreciado o fundamento da letra a . (Agravo
de Instrumento n 30514-SP, 2 T., rel. Min. Victor Nunes, j. 03.12.1963, DJ
02.04.1964)
O Supremo Tribunal Federal sedimentou a interpretao de que interposto o
recurso extraordinrio, por mais de um fundamento jurdico, e o mesmo sendo admitido
pelo tribunal local por apenas um deles, o juzo de admissibilidade definitivo a ser
realizado pelo Pretrio Excelso permitir a reavaliao do cabimento do recurso
extraordinrio, por qualquer uma das hipteses constitucionais invocadas pelo
recorrente.
Deriva de tal entendimento que, somente se o juzo provisrio de
admissibilidade resultar negativo, ou seja, no for dado seguimento ao recurso
extraordinrio, estar o recorrente sujeito ao nus de impugnar tal deciso, via agravo
de instrumento, sob pena de precluso da deciso.352
A ltima palavra sobre os requisitos de admissibilidade do recurso
extraordinrio do Supremo Tribunal Federal, uma vez que o rgo competente para
apreciar o seu mrito. No demasiado frisar que a Suprema Corte, como todo rgo
jurisdicional ad quem, no est vinculado deciso preambular sobre os requisitos de
admissibilidade recursal prolatada pelo juzo a quo.
Diferentemente, a reviso do juzo de admissibilidade do recurso extraordinrio,
quando lhe negado seguimento pelo tribunal local, somente poder ser feito se o
recorrente levar a questo ao STF, por meio do recurso de agravo. Caso contrrio, a
questo da admissibilidade do recurso extraordinrio restar preclusa.

352

Tratamos mais detidamente sobre o interesse recursal no item 3.1. O conceito de recurso.

180

Em acrscimo e em estreita sintonia com a Smula n 292, a Corte Suprema

expediu a Smula n 528, em 3 de outubro de 1969, complementando a antecedente
naquele sentido que apontamos da inter-relao, mtua e constante, entre as normas e os
fatos.
Esta smula, agora, tem em considerao o suporte ftico que autoriza a
interposio do recurso extraordinrio. Refere-se, portanto, causa de pedir remota do
recurso extraordinrio. Por outras, o fato constitutivo do direito de interpor o recurso
extremo.
A Smula n 528, estipula que a admisso parcial do recurso extraordinrio pelo
juzo a quo, no impede o Supremo Tribunal Federal de conhecer das demais questes
suscitadas pelo recorrente. Isto significa dizer que, havendo uma pluralidade de
questes constitucionais suscitadas, qualquer uma delas sendo reconhecida pelo tribunal
de origem como hbil para a admisso do recurso extraordinrio, levar ao Pretrio
Excelso, o conhecimento de todas elas.
A Smula n 528, tem o seguinte teor:
Se a deciso contiver partes autnomas, a admisso parcial, pelo presidente do
tribunal a quo, de recurso extraordinrio que, sobre qualquer delas se manifestar,
no limitar a apreciao de todas pelo Supremo Tribunal Federal,
independentemente de interposio de agravo de instrumento.
Sob a perspectiva dos tpicos ou captulos da deciso, verifica-se que o Supremo
Tribunal Federal admite a segmentao da deciso em tantas partes quantas forem as
questes constitucionais que constituam a sua motivao.
Logo, permitido ao rgo judicial a quo conhecer do recurso por apenas uma, a
despeito do recorrente ter impugnado uma multiplicidade de questes constitucionais e,
sem que se interponha recurso contra tal julgamento, o Supremo poder conhecer de
todas elas.
181

 por isso que, embora no se possa afirmar que possuam um mesmo objeto, as
referidas Smulas se complementam, pois, interposto o recurso extraordinrio com
fundamento (para utilizar a linguagem ementada) nas quatro alneas do inciso III, do art.
102, da Constituio Federal, e apresentadas diversas questes constitucionais para cada
uma das hipteses de cabimento, o recebimento do recurso no tribunal de origem, por
apenas uma das questes constitucionais e uma das hipteses de cabimento, permitir ao
Supremo Tribunal sua apreciao por quaisquer das demais.
Elucidativo o acrdo utilizado como amparo para a formulao do verbete n
528, da Smula do Supremo Tribunal Federal, que reproduzimos abaixo:
EMENTA - Recurso extraordinrio. Sua interposio sobre vrias questes
federais. Sua interposio sobre uma s questo federal por vrios
fundamentos. O presidente do tribunal local pode apreciar o recurso, nos
vrios pedidos ou questes ou fundamentos, no podendo, porm, cindir o
recurso. Admitido por uma questo que seja, deve o recurso subir e o
Supremo Tribunal, sem necessidade de agravo, manifestar-se- sobre todos os
pedidos do recorrente, nas vrias questes e sob quaisquer dos fundamentos,
letra a, b, c ou d do permissivo constitucional, ainda que o presidente
do tribunal local o tenha indeferido, em parte, ou o tenha restringido a uma
das alneas. Embargos recebidos. (Embargos no Agravo de Instrumento ou
de Petio n 31.489-SP, Tribunal Pleno, rel. Min. Gonalves de Oliveira, j.
26.10.1967, DJ 11.10.1968).
H uma multiplicidade de causae petendi, e o recebimento do recurso
extraordinrio pelo juzo a quo por uma delas, permite que a Corte Suprema reaprecie a
sua admissibilidade por todas.
Verifica-se a evoluo da interpretao constitucional realizada pela Corte
Suprema que, inicialmente, permitia o conhecimento do recurso extraordinrio por
quaisquer dos fundamentos invocados (rectius hipteses constitucionais de cabimento)
182

quando admitido no juzo de origem por apenas um deles. Neste ponto, apreciando a
causa de pedir prxima do recurso extraordinrio.
Posteriormente, passou a conhecer de todas as questes constitucionais
suscitadas, conquanto no rgo a quo, uma ou algumas, houvessem sido inadmitidas.
Agora, apreciando a causa de pedir remota do recurso.
Raciocinando de forma ilustrativa, podemos admitir, por exemplo, que um dado
contribuinte tenha interposto um recurso extraordinrio com base na alnea a, do
inciso III, do art. 102, da CF, alegando haver a deciso recorrida contrariado a
Constituio Federal, ao ter violado o princpio da isonomia (art. 150, II) e o princpio
da capacidade contributiva (art. 145, 1), e, com base na alnea b, por ter julgado
inconstitucionais a Lei federal X, que dispunha sobre juros de mora, e a Lei federal
Y, concernente ao clculo de atualizao monetria, do hipottico tributo.
H assim, duas hipteses de cabimento suscitadas pelo recorrente: uma da alnea
a e outra da alnea b, do inciso III, do art. 102, da CF. O recorrente apresenta duas
questes constitucionais subssumveis, cada uma, a um dos fundamentos constitucionais
do recurso invocados.
Neste ponto, verifica-se que existem quatro causas de pedir distintas e, em sendo
todas impugnadas, exigir do Supremo Tribunal Federal, a decomposio do recurso em
quatro tpicos ou captulos, decidindo cada qual de per si, como destacamos no item
anterior.
Em verdade, o que nos afigura, e que cabe ser repisado, que as ilaes do
Supremo Tribunal Federal relativas a fundamentos e questes constantes,
respectivamente, da Smula n 292 e da Smula n 528, dizem respeito uma distino
entre a causa de pedir prxima e a causa de pedir remota do recurso extraordinrio.
Com efeito, o art. 541, inciso I, do CPC, ao tratar do requisito de admissibilidade
da regularidade formal do recurso extraordinrio e do recurso especial, est a exigir que
sejam declinados os fatos jurdicos (ou seja, as questes constitucionais ou as questes
infraconstitucionais), que correspondem a causa de pedir remota, e, o fundamento
183

jurdico (a hiptese constitucional de cabimento do recurso), que representa a causa de

pedir prxima de tais espcies recursais.
Neste ponto, soa muito lcida a lio do Professor Jos Rogrio Cruz e Tucci, ao
asseverar que a questo constitucional ou a questo de direito federal, conforme o tipo
de recurso manejado, refere-se a questio facti, assim, constitui a situao ftica
concreta apta a autorizar, em tese, o processamento do recurso.353
A questo de direito constitucional ou a questo de direito federal o fato
constitutivo do direito de recorrer, ao passo que, a hiptese de cabimento constitucional
do recurso extraordinrio e/ou do recurso especial o fundamento jurdico do recurso.
No exemplo prefigurado, a admisso pelo tribunal local do recurso
extraordinrio pela alnea a do preceito constitucional no impede o conhecimento do
recurso pela Suprema Corte por ambas as alneas, mesmo raciocnio, sendo aplicvel
com relao a alnea b.
No se trata, portanto, de matria de fato no sentido de uma reapreciao da
prova dos fatos; os fatos, como resultaram provados nas instncias ordinrias, no sero
revistos pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justia.354
Frise-se que, sob tal prisma, a correta interpretao e aplicao do direito
constitucional e do direito federal que consiste do fato jurdico constitutivo do direito
de recorrer, alinhado ao fundamento jurdico constitucional que d supedneo
interposio do recurso.
Destarte, se o recurso extraordinrio for admitido na origem somente pelo
fundamento da deciso recorrida que havia declarado inconstitucional lei que, na
353

Cf. A causa petendi no processo civil, p. 263. No mesmo sentido, Nelson Nery Jnior e Rosa Nery,
ob. cit., nota 7 ao art. 541, p. 933; e, Rodolfo de Camargo Mancuso, Recurso extraordinrio e recurso
especial, 8 ed., p. 140.

354

No h divergncia alguma na doutrina ou na jurisprudncia, sobre a impossibilidade de reviso dos

fatos pelo STF e STJ, por meio dos recursos extraordinrio e especial. O que ocorre a possibilidade de
se distinguir a questo de fato da questo de direito resultar nebulosa; sobre o tema, conferir, Teresa
Arruda Alvim Wambier, Controle das decises judiciais por meio de recurso de estrito direito e de ao
rescisria, pp. 153/165; Questo de fato, conceito vago e a sua controlabilidade atravs de recurso
especial; passim; Rodolfo de Camargo Mancuso, ob. cit., 8 ed., pp. 130/140; Lcia Helena Ferreira
Palmeiro da Fontoura, Recurso especial questo de fato/questo de direito, pp. 41/6.

184

espcie, disciplinava a incidncia de juros de mora, nada impede que o STF conhea do
recurso tanto pela alnea a, quanto pela alnea b do preceito constitucional, e ainda,
aprecie todos os fundamentos fticos argidos em face das hipteses de cabimento
apontadas como tendo sido violadas.
Como afirmamos h uma multiplicidade de causas de pedir, exigindo a diviso
do acrdo recorrido em quatro captulos, para apreciao individual de cada uma delas.
No estamos, ainda, aqui tratando, da possibilidade de cada uma delas ser fundamento
suficiente para a manuteno do julgado, quando para incidncia do efeito substitutivo
do recurso extraordinrio, ser necessrio o conhecimento e provimento de todos os
fundamentos, o que analisaremos com vagar em item subseqente.

185

13. Falta de interesse recursal se h impugnao por apenas um

recurso quando a deciso recorrida se assenta em duplo
fundamento, constitucional e legal, suficientes.

Em 6 de novembro de 1962, o ministro Victor Nunes Leal, do Supremo Tribunal

Federal, em seu voto, que foi acompanhado integralmente pela Segunda Turma do
Pretrio Excelso, negou provimento ao Agravo de Instrumento n 28.267, de So Paulo,
interposto contra a deciso que havia negado seguimento a recurso extraordinrio, da
lavra do Desembargador Rodrigues de Alckmin, do Tribunal de Alada de So Paulo.
A ao referia-se pretenso de renovao de locao, com base na antiga Lei
de Luvas (Decreto n 24.150/34), tendo a sentena extinguido o feito sem julgamento de
mrito por reputar o autor carecedor de ao. Posteriormente, a sentena foi reformada
em segundo grau de jurisdio, julgando o pedido procedente. Contra o acrdo
exarado, o locador interps recurso extraordinrio, com fundamento no artigo 101,
inciso III, alneas a (quando a deciso contrariar a Constituio Federal ou a letra de
tratado ou lei federal) e d (divergncia jurisprudencial sobre interpretao de lei
federal), da Constituio Federal de 1946.
No tribunal recorrido, o juzo de admissibilidade provisrio do recurso
extraordinrio foi negativo, denegando-lhe seguimento, sob a assertiva de que a deciso
recorrida lastreava-se em dois fundamentos, cada qual, individualmente apto
manuteno do julgado, sendo que um deles no poderia ser objeto de recurso
extraordinrio.
O desembargador havia assentado que, conquanto, fosse afastada a exigncia da
notificao previa do locatrio para sua constituio em mora (primeiro fundamento
ftico da deciso), remanesceria ntegro o contedo do acrdo do tribunal estadual,
pois que ficara asseverado ter havido o exato cumprimento da locao (segundo

186

fundamento ftico da pretenso recursal) e que tal questo tratava-se de mera questo
de fato que, mesmo acaso mal apreciada, no pode constituir questo federal.
Interposto agravo de instrumento contra a deciso negativa de seguimento do
recurso extraordinrio, o STF negou-lhe provimento invocando as razes da prpria
deciso negativa de admissibilidade proferida no rgo a quo.
Verifica-se que, conquanto no tenha sido expressamente manifestada, a deciso
em referncia entendeu que o recurso extraordinrio no seria til ao recorrente, uma
vez que, mesmo que provido, no teria o condo de alterar o contedo do acrdo
recorrido.
Efetivamente, acaso tivesse sido conhecido e provido o recurso extraordinrio,
para deixar de exigir a notificao prvia para constituio do locatrio em mora,
remanesceria assentado que o ru havia cumprido integralmente suas obrigaes
locatcias, estando, portanto, autorizado a pleitear a renovao do contrato de locao.
Por outras palavras, o julgamento de procedncia do pedido de renovao da locao
no seria alterado, apesar do provimento integral do recurso extraordinrio, uma vez que
no haviam sido impugnadas as duas questes em que se escudara o acrdo recorrido
em sua motivao.
Na hiptese, verificou-se que o locador-recorrente carecia de interesse recursal,
pois, o recurso no se revelava til, dado no poder alterar, em seu favor, a deciso
recorrida. A reforma do acrdo recorrido, por meio do efeito substitutivo do recurso
extraordinrio, exigiria a reviso dos fatos, como restaram provados (no sentido que o
locatrio havia cumprido integralmente suas obrigaes contratuais), o que vedado
constitucionalmente, pois tal meio recursal constitui-se de remdio de estrito direito,
apreciando exclusivamente questiones iuris.
Do caso retratado possvel extrair a concluso de que, uma deciso, lastreada
em mais de um fundamento, e, sendo qualquer deles suficiente para manter o contedo
do julgado, o recorrente dever interpor recurso impugnando todos os fundamentos, sob
pena de incorrer na ausncia de requisito genrico e intrnseco de admissibilidade
187

recursal, o interesse recursal, que fatalmente resultar na impossibilidade do

conhecimento do recurso extraordinrio.
Esse o sentido da expresso fundamento suficiente para o recurso
extraordinrio.
Na espcie, o acrdo do Tribunal estadual havia se fundamentado em duas
questes como razo de decidir: exigncia de notificao prvia do locatrio para sua
constituio em mora e exato cumprimento da locao, o que correspondia
existncia de duas causas de pedir remotas para a pretenso recursal, cada qual bastante,
autonomamente, para manter o contedo do pronunciamento recorrido.
Deve ser realado que, na especial hiptese da demanda retratada, um dos
fundamentos em que se lastreava o pronunciamento judicial impedia o conhecimento do
recurso extraordinrio j por outro requisito de admissibilidade, este especfico do
recurso extraordinrio (e atualmente, vlido, tambm, para o recurso especial), qual
seja, o cabimento, posto tratar-se de recurso de estrito direito, sendo incabvel para
reviso de questes de fato.
O tema est consolidado na Smula n 279, do Supremo Tribunal Federal: Para
simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio; e, nas Smulas do Superior
Tribunal de Justia, de n 5: A simples interpretao de clusula contratual no enseja
recurso especial, e de n 7: A pretenso de reexame de prova no enseja recurso
especial.
Na esteira da deciso proferida no Agravo de Instrumento n 28.267-SP,
seguiram-se outros julgados, o primeiro deles sendo o Agravo de Instrumento n 28.386,
de Minas Gerais, relatado pelo Ministro Victor Nunes, em deciso unnime de 17 de
abril de 1963, publicada no Dirio da Justia de 18 de abril de 1963, pgina 952, com a
seguinte ementa: No cabe recurso extraordinrio, quando no atacado outro
fundamento, por si s bastante, da deciso recorrida.
Em seguida, o Recurso Extraordinrio n 49.907, da Bahia, relatado pelo
Ministro Victor Nunes, em deciso unnime de 12 de junho de 1963, publicada no
Dirio da Justia de 14 de junho de 1963, pgina 1.733, com a seguinte ementa: 1)
188

Para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio. 2) Tambm no cabe,

quando inatacvel por si mesmo, da deciso recorrida.
E ainda, o Agravo de Instrumento n 29.766, de So Paulo, relatado pelo
Ministro Evandro Lins, da 1 turma, em deciso unnime de 13 de dezembro de 1963,
publicada no Dirio da Justia de 17 de dezembro de 1963, pgina 4.438, com a
seguinte ementa: 1) Agravo. Art. 623, II do Cdigo Civil. Incabvel ao
reivindicatria de condmino contra condmino e no contra terceiro. 2) Dissdio
jurisprudencial apenas em relao a um dos fundamentos da deciso recorrida.
Inadmissibilidade. Agravo no provido.
A compreenso da matria, de forma cristalizada pela Corte Excelsa, resultou na
insero na Smula de sua jurisprudncia predominante, do verbete de n 283, com o
seguinte teor:
Smula n 283 inadmissvel recurso extraordinrio, quando a deciso
recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso no
abrange todos eles.
Ora, esta interpretao forjada na dcada de 60, dizia respeito, exclusivamente,
ao recurso extraordinrio, pela simples razo de que naquela poca no existia o
Superior Tribunal de Justia e o recurso especial, funcionando o Supremo Tribunal
Federal como a ltima instncia judiciria, com o escopo de assegurar a inteireza
positiva, a validade e a autoridade, e, a uniformidade de interpretao da Constituio
Federal e das leis federais, como destacou Pontes de Miranda.355
Calcado na lio do saudoso mestre, o preclaro Ministro Antnio de Pdua
Ribeiro, do Superior Tribunal de Justia, acentuou a funo do recurso especial,
derivada do desdobramento material do recurso extraordinrio e do surgimento da Corte
especial, asseverando:
355

Comentrios Constituio de 1967, Tomo IV, p. 107.

189

Em suma, a funo do recurso especial tutelar a autoridade e unidade da lei

federal. E essa funo exercida, segundo ensinamentos de Pontes de Miranda,
assegurando a sua inteireza positiva (art. 105, III, a), a sua autoridade (art. 105,
III, b) e a sua uniformidade de interpretao (art. 105, III, c).356 (destaques no
original)
Neste diapaso, desde o incio de seu funcionamento, o Superior Tribunal de
Justia, aplicou a Smula n 283, do STF, reputando que a existncia de mais de um
fundamento de direito infraconstitucional, suficiente para manuteno do acrdo
recorrido, importava na inadmissibilidade do recurso especial, como se verifica da
ementa a seguir reproduzida:
Recurso especial - Acrdo com mais de um fundamento. Tendo o acrdo mais
de um fundamento, todos bastantes por si para sustentar a concluso, e prendendose um deles interpretao de clusula contratual, invivel o especial. Insuscetvel
o reexame do que ficou assentado nas instncias ordinrias em questes dessa
natureza. Intil reconhecer-se eventual descompasso com a lei, quando h outros
elementos que serviram de base ao julgado, se, de qualquer sorte, subsistiria ele
pelos motivos que no podem ser revistos. (Resp. n 2.612-SP, 3 T., rel. Min.
Eduardo Ribeiro, j. 23.10.1990, DJ de 04.02.1991, p. 573).357
interessante notar que o referido recurso, julgado pouco mais de um ano aps a
instalao do colendo Superior Tribunal de Justia, estava lastreado na natureza do

356

Cf. Do recurso especial para o Superior Tribunal de Justia, p. 52.

357

Nesta esteira, sempre analisando a pluralidade de fundamentos suficientes de direito

infraconstitucional, conferir: Resp. n 5.283-RJ, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 13.03.1991, DJ de
08.04.1991, p. 3882; Resp. n 6.011-RJ, 4 T., rel. Min. Monteiro de Barros, j. 15.04.1991, DJ de
20.05.1991, p. 6535.

190

recurso especial, de recurso de estrito direito, impossibilitando a reviso dos fatos, como
decididos nas instncias ordinrias, da mesma forma com que havia se passado com o
Agravo de Instrumento no Recurso Extraordinrio n 28.267-SP, primeiro precedente da
Smula n 283, da Suprema Corte, como destacamos acima.
Entretanto, em virtude do citado desdobramento material do objeto do recurso
extraordinrio, a este ficando reservado, isoladamente, a defesa da autoridade e unidade
da Constituio Federal, enquanto, o recurso especial passou a ser o remdio jurdico
adequado para a manuteno da integridade positiva, da autoridade e da uniformidade
de interpretao do direito infraconstitucional comum358, o Superior Tribunal de Justia,
alinhado jurisprudncia assente do Supremo Tribunal Federal, fez publicar a seguinte
smula de jurisprudncia dominante:
STJ - Smula n 126 inadmissvel recurso especial, quando o acrdo
recorrido assenta em fundamento constitucional e infraconstitucional, qualquer
deles suficiente, por si s, para mant-lo, e a parte vencida no manifesta recurso
extraordinrio.
A percepo dos ilustres magistrados do Superior Tribunal de Justia, foi no
sentido de que uma interpretao lgica, parte do pressuposto de que a motivao de
uma dada deciso pode conter mais de um fundamento ou questo, resultando: duas ou
mais questes constitucionais; duas ou mais questes federais, ou ainda, de forma
combinada, questo(es) constitucional(is) e questo(es) federal(is), alm de seus
respectivos enquadramentos nas hipteses constitucionais de cabimento do recurso
adequado.

358

As questes de direito infraconstitucional especializado do trabalho e eleitoral tm, respectivamente,

no Tribunal Superior do Trabalho e no Tribunal Superior Eleitoral seus rgos jurisdicionais finais. A
matria est desenvolvida no item: 6. O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores do
Trabalho e Eleitoral.

191

Numa situao como as das acima retratadas, frise-se, em um pronunciamento

judicial com uma pluralidade de fundamentos, sendo qualquer deles individualmente
suficiente para a manuteno do contedo da deciso, acrescido da circunstncia de se
tratarem de recursos de fundamentao vinculada, para que possa surgir o efeito
substitutivo do recurso, alterando-se o teor do julgamento a quo, h a necessidade de
impugnao e provimento de todos os fundamentos.359
A vigncia da nova Constituio Federal no altera o entendimento fixado,
continuando-se a compreender que fundamento suficiente significa que a deciso
recorrida est assentada em mais de um fundamento, que, isoladamente, apto a manter
o contedo do pronunciamento judicial.
Entretanto, em se tratando de fundamentos de natureza diversa, vale dizer,
lastreados no direito federal e na Constituio Federal, surge a obrigatoriedade da
interposio conjunta do recurso extraordinrio e do recurso especial. Isto em virtude de
cada qual possuir um campo temtico prprio e, somente com o provimento de ambos
que o recorrente poder lograr obter um resultado til, alcanando posio, processual e
prtica, melhor do que aquela em que se encontrava antes dos julgamentos dos recursos.
O recurso atacando apenas um dos fundamentos condio necessria para a
substituio do julgado a quo, mas, no condio suficiente. H necessidade de
impugnao de cada um dos captulos da deciso e seu respectivo fundamento, sob pena
de, mesmo que provido o recurso interposto, a deciso recorrida manter-se pelos demais
fundamentos inatacados.
Neste particular, deve ser realado que a necessidade da interposio conjunta
do recurso extraordinrio e do recurso especial somente existe quando, tanto o
fundamento constitucional, quanto o fundamento de direito federal, forem suficientes,
de per si, manuteno do julgado.
A Lei n 9.756, de 17 de dezembro de 1998, alterou o art. 557, do CPC, criando
um mecanismo aplicvel a todos os recursos, autorizando o relator a negar seguimento a
359

Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Controle das decises judiciais, p. 183.

192

recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto como

smula ou jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal
Federal, ou de Tribunal Superior.360 No mbito do Supremo Tribunal Federal e do
Superior Tribunal de Justia, o art. 38, da Lei dos Recursos, j continha norma de
contedo bastante semelhante.361
A norma deve incidir nas hipteses de deciso com dupla fundamentao,
quando o recorrente deixar de interpor, conjuntamente, o recurso extraordinrio e o
recurso especial, haja vista a inadmissibilidade do recurso por falta de interesse recursal.
Alterando o vrtice do prisma sob o qual se analisa a matria, de se asseverar
que em situaes como a delineada, os acrdos devem ser divididos em duas partes ou
tpicos, isolando-se as duas causas de pedir, para a interposio conjunta de dois tipos
de recursos, o extraordinrio e o especial, em estrita obedincia ao princpio
fundamental da correspondncia dos recursos.
Como destaca o eminente professor Arruda Alvim, a interpretao que tem sido
dada a fundamento suficiente pelo egrgio Supremo Tribunal Federal ampla,
considerando-se incabvel o recurso extraordinrio at quando ele deixa de abranger
fundamento condicional ou alternativo, mas, suficiente para a manuteno da deciso
recorrida.362

360

Cf. Athos Gusmo Carneiro, Recurso especial, agravos e agravo interno, p. 257; e, Nelson Nery
Jnior e Rosa Nery, ob. cit., nota 10 ao art. 557, p.950. No se aplica o art. 557, ao denominado agravo
interno, por interpretao lgica, j que este o meio recursal para se atacar deciso monocrtica de
relator (cf. Athos Gusmo Carneiro, ob. cit., p. 260; Nelson Rodrigues Netto, Recursos no processo civil,
p. 180). Igualmente, incabvel nos embargos de declarao contra deciso colegiada, visto que o art. 537,
prev que nos tribunais, o relator apresentar os embargos em mesa na sesso subseqente, proferindo
voto, ressalvada a hiptese dos declaratrios terem sido opostos em face de deciso monocrtica de
relator (cf. Resp. n 300.397-PE; Resp. n 508.950; AI n 494.616, cf. Theotonio Negro, ob. cit., 36 ed.,
nota 2a ao art. 557, p. 675).

361

Como aponta o preclaro Ministro Athos Gusmo Carneiro, o art. 557, do CPC, tem origem remota no
art. 22, 1, Regimento Interno do STF, de 1976, seguindo pelo RISTF, em vigor (publicado no D.O.U.
de 27.10.1980), artigo 21, 1, ob. cit., p. 251.
362

Cf. Recurso especial fundamento inatacado, p. 122.

193

O entendimento propugnado encontra-se lastreado no Agravo Regimental em

Agravo de Instrumento de deciso denegatria de Recurso Extraordinrio n 103.075,
da 1 Turma, deciso unnime, julgado em 19 de abril de 1985, como se confere do voto
do relator, o ministro Octavio Gallotti:
No exato que o enunciado da Smula n 283 tenha como pressuposto essencial
a pluralidade de elementos compatveis entre si, e exclua a hiptese da
formulao de raciocnio condicional, como pretende a agravante. No acrdo
da lavra do eminente ministro Victor Nunes, ao relatar o Agravo de Instrumento
n 26.647, que constitui a primeira referncia da citada Smula 283, foi
confirmado, por seus prprios fundamentos, o despacho agravado de onde extraio
o seguinte trecho: O v. acrdo tem dupla fundamentao. Primeiramente,
entende que, sem notificao, no havia cuidar de mora do locatrio no
cumprimento da obrigao contratual. Em segundo lugar, afirma que se assim
no fosse, verdadeira se apresenta a assertiva do exato cumprimento da locao,
pelo arrendatrio (Jardel Noronha e Odala Martins, Referncias da Sumula do
Supremo Tribunal Federal. Braslia, 1969, pgs. 167/8). Na segunda referencia, o
Agravo de Instrumento n 29.766, relator o eminente Ministro Evandro Lins, o
despacho agravado inclua as seguintes consideraes: ... 3) embora no sendo
nula a venda a Tobias, seria condicional, dependendo de concretizao no
processo divisrio, e, se o comprador, sendo condmino, ali na figurou, outra ao
seria cabvel, j agora prescrita; 4) ainda que assim no fosse, o referido
comprador no podia acionar somente dois condminos, afastando os demais e
colocando-se na posio de condmino no poderia reivindicar de condmino, ex
vi art. 623, II, confrontado com o art. 488 do Cd. Civil (op. cit. pg. 171 e RTJ
31, pgs. 401/2). Pelas expresses assim no fosse (AI n 26.647) e ainda que
assim no fosse (AI n 29.766), verifica-se que o fundamento, mesmo alternativo
ou condicional, porm suficiente para a concluso do acrdo recorrido, impede o
conhecimento do recurso extraordinrio, se neste no abrangido. Essa ,
194

exatamente, a espcie dos autos, onde mesmo se admitida a onerosidade do

contrato (tese abrangida no Recurso), assentou o acrdo, haver justa causa para a
argida inadimplncia (tese no abrangida), motivo condicional, mas suficiente
para preservar a concluso das instncias ordinrias. Nego provimento ao Agravo
Regimental (in, RTJ n 113/886).
No aludido julgado, o preclaro Ministro-relator invocou os precedentes a que
fizemos meno acima (AI n 26.647, relatado pelo Ministro Victor Nunes e o AI n
29.766, relatado pelo Ministro Evandro Lins), os quais so o embasamento da Smula
n 283, do STF.
No Superior Tribunal de Justia, o verbete de n 126, da Smula de
Jurisprudncia, teve como origem uma questo de ordem suscitada pelo Ministro
Antnio de Pdua Ribeiro, na sesso de 18 de fevereiro de 1992, perante a Primeira
Seo de Direito Pblico, do egrgio Superior Tribunal de Justia.
Como se constata do relatrio do ilustre Ministro Pdua Ribeiro, no Recurso
Especial n 16.046-SP, a situao analisada tratava de demanda, na qual o colendo
Tribunal Regional Federal da 3 Regio, havia decidido que o art. 6, do Decreto-lei n
2.434/88, deveria ser entendido no sentido de que a iseno nele prevista abrangeria
todas as operaes de cmbio referentes importao de bens, abstrada a data de
emisso das guias de importao. Contra o venerando acrdo, a Unio Federal interps
recurso especial, alegando ofensa aos art. 97, VI, artigo 111, II, e, 176, do Cdigo
Tributrio Nacional e fundamentando nas alneas a e c, do art. 105, III, da
Constituio Federal.
Na questo de ordem, o Ministro Pdua Ribeiro, chamou a ateno para o fato
de que ambas as 1 e 2 Turmas do STJ, vinham conhecendo e dando provimento a
recursos especiais sobre o referido assunto, sem se dar conta de que muitos dos
acrdos recorridos estavam apoiados em duplo fundamento: um de ndole
constitucional (ofensa ao princpio da isonomia) e outro de natureza infraconstitucional
(as leis de iseno devem ser interpretadas restritamente CTN, art. 111, II), e que,
195

em grande parte das causas, a Unio Federal no vinha interpondo recurso

extraordinrio quanto questo constitucional. Em concluso, o insigne magistrado
destacou:
Em tal contexto, algo inaceitvel tem verificado: provido o recurso especial, fica
afastado o fundamento infraconstitucional do acrdo recorrido; todavia, falta
de apelo extraordinrio, transita em julgado o fundamento constitucional daquele
aresto, suficiente, por si s, para mant-lo.
Nota-se, assim, que at aquele momento, em fevereiro de 1992, os nclitos
Ministros do Superior Tribunal de Justia, no haviam ainda descortinado que a teoria
do fundamento suficiente, conforme estabelecida na Smula n 283, da Corte Suprema,
deveria sofrer uma evoluo, dado o novel sistema, reconhecendo que a locuo
fundamento suficiente deveria englobar, a par das questes federais que lhes competia
julgar por intermdio do recurso especial, a matria objeto do recurso extraordinrio.
Nada obstante, no plano normativo j vigorava a norma do pargrafo 6, do art.
27, da Lei n 8.038/90 (atualmente, a norma encontra-se no art. 543, 2, do CPC), que
autorizava o relator, no recurso especial, sobrestar o julgamento deste, se entendesse
que a questo constitucional agitada no recurso extraordinrio pudesse ser prejudicial
quela.
O Ministro Pdua Ribeiro conclamou seus pares, da 1 Seo do Sodalcio
Especial, na aludida Questo de Ordem, para que aplicassem, em hipteses daquela
natureza, a precitada Smula n 283, do Supremo, propondo ainda trs regras de
julgamento, que transcrevemos a seguir:
inadmissvel recurso especial, quando o acrdo recorrido assenta-se em
fundamento constitucional e fundamento infraconstitucional, qualquer deles
suficiente, por si s, para mant-lo, e a parte vencida no manifesta recurso
extraordinrio.
196

O relator, por despacho, negar seguimento a recurso especial fundado em

matria exclusivamente constitucional; se no o fizer, o rgo julgador dele no
conhecer (Lei n 8.038, de 28.05.90, art. 38).
O relator, por despacho, sobrestar o julgamento do recurso especial e
determinar a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal para julgar o
recurso extraordinrio, se considerar que a deciso a ser proferida neste recurso
prejudicial daquela a ser prolatada no recurso sobrestado (Lei n 8.038, de
28.05.90, art. 27, 5).
Como se nota, a primeira delas transformou-se na Smula n 126, do STJ; a
segunda, enquadra-se no preceito do art. 557, que autoriza o relator a negar seguimento
a recurso manifestamente inadmissvel (como o o recurso especial fundado em matria
exclusivamente constitucional, por violar o requisito de admissibilidade do cabimento);
e, a ltima est, atualmente. prevista no art. 543, 2, do CPC, que derrogou o art. 27, da
Lei dos Recursos.363
A questo de ordem mencionada foi acostada ao voto do preclaro relator no
Recurso Especial n 16.046-SP, que se tornou o primeiro precedente, seguindo-se
exatamente o mesmo procedimento em mais outros cinqenta recursos especiais.364
No primeiro acrdo prolatado no Recurso Especial n 16.046, a Segunda
Turma, acompanhando o voto do Ministro Pdua Ribeiro, determinou o sobrestamento
do processamento do recurso especial, haja vista que naquela causa, a Unio Federal
havia interposto recurso extraordinrio, tendo sido negado seguimento pelo tribunal a

363

Desenvolvemos essa matria no item 9. A disciplina legal da interposio conjunta do recurso

extraordinrio e do recurso especial.
364

Para consultar a lista, acessar o site do Superior Tribunal de Justia, especificamente, no leading case
do Recurso Especial n 16.046-SP.

197

quo, o Tribunal Regional Federal da Terceira Regio, contra qual deciso, havia sido
interposto recurso de agravo, na forma de instrumento. Confira-se a ementa:
Recurso especial. Julgamento dependente de deciso do Supremo Tribunal
Federal em agravo de instrumento objetivando a subida de recurso extraordinrio.
Prejudicialidade. Quando ocorre.
I Se o acrdo recorrido apia-se em fundamento constitucional e fundamento
infraconstitucional, o trnsito em julgado do primeiro, suficiente por si s para
mant-lo, prejudica o exame do outro.
II Sobrestamento, no caso, do julgamento do recurso especial, at que o
Supremo Tribunal Federal decida o agravo de instrumento denegatrio da subida
do recurso extraordinrio interposto pela Unio.
Naquela mesma ao, paralelamente, perante o Supremo Tribunal Federal, o
Recurso Extraordinrio n 184.628-3, relatado pelo Ministro Nri da Silveira, da
Segunda Turma, foi conhecido e provido, entendendo-se que no havia a prefigurada
ofensa ao princpio da isonomia, determinando-se a cassao da segurana.
De tal sorte, prosseguiu-se com o julgamento do Recurso Especial n 16.046,
que se encontrava sobrestado, sendo que no tocante ao seu mrito, foi-lhe negado
provimento, consoante se verifica da ementa abaixo:
EMENTA. TRIBUTRIO. IOF. ISENO. DECRETO-LEI N 2.434, DE
1988.
I A jurisprudncia das Primeira e Segunda Turmas firmou-se no sentido de que
legtima a cobrana de IOF relativo a guias de importao emitidas
anteriormente a 1 de julho de 1988, como fixado pelo artigo 6 do Decreto-lei n
2.434, de 1988.
II Recurso especial conhecido e provido.
198

Em resumo, verificamos que, no caso concreto desse primeiro precedente: 1)

contra o acrdo foram interpostos ambos os recursos, extraordinrio e especial; 2)
ambos os recursos foram recebidos (o recurso extraordinrio aps provimento do agravo
de instrumento interposto contra sua inadmissibilidade no juzo a quo); 3) no STJ, o
relator determinou o sobrestamento no julgamento por entender que a deciso a ser
prolatada no recurso extraordinrio seria prejudicial ao julgamento do recurso especial;
4) a prejudicialidade foi mantida pelo relator no STF, onde o recurso extraordinrio foi
julgado e provido; 5) em seguida, retomou-se o julgamento do recurso especial que,
igualmente, foi provido.
Assim, em decorrncia do provimento do recurso extraordinrio e do recurso
especial, ocorreu o efeito substitutivo dos recursos, reformando a deciso recorrida,
cassando-se a ordem do mandado de segurana concedido no Tribunal Regional
Federal.
No Supremo Tribunal Federal, consagrou-se igual raciocnio sobre a, agora,
teoria do duplo fundamento suficiente, em causas envolvendo o mesmo tema da
constitucionalidade e legalidade do art. 6 do Decreto-lei n 2.434/88, relativas a
operaes de cmbio em importao de bens.
O leading case inaugurou-se com o julgamento do Agravo Regimental em
Agravo de Instrumento em Recurso Extraordinrio n 155.684-7/SP, datado de 9 de
novembro de 1993, realizado pela Primeira Turma, sendo relator o Ministro Celso de
Mello, de cujo voto transcrevemos o trecho mais relevante:
(...) Assentando-se o acrdo do Tribunal inferior em duplo fundamento, impese parte interessada o dever de interpor tanto o recurso especial para o STJ
quanto o recurso extraordinrio para o STF, sob pena de, em omitindo o apelo
extremo, sofrer, por fora de sua prpria inrcia, os efeitos jurdico-processuais da
precluso pertinente motivao constitucional. inadmissvel o recurso especial
quando, apoiando-se o acrdo recorrido tambm em fundamento constitucional
suficiente, no vem ele, neste ponto, a ser objeto de impugnao pela via recursal
199

extraordinria ou, ainda que utilizada esta, o apelo extremo deixa, qualquer que
tenha sido o motivo, de ter seguimento em virtude de ato decisrio transitado em
julgado. A existncia de fundamento constitucional inatacado revela-se bastante,
s por si, para manter, em face de seu carter autnomo e subordinante, a deciso
proferida por Tribunal inferior (...). (negritos no original, sobrescrito nosso)365
Obviamente, que as razes expendidas pelo insigne Ministro Celso de Mello,
concernente questo constitucional e a interposio do recurso extraordinrio, so
integralmente vlidas para a interposio do recurso especial, relativo a questo de
direito federal. A interposio de recurso extraordinrio contra deciso que contenha
duplo fundamento suficiente, no basta para conhecimento do apelo extremo, se no
tiver sido interposto e admitido, igualmente, o recurso especial.
Ainda naquele ms de novembro de 1993, no dia 23, a Segunda Turma do
Colendo Supremo Tribunal Federal, encampou a mesma tese, no Agravo Regimental
em Agravo de Instrumento em Recurso Extraordinrio n 149.518-0/SP, sendo relator o
Ministro Carlos Velloso, de tal sorte que a matria tornou-se pacfica na Suprema
Corte.366
Do procedimento adotado pelos Tribunais de Cpula do Judicirio Nacional,
dois aspectos devem ser destacados, sendo que o primeiro deles, a relao de
prejudicialidade que pode existir entre o recurso extraordinrio e o recurso especial,
ocuparemo-nos no item seguinte do presente estudo.
O outro aspecto j vimos enfatizando, o qual havia sido cogitado pelo Ministro
Moreira Alves, ao manifestar seu voto no acrdo proferido no Recurso Extraordinrio
n 115.820-RJ, em 26 de fevereiro de 1991, da necessidade de complementao da

365

Na Primeira Turma do Pretrio Excelso, seguiram-se inmeros acrdos, por exemplo: Ag. Reg. n
153.332; Ag. Reg. n 153.609; Ag. Reg. n 153.623; Ag. Reg. n 153.719; Ag. Reg. n 153.738.
366

Na Segunda Turma do Pretrio Excelso, seguiram-se inmeros acrdos, por exemplo: Ag. Reg. n
153.724; Ag. Reg. n 153.743; Ag. Reg. n 153.762; Ag. Reg. n 153.996; Ag. Reg. n 154.058.

200

deciso lanada no recurso extraordinrio pela exarada no recurso especial, ou viceversa.367

Contando com a experincia de estar enfrentando as dificuldades que o referido
procedimento provoca, o Ministro Eduardo Ribeiro, do egrgio Superior Tribunal de
Justia, acrescenta:
[h dificuldades] quando o acrdo que se intenta desconstituir apresenta duplo
fundamento, um de natureza constitucional e o outro infraconstitucional, qualquer
um deles bastante, por si, para sustentar o decidido. Claro est que o insucesso de
um, tambm nessa hiptese, prejudicar o outro, afastando a dificuldade. O
provimento de apenas um dos recursos, entretanto, no ter eficcia suficiente
para modificar a concluso do aresto atacado. Julgados de ao menos uma das
Turmas do Superior Tribunal de Justia tm entendido que, nesse caso, o especial
ser provido, se o for, apenas para afastar o fundamento infraconstitucional, sem
que da resulte a modificao do decidido, o que s ocorrer de provido tambm o
extraordinrio. A deciso final depender do julgamento desse. Essa soluo
parece ser a que o sistema impe368 (destaques nossos)
Sob este ngulo, a situao retratada se aproxima de uma deciso subjetivamente
complexa, pois, somente com o provimento do recurso extraordinrio e do recurso
especial haver a substituio do pronunciamento contido no acrdo recorrido,
consoante, a norma do art. 512, do CPC.
A exigibilidade de interposio conjunta dos recursos extraordinrio e especial,
ao invs de sua sucessividade, como propugnada pelo insigne Ministro Carlos

367

Com abrangncia, discorremos no item 8. A transio do regime constitucional de 1969

Constituio Federal de 5 de outubro de 1988.
368

Cf. o prefcio do livro Aspectos Polmicos e Atuais do Recurso Especial e do Recurso Extraordinrio,
RT, 1997, coordenao de Teresa Arruda Alvim Wambier, p. 7.

201

Velloso369, determina que o efeito substitutivo dos recursos somente surja, quando do
provimento de ambos, nas hipteses de dupla fundamentao do acrdo recorrido.
A ausncia de impugnao do acrdo recorrido, por ambos os recursos,
importar a ocorrncia da precluso da questo constitucional ou da questo
infraconstitucional, e, por conseguinte, propiciar o seu trnsito em julgado.370
Nestas hipteses, se as decises proferidas no recurso extraordinrio e recurso
especial, no correspondem com inteira fidelidade ao conceito de deciso
subjetivamente complexa, especialmente, porque h duas decises proferidas por
Tribunais distintos, parece-nos lcito reconhecer haver um ato processual complexo,
que somente poder ter eficcia mediante a reunio dos comandos imperativos contidos
nos acrdos proferidos no recurso extraordinrio e no recurso especial.
No tocante deciso recorrida, reiteramos que entendemos seja ela
objetivamente complexa, contendo mais de uma causa de pedir, cada qual rendendo
ensejo a um captulo, parte, ou tpico do julgado, para fins de impugnao, pelo recurso
correspondente, seja o extraordinrio ou o especial.

13.1. O efeito substitutivo dos recursos extraordinrio e especial

interpostos conjuntamente
Primeiramente, por consistirem o recurso extraordinrio e o recurso especial em
recursos de fundamentao vinculada, todos os fundamentos em que se lastreia a
deciso devero ser impugnados, sob pena de desrespeito Smula n 283, do STF, e
Smula n 126, do STJ.
Ademais, estando a deciso recorrida embasada em fundamento constitucional e
infraconstitucional, sendo qualquer deles individualmente suficiente para a manuteno
369

Cf. O superior Tribunal de Justia na Constituio de 1988, p. 25.

370

Sobre o assunto, ver o item 3.2.3. A natureza jurdica dos recursos e as aes autnomas de
impugnao.

202

do contedo do pronunciamento, para que possa surgir o efeito substitutivo dos

recursos, alterando-se o teor do julgamento a quo, h a necessidade de impugnao
e provimento de todos os fundamentos.371
O art. 512, do Cdigo de Processo Civil, contendo norma geral aplicvel a todos
os recursos, dispe que:
O julgamento proferido pelo tribunal substituir a sentena ou a deciso
recorrida no que tiver sido objeto de recurso.
Em acrscimo, temos que o efeito substitutivo dos recursos preceptivo
importante na distino entre o juzo de admissibilidade e o juzo de mrito recursal:
somente h substituio da deciso recorrida pelo novo julgamento, quando o
recurso interposto julgado em seu mrito. Pouco importa o resultado do juzo de
mrito, dando-lhe ou negando-lhe provimento.
De tal arte, estando a deciso recorrida embasada em duplo fundamento
(constitucional e infraconstitucional) suficiente e autnomo, o efeito substitutivo
recursal somente operar se ambos os recursos, extraordinrio e especial, forem
apreciados em seus respectivos mritos. Entretanto, frisamos que, para a alterao do
contedo do aresto inferior ser necessrio que ambos sejam providos.
Por outro lado, mesmo que apenas um deles seja provido e o outro desprovido,
haver substituio do acrdo proferido no Tribunal local pela deciso proferida no
recurso que foi improvido. O que no se altera o sentido da deciso recorrida.
Deste modo, no a deciso recorrida que transitar em julgado, mas, o
julgamento proferido no recurso (extraordinrio ou especial), cuja pretenso (mrito)
no foi provida. Essa deciso tem o mesmo teor da proferida no juzo a quo, enquanto

371

Discordamos, nesse ponto, de Mrcia Regina Lusa Cadore Weber, ao sustentar que desprovido o
recurso especial, a passar-se-a ao julgamento do recurso extraordinrio, Anotaes sobre os recursos
extraordinrio e especial, p. 122.

203

que, o provimento do outro recurso no tem o condo de alterar o acrdo local, em

razo da incidncia da teoria da dupla fundamentao suficiente.
De outra forma, se o segundo recurso a ser apreciado ficar prejudicado, em
virtude do no conhecimento ou do improvimento, do recurso julgado em primeiro
lugar, no incidir o efeito substitutivo dos recursos. Neste particular, irrelevante a
ordem de julgamentos: preferncia no julgamento do extraordinrio ou do especial, e
vice-versa.
Em suma, a deciso recorrida somente ser substituda pelos julgamentos do
recurso extraordinrio e do recurso especial, seja para manter o seu teor, seja para
alter-lo, quando ambos os recursos tiverem seus mritos apreciados. Sendo um provido
e outro improvido, haver o efeito substitutivo, todavia, sem a modificao do teor do
pronunciamento judicial do grau inferior.
Comporta ainda destacar que, o efeito substitutivo dos recursos extraordinrio e
especial, ter incidncia quando estes remdios tiverem sido utilizados contra errores in
iudicando, contidos no acrdo local. Providos ambos os recursos, a sua injustia, ou
seja, o vcio do julgamento, reparado ao ser substitudo o sentido da deciso
guerreada, pelo contedo dos acrdos exarados no recurso extraordinrio e especial.
Contudo, quando o objetivo do recorrente atacar error in procedendo, h um
juzo de cassao, e no propriamente um juzo de substituio, sendo que providos
ambos os recursos, o juzo a quo dever proferir outro pronunciamento, agora isento do
vcio procedimental decretado pelo STF e STJ. Nesta hiptese, igualmente, aplica-se o
raciocnio acima desenvolvido, para situao onde um recurso provido e o outro
desprovido. O teor do pronunciamento judicial mantm-se ntegro, todavia, a deciso
proferida no recurso improvido que transitar em julgado.
um pouco diferente a incidncia do efeito substitutivo, em se tratando de casos
em que a motivao do acrdo contm fundamentos de direito constitucional e de
direito federal, que no so suficientes para a manuteno do pronunciamento recorrido.

204

Nessas hipteses, o provimento de qualquer um dos recursos bastante para que

o contedo da deciso recorrida seja alterado, operando-se o efeito substitutivo do
recurso.
Por outro lado, sendo os recursos extraordinrio e especial desprovidos, haver a
substituio da deciso local pelas exaradas no STF e STJ, contudo, sem que haja a
alterao do sentido do acrdo recorrido.
Por isso mesmo, que o recorrente poder, utilmente, interpor conjuntamente os
recursos extraordinrio e especial, ou apenas um deles. Obviamente, que a interposio
de apenas um dos recursos, importa na reduo metade das chances de sucesso.
Tome-se de exemplo, acrdo que reputou ser, constitucional e legal, a
exigncia de um dado tributo. O contribuinte, conseguindo demonstrar a ilegalidade ou
a inconstitucionalidade da exao, ter satisfeita sua pretenso de no ser obrigado a
pagar o tributo.
Igualmente, quando o acrdo recorrido estiver acoimado de vcio in
procedendo, o provimento, de qualquer um dos recursos, ser suficiente para operar o
juzo de cassao recursal, devolvendo-se os autos ao juzo a quo para que profira uma
nova deciso, eliminando-se a ilegalidade em que havia incidido o julgado recorrido.

13.2. Inadmissibilidade de um dos recursos perante o tribunal de

origem e a interposio do recurso de agravo.
Visando atender o princpio da economia processual, o recurso extraordinrio e
o recurso especial esto sujeitos a um juzo de admissibilidade bipartido: uma primeira
avaliao feita pelo juzo a quo, o qual reputando ausente qualquer requisito, nega
seguimento ao recurso, de modo a preservar os membros dos Tribunais de cpula do
Brasil de um dispndio de atividade judicante desnecessria.
D-se o nome de juzo provisrio de admissibilidade, do recurso extraordinrio
ou do recurso especial, ao julgamento dos seus requisitos de admissibilidade realizado
pelo presidente ou vice-presidente do Tribunal recorrido, consoante o art. 541, do CPC.
205

Considerando tratar-se de deciso interlocutria, dela cabvel o recurso de

agravo (art. 522, do CPC).
Esse agravo, que somente pode ser manejado sob a modalidade de instrumento,
sob pena de no ser conhecido, tem no art. 544, do CPC, regramento especial, a par da
aplicao subsidiria das normas contidas nos arts. 522 a 529, do CPC.
O que nos interessa destacar, na singular circunstncia da interposio conjunta
dos aludidos recursos, quando a deciso recorrida tiver duplo fundamento suficiente
(constitucional e infraconstitucional), o juzo provisrio e negativo de admissibilidade
de um dos recursos, dever, necessariamente, ser impugnado por meio de agravo, sob
pena de no poder ser conhecido o outro recurso, apesar dele, isoladamente, preencher
todos os seus requisitos de admissibilidade.
Com efeito, para que ocorra a alterao do contedo da deciso recorrida, faz-se
necessrio que ambos os recursos sejam conhecidos e providos. Ora, se o
processamento de qualquer deles barrado, j no seu exame de admissibilidade, o
julgamento do outro ser absolutamente incuo, no podendo propiciar ao recorrente
uma posio de vantagem no processo, o que revela a falta de interesse recursal na
apreciao do recurso que havia sido admitido.
Verificamos que, no Superior Tribunal de Justia, h decises no sentido de que
o agravo de instrumento, tirado contra a deciso denegatria de seguimento do recurso
especial, deve ser instrudo com o comprovante da interposio do agravo de
instrumento contra a deciso que negou seguimento ao recurso extraordinrio, alm das
peas constantes do 1, do artigo 544, sob pena de seu no conhecimento. Confira-se a
seguinte ementa:
Processual civil. Acrdo recorrido. Fundamentos infraconstitucional e
constitucional. Recurso extraordinrio. Inadmisso na origem. Agravo para o
STF. Comprovao. Necessidade. Juntada de peas. Regimental. Impossibilidade.
Agravo improvido. 1. Assentado o acrdo recorrido em fundamentos
infraconstitucional e constitucional, e, inadmitido na origem os recursos,
206

necessria a comprovao, quando da interposio do agravo de instrumento

ao Superior Tribunal de Justia, de que houve tambm recurso da mesma
espcie dirigido ao Pretrio Excelso. 2. A regra estabelecida no art. 543 do
Cdigo de Processo Civil, conforme expressamente assevera seu caput, cuida
apenas da hiptese em que os recursos especial e extraordinrio foram admitidos
na origem, pois ambos os recursos constam dos mesmos autos. 3. A juntada de
peas na ocasio do regimental no tem o condo de suprir a omisso, pois a
formalizao do agravo deve se proceder nas instncias ordinrias. 4. Agravo
regimental improvido. (AGA n 214.412/RJ, 2 T., rel. Min. Laurita Vaz, j.
12.11.2002, v.u., DJU 09.12.2002, p. 318) (destaques nossos) 372
A concluso parece conter uma lgica, que deriva do sistema que exige,
necessariamente, a interposio conjunta do recurso extraordinrio e do recurso
especial, quando o acrdo local contiver dupla fundamentao suficiente. Neste
sentido, a exigncia da prova da interposio do agravo de instrumento da deciso
denegatria de seguimento do recurso especial deveria ser observada, igualmente,
perante o colendo Supremo Tribunal Federal.
Entretanto, como havamos destacado noutra oportunidade, a orientao
preconizada, soluciona um problema srio, todavia, acaba por provocar outro:
(...) se de um lado da lgica do sistema, a manuteno do interesse recursal, o
qual poder deixar de existir se no forem, a um s tempo, impugnadas as
decises denegatrias dos recursos extraordinrio e especial, por outro: (i) no h
previso legal expressa, exigindo a prova da interposio dos agravos de
instrumento como requisito de admissibilidade para apreciao recproca dos
mesmos; e, (ii) a falta de amparo legal impede uma disciplina racional do tema,

372

No mesmo sentido: AgReg n 174.323-RS, 1 T., rel. Min. Demcrito Reinaldo, j. 14.04.1998, DJ
18.05.1998, p. 58.

207

uma vez que o primeiro recurso a ser interposto sempre ficar sem o comprovante
da interposio do outro agravo.373
Alm disso, h outro aspecto a ser observado quanto ao prazo dos recursos. Via
de regra, a intimao do juzo negativo de admissibilidade dos recursos extraordinrio e
especial feita num mesmo ato processual, de modo que o termo final do prazo para
interposio dos respectivos agravos ocorre no mesmo dia. Ora, para que o recorrente
possa fazer prova no agravo de instrumento endereado, ao Superior Tribunal de
Justia, da interposio do agravo perante o Pretrio Excelso, dever apresentar este em
momento anterior ao daquele, para que possa obter uma cpia do mencionado
documento, o que, muito possivelmente, importar na necessidade de interposio do
agravo para o STF, um dia antes de seu vencimento.
Parece-nos que, de lege ferenda, seria razovel exigir que a certificao da
comprovao da interposio dos agravos deva ser realizada pela secretaria do tribunal
recorrido, j que esses recursos so interpostos perante o juzo a quo, como se
depreende do 2, do art. 544, do CPC, ao estipular que, depois de instrudo e aberta a
oportunidade para a resposta, subir o agravo ao tribunal superior.

373

Cf. Recursos no processo civil, p. 167.

208

14. A possvel relao de prejudicialidade entre o recurso

extraordinrio e o recurso especial.
14.1. Introduo
Adotando algumas das premissas que procuramos sedimentar ao longo deste
ensaio, correto afirmar que uma deciso pode ser considerada como objetivamente
complexa, por ser plausvel sua diviso em mais de uma parte ou captulo, e, que os
diversos captulos podem estar localizados na motivao do pronunciamento.
E, luz das hipteses constitucionais dos incisos III, dos arts. 102 e 105, se a
deciso estiver desmembrada em captulos contendo questo(es) constitucional(is), ao
lado de questo(es) legais, e a parte estiver interessada em recorrer de todas elas,
dever faz-lo interpondo conjuntamente o recurso extraordinrio e o recurso especial.
Vimos, ainda que, somente quando houver fundamento suficiente (constitucional
e infraconstitucional) a manter, por si s, integra a deciso recorrida, ser obrigatria a
interposio dos dois recursos. Caso contrrio, a despeito de dupla fundamentao da
deciso, o recorrente ser livre para, utilmente, atacar apenas um dos fundamentos,
concernente ao direito constitucional ou ao direito federal.
A interposio conjunta do recurso extraordinrio e do recurso especial, mesmo
naquelas hipteses que no se refiram ao duplo fundamento suficiente, poder gerar
uma relao de influncia entre as decises.
Por estarem encartados nos mesmos autos processuais e sujeitos apreciao de
Tribunais distintos, h uma exigncia, lgica e jurdica, que um dos recursos seja
apreciado antes do outro, fazendo surgir uma relao de subordinao entre os recursos,
o primeiro, devendo ser considerado como subordinante, e o segundo, como o
subordinado.
O julgamento do recurso que se far com primazia, passar a se constituir de
uma questo anterior em relao ao julgamento do outro recurso.
209

Esta questo anterior designada pela doutrina como questo prvia, adotada
dogmaticamente, como um gnero que divisvel em duas espcies: questes
preliminares e questes prejudiciais.

14.2. Questes prvias: preliminares e prejudiciais

Autores mais antigos, que se dedicaram a estudar o tema das questes prvias,
no distinguiam nitidamente a existncia de um gnero composto de duas espcies,
como podemos verificar da doutrina consagrada de Vicente Paulo Vicente de Azevedo
que, a despeito de desenvolvida para a seara do direito penal, calha fiveleta:
O conceito da questo prejudicial assim se pode exprimir: antecedente lgico
jurdico de tal ordem que dele depende a prpria existncia do delito, e, portanto,
obriga o juiz a sobrestar a ao, at a sua soluo definitiva.374
O prprio Cdigo de Processo Civil, de 1939, usava indiscriminadamente das
expresses prejudiciais e preliminares, como destaca a Professora Thereza Alvim.375
Entretanto, a melhor doutrina fazia perceber a existncia dos dois grupos de questes.376
Comentando o art. 282, do Cdigo revogado, Pontes de Miranda destacou a
importncia de se utilizar da expresso questes prvias, como gnero, englobando as
espcies, preliminares e prejudiciais, in verbis:
374

Cf. As questes prejudiciais no Processo Penal Brasileiro, p. 16. Alguns autores modernos persistem
no equvoco, como por exemplo, Pedro F. Snchez de la Parra y Septin, afirmando: Prejudicial, es pues,
como diramos entonces, todo juicio judicial que necesariamente ha de formarse con carcter previo para
poder formular el juicio que se debate en el asunto principal, y con el cual se encuentra en una relacin
intima, que vamos a denominar influjo prejudicial, in, Las cuestiones prejudiciales en el orden
jurisdiccional penal, civil, contencioso y social, p. 70. Ver, ainda, Lauro Paiva Restiffe, A preliminar e
seus dois recursos, passim.
375

Cf. Questes prvias e os limites objetivos da coisa julgada, p. 13. No mesmo sentido, Antnio
Scarance Fernandes, Prejudicialidade. Conceito. Natureza Jurdica. Espcies de prejudiciais, p. 24.
376

Assim, Liebman, Manuale di Diritto Processuale Civile, vol. I, pp. 55/9.

210

Melhor que se use o termo questes prvias para abranger as preliminares e as

prejudiciais.377 (destaque no original)
Deste modo, resulta que so questes prvias aquelas que podem influenciar na
soluo de outras questes, e por esta razo sua apreciao deve, lgica e
necessariamente, preceder a destas.378
H uma relao de subordinao lgica entre a questo antecedente ou
subordinante (preliminar ou prejudicial) e a questo subseqente ou subordinada (a
outra questo). A questo subordinada dependente da questo subordinante, por isso,
enquanto no decidida a questo prvia, no se pode solucionar a questo dela
dependente.
Em particular no presente estudo, parece-nos relevante apenas delinear o
conceito de questo preliminar e de questo prejudicial, deixando de lado outros
inmeros aspectos importantes que o tema descortina, como a relao com outros
institutos processuais, natureza jurdica ou diversidade de classificaes e espcies.
consagrada a distino elaborada pelo Professor Jos Carlos Barbosa Moreira,
ao apontar que:
a soluo de certa questo pode influenciar a de outra: a) tornando dispensvel
ou impossvel a soluo dessa outra; ou, b) predeterminando o sentido em que a
outra h de ser resolvida (...) Cabendo a qualificao de prejudiciais s
questes de cuja soluo dependa o teor ou contedo da soluo de outras,
reservar-se- a expresso questes preliminares para aquelas de cuja soluo v
depender a de outras no no seu modo de ser, mas no seu prprio ser; isto , para
aquelas que, conforme o sentido em que sejam resolvidas, oponham ou, ao
377

Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. II, p. 336.

378

Cf. Scarance Fernandes, ob. cit., pp. 47/8.

211

contrrio, removam um impedimento soluo de outras, sem influrem, no

segundo caso, sbre o sentido em que estas outras ho de ser resolvidas.379
(destaques no original)
Verifica-se, portanto, que a distino entre questo preliminar e questo
prejudicial, reside no teor de influncia que a questo subordinante exerce sobre a
questo subordinada.
A questo preliminar permite ou impede a soluo da questo subordinada, ao
passo que, a questo prejudicial condiciona o teor da deciso da questo subordinada.
Com proficincia, a Professora Thereza Alvim resume o pensamento,
dissertando

que

as

questes

preliminares

prejudiciais

devem,

lgica

necessariamente, ser decididas antes de outras, sendo que a soluo da preliminar

tornar ou no admissvel o julgamento das questes dela dependentes, e, a deciso da
prejudicial influenciar o prprio teor das questes vinculadas.380
Esclarecidos os conceitos de questes prvias, preliminares e prejudiciais, resta
concluir que espcie de questo pode surgir na hiptese de interposio conjunta do
recurso extraordinrio e do recurso especial.
Os pargrafos 1 e 2, do art. 543, do CPC, referem-se a recurso prejudicial
quando autoriza os relatores do recurso especial ou do recurso extraordinrio decidirem
sobre qual dos recursos deve ser julgado em primeiro lugar.
Efetivamente, entendemos que, quando da interposio conjunta do
extraordinrio e do especial, o recurso que for julgado em primeiro lugar,
condiciona o julgamento que se far do seguinte.

379

Cf. Questes prejudiciais e coisa julgada, pp. 22 e 29/30. A lio do professor carioca reproduzida
pelos renomados monografistas do tema: Thereza Alvim, ob. cit., p. 15, e, Antnio Scarance Fernandes,
ob. cit., p. 50.
380

Cf. ob. cit., pp. 23/4.

212

Deste modo, o primeiro julgamento caracteriza-se por ser uma questo

prejudicial, influenciando o teor do da questo prejudicada, que o julgamento do
segundo recurso.381
Segundo o que nos parece, a singularidade da interposio conjunta do recurso
extraordinrio com o recurso especial, no permite apontar, de antemo, qual recurso
prejudicial em relao ao outro.
importante realar que nem sempre haver uma questo prejudicial que
determine a ordem dos julgamentos, mas, sempre a soluo do primeiro recurso
condicionar o julgamento do segundo recurso.
Neste diapaso, vale destrinchar a situao concreta que levou a elaborao da
Smula n 126, do egrgio Superior Tribunal de Justia.
O acrdo regional estava lastreado em dupla fundamentao suficiente,
constitucional e infraconstitucional. Neste caso, ambos os recursos devem ser
conhecidos e providos para que possa haver a substituio do contedo do acrdo
recorrido. Pois bem, admitindo-se que o recurso extraordinrio prejudicial em relao
ao recurso especial, temos que: (i) no conhecido ou no provido o extraordinrio, este
julgamento condiciona o teor da deciso a ser proferida no recurso especial: este dever
ser julgado inadmissvel, ou seja, obter um juzo negativo de admissibilidade; (ii)
provido o extraordinrio, o juzo de admissibilidade do especial dever ser positivo
(considerando-se que o recurso tenha preenchido todos os demais requisitos de
admissibilidade), ingressando o rgo julgador no mrito do recurso para, ento, provlo ou improv-lo.
Como havamos destacado, o provimento do recurso extraordinrio condio
necessria, mas, no suficiente, para o provimento do recurso especial. Entretanto, no
sendo provido o extraordinrio, o especial no ser conhecido.

381

No mesmo sentido, Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, ob. cit., p. 307.

213

A variao de grau de influncia da questo prejudicial sobre a questo

prejudicada foi magistralmente apontada por Barbosa Moreira que, igualmente, valeu-se
da lgica, mediante as condies necessrias e suficientes.382
Retornando ao exemplo, suponhamos que o recurso extraordinrio no tivesse
sido conhecido ou tivesse sido desprovido, resultaria que o recurso especial teria ficado
prejudicado. O sentido de prejudicado de que, conquanto todos os requisitos de
admissibilidade tenham sido satisfeitos, ainda assim o mrito do recurso no poder ser
apreciado, porque um deles, tornou-se agora ausente: h falta de interesse recursal
superveniente.
Superveniente, porque quando da interposio do recurso havia interesse do
recorrente em que esse fosse conhecido, por ser o nico meio e o meio adequado a obter
uma posio de vantagem no processo. Ao no lograr obter um resultado favorvel com
o julgamento do recurso extraordinrio, torna-se impossvel ao recorrente poder
alterar o contedo da deciso contra a qual se insurge pelos dois meios recursais.
Assim, resultaria incua a apreciao do recurso especial, porque mesmo que
provido, no poderia alterar o resultado do pronunciamento do juzo inferior. A
modificao do julgado somente ocorreria com o provimento conjunto do recurso
extraordinrio e do recurso especial.
Deste modo, a soluo alcanada no recurso apreciado, em primeiro lugar
condiciona, predetermina, o teor ou contedo da deciso a ser proferida no recurso
analisado em seguida. H uma relao de subordinao, onde o resultado da questo
prvia influenciar no modo de ser da questo subordinada.
guisa de concluso, devemos chamar a ateno para o fato de que o raciocnio
acima expendido, no foi bem compreendido pelos ilustres Ministros do Superior
Tribunal de Justia, at o momento que reconheceram a tese da dupla fundamentao
suficiente.

382

Cf. Questes prejudiciais e coisa julgada, p. 25.

214

Inicialmente, no vislumbrando o fenmeno, os magistrados da Corte Superior

reconheciam a incidncia do efeito substitutivo, simplesmente por ter sido o recurso
especial provido, sem que este efeito pudesse ter ocorrido pela ausncia da interposio
(ou pela pendncia de julgamento) do recurso extraordinrio, como ficou demonstrado
pelo trecho que transcrevemos acima da Questo de Ordem suscitada pelo Ministro
Pdua Ribeiro.383
Situao idntica se passava perante o Supremo Tribunal Federal, onde em casos
em que o recorrente havia efetivamente interposto ambos os recursos, os Ministros do
Pretrio Excelso, julgavam prejudicado o recurso extraordinrio, em decorrncia do
provimento do recurso especial, argumentando que a deciso recorrida havia sido
substituda pelo pronunciamento do STJ.384
Nestas hipteses, tanto o relator no STJ incorria em equvoco, pois que deveria
determinar a remessa dos autos ao STF, reconhecendo que o efeito substitutivo do
recurso especial encontrava-se sob a condio de ser provido o recurso extraordinrio;
quanto o relator no STF, pois que, aps receber os autos do processo j contendo a
deciso do recurso especial, deveria dar prosseguimento ao julgamento do recurso
extraordinrio, uma vez que a deciso atacada ainda no havia sido substituda pelo
acrdo do STJ.
Em virtude de tal fato, que nos manifestamos no sentido de reputar o
julgamento do recurso extraordinrio e do recurso especial, interpostos contra deciso
lastreada em dupla fundamentao suficiente, um ato processual complexo, que exige
o provimento dos dois recursos, para que possa incidir o efeito substitutivo recursal.

383

ttulo de exemplo, conferir os Recursos Especiais n 14.607, n 15.200, n 15.208, e, n 15.295.

384

Igualmente, como exemplo, ver os Agravos Regimentais nos Agravos de Instrumento n 141.429/SP e
n 146.083/SP.

215

14.3. A ordem nos julgamentos do recurso extraordinrio e do recurso

especial
A interposio conjunta do recurso extraordinrio e do recurso especial, conduz
uma exigncia na escolha de qual recurso dever ser julgado em primeiro lugar, o que
poder provocar a falta de interesse no julgamento do segundo recurso, em virtude do
resultado obtido com a soluo do primeiro e do efeito por ela produzido na deciso
recorrida.385
A questo prejudicial, tanto poder ser a de direito constitucional, como a de
natureza de direito federal.
Isso no significa que, no possa o ordenamento eleger uma preferncia na
seqncia de julgamentos, como vinha sendo adotado pelo Supremo Tribunal Federal,
desde o leading case representado pelo Recurso Extraordinrio n 111.609-9, antes
mesmo da positivao da matria pela Lei de Recursos, e que remanesce sendo a do
julgamento, em primeiro lugar, do recurso especial.386
Com efeito, o legislador, desde a Lei de Recursos de 1990, mantida a orientao
no diploma codificado em sua redao vigente, deu prevalncia para o julgamento do
recurso especial em detrimento do recurso extraordinrio, dispondo o 1, do art. 543,
do CPC, que concludo o julgamento do recurso especial, os autos sero remetidos ao
Supremo Tribunal Federal, para apreciao do recurso extraordinrio.
E essa ordem no desarrazoada. Ao contrrio, sua justificativa encontra-se na
criao do Superior Tribunal de Justia e do recurso especial, com o propsito de
procurar diminuir o caudaloso afluxo de recursos extraordinrios ao Supremo Tribunal
Federal.387
385

Com maior desenvolvimento, tratamos do assunto no item 13.1. O efeito substitutivo dos recursos
extraordinrio e especial interpostos conjuntamente.
386

Como explicitamos no item: 8. A transio do regime constitucional de 1969 Constituio Federal

de 5 de outubro de 1988.
387

Conforme o item 5.2. A crise do Supremo Tribunal Federal e a soluo adotada.

216

Entretanto, a inverso da ordem pode ser determinada pelo ministro-relator no

STJ, em deciso irrecorrvel, a qual, contudo, poder ser infirmada pelo ministro-relator
no STF (art. 543, 2 e 3, do CPC). Deste modo, a deciso final sobre qual questo
constitui-se de questo prvia, em relao outra veiculada no outro recurso, do
relator no Supremo Tribunal Federal, incabvel recurso dessa deciso.
A inverso na ordem nos julgamentos deve ficar bem realada, de modo que o
recurso especial no possa ser apreciado antes do julgamento do recurso extraordinrio,
uma vez que a soluo da questo constitucional, no caso concreto, ir,
inexoravelmente, influenciar o julgamento do recurso especial.
Essa hiptese foi muito bem apreendida na Questo de Ordem no Agravo de
Instrumento n 131.148-7, recurso interposto contra a deciso que negara seguimento a
Recurso Extraordinrio, o qual obteve votao unnime do plenrio, em 4 de maio de
1989, na esteira do voto do relator Ministro Octvio Gallotti.
No caso concreto, a prejudicial constitucional era relativa competncia da
Justia Federal, para julgamento de crimes de trfico de drogas internacional, enquanto,
a questo legal era atinente interpretao de lei ordinria (concernente validade do
depoimento do co-ru valorizao de prova).
O recurso extraordinrio estava lastreado em suposto error in procedendo, de
ndole constitucional, de sorte que o recorrente buscava um juzo de cassao do
acrdo recorrido.388
Neste cenrio, tratava-se de questo prejudicial saber qual o rgo jurisdicional
competente, portanto, devendo ser, lgica e juridicamente, apreciada antes da outra
questo atacada.
Se o STF, houvesse reputado que a causa fora julgada por rgo absolutamente
incompetente (questo constitucional), deveria ter havido a anulao de todos os atos

388

A cumulao de pretenses recursais (cumulao eventual) importa numa ordem lgica de preferncia
no julgamento do recurso: primeiramente, aprecia-se o pedido de cassao (error in procedendo) da
deciso recorrida e, somente em no sendo acolhida, passa-se anlise do pedido de substituio (error in
iudicando) do julgado.

217

processuais decisrios e remessa dos autos ao juzo competente (consoante a norma do

art. 113, 2, do CPC). O provimento do recurso extraordinrio, cassando o acrdo
recorrido, importaria na impossibilidade de conhecimento da alegada invalidadade do
depoimento pessoal do co-ru.
Na situao concreta, que forjou a base da Smula n 126, do STJ, parece-nos
que no havia, previamente inverso da ordem nos julgamentos do recurso
extraordinrio e do recurso especial, uma questo constitucional prejudicial.
No nos esqueamos que, no caso real, a partir do qual estamos analisando as
possveis variaes na ordem e nos efeitos dos julgamentos do recurso extraordinrio e
do recurso especial, o Tribunal Regional Federal da 3 Regio, havia acolhido a
pretenso deduzida em mandado de segurana, concedendo a ordem, para que os
contribuintes pudessem se valer da iseno constante do art. 6, do Decreto-lei n
2.434/88, relativa operaes de cmbio referentes importao de bens,
independentemente, da data de emisso das guias de importao.
preciso esclarecer o teor da deciso: o TRF concedeu a ordem no mandado de
segurana, asseverando ser ilegal e inconstitucional, estipular um termo inicial, a partir
do qual, o contribuinte pudesse se utilizar da iseno legal.
Aqui que reside o duplo fundamento suficiente da deciso recorrida. O Fisco
somente conseguiria alterar a situao ftica, se ambos os fundamentos fossem
reformados. Isso realmente aconteceu com os provimentos dos recursos extraordinrio e
especial, afastando a inconstitucionalidade e a ilegalidade.
Chamemos de primeira variao, a situao concreta ocorrida no julgamento do
Recurso Especial n 16.046. Naquele caso, o Ministro Pdua Ribeiro determinou o
sobrestamento do recurso especial e a remessa dos autos para o Supremo Tribunal
Federal. Deste modo, o recurso extraordinrio foi julgado em primeiro lugar, tendo sido
provido, o que exigiu, em virtude da existncia do duplo fundamento suficiente, contido
no acrdo recorrido, a apreciao do mrito do recurso especial.
Segunda variao: admitida a prejudicialidade, o recurso extraordinrio no
admitido ou improvido; o recurso especial fica prejudicado, no havendo interesse
218

recursal em ser apreciado o seu mrito. A concentrao de atividade jurisdicional

ocorreu no Supremo Tribunal Federal e no no Superior Tribunal de Justia.
Terceira variao: no se admite a prejudicialidade do recurso extraordinrio e o
recurso especial provido; neste caso, o recurso extraordinrio dever ser apreciado,
tanto, no que tange aos seus requisitos de admissibilidade, constitucionais e legais,
quanto, em seu mrito, desde que alcanado um juzo positivo de admissibilidade.
Quarta variao: no se admite a prejudicialidade do recurso extraordinrio e o
recurso especial inadmitido ou improvido; nesta hiptese, o recurso extraordinrio fica
prejudicado, no havendo interesse recursal em ser apreciado o seu mrito.
perceptvel que a economia do exerccio da funo jurisdicional, em favor do
Supremo Tribunal Federal, sempre ocorre quando o recurso especial julgado em
primeiro lugar, pois, conforme a quarta variao, o recurso extraordinrio restou
prejudicado, no havendo necessidade do STF apreci-lo, e, na terceira variao,
somente aps ter sido provido o recurso especial que pode, utilmente, ser apreciado o
recurso extraordinrio.
Por outro lado, verificamos que quando o recurso extraordinrio apreciado em
primeiro lugar (primeira e segunda variaes), h atividade jurisdicional no Supremo
Tribunal Federal, poupando-se os membros do STJ (segunda variao), ou, exigindo-se
o funcionamento do STJ, somente aps o exaurimento da funo judicante no STF
(primeira variao).
Nessas duas ltimas hipteses, o procedimento adotado colide frontalmente com
a finalidade da criao do Superior Tribunal de Justia e do desdobramento do campo
material

do

antigo

recurso

extraordinrio,

transformando

as

questes

infraconstitucionais em objeto do recurso especial, e as questes constitucionais,

remanescendo com o recurso extraordinrio.
O que nos parece correto , poupar a atividade dos membros do Supremo
Tribunal Federal, verificando-se, preambularmente, o prejuzo da apreciao do recurso
extraordinrio (quarta variao), ou, exigindo-lhes o exerccio da funo jurisdicional,
somente depois dessa ter sido, exauriente e utilmente (utilidade do ponto de vista do
219

recorrente, mediante o provimento do recurso especial), exercitada no colendo Superior

Tribunal de Justia (terceira variao).
Estando a deciso recorrida lastreada em uma questo de direito constitucional e
outra de direito federal, ambas aptas, isoladamente, a manter o teor do acrdo
recorrido, e, sendo dado provimento ao recurso especial, somente neste momento,
devero ser os autos do processo remetidos ao Supremo Tribunal Federal, para que
possa ser apreciado o recurso extraordinrio, o qual, sendo provido, propiciar a
alterao do contedo do pronunciamento do acrdo local para reform-lo, em virtude
da existncia de errores in iudicando, ou, para cass-lo, em razo de errores in
procedendo.
Somente quando no for possvel solucionar a questo infraconstitucional,
agitada por meio de recurso especial, enquanto no tiver sido resolvida a questo
constitucional, objeto do recurso extraordinrio, que este dever ser julgado em
primeiro lugar. Aqui, pouco importa se h, ou no, deciso lastreada em dupla
fundamentao suficiente.
Por outro lado, devemos rememorar que se o acrdo local tem fundamento
constitucional e infraconstitucional, mas, no se tratando de fundamentos que, de per si,
so suficientes para a manuteno do teor do julgado, estar o recorrente livre para optar
entre interpor conjuntamente os recursos extraordinrio e especial, ou, apresentar apenas
um desses tipos recursais.
Didaticamente, retornemos ao exemplo com que estamos trabalhando, alterandolhe apenas as premissas: admitamos que o Tribunal Regional houvesse negado a ordem
impetrada, vedando que os contribuintes pudessem se valer da iseno relativa a
operaes de cmbio, referentes importao de bens, sob o fundamento de que no h
inconstitucionalidade, tampouco, ilegalidade, a viciar a interpretao e a aplicao do
Decreto-lei n 2.434/88.
O contribuinte irresignado, interpe recurso extraordinrio e recurso especial
contra a aludida deciso do acrdo regional. Vamos sumarizar, em dois grupos, as
situaes que podem surgir:
220

A) realiza-se o julgamento do recurso especial, em primeiro lugar, e:

a.1) o recurso provido; o recurso extraordinrio fica prejudicado, haja vista que o
recorrente j obteve a modificao do aresto local, por meio do efeito
substitutivo do recurso especial;
a.2) o recurso no admitido ou improvido; faz-se necessrio passar ao julgamento do
recurso extraordinrio para tentar lograr obter a posio de vantagem, buscada
com a interposio simultnea;
B) realiza-se o julgamento do recurso extraordinrio, em primeiro lugar, e:
b.1) o recurso provido; o recurso especial fica prejudicado, em virtude de o recorrente
j ter obtido a modificao do aresto local, por meio do efeito substitutivo do
recurso extraordinrio;
b.2) o recurso no admitido ou improvido; necessrio que o recurso especial seja
apreciado, pois, somente com seu provimento que o recorrente poder alcanar
a satisfao de sua pretenso recursal, que ensejou a interposio simultnea dos
recursos extraordinrio e especial.
cristalino que, do mesmo modo que se passa na hiptese da existncia de
dupla fundamentao suficiente, muito mais vantajoso, sob o prisma da preservao
do exerccio do poder jurisdicional do Supremo Tribunal Federal, que se proceda
anlise do recurso especial com preferncia em relao ao recurso extraordinrio.
Nos exemplos que agora delineamos, constata-se que a vantagem ainda maior,
pois, somente em uma hiptese (a.2), que surgir o interesse em ver apreciado o
recurso extraordinrio.
A prejudicial constitucional deve ser bem identificada para que se exija a
apreciao do recurso extraordinrio, em primeiro lugar, sob pena de se demandar
atividade do Pretrio Excelso, que poderia ser postergada ou dispensada, conforme o
prvio resultado da apreciao do recurso especial, pelo Superior Tribunal de Justia.
O ponto nevrlgico do tema concernente interposio conjunta do recurso
extraordinrio e do recurso especial , exatamente, a deciso do relator concernente
221

existncia, ou no, no acrdo recorrido, do duplo fundamento, constitucional e

infraconstitucional, suficiente.
Essa questo apresenta-se como uma questo preliminar, a qual dever preceder
s demais questes preliminares que, no julgamento de qualquer recurso, consistem dos
seus requisitos de admissibilidade.
A razo transparece com limpidez: se o acrdo local estiver embasado em
fundamento de direito constitucional e de direito federal, qualquer um deles,
isoladamente, suficiente para a manuteno do teor da deciso recorrida, ser
obrigatria a interposio, e o provimento, dos recursos extraordinrio e especial. De
outro lado, no havendo a dupla fundamentao suficiente, o recorrente poder utilizarse de qualquer um dos recursos, ou, de ambos, sendo suficiente o julgamento favorvel
de um deles, para alterar o contedo do pronunciamento judicial local.
Somente aps a soluo da aludida questo preliminar, que o recurso especial
dever ser julgado, sendo que se, excepcionalmente, houver questo de direito
constitucional, que condicione a soluo da questo infraconstitucional, o recurso
extraordinrio ser apreciado anteriormente quele.
A anlise de acrdos proferidos pelos egrgios Supremo Tribunal Federal e
Superior Tribunal de Justia, muitas vezes fica dificultada, no sendo possvel verificarse todo o litgio deduzido em juzo. Para soluo da questo preliminar, concernente
existncia, ou no, de fundamento suficiente na deciso recorrida, essencial conhecerse o pedido e a causa de pedir formulados, bem como, a motivao do acrdo, com
base na qual esto lastreados o recurso extraordinrio e o recurso especial. A
impossibilidade de se identificar esses elementos, no permite responder questo
preliminar relativa ao duplo fundamento suficiente.
Apesar de soar simples, a soluo da mencionada questo, na prtica pretoriana,
tem consistido num ponto tormentoso e de divergncia, entre os preclaros ministros da
Suprema Corte.
Analisemos, ttulo de exemplo, o julgamento do Agravo Regimental em
Agravo de Instrumento em Recurso Extraordinrio n 236.508-9/SP, da 2 Turma,
222

julgado em 22.06.1999, por unanimidade, e, publicado no Dirio da Justia da Unio

em 27.08.1999.389
O ilustre relator, Ministro Marco Aurlio, invocando como precedente o voto
que havia proferido no Recurso Extraordinrio n 160.474-3/SP, versando matria
idntica, manifestou-se no sentido de negar provimento ao agravo regimental, sendo
acompanhado pela Turma, em virtude de ter sido negado provimento ao recurso
especial, interposto conjuntamente, perante o Superior Tribunal de Justia.
Posteriormente, na seqncia de acrdos sobre o mesmo assunto, a colenda 2
Turma, dividiu-se no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n
250.710-5/SP, decidido em 23.11.2000, e publicado no Dirio da Justia da Unio, em
05.05.2000.390
O ilustre relator, Ministro Marco Aurlio, mantendo sua posio, reconheceu o
prejuzo do recurso extraordinrio em face do desprovimento do recurso especial,
interposto conjuntamente. Por seu turno, o ilustre Ministro Celso de Mello, relator para
o acrdo, asseverou em seu voto, que:
(...) Assentando-se, o acrdo do Tribunal inferior, em duplo fundamento,
impe-se parte interessada o dever de interpor tanto o recurso especial para
o Superior Tribunal de Justia (para exame da controvrsia de carter meramente
legal) quanto o recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal (para
apreciao de litgio de ndole essencialmente constitucional), sob pena de, em
no se deduzindo qualquer desses recursos, o recorrente sofrer as
conseqncias indicadas na Sm. 283/STF, motivadas pela existncia de
fundamento inatacado, apto a dar, deciso recorrida, condies suficientes
para subsistir autonomamente. (...) No caso presente, contudo, o acrdo
emanado de Tribunal Regional Federal que se assentou em duplo fundamento
389

In, RT n 773/167.

390

In, Revista de Processo n 100, pp. 311/5, e, RT n 783/212.

223

(constitucional e legal) sofreu a simultnea interposio dos dois recursos

excepcionais: o recurso extraordinrio, quanto ao fundamento constitucional, e o
recurso especial, quanto ao fundamento meramente legal. (...) (destaques nossos)
O agravo regimental foi provido, autorizando o conhecimento do recurso
extraordinrio.
Depreende-se do acrdo que, o ilustre Ministro-relator, reconheceu que a
deciso recorrida estava lastreada em duplo fundamento, constitucional e legal,
suficiente para manter-lhe ntegra. Em decorrncia disso, ao ser negado provimento ao
recurso especial, deveria a egrgia Turma julgadora, ter reconhecido o prejuzo do
recurso extraordinrio, interposto simultaneamente, uma vez que este, isoladamente,
no teria o poder de alterar o teor do acrdo regional. Nesta linha, correto assinalar,
com o Ministro Marco Aurlio, a incidncia dos princpios da lgica bivalente, no
podendo, a um s tempo, afirmar tratar-se de dupla fundamentao suficiente e
autnoma, e, conhecer-se do recurso extraordinrio, quando j desprovido o recurso
especial, conjuntamente interposto.391 392
Impecveis, o relatrio e o voto, da ilustre Ministra Ellen Gracie, no Agravo
Regimental no Recurso Extraordinrio n 284.482-9/RS, da 1 Turma, julgado em
20.11.2001, e publicado no Dirio da Justia da Unio, em 19.12.2001, os quais
permitem ao leitor identificar a questo preliminar relativa ao duplo fundamento
suficiente, constante do acrdo recorrido.393 Transcrevemos, abaixo, alguns de seus
trechos:

391

Sobre a lgica bivalente, conferir, Ulrich Klug, Juristiche Logik, pp. 42/3; e, sobre os princpios da
identidade, no contradio e terceiro excludo, conferir, Echave-Urquijo-Guibourg, ob. cit., pp. 83/7.
392

Nesse mesmo sentido, correta crtica de Estefnia Viveiros, relativa ao julgamento proferido no RE
n 239.590-7/SP, julgado em 26.06.1999, pela 1 Turma, sendo relator para o acrdo, o Ministro.
Maurcio Correa, e, voto vencido, o Ministro Marco Aurlio, in, Prejudicialidade do recurso
extraordinrio em face do julgamento do recurso especial, p. 211.
393

In, RT 799/185.

224

Relatrio (...) Cuida-se de recurso extraordinrio interposto contra acrdo que

estabeleceu em 12 % ao ano os juros relativos a cdula de crdito industrial, com
fundamento na auto-aplicabilidade do art. 192, 3, da Constituio e na limitao
imposta pela Lei de Usura (Dec. 22.626/33) (...)
Voto (...) Tendo o acrdo recorrido adotado fundamentos de natureza
constitucional e infraconstitucional para limitar os juros a 12% ao ano, cabia
instituio

financeira

interpor

simultaneamente

os

recursos

especial

extraordinrio, aquele para o STJ e este para o STF. Isso, de fato, foi observado
pelo recorrente, ora agravante. O desprovimento, de forma definitiva, do recurso
especial pelo STJ, entretanto, torna incuo qualquer pronunciamento desta Corte
sobre a questo constitucional, porque, dotada de autonomia, essa deciso se torna
irreversvel e prejudica a apreciao do extraordinrio. (...) (in, RT 799/185)
Decorre do acrdo, que foi reputada ilegal e inconstitucional, a pretenso da
instituio financeira de estabelecer juros em cdulas de crdito industrial, superior ao
patamar de 12% ao ano. Assim, o acrdo recorrido estava lastreado em fundamento
constitucional

legal,

autnomos

e suficientes, para manuteno de seu

pronunciamento.
Incumbia instituio financeira, a interposio simultnea de recurso
extraordinrio e recurso especial e, que a ambos, fosse dado provimento, na esteira do
que defendemos. O recurso especial foi julgado em primeiro lugar, tendo-se-lhe sido
apreciando o mrito, e negado provimento. Em decorrncia desse resultado, a
apreciao do recurso extraordinrio acabou ficando prejudicada, pela superveniente
ausncia de interesse recursal, uma vez que o julgamento favorvel do extraordinrio,
no seria suficiente para que o efeito substitutivo do recurso, pudesse alterar o contedo
da deciso recorrida.

225

14.4. Concluses
O acrdo recorrido estar baseado em duplo fundamento suficiente
(constitucional e infraconstitucional), sempre que a deciso houver pronunciado a
existncia de inconstitucionalidade e ilegalidade, em sua motivao.
Nessa linha, se um contribuinte, e.g., alega que uma dada exigncia fiscal
ilegal e inconstitucional, sendo ambos os fundamentos acatados pelo Tribunal local, o
acrdo recorrido estar fundamentado em inconstitucionalidade e ilegalidade. Desse
modo, o Fisco, visando alterar o pronunciamento do rgo a quo, ser obrigado a
interpor recurso extraordinrio e recurso especial, e, ambos devero ser providos, para
que o efeito substitutivo incida, de maneira til, sobre a deciso recorrida. Vale dizer,
para alterao do contedo do acrdo recorrido, necessrio o provimento de ambos
os recursos.
Outrossim, se o Tribunal, na mesma circunstncia, decide que o tributo no
inconstitucional, nem ilegal, o contribuinte poder interpor, tanto o recurso
extraordinrio, quanto o recurso especial, ou os dois recursos, uma vez que no h duplo
fundamento suficiente. O provimento, de qualquer um deles, ser suficiente para
alterao do teor do julgado recorrido. A ordem no julgamento, se interpostos
conjuntamente os recursos, de que o recurso especial, seja apreciado em primeiro
lugar, conforme explicitamos no captulo anterior.
Ainda dentro da hiptese delineada, cabe ser mencionada outra situao: se o
Tribunal acolher a pretenso recursal do contribuinte, por apenas um dos fundamentos.
Assim, se o tributo considerado ilegal, mas, reputado constitucional, somente o
Fisco ter legitimidade recursal, a ser exercitada, exclusivamente, por meio de recurso
especial. Apesar de o contribuinte no possuir interesse recursal, para a interposio de
recurso extraordinrio, visando insistir perante o Supremo Tribunal Federal, na
inconstitucionalidade do tributo, ele poder, em sua resposta, invocar a aludida
inconstitucionalidade.
226

Como pacfico, na doutrina e na jurisprudncia, o Superior Tribunal de Justia

no est impedido de fazer o controle, incidenter tantum, de constitucionalidade,
inclusive de oficio.394
Desse modo, o STJ, em uma nica hiptese, poder dar provimento ao recurso
especial: asseverando que o tributo constitucional e legal, produzindo-se o efeito
substitutivo do acrdo recorrido. Contra essa deciso, salvo o eventual cabimento de
embargos de declarao e/ou de embargos de divergncia, nenhuma outra espcie
recursal poder ser empregada.
Por outro lado, o STJ poder negar provimento ao recurso especial, sob trs
alternativas: (a) mantm a fundamentao do tribunal local, decidindo que o tributo
constitucional, mas, ilegal; (b) altera a fundamentao do tribunal local, decidindo que o
tributo inconstitucional, mas, legal; (c) altera a fundamentao do tribunal local,
decidindo que o tributo inconstitucional e ilegal.
Nos dois ltimos casos, afora o eventual cabimento dos recursos de embargos de
declarao e/ou embargos de divergncia em recurso especial, poder o Fisco, interpor
recurso extraordinrio ao Supremo Tribunal Federal.395
Caberia descrever, por ltimo, a hiptese de deciso dividida, no sentido do
Tribunal local no considerar o tributo ilegal, mas, reput-lo inconstitucional. O Fisco
poder impugar a deciso recorrida, mediante recurso extraordinrio. Novamente, no

394

Nesse sentido, parecer de Jos Carlos Barbosa Moreira, invocando expoentes no direito constitucional
e jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, in, Recurso especial.
Exame de questo de inconstitucionalidade de lei pelo Superior Tribunal de Justia. Recurso
extraordinrio interposto sob condio, passim. No mesmo sentido, Nilson Naves, asseverando,
entretanto, que necessrio que o recorrido invoque a inconstitucionalidade em sua resposta, O Superior
Tribunal e a questo constitucional, p. 39. Nesse ponto discordamos do ilustre Ministro do STJ, pois, a
declarao de inconstitucionalidade incidenter tantum, no caso figurado, pode ser decretada, inclusive de
ofcio.
395

No STF, j se admitiu a interposio conjunta do recurso extraordinrio com os embargos de

divergncia: 1 T., Ag. 275.637-SP-Ag.Reg., rel. Min. Ellen Gracie, j. 26.01.2001, DJU 19.12.2001, p. 5,
apud, Theotnio Negro, ob. cit., 36 ed., nota 4a ao artigo 268 do Regimento Interno do Superior
Tribunal de Justia, p. 2018. Na doutrina, no mesmo sentido, Bruno Mattos e Silva, Prequestionamento,
recurso especial e recurso extraordinrio, p. 123.

227

h interesse recursal, por parte do contribuinte, em interpor recurso especial, pois, ele
saiu-se vitorioso na instncia a quo.
Nesse caso, o STF somente poder conhecer da questo infraconstitucional, se
provocado pelo contribuinte que, em sua resposta ao recurso extraordinrio, alm de
bater-se pela manuteno do pronunciamento de inconstitucionalidade, insistir no
fundamento em que fora vencido no juzo a quo, ou seja, da ilegalidade da exao.
Significativa diferena se faz presente: acaso a Suprema Corte negue provimento
ao recurso extraordinrio, reputando constitucional, mas, ilegal, o tributo, no caber
recurso especial para o Superior Tribunal de Justia, pois, a hiptese no se subsume
previso do inciso III, do artigo 105, da Constituio Federal. Ao Supremo Tribunal
Federal coube, no exemplo desenhado, a ltima palavra sobre a questo
infraconstitucional.
Efetivamente, o recurso especial cabvel somente de deciso, de nica ou
ltima instncia, proferida nos Tribunais Regionais Federais e nos Tribunais dos
Estados, Distrito Federal e Territrios, e no de deciso oriunda do Supremo Tribunal
Federal.
O provimento do recurso extraordinrio somente ocorrer se for reconhecida a
constitucionalidade pretendida pelo recorrente e desacolhida a ilegalidade invocada pelo
recorrido. Nas demais hipteses, o recurso extraordinrio dever ser desprovido: se
considerado o tributo constitucional, mas, ilegal; ou, se considerado inconstitucional,
pouco importando, se contrasta ou no com o direito infraconstitucional.

228

15. As alteraes das hipteses de cabimento dos recursos

extraordinrio e especial promovidas pela Emenda
Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004.
Ponto tormentoso da dupla disciplina e, dos campos temticos prprios do
recurso extraordinrio e do recurso especial, foi o relativo s suas hipteses de
cabimento, estipuladas no art. 102, inciso III, alnea c, e, no art. 105, inciso III, alnea
b, da Constituio Federal.
Com efeito, a Constituio previa o cabimento do recurso extraordinrio, quando
a deciso recorrida tivesse julgado vlida lei ou ato de governo local, contestado em
face da Constituio Federal, e, o cabimento do recurso especial, quando a deciso
recorrida tivesse julgado vlida lei ou ato de governo local, contestado em face de lei
federal.
O Ministro Moreira Alves, em mais de uma oportunidade, havia criticado a
criao da alnea b, do inciso III, do art. 105, da CF, como hiptese de cabimento do
recurso especial. O ilustre jurista apontava que, se uma lei federal invadir a competncia
de uma lei estadual, ser reputada inconstitucional, da mesma forma quando uma lei
estadual invadir a competncia de uma lei municipal. Desse modo, segundo o ilustre
jurista, surgiriam quatro instncias de julgamento: 1 e 2 grau, depois, interposio do
recurso especial, e, por ltimo, de recurso extraordinrio, tendo em vista que esta
questo tem que necessariamente ser resolver com os dispositivos que regem a
distribuio de competncias entre os Estados e a Unio.396
A mesma preocupao assaltou, como destacamos, o esprito do ilustre Ministro
Marco Aurlio, que chegou a formular uma alterao para o art. 105, da Constituio
Federal, de molde que o problema fosse solucionado. Pela proposta do insigne
Magistrado, a alnea a, do inciso III, do art. 105, passaria a ter a seguinte redao: a)
contrariar dispositivo desta Constituio, de tratado ou lei federal, ou negar-lhes
396

Cf. Poder Judicirio, pp. 274/5.

229

vigncia, de maneira que, o Superior Tribunal de Justia, passaria a atuar de maneira

semelhante ao Tribunal Superior do Trabalho e ao Tribunal Superior Eleitoral,
conhecendo de questes constitucionais.397
A dificuldade de aplicao dos dispositivos concernentes aos recursos
extraordinrio e especial, foi compatibilizada a partir do leading case, relatado pelo
Ministro Seplveda Pertence. Tratou-se da Questo de Ordem no Recurso
Extraordinrio n 117.809-4, decidida pelo Plenrio, por unanimidade, em 14 de junho
de 1989.
O ilustre relator inicia seu voto, transcrevendo e censurando a lio do preclaro
Moreira Alves, a qual reproduzimos:
(...) as questes de validade de lei ou de ato normativo de governo local em face
de lei federal no so questes de natureza legal, mas, sim constitucional, pois se
resolvem pelo exame da existncia, ou no, de invaso de competncia da Unio,
ou, se for o caso, do Estado. Hipteses que deveriam, portanto, dar margem, no a
recurso especial, mas a recurso extraordinrio, pela sistemtica adotada para a
diviso de competncias entre o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal
de Justia. Esse equvoco que tambm se acha no Anteprojeto Constitucional
elaborado pela Comisso Provisria de Estudos Constitucionais instituda pelo
Decreto n 91.450, de 18 de julho de 1985 (artigo 282, III, b) provavelmente se
originou da circunstncia de que a questo de lei ou de ato normativo municipal
ou estadual contestado em face de lei federal aparentemente (ou melhor,
literalmente) se circunscreveria ao campo da legislao no-constitucional. Mas,
graas a ele criaram em verdade , para a mesma questo constitucional, quatro
graus de jurisdio sucessivos: dois ordinrios (o do juiz singular e o do Tribunal
local e regional) e dois extraordinrios (o do Superior Tribunal de Justia, para
julgar o recurso especial que necessariamente ter de ser interposto, pois, ainda
397

Cf. Unicidade recursal.

230

no se trata de deciso de nica ou ltima instncia a admitir recurso

extraordinrio; e o do Supremo Tribunal Federal para apreciar o recurso
extraordinrio contra o decidido, a propsito no recurso especial, certo como
que se trata de matria constitucional, sobre a qual cabe Corte Suprema a ltima
palavra. (In, O Supremo Tribunal Federal em face da Nova Constituio
Questes e Perspectivas, Arq. Ministrio da Justia, 173/35, 40).
O Ministro Seplveda Pertence discordando de tal proposio, assevera que,
nem sempre a discusso da validade do ato de governo local em face da lei federal, se
resolve numa questo constitucional de invaso de competncia, invocando as lies de
Hugo Machado Horta, sobre as reparties horizontais e verticais de competncias
constitucionais.
Segundo o preclaro constitucionalista, a repartio horizontal de competncias,
num sistema federativo, admite trs solues (repartio exaustiva da competncia de
cada ordenamento; enumerao da competncia da Unio e atribuio aos Estados dos
poderes reservados ou no enumerados; e, enumerao da competncia dos Estadosmembros e atribuio Unio dos poderes reservados), de sorte a distribuir entre Unio
e Estados, seus campos de atuao.398
Por outro lado, o aludido jurista assevera que, ao lado da tcnica da repartio
horizontal, as constituies mais modernas adicionam quela, a repartio vertical,
estabelecendo um verdadeiro condomnio legislativo, como se verifica da seguinte
passagem de sua obra, abaixo transcrita:
A repartio vertical de competncias conduziu tcnica da legislao federal
fundamental, de normas gerais e diretrizes essenciais, que recai sobre determinada
matria legislativa de eleio do constituinte. A legislao federal reveladora das
linhas essenciais, enquanto que a legislao local buscar preencher o claro que
398

Cf. Raul Machado Horta, Autonomia do estado-membro no direito constitucional brasileiro, pp. 50/1.

231

lhe ficou, afeioando a matria revelada nas normas gerais s peculiaridades e s

exigncias estaduais. A lei fundamental ou de princpios servir de molde
legislao local.399 (destaque no original)
Partindo da repartio vertical de competncias constitucionais, o ilustre
Ministro Seplveda Pertence, concluiu seu judicioso voto, afirmando:
Entendo, pois, data venia, que os recursos que proponham a questo da validade
de lei ou outro ato local em face de lei federal tanto podem traduzir uma questo
constitucional quanto uma questo de mera legalidade. Haver matria
constitucional sempre que o ponto questionado seja a extenso da competncia da
Unio em relao s competncias locais ou vice-versa; haver simples questo de
legalidade , quando, sem discutir a competncia da Unio e a prevalncia devida
da lei federal, cuidar-se de interpret-la, de modo a aferir a validade do
provimento local que lhe deva obedincia. Se assim , resta indagar-se, no
obstante, dada a letra do art. 105, III, b, ter a Constituio entregue ao Superior
Tribunal de Justia a competncia para decidir ambas as hipteses. Malgrado a
quebra do sistema, a resposta afirmativa seria inevitvel, se o recurso de que se ali
trata envolvesse sempre uma questo constitucional. Como j se verificou que no
assim, a mim me parece que o S.T.F. mantm sua competncia, sempre que
existir questo constitucional a resolver. (...) Ao recurso especial, assim,
coerentemente com a sua destinao, o que tocar a outra hiptese, a do cotejo
da lei federal e lei local, sem que se questione a validade da primeira, mas apenas
a compatibilidade ou no com ela, a lei federal, da norma estadual ou municipal.
A referida interpretao do texto constitucional, procurou dar o devido
rendimento ao recurso especial, delimitando o seu campo prprio de cabimento.
399

Idem, ibidem, p. 53.

232

Nessa esteira, o Superior Tribunal de Justia passou a conhecer de recursos

especiais, fundados na alnea b, do permissivo constitucional, sempre que o confronto
entre a lei ou ato local, e a lei federal, no implicasse na declarao de
inconstitucionalidade, de qualquer delas. Confira-se trecho do voto do eminente
Ministro Eduardo Ribeiro, no Recurso Especial n 31.391, da Terceira Turma:
O cabimento do especial, pela letra b, supe que a impugnao lei local no
envolva sua inconstitucionalidade ou a da lei federal. No sistema federativo
consagrado pela Constituio, havendo a possibilidade de legislao concorrente e
cabendo Unio estabelecer normas gerais, as leis estaduais, editadas no
exerccio da competncia suplementar, havero de se conformar quelas diretrizes
gerais. Assim, ainda agindo Unio e Estado nas respectivas esferas de
competncia, poder ser invlida lei estadual, em virtude de descompasso com a
lei federal, verificada a hiptese do artigo 24 da Constituio.400
A despeito da interpretao constitucional, promovida pelo Supremo Tribunal
Federal, a dificuldade em se fixar as normas gerais, capituladas no 1, do art. 24, da
Constituio Federal, discrmem a ser utilizado na repartio vertical de competncias
entre Unio e Estados, acabou por provocar a modificao das hipteses de cabimento
do recurso extraordinrio e do recurso especial, promovida pela Emenda Constitucional
n 45/2004, criando-se a alnea d, ao inciso III, do art. 102, e alterando-se a alnea b,
do inciso III, do art. 105, in verbis:
Art. 102 (omissis)
d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal.
..........................................
Art. 105 (omissis)
b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal.
400

No mesmo sentido, Resp. n 239.065/MS.

233

Atualmente, a nova redao constitucional, elimina a dvida sobre o recurso

correto, sendo que a questo concernente validade de lei local, contestada em face de
lei federal ser objeto de recurso extraordinrio, ao passo que, o recurso especial, com
base na alnea b, da hiptese constitucional, somente ser cabvel se a deciso
recorrida tiver julgado vlido ato de governo local contestado em face de lei federal.

234

16. Concluses
1. Nos primrdios do direito, os meios de impugnao das decises judiciais no
possuam a natureza jurdica de recursos, iniciando-se uma aproximao de tal conceito,
somente com a appellatio, no perodo da extraordinaria cognitio do processo romano.
2. Remdio jurdico termo que tem sido utilizado pela doutrina como uma
figura de linguagem, ora, para representar, de um modo em geral, diferentes meios de
impugnao s decises judiciais, ora, para referir-se tutela jurisdicional conferida ao
litigante vencedor, sendo esta acepo correntia na doutrina anglo-saxnica.
3. luz do direito positivo brasileiro, recurso pode ser conceituado como o meio
processual idneo a ensejar, dentro de uma mesma relao jurdica processual, a
reforma, a invalidao, o esclarecimento ou a integrao, da deciso judicial
desfavorvel, impugnada pela parte, pelo Ministrio Pblico ou por um terceiro
interessado.
4. A sentena sujeita a recurso, em conformidade com o ordenamento jurdico
ptrio, deve ser considerada como um ato processual dependente de uma condio
suspensiva, haja vista conter todos os requisitos de existncia, contudo, ordinariamente,
tem sua eficcia suspensa em razo da possibilidade de vir a ser reformada, por fora do
provimento do recurso contra ela interposto.
5. A condio suspensiva se desenvolve em dois estgios diferentes. Num
primeiro momento, surge um estado de pendncia, enquanto for possvel haver um novo
pronunciamento em grau de recurso. Em seguida, transcorrendo o prazo legal sem a
interposio do recurso ou tendo havido um juzo de admissibilidade negativo
definitivo, vale dizer, resultando impossvel a prolao de uma nova deciso, h a
implementao da condio, passando a resoluo atacada a produzir todos os seus
regulares efeitos. A condio - inexistncia de um novo provimento judicial em grau
recursal que era futura e incerta, tornou-se certa, autorizando a produo dos efeitos
da sentena. Entretanto, se se tornar certo que o evento no ocorrer, em virtude do
conhecimento e provimento do recurso (independentemente de seu resultado, seja
235

confirmando ou reformando a deliberao do rgo a quo), o novo pronunciamento

judicial que passar a produzir efeitos por fora do efeito substitutivo do recurso (art.
512, CPC), afirmando-se que a condio faltou ou foi frustrada.
6. No Brasil, a direo do processo compete, exclusivamente, ao juiz, de sorte
que no h recursos contra atos praticados pelos auxiliares da justia ou quaisquer
outros sujeitos do processo. Ademais, muito embora o juiz pratique atos processuais de
natureza material, somente os pronunciamentos judiciais com contedo decisrio que
so impugnveis por meio de recurso. Isto porque somente as decises so suscetveis
de provocar algum gravame ou prejuzo parte, autorizando-a contra ela se insurgir.
7. Os recursos tm natureza jurdica de modalidade de exerccio do direito de
ao, caracterizado pela continuao ou renovao da ao (e de seu contraponto, o
direito de exceo ou de defesa), mantendo o estado de litispendncia da demanda,
mediante o prolongamento do procedimento, geralmente, perante rgo judicial diverso
e de hierarquia superior daquele que proferiu a deciso recorrida.
8. O recurso extraordinrio e o recurso especial so, sistematicamente,
enquadrados na espcie de recurso, tendo como caracterstica tratar-se de impugnao
mediante crtica ou fundamentao vinculada, cujas hipteses de cabimento esto,
exaurientemente, fixadas na Constituio Federal.
9. A ausncia de um perfeito funcionamento da estrutura do Estado propiciou o
surgimento da chamada crise do Poder Judicirio, derivada da inadequada prestao do
servio jurisdicional.
10. Um enfoque sociolgico, dos fundamentos da crise do Judicirio, pode
distinguir dois vetores: um conjuntural, cujos obstculos para a plena utilizao do
Judicirio so nsitos ao prprio aparelho estatal judicial; outro, estrutural, pelo qual se
nega a existncia de crise no Poder Judicirio, afirmando que este jamais foi erigido
como o locus prprio para resoluo dos conflitos no seio da sociedade.
11. Sob a perspectiva estrutural, o Estado brasileiro seria caracterizado como
burocrtico, liberal, patrimonialista e burgus, fatores que representariam a deficincia
do Poder Judicirio.
236

12. Sob a perspectiva conjuntural, a crise do Poder Judicirio, , igualmente,

uma crise do Supremo Tribunal Federal, rgo que se encontra no pice da organizao
judiciria. E, a crise do Supremo Tribunal Federal , por sua vez, identificada com a
crise do recurso extraordinrio, em decorrncia do imenso afluxo desses recursos, de
modo a impedir que o Pretrio Excelso possa exercer, de modo adequado, sua alta
funo de guardio da Constituio Federal.
13. A soluo adotada, dentre outras que se implementaram no passado, foi a
criao, pela Constituio Federal de 1988, de um novo rgo de cpula para o
Judicirio, o Superior Tribunal de Justia, e o recurso especial, tendo como campo
material de competncia, decises violadoras do direito infra-constitucional, a partir do
desdobramento do objeto do antigo recurso extraordinrio.
14. O Superior Tribunal de Justia, dentro da organizao constitucional do
Poder Judicirio, encontra-se ao lado do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal
Superior Eleitoral, podendo todos serem descritos como Tribunais da Federao,
Cortes que possuem competncia territorial sobre todo o Estado brasileiro.
15. No h uma perfeita similitude entre eles, uma vez que, a Justia do
Trabalho e a Justia Eleitoral, conhecem de todas as questes legais e questes
constitucionais, dentro de seu respectivo espectro de competncia material direito do
trabalho e direito eleitoral, enquanto que, o Superior Tribunal de Justia, por meio de
recurso especial, tem a finalidade primacial de conhecer de questes de direito
infraconstitucional. Uma deciso contendo questo constitucional e questo
infraconstitucional, dever ser duplamente impugnada: por meio de interposio
conjunta de recurso extraordinrio e recurso especial.
16. Decises proferidas pela Justia Militar dos Estados, do Distrito Federal, e
dos Territrios, podem ser objeto de recurso especial, ao passo que, incabvel recurso
de tal espcie contra deciso da Justia Militar da Unio, pois, o Superior Tribunal
Militar no pode ser assimilado a Tribunais dos Estados ou Tribunais Regionais
Federais, na forma do capitulado no art. 105, inciso III, da CF.
237

17. A Constituio Federal, de 1988, estabeleceu uma regra de direito

intertemporal, pela qual at que se instalasse o Superior Tribunal de Justia, o Supremo
Tribunal Federal exerceria as atribuies e competncias definidas na ordem
constitucional precedente.
18. A Constituio Federal no estabeleceu o procedimento para a interposio
conjunta dos recursos extraordinrio e especial, o qual foi sendo elaborada a partir de
uma interpretao construtiva da Constituio, realizada pelo Supremo Tribunal
Federal.
19. A Lei n 8.038, de 28 de maio de 1990, seguindo os precedentes do Supremo
Tribunal Federal, determinou que, havendo dupla impugnao deciso recorrida, por
recurso extraordinrio e recurso especial, os autos do processo deveriam,
primeiramente, ser remetidos ao Superior Tribunal de Justia, para julgamento do
recurso especial, e, no estando prejudicado o recurso extraordinrio, serem
encaminhados ao Supremo Tribunal Federal, para o seu julgamento.
20. O ordenamento jurdico brasileiro adota o princpio fundamental da
correspondncia dos recursos, pelo qual cada espcie de deciso, considerando-se os
vcios de que padece, somente pode ser impugnada por um tipo de recurso definido pelo
direito positivo.
21. considerada objetivamente complexa, a deciso judicial composta de mais
de um captulo, cada qual podendo ser impugnado por uma espcie recursal diversa, em
virtude das regras de direito positivo estabelecidas no ordenamento, de modo a incidir o
princpio da correspondncia.
22. A deciso que viola a Constituio Federal e o direito federal impugnvel,
a um s tempo, por meio de recurso extraordinrio e de recurso especial.
23. O protocolo judicial do recurso extraordinrio e do recurso especial,
interpostos conjuntamente, pode ser realizado em dias distintos. No se trata de
variabilidade de recursos, tampouco, de precluso consumativa: so dois atos
processuais distintos. Por se tratarem de recursos autnomos e distintos, cada qual
238

devendo obedecer a seus prprios requisitos de admissibilidade (alm da

tempestividade) para que possam ser conhecidos pelos respectivos Tribunais ad quem.
24. Considerando a diferena de suas hipteses de cabimento e, a inexistncia de
dvida objetiva, requisito necessrio para a aplicao do princpio da fungibilidade
recursal, a interposio de recurso extraordinrio ao invs do recurso especial, e viceversa, importa em no conhecimento do recurso.
25. Deve ser aplicada a teoria relativista sobre os captulos da sentena,
admitindo-se o fracionamento da motivao do acrdo para a identificao do requisito
de admissibilidade do recurso cabvel: havendo questo constitucional, ser cabvel o
recurso extraordinrio; havendo questo de direito federal, ser cabvel o recurso
especial, e, surgindo ambas as questes constitucional e de direito federal, so cabveis
ambos os recursos.
26. O recurso extraordinrio e o recurso especial so recursos de fundamentao
vinculada, ou seja, somente sero cabveis se descreverem uma das hipteses dos
incisos III, dos arts. 102 e 105, da Constituio Federal. Em face disso, a par de seu
objetivo de reformar ou anular a deciso recorrida, devem atacar a motivao da
deciso.
27. O art. 541, inciso I, do CPC, est a exigir, nos recursos extraordinrio e
especial, que sejam declinados os fatos jurdicos (ou seja, as questes constitucionais ou
questes infraconstitucionais), que correspondem causa de pedir remota, e, o
fundamento jurdico (a hiptese constitucional de cabimento do recurso), que representa
a causa de pedir prxima.
28. A teoria do fundamento suficiente, que aplicvel isoladamente, tanto ao
recurso extraordinrio, quanto ao recurso especial, significa que, uma deciso, lastreada
em mais de um fundamento, e, sendo qualquer deles, suficiente para manter o contedo
do julgado, exigir do recorrente a impugnao de todos os fundamentos, sob pena de
incorrer na ausncia de requisito genrico e intrnseco de admissibilidade recursal, o
interesse recursal.
239

29. A teoria do duplo fundamento suficiente, significa que, em se tratando de

fundamentos de natureza diversa, vale dizer, lastreados no direito federal e na
Constituio Federal, h a obrigatoriedade da interposio conjunta do recurso
extraordinrio e do recurso especial.
30. Importa em um ato processual complexo, os julgamentos do recurso
extraordinrio e do recurso especial, interpostos conjuntamente contra uma deciso
embasada em duplo fundamento suficiente, o qual somente poder ter eficcia mediante
a reunio dos comandos imperativos contidos nos acrdos que tiverem dado
provimento aos dois recursos.
31. O ato processual complexo, composto da reunio dos julgamentos provendo
os recursos extraordinrio e especial, do aspecto subjetivo , igualmente, complexo,
pois, proferido por dois rgos judicirios distintos.
32. Em se tratando de impugnao conjunta por meio dos recursos
extraordinrio e especial, o efeito substitutivo dos recursos, alterando o teor do
julgamento a quo, somente surge quando houver a impugnao e o provimento de
todos os fundamentos em que esteja lastreada a deciso recorrida.
33. Como ocorre com todos os recursos, o efeito substitutivo dos recursos
extraordinrio e especial, ter incidncia quando estes remdios tiverem sido utilizados
contra errores in iudicando, contidos no acrdo local. Providos ambos os recursos, a
sua injustia, ou seja, o vcio do julgamento, reparado ao ser substitudo o sentido da
deciso guerreada, pelo contedo dos acrdos exarados no recurso extraordinrio e
especial. Quando o objetivo do recorrente atacar errores in procedendo, h um juzo
de cassao, e no propriamente um juzo de substituio, sendo que providos ambos os
recursos, o juzo a quo dever proferir outro pronunciamento, agora isento do vcio
procedimental decretado pelo STF e STJ.
34. Em se tratando de duplo fundamento suficiente e, havendo a dupla
impugnao recursal, mas, sendo um recurso provido e o outro desprovido, haver
substituio do acrdo proferido no Tribunal local pela deciso proferida no recurso
que foi desprovido, sem, contudo, haver alterao do sentido da deciso recorrida.
240

35. Em se tratando de duplo fundamento suficiente e, havendo a dupla

impugnao recursal, se a um dos recursos for negado seguimento, esse juzo provisrio
e negativo de admissibilidade dever, necessariamente, ser impugnado por meio do
recurso de agravo, sob pena de no poder ser conhecido o outro recurso, apesar dele,
isoladamente, preencher todos os seus requisitos de admissibilidade.
36. Apesar de inexistir duplo fundamento suficiente, se a deciso recorrida for
impugnada por recurso extraordinrio e recurso especial, o recurso que for julgado em
primeiro lugar, condicionar o julgamento que se far do seguinte, de modo que o
primeiro julgamento caracteriza-se por ser uma questo prejudicial, influenciando o
teor do da questo prejudicada, que consiste do julgamento do segundo recurso.
37. Em se tratando de duplo fundamento suficiente, se o primeiro recurso a ser
apreciado for julgado inadmissvel ou improvido, o outro restar prejudicado, no sentido
de que, conquanto todos os requisitos de admissibilidade tenham sido satisfeitos, ainda
assim o mrito do recurso no poder ser apreciado, porque um deles, tornou-se agora
ausente: h falta de interesse recursal superveniente.
38. O no conhecimento ou desprovimento do primeiro recurso apreciado,
redunda na falta de interesse recursal superveniente do segundo recurso, porque, quando
da interposio do recurso havia interesse do recorrente em que ambos fossem providos,
uma vez que era o nico meio e o meio adequado a obter uma posio de vantagem no
processo. Ao no lograr obter um resultado favorvel com o julgamento do primeiro
recurso, torna-se impossvel ao recorrente, poder alterar o contedo da deciso contra a
qual se insurge pelos dois meios recursais.
39. A prioridade de julgamento do recurso especial em relao ao recurso
extraordinrio, estabelecida pelo 1, do art. 543, do CPC, tem sua justificativa na
criao do Superior Tribunal de Justia e do recurso especial, com o propsito de
procurar diminuir o caudaloso afluxo de recursos extraordinrios ao Supremo Tribunal
Federal
40. A inverso da ordem pode ser determinada pelo ministro-relator no STJ, em
deciso irrecorrvel, a qual, contudo, poder ser infirmada pelo ministro-relator no STF
241

(art. 543, 2 e 3, do CPC). Deste modo, a deciso final sobre qual questo
(constitucional ou infraconstitucional) constitui-se de questo prvia, em relao outra
veiculada no outro recurso, do relator no Supremo Tribunal Federal, incabvel recurso
dessa deciso.
41. A deciso do relator concernente existncia, ou no, no acrdo recorrido,
do duplo fundamento, constitucional e infraconstitucional, suficiente, trata-se de uma
questo preliminar, a qual dever preceder s demais questes preliminares que, no
julgamento de qualquer recurso, consistem dos seus requisitos de admissibilidade.
42. Aps a soluo da questo preliminar relativa ao duplo fundamento
suficiente, dever o recurso especial ser julgado, e somente se, excepcionalmente,
houver questo de direito constitucional, a qual condicione, impedindo, a soluo da
questo infraconstitucional, o recurso extraordinrio ser apreciado anteriormente
quele.
43. Sempre que uma deciso houver pronunciado a existncia de
inconstitucionalidade e ilegalidade, em sua motivao, estar o acrdo lastreado em
duplo fundamento (constitucional e infraconstitucional) suficiente.
44. O acrdo que no acolher as alegaes de inconstitucionalidade e
ilegalidade, em suas razes de decidir, poder ser impugnado tanto, por recurso
extraordinrio, quanto, por recurso especial, ou ainda, pelos dois recursos, uma vez que
no h duplo fundamento suficiente. Nessa hiptese, o provimento, de qualquer um
deles, ser suficiente para alterao do teor do julgado recorrido.
45. O acrdo proferido por Tribunal local ou regional que, apesar da dupla
alegao de inconstitucionalidade e ilegalidade, fundamenta-se apenas na ilegalidade,
rejeitando a inconstitucionalidade, ser impugnvel somente por meio de recurso
especial. O Superior Tribunal de Justia, em uma nica hiptese, poder dar provimento
ao recurso especial: asseverando que a pretenso constitucional e legal, produzindo-se
o efeito substitutivo do acrdo recorrido. Contra essa deciso, salvo o eventual
cabimento de embargos de declarao e/ou de embargos de divergncia, nenhuma outra
espcie recursal poder ser empregada. Por outro lado, o STJ poder negar provimento
242

ao recurso especial, sob trs alternativas: (a) mantm a fundamentao do tribunal local,
decidindo que a pretenso constitucional, mas, ilegal; (b) altera a fundamentao do
tribunal local, decidindo que a pretenso inconstitucional, mas, legal, ao acolher a
alegao de inconstitucionalidade, apresentada na resposta do recorrido, ou, decretandoa de ofcio; (c) altera a fundamentao do tribunal local, decidindo que a pretenso
inconstitucional e ilegal. Nos dois ltimos casos, afora o eventual cabimento dos
recursos de embargos de declarao e/ou embargos de divergncia em recurso especial,
poder a parte vencida, interpor recurso extraordinrio ao Supremo Tribunal Federal.
46. O acrdo proferido por Tribunal local ou regional que, apesar da dupla
alegao

de

inconstitucionalidade

ilegalidade,

fundamenta-se

apenas

na

inconstitucionalidade, rejeitando a ilegalidade, ser impugnvel somente por meio de

recurso extraordinrio. Nesse caso, o STF, somente poder conhecer da questo
infraconstitucional, se provocado pelo recorrido que, em sua resposta ao recurso
extraordinrio,

alm

de

bater-se

pela

manuteno

do

pronunciamento

de

inconstitucionalidade, insistir no fundamento em que fora vencido no juzo a quo, vale

dizer, da ilegalidade. Significativa diferena se faz presente: acaso a Suprema Corte
negue provimento ao recurso extraordinrio, reputando constitucional, mas, ilegal, a
pretenso, no caber recurso especial para o Superior Tribunal de Justia, pois, a
hiptese no se subsume previso do inciso III, do art. 105, da Constituio Federal. O
provimento do recurso extraordinrio somente ocorrer se for reconhecida a
constitucionalidade pretendida pelo recorrente e desacolhida a ilegalidade invocada pelo
recorrido. Nas demais hipteses, o recurso extraordinrio dever ser desprovido: se
considerada pretenso constitucional, mas, ilegal; ou, se considerada inconstitucional,
pouco importando, se contrasta ou no com o direito infraconstitucional.

243

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALLORIO, Enrico. Problemi di Diritto. Edio argentina. Buenos Aires: EJEA, 1963.
Tomo I.
ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo; WAMBIER, Luiz
Rodrigues. Curso Avanado de Processo Civil. 6 Ed. So Paulo: RT, 2003.
Volume 1.
ALVIM, Thereza. Questes prvias e os limites objetivos da coisa julgada. So Paulo:
RT, 1977.
AMARAL, Jorge Augusto Pais de. Direito Processual Civil. 2 Ed. Coimbra: Livraria
Almedina, 2001.
ARANGIO-RUIZ, Vicenzo. Istituzioni di Diritto Romano. 11 Ed. rev.. Napoli: Casa
Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1952.
ARAJO, Luiz Alberto David; e, NUNES Jnior, Vidal Serrano. Curso de Direito
Constitucional. 7 Ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
AROCA, Juan Montero e MATES, Jos Flors. Los Recursos en Proceso Civil.
Valencia: Tirant Lo Blanch, 2001.
ARRUDA ALVIM Netto, Jos Manoel. Manual de Direito Processual Civil. 7 Ed. So
Paulo: RT, 2000. Vol. 1.
_________, Manual de Direito Processual Civil. 8 Ed. So Paulo: RT, 2003. Vol. 2.
_________, Recurso especial Fundamentao vinculada (in, Estudos e Pareceres II
Direito Processual Civil 2). So Paulo: RT, 2002, p. 13-61.
244

_________, Recurso especial Fundamentos inatacado (in, Estudos e Pareceres II

Direito Processual Civil 2). So Paulo: RT, 2002, p. 119-140.
_________, A alta funo jurisdicional do Superior Tribunal de Justia no mbito do
recurso especial e a relevncia das questes. Revista de Processo. So
Paulo: RT, n 96, out/dez, 1999, p. 37-44.
_________, O antigo recurso extraordinrio e o recurso especial (na Constituio
Federal de 1988) (in, Estudos e Pareceres Direito Processual Civil
3). So Paulo: RT, 1995, p. 323-338.
_________, A argio de relevncia no recurso extraordinrio. So Paulo: RT, 1988.
_________, Direito Processual Civil. So Paulo: RT, 1972. Volume I.
ARRUDA ALVIM, Eduardo Pellegrini de; BUENO, Cassio Scarpinella. Agravo de
Instrumento contra decises proferidas em mandado de segurana. Execuo
provisria. Revista de Processo. So Paulo: RT, n 95, jul/set, 1999, p. 234243.
ASSIS, Araken de. Cumulao de aes. 4 Ed. So Paulo: RT, 2002.
AZEVEDO, Luis Carlos de; CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Lies de histria do
processo civil romano. So Paulo: RT, 2001.
AZEVEDO, Vicente de Paulo Vicente de. As questes prejudiciais no Processo Penal
Brasileiro. So Paulo: Empresa Grfica Revista dos Tribunais, 1938.
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Breve notcia sobre a reforma do processo civil
alemo. Revista de Processo. So Paulo: RT, n 111, jul./set., 2003, p. 103-112.
_________, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 11 Ed. Rio de Janeiro: Forense,
2003. Volume V.
245

_________, Recurso especial. Exame de questo de inconstitucionalidade de lei pelo

Superior Tribunal de Justia. Recurso extraordinrio interposto sob
condio (in, Direito aplicado II Pareceres). Rio de Janeiro: Forense,
2000, p. 249-273.
_________, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2 Ed. Rio de Janeiro: Forense,
1976. Volume V.
_________, Questes prejudiciais e Coisa Julgada. Rio de Janeiro: Borsoi, 1967.
BARRON, Jerome A.; DIENES, C. Thomas. Constitutional Law. 4th Ed. St. Paul,
Minn.: West Publishing Co., 1999.
BARROSO, Darlan. Manual de Direito Processual Civil. So Paulo: Manole, 2003.
Volume 1.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 6 Ed. So Paulo: Saraiva,
1983.
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Direito Intertemporal. Rio de Janeiro: Forense,
1980.
_________, e RODRIGUES NETTO, Slvia Marina Labate Batalha. Filosofia Jurdica
e Histria do Direito. 2 Tiragem. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
BAY, Horacio D. Creo. Recurso extraordinario por salto de instancia. Buenos Aires:
Editorial Astrea, 1990.
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas
sumrias e de urgncia. So Paulo: Malheiros, 1998.
_________, Direito e Processo. Influncia do direito material sobre o processo. 2
Edio. So Paulo: Malheiros, 1997.
246

BERMUDES, Srgio. A Reforma do Cdigo de Processo Civil. 2 Ed. So Paulo:

Saraiva, 1996.
BLACK, Henri Campbell. Blacks Law Dictionary. 6 Edio, 4 reimpresso. St. Paul,
Minn.: West Publishing Co., 1991.
BONFANTE, Pietro. Istituzioni di Diritto Romano. 10 Ed. Torino: G. Giappichelli,
1951.
BONFIM, Edson Rocha. A converso do recurso extraordinrio em especial. Braslia:
Edies Braslia Jurdica, 1990.
BUENO, Cassio Scarpinella; ARRUDA ALVIM, Eduardo. Agravo de Instrumento
contra decises proferidas em mandado de segurana. Execuo provisria.
Revista de Processo. So Paulo: RT, n 95, jul./set., 1999, p. 234-243.
BLOW, Oskar von. Die Lehre von den Processeinreden und die
Processvoraussetzungen. Edio argentina. Buenos Aires: EJEA, 1964.
CALMON DE PASSOS. Jos Joaquim. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 9
Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. Volume III.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Systemdenken Und Sustembergriff In Der Jurisprudenz.
Edio portuguesa. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996.
CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acess to Justice: The worldwide movement
to make rights effective. A general report. Edio brasileira. Porto Alegre: Fabris
Editor, 1988.
247

CARNEIRO, Athos Gusmo. Recurso Especial, Agravos e Agravo interno. 3 Ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2003
_________, Da antecipao da tutela. 4 Edio. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
_________, Anotaes sobre o Recurso Especial. Revista dos Tribunais. So Paulo: RT,
vol. 654, abr/1990, p. 7-15.
CARNELUTTI, Francesco. Sistema del Diritto Processuale Civile. Padova: Cedam,
1938. Volume II.
_________, Instituciones del Nuevo Proceso Civil Italiano. Barcelona: Bosch, 1942.
_________, Capo di sentenza. Rivista di Diritto Processuale Civile. Padova: Cedam,
1933. Volume X - Parte I.
CARVALHO. Milton Paulo. Pedido novo e aditamento do pedido. O art. 294 do
Cdigo de Processo Civil na sua nova redao. In, Processo civil: estudo em

comemorao aos 20 anos de vigncia do cdigo de processo civil (coord.

Jos Rogrio Cruz e Tucci). So Paulo: Saraiva, 1995.
CAVALCANTE, Mantovanni Colares. Recursos especial e extraordinrio. So Paulo:
Dialtica, 2003.
CHEMERINSKY, Erwin. Constitutional Law Principles and Policies. New York:
Aspen Law & Business, 1997.
CHIOVENDA, Giuseppe. Principios de Derecho Procesal Civil. Edio espanhola.
Madri: Instituto Editorial Rus, 1922. Tomos I e II.
_________, Istituzioni di Diritto Processuale Civile. Edio brasileira. So Paulo:
Saraiva, 1942. Volume I.
_________, Istituzioni di Diritto Processuale Civile. Edio brasileira. So Paulo:
Saraiva, 1943. Volume II.
248

CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2

Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. Volume IV.
_________, e DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria
Geral do Processo. 15 Edio. So Paulo: Malheiros Editores, 1999.
CLARK, David S.; MERRYMAN, John Henry; HALEY, John O. The Civil Law
Tradition: Europe, Latin America and East Asia. Reprint. Virginia, USA: The
Michie Company, 2000.
COELHO, Fbio Ulhoa. Roteiro de Lgica Jurdica. 4 Ed. So Paulo: Saraiva, 2001.
_________, Para Entender Kelsen. 4 Ed., rev. So Paulo: Saraiva, 2001.
CRUZ. Jos Raimundo Gomes da. Causa de pedir e interveno de terceiros. Revista
dos Tribunais. So Paulo: RT, vol. 662, dez/1990, p. 47-57.
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. A causa petendi no processo civil brasileiro. 2 Ed.
So Paulo: RT, 2001.
_________, e AZEVEDO, Luis Carlos de. Lies de histria do processo civil romano.
So Paulo: RT, 2001.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 9 Ed. So Paulo:
Saraiva, 1982.
DAVID, Ren. Les grands systms du droit contemporains. Edio brasileira. 3 Ed.
So Paulo: Martins Fontes, 1996.
DIENES, C. Thomas; BARRON, Jerome A. Constitutional Law. 4th Ed. St. Paul,
Minn.: West Publishing Co., 1999.
249

DINAMARCO, Cndido Rangel. Nova Era do Processo Civil. So Paulo: Malheiros

Editores, 2003.
_________, A reclamao no processo civil brasileiro. In, Aspectos Polmicos e
Atuais sobre dos recursos e de outros meios de impugnao s decises
judiciais. (coord. Nelson Nery Jnior e Teresa Arruda Alvim Wambier).
So Paulo: RT, 2002. Volume 6, p. 99-110
_________, Captulos da sentena. So Paulo: Malheiros: 2002.
_________ e CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria
Geral do Processo. 15 Edio. So Paulo: Malheiros Editores, 1999.
_________, Tutela Jurisdicional. Revista de Processo. So Paulo: RT, n 81, jan./mar.
p. 54-81, 1996.
DINIZ, Maria Helena. Lei de introduo ao Cdigo Civil brasileiro interpretada. 5 Ed.
So Paulo: Saraiva, 1999.
DOBBS. Dan B. Law of remedies: damages, equity, restitution. 2 Ed. St. Paul, Minn.:
West Publishing Co., 1995.
ECHAVE, Delia Teresa; URQUIJO, Mara Eugenia; GUIBOURG, Ricardo A. Lgica,
proposicin y norma. 4 reimp. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1995.
ENCINAS, Emilio Eiranova; MGUEZ, Miguel Lourido. Cdigo Procesal Civil
Alemn. Madrid: Marcial Pons, 2001.
FALCO, Djaci. Aspectos da Reforma do Poder Judicirio. Revista dos Tribunais. So
Paulo: RT, vol. 485, mar/1976, p. 233-245.
FERNANDES, Antnio Scarance. Prejudicialidade. Conceito. Natureza Jurdica.
Espcies de prejudiciais. So Paulo: RT, 1988.
250

_________, e, GRINOVER, Ada Pellegrini. GOMES, Antnio Magalhes. Recursos no

Processo Penal. 3 E. So Paulo: RT, 2001.
FERRAZ Jnior. Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. Tcnica, deciso,
dominao. 4 Ed. So Paulo: Atlas, 2003.
FERREIRA, Fernando Amncio. Manual dos Recursos em Processo Civil. 3 Ed.
Coimbra: Almedina, 2002.
FLEURY, Jos Theophilo. Fundamento suficiente prejudicialidade do recurso
especial em face do recurso extraordinrio e vice-versa. In, Aspectos polmicos
e atuais do recurso extraordinrio e do recurso especial (coord. Teresa Arruda
Alvim Wambier). So Paulo: RT, 1997, p. 325-357.
FONTOURA, Lcia Helena Ferreira Palmeiro da. Recurso especial questo de
fato/questo de direito. Porto Alegre: Fabris Editor, 1993.
FOUSTEL DE COULANGES, Numa Denis. La Cit Antique. Edio brasileira. So
Paulo: RT, 2003.
FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 2 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
GARTH, Bryant e CAPPELLETTI, Mauro. Acess to Justice: The worldwide movement
to make rights effective. A general report. Edio brasileira. Porto Alegre: Fabris
Editor, 1988.
GAUDEMET, Jean. Institutions de LAntiquit. 2 Ed. Paris: Sirey, 1982.

251

GIFIS, Steven H. Law Dictionary. 3 Ed. Hauppauge, New York: Barrons Educational
Series, Inc., 1991.
GOLDSCHIMDT, James. Derecho Procesal Civil. Ed. espanhola. Barcelona: Labor,
1936.
_________, Teora General del Proceso. Ed. espanhola. Barcelona: Labor, 1936.
GOMES, Antnio Magalhes; FERNANDES, Antnio Scarance. GRINOVER, Ada
Pellegrini. Recursos no Processo Penal. 3 E. So Paulo: RT, 2001.
GOMES Jnior, Luiz Manoel. A argio de relevncia. A repercusso geral das
questes constitucional e federal. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. So
Paulo: Saraiva, 2004. Volume 1.
GRECO. Leonardo. A teoria da ao no processo civil. So Paulo: Dialtica, 2003.
GRECO Filho, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 16 Ed. So Paulo: Saraiva,
2002. 1 Volume.
_________, Direito Processual Civil Brasileiro. 16 Ed. So Paulo: Saraiva, 2003. 2
Volume.
GRINOVER, Ada Pellegrini. A Reforma do Poder Judicirio. Contribuio do Instituto
Brasileiro de Direito Processual IBDP. (in, Reforma do Judicirio). Revista
do Advogado. Associao dos Advogados de So Paulo. Ano XXIV, n 75,
abr/2004, p. 7-16.
_________, e CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel.
Teoria Geral do Processo. 15 Ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1999.
252

__________, e GOMES, Antnio Magalhes; FERNANDES, Antnio Scarance.

Recursos no Processo Penal. 3 E. So Paulo: RT, 2001.
GUIBOURG, Ricardo A.; ECHAVE, Delia Teresa; URQUIJO, Mara Eugenia. Lgica,
proposicin y norma. 4 reimp. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1995.
GUINCHARD, Serge; VINCENT, Jean. 20 Ed. Procdure civile. Paris: Dalloz, 1981.
HALEY, John O; MERRYMAN, John Henry; CLARK, David S. The Civil Law
Tradition: Europe, Latin America and East Asia. Reprint. Virginia, USA: The
Michie Company, 2000.
HORTA, Raul Machado. A autonomia do estado-membro do direito constitucional
brasileiro. Belo Horizonte, 1964.
HOUAISS, Antonio. Dicionrio eletrnico Houaiss da lngua portuguesa. So Paulo:
Editora Objetiva, [s.d.].
IDES, Allan; MAY, Christopher N. Constitutional Law National Power and
Federalism. 2nd Ed. New York: Aspen Law & Business, 2001.
JAPIOT, Ren. Trait lmentaire de procdure civile et commerciale. 13 Ed. Paris:
Arthur Rousseau, 1935.
JAUERNIG, Othmar. Zivilprozessrecht: ein Studienbuch. Edio portuguesa. Coimbra:
Livraria Almedina, 2001.
JORGE, Flvio Cheim. Apelao Cvel: teoria geral e admissibilidade. 2 tiragem. So
Paulo: RT, 1999.
253

_________, Teoria geral dos recursos cveis. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
JRS, Paul; KUNKEL, Wolfgang. Derecho Privado Romano. 2 Ed. Barcelona:
Editorial Labor, 1937.
JUNQUEIRA, Eliane Botelho. A sociologia do direito no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen
Jris, 1993.
KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. Edio brasileira. 6 Ed. So Paulo: Martins Fontes,
1999.
KISCH, W. Elementos de Derecho Procesal Civil. Madrid: Editorial Revista de
Derecho Privado, 1940.
KLUG, Ulrich. Juristiche Logik. Edio venezuelana. Caracas: Publicaciones de la
Facultad de Derecho, 1961.
KUNKEL, Wolfgang; JRS, Paul. Derecho Privado Romano. 2 Ed. Barcelona:
Editorial Labor, 1937.
LEIBLE, Stefan. Proceso Civil Alemn. Medelin: Biblioteca Jurdica Dik, 1999.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di Diritto Processuale Civile. 2 Ed. Milano: Dott.
A. Giuffr Editore, 1957. Volume I.
_________, Parte o capo di sentenza. Rivista di Diritto Processuale. Padova:
Cedam, 1964. Volume XIX.
LIMA, Alcides de Mendona. Introduo aos Recursos Cveis. 2 Ed. So Paulo: RT,
1972.
254

LINS E SILVA, Evandro. O recurso extraordinrio e a relevncia da questo federal.

Revista dos Tribunais. So Paulo: RT, vol. 485, mar/1976, p. 11-15.
LISBOA, Celso Anicet. O Processo como manifestao primgena do direito e as
grandes codificaes na antigidade pr-romana os grandes sistemas
jurdicos contemporneos common law e civil law. Revista de Processo. So
Paulo: RT, n 86, abr./jun., 1997, p. 269-284.
LOPES DA COSTA, Alfredo de Arajo. Direito Processual Civil Brasileiro. 2 Ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1959. Volume I.
_________, Direito Processual Civil Brasileiro. 2 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959.
Volume III.
MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Cdigo de Processo Civil Interpretado. 4
Ed. So Paulo: Manole, 2004.
MAGRI. Berenice Soubhie Nogueira. O papel decisivo dos regimentos internos do
Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia na admissibilidade
dos recursos extraordinrio e especial. (In, Aspectos polmicos e atuais do
recurso especial e do recurso extraordinrio, coord. Teresa Arruda Alvim
Wambier). So Paulo: RT, 1997, p. 222-249.
MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. 14 Ed. So Paulo: Sugestes literrias, 1983.
MANCUSO. Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinrio e recurso especial. 8 Ed.
So Paulo: RT, 2003.
MARQUES, Jos Frederico. Instituies de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro:
Forense, 1958. Vol. I.
255

_________, Instituies de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1960.

Volume V.
_________, Manual de Direito Processual Civil. 2 Ed. So Paulo: Saraiva, 1976, 3
Volume.
MARREY Neto, Jos Adriano. Recurso extraordinrio argio de relevncia da
questo federal. Revista dos Tribunais. So Paulo: RT, vol. 604, fev/1986, p. 2128.
MARTINS, Pedro Batista. Recursos e Processos de Competncia Originria dos
Tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 1957.
MATES, Jos Flors e AROCA, Juan Montero. Los Recursos en Proceso Civil.
Valencia: Tirant Lo Blanch, 2001.
MAY, Christopher N.; IDES, Allan. Constitutional Law National Power and
Federalism. 2nd Ed. New York: Aspen Law & Business, 2001.
MELLO Filho, Jos Celso de. Algumas reflexes sobre a questo judiciria. (in,
Reforma do Judicirio). Revista do Advogado. Associao dos Advogados de
So Paulo. Ano XXIV, n 75, abr/2004, p. 43-53.
MELLO, Marco Aurlio Mendes de Farias. Unicidade recursal. Consultor Jurdico, 15
de outubro de 2003.
MENDES, Armindo Ribeiro. Recursos em Processo Civil. 2 Ed. Lisboa: Lex, 1994.
MENDES, Raul Armando. Da interposio do recurso extraordinrio. So Paulo:
Saraiva, 1984.
256

MERRYMAN, John Henry; CLARK, David S.; HALEY, John O. The Civil Law
Tradition: Europe, Latin America and East Asia. Reprint. Virginia, USA: The
Michie Company, 2000.
MESQUITA, Jos Igncio Botelho de. Da ao civil. So Paulo: RT, 1975.
_________, A autoridade da coisa julgada e a imutabilidade da motivao da sentena.
Tese. So Paulo, 1963.
_________, Contedo da causa de pedir. Revista dos Tribunais. So Paulo: RT, vol.
564, out/1982, p. 41-51.
MICHAELIS. moderno dicionrio da lngua portuguesa. So Paulo: Companhia
Melhoramentos, 1998.
MICHELI, Gian Antonio. Corso de Diritto Processuale Civile. Edio Argentina.
Buenos Aires: EJEA, 1970. Vol. I.
_________, Corso de Diritto Processuale Civile. Edio Argentina. Buenos Aires:
EJEA, 1970. Vol. II.
MGUEZ, Miguel Lourido; ENCINAS, Emilio Eiranova;. Cdigo Procesal Civil
Alemn. Madrid: Marcial Pons, 2001.
MIRANDA, Gilson Delgado; PIZZOL, Patrcia Miranda. Processo Civil: Recursos. 3
Ed. So Paulo: Atlas, 2002.
MONIZ DE ARAGO, Egas Dirceu. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 10
Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. Volume II.

257

MOREIRA ALVES, Jos Carlos. O Recurso Extraordinrio, no mbito trabalhista,

antes e depois da nova Constituio Brasileira. Revista LTr. So Paulo: LTr; n
53, p. 517-525, 1989.
_________, Poder Judicirio. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica.
So Paulo: RT. Ano 5, n 18, jan/mar, 1997, p. 269-282.
MOREL, Ren. Trait lmentaire de procdure civile. 12 Ed. Paris: Librairie du
Recueil Sirey, 1949.
MULLENIX, Linda; REDISH, Martin;VAIRO, Georgene. Understanding Federal
Courts and Jurisdiction. New York: Matthew Bender & Co., 1998.
NAVES, Nilson. O Superior Tribunal e a questo constitucional. Revista dos Tribunais.
So Paulo: RT, vol. 797, mar/2002, p. 27-42.
NEGRO, Theotnio. Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em vigor. 36
Ed. So Paulo: Saraiva, 2004.
_________, Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em vigor. 35 Ed. So
Paulo: Saraiva, 2003.
_________, Uma nova estrutura para o Judicirio. Revista dos Tribunais. So Paulo:
RT, vol. 639, jan/1989, p. 242-247.
NERY JNIOR, Nelson. Princpios fundamentais Teoria Geral dos Recursos. 2 Ed.
So Paulo: RT, 1993.
_________, Teoria Geral dos Recursos. 6 Ed. So Paulo: RT, 2004.
_________ e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado. 7
Ed. So Paulo: RT, 2003.
NEVES, Celso. Coisa julgada civil. So Paulo: RT, 1971.
258

NEVES, Fernando Crespo Queiroz. A influncia das Smulas do Supremo Tribunal

Federal e do Superior Tribunal de Justia na admissibilidade dos recursos
extraordinrio e especial. (In, Aspectos polmicos e atuais do recurso especial e
do recurso extraordinrio, coord. Teresa Arruda Alvim Wambier). So Paulo:
RT, 1997, p. 222-249.
NOLT, John; ROHATYN, Dennis; VARZI, Achille. Schaums outline of Theory and
Problems of Logic. 2nd Ed. USA: McGraw-Hill, 1998.
NOWAK, John E. ROTUNDA, Ronald D. Constitutional Law. 6th Ed. St. Paul, Minn.:
West Publishing Co., 2000.
NUNES Jnior, Vidal Serrano; e, ARAJO, Luiz Alberto David. Curso de Direito
Constitucional. 7 Ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
OCONNEL, John F. Remedies. 2nd Ed. St. Paul, Minn.: West Publishing Co., 1994.
ODERIGO, Mario. Lecciones de Derecho Procesal. Reimpresso. Buenos Aires:
Depalma, 1973.
OLIVEIRA, Gleydson Kleber Lopes de. Recurso especial. So Paulo: RT, 2002.
OTHON SIDOU, J. M. Processo Civil Comparado (Histrico e Contemporneo). Rio
de Janeiro: Forense Universitria, 1997.
PACHECO, Jos da Silva. A reclamao no STF e no STJ de acordo com a nova
constituio. Revista dos Tribunais. So Paulo: RT, vol. 646, ago/1989, p. 1932.
259

PALACIO, Lino Enrique. Manual de Derecho Procesal Civil. 4 Ed. Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 1973. Tomo I.
PAULA BAPTISTA, Francisco de. Compendio de Theoria e Pratica do Processo Civil
Comparado com o Commercial. 7 Ed. Rio de Janeiro: H. Garnier, 1907.
PIETRO-CASTRO, L. Derecho Procesal Civil. Madrid: Editorial Revista de Derecho
Privado, 1964. Tomo I.
PINTO, Nelson Luiz. Manual dos Recursos Cveis. 3 Ed. So Paulo: Malheiros, 2002.
PIZZOL, Patrcia Miranda; MIRANDA, Gilson Delgado. Processo Civil: Recursos. 3
Ed. So Paulo: Atlas, 2002.
PONTES DE MIRANDA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro:
Forense, 1947.Volume II.
_________, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1949.
Volume V.
_________, Comentrios Constituio de 1967 com a emenda n 1, de 1969. 2 Ed.
So Paulo: RT, 1970. Tomo IV.
PUNZI, Carmine; SATTA, Salvatore. Diritto Processuale Civile. 13 Ed. Padova:
Cedam, 2000.
REALE Jnior, Miguel. Valores fundamentais da reforma do Judicirio. (in, Reforma
do Judicirio). Revista do Advogado. Associao dos Advogados de So Paulo.
Ano XXIV, n 75, abr/2004, p. 78-82.

260

REDENTI, Enrico. Profili Pratici del Diritto Processuale Civile. 2 Ed. Milano: Dott.
A. Giuffr Editore, 1939.
_________, Diritto Processuale Civile. Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1949. Vol. I.
_________, Diritto Processuale Civile. 2 Ed. Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1953.
Volume II.
REDISH, Martin;VAIRO, Georgene; MULLENIX, Linda. Understanding Federal
Courts and Jurisdiction. New York: Matthew Bender & Co., 1998.
RESTIFFE, Lauro Paiva. A preliminar e seus dois recursos. So Paulo: RT, 1987.
REYNOLDS, William L. Judicial Process. 2nd Ed. St. Paul, Minn: West Publishing
Co., 1991.
REZENDE Filho, Gabriel Jos Rodrigues de. Curso de Direito Processual Civil. 4 Ed.
So Paulo: Saraiva, 1954. Volume I.
RIBEIRO, Antnio de Pdua. Do recurso especial para o Superior Tribunal de Justia.
In, Recursos no Superior Tribunal de Justia (coord. Slvio de Figueiredo
Teixeira). So Paulo: Saraiva, 1991.
ROCCO, Ugo. Corso di Teoria e Pratica del Processo Civile. Napoli: Libreria
Scientifica Editrice. 1951. Vol. I.
_________, Corso di Teoria e Pratica del Processo Civile. Napoli: Libreria Scientifica
Editrice. 1953. Vol. II.
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. 2 Ed. So
Paulo: RT, 2003. Volume 2.
261

RODRIGUES NETTO, Nelson. Recursos no processo civil. So Paulo: Dialtica, 2004.

_________, Tutela Jurisdicional especfica: mandamental e executiva lato sensu. Rio
de Janeiro: Forense, 2002.
_________, Breves Apontamentos sobre os Requisitos de Admissibilidade para o
Julgamento de Mrito. Prisma Jurdico, So Paulo: Uninove. Vol. 1, set.
2002, p. 147-162.
RODRIGUES NETTO, Slvia Marina Labate Batalha e BATALHA, Wilson de Souza
Campos. Filosofia Jurdica e Histria do Direito. 2 Tiragem. Rio de Janeiro:
Forense, 2003.
ROHATYN, Dennis; VARZI, Achille; NOLT, John. Schaums outline of Theory and
Problems of Logic. 2nd Ed. USA: McGraw-Hill, 1998.
ROTUNDA, Ronald D. NOWAK, John E. Constitutional Law. 6th Ed. St. Paul, Minn.:
West Publishing Co., 2000.
RUSSOMANO, Mario C. Breve Historia Del Derecho Romano. Buenos Aires:
Editorial Claridad, 1988.
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidao das Leis do Trabalho Comentada.35 Ed. So
Paulo: LTr, 2002.
SANTOS, Alexandre Moreira Tavares dos. Da reclamao. Revista dos Tribunais. So
Paulo: RT, vol. 808, fev/2003, p. 121-166.
SANTOS, Ernani Fidlis. Manual de Direito Processual Civil. 9 Ed. So Paulo:
Saraiva, 2002. Volume 1.
262

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 21 Ed. So

Paulo: Saraiva, 2003. 3 Volume.
_________, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 22 Ed. So Paulo: Saraiva,
2002. 1 Volume.
SATTA, Salvatore; PUNZI, Carmine. Diritto Processuale Civile. 13 Ed. Padova:
Cedam, 2000.
SCHNKE, Adolf. Derecho Procesal Civil. Barcelona: Bosch, 1950.
SCIALOJA, Vittorio. Procedimento Civil Romano. Edio argentina. Buenos Aires:
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1954.
SEPTIN, Pedro F. Snchez de la Parra y. Las cuestiones prejudiciales en el orden
jurisdiccional penal, civil, contencioso y social. Granada: Editorial Comares,
1996.
SERRA, Mara Mercedes. Procesos y recursos constitucionales. Buenos Aires:
Ediciones Depalma, 1992.
SILVA, Bruno Mattos e. Prequestionamento, recurso especial e recurso extraordinrio.
Rio de Janeiro: Forense, 2002.
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22 Ed. So Paulo:
Malheiros, 2003.
_________, Do recurso adesivo no processo civil brasileiro. 2 Ed. So Paulo: RT,
1977.

263

SILVA, Ovdio Baptista da. Curso de Processo Civil. 5 Ed. So Paulo: RT, 2000.
Volume 1.
SOUZA, Bernardo Pimentel. Introduo aos recursos cveis e ao rescisria.
Braslia: Braslia Jurdica, 2000.
TALAMINI, Eduardo; WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia
de. Curso Avanado de Processo Civil. 6 Ed. So Paulo: RT, 2003. Volume 1.
THEODORO Jnior. Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 39 Ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2003. Volume 1.
URQUIJO, Mara Eugenia; GUIBOURG, Ricardo A.; ECHAVE, Delia Teresa. Lgica,
proposicin y norma. 4 reimp. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1995.
VAIRO, Georgene; MULLENIX, Linda; REDISH, Martin. Understanding Federal
Courts and Jurisdiction. New York: Matthew Bender & Co., 1998.
VARZI, Achille; NOLT, John; ROHATYN, Dennis. Schaums outline of Theory and
Problems of Logic. 2nd Ed. USA: McGraw-Hill, 1998.
VELLOSO, Caio Mrio da Silva. O Superior Tribunal de Justia na Constituio de
1988. Revista dos Tribunais. So Paulo: RT, vol. 638, dez/1988, p. 15-29.
VIDIGAL, Luis Eullio de Bueno. Da execuo direta das obrigaes de prestar
declarao de vontade. So Paulo: RT, 1940.
VINCENT, Jean; GUINCHARD, Serge;. 20 Ed. Procdure civile. Paris: Dalloz, 1981.
264

VIVEIROS, Estefnia. Prejudicialidade do recurso extraordinrio em face do

julgamento do recurso especial. Revista de Processo. So Paulo: RT, n 118,
nov/dez, 2004, p. 195-213.
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI,
Eduardo. Curso Avanado de Processo Civil. 6 Ed. So Paulo: RT, 2003.
Volume 1.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena. 5 Ed. So
Paulo: RT, 2004.
_________, O princpio da fungibilidade sob a tica da funo instrumental do
processo. Revista dos Tribunais. So Paulo: RT, vol. 821, mar/2004, p.
39-74.
_________, Controle das decises judiciais por meio de recurso de estrito direito e de
ao rescisria. So Paulo: RT, 2001.
_________, Os Agravos no CPC Brasileiro. 3 Ed. So Paulo: RT, 2000.
_________, Questo de fato, conceito vago e a sua controlabilidade atravs de recurso
especial. (In, Aspectos polmicos e atuais do recurso especial e do
recurso extraordinrio, coord. Teresa Arruda Alvim Wambier). So
Paulo: RT, 1997, p. 428-463.
WEBER, Mrcia Regina Lusa Cadore. Anotaes sobre os recursos extraordinrio e
especial. Revista dos Tribunais. So Paulo: RT, vol. 820, fev/2004, p. 98-124.
WENGER, Leopold. Compendio de Derecho procesal civil romano, in, JRSKUNKEL, Derecho Privado Romano. 2 Ed. Barcelona: Editorial Labor, 1937.
WILLIAMS, Jerre S. Constitutional Analysis. St. Paul, Minn.: West Publishing Co.,
1979.
265

YARSHELL, Flavio Luiz. Tutela Jurisdicional. So Paulo: Atlas, 1998.

ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto Processuale Civile. 4 Ed. Milano: Dott. A.
Giuffr Editore, 1948. Vol. II.

266