IESB - Instituto de Ensino Superior de Brasília

Curso de Ciências jurídicas – 3º Semestre

Data: 03 de dezembro de 2009

Aluno: Gilson F. Guindani MAT: 0711010361

Professora: Caroline Matéria: Direito Constitucional I

Resenha

Identificação da Obra: Normas constitucionais inconstitucionais? , Editora

Almedina, J. M. Cardozo da Costa 1994. Titulo original alemão;
VERFASSUNGSWIDRIGE VERFASSUNGSNORMEN? , 1951.

Autor: OTTO BACHOF

Professor, jurista alemão que em 1951, precisamente em 20 de julho,
em uma conferencia em Heidelberg apresentou suas idéias sobre a
formulação teórica das normas constitucionais inconstitucionais, onde
sua maior preocupação era a possibilidade de normas constitucionais
que conflitassem com os preceitos fundamentais de direito.

1. Normas constitucionais inválidas e competência judicial de controle

como problema jurídico-constitucional

A obra relata entre outras, a questão da compatibilidade da constituição

com aquela comunidade em que ela mesma constitui, devendo ela possuir
legitima eficácia integradora e dotada por uma extensa proteção judicial, mas,
porem, longe de representar, a falta dessa proteção, um prejuízo para essa
constituição.

O Autor coloca que, o controle de normas jurídicas sob a constituição é a

maior intenção do legislador, expresso na norma de lei fundamental do art. 93,
n.º I, alínea 2; art. 100, e que uma norma constitucional pode ser
inconstitucional, se sua alteração fosse aprovada devido a uma errada
interpretação do alcance e da compatibilidade com a norma modificadora e da
declarada imodificável (Cláusulas Pétreas).

Cabe concluir que a produção de norma jurídica, a aplicação da

Constituição e a identificação de Inconstitucionalidade, material e (ou) formal,
necessitarão do intérprete um exercício de correta compreensão do texto da
Constituição.

2. Aspectos Fundamentais – As posições na jurisprudência e na doutrina

2.1 A jurisprudência

Devido ao fato da jurisprudência partir, na maioria dos casos, da

igualdade: “Constituição = Lei constituinte = Constituição escrita = Documento
constitucional”, o VGH de Wurttemberg-Baden declarou que se exclui a
possibilidade de controle da constitucionalidade do art. 131, 3.º período, da lei
fundamental, e outros tribunais seguiram-no, e em um acórdão o STF afirma
que sendo uma disposição da Constituição, uma norma de lei fundamental não
poderia estar em contradição com a própria Lei em que a compõe.

É expresso ainda por um acórdão do OLG de dusseldorf, que o conselho

parlamentar que estava autorizado a estabelecer regulamentação do art. 131, e
nega a competência judicial de controle e inclusive dos tribunais
constitucionais, que não tem a competência, expõe assim, o OLG de
dusseeldorf, não querer incluir particular conceito, em seu conceito de
inconstitucionalidade, mas não nega a possibilidade de uma norma ser invalida
por descumprir os princípios do Estado de Direito.

As novas constituições alemãs abordam, quase que exclusivamente,

sobre a questão da competência judicial para o controle de
inconstitucionalidade.

2.2 A doutrina

A crítica de Apelt vai contra a possibilidade de normas da constituição

serem invalidas, e em especial contra um correspondente direito de controle
dos tribunais. Não pode ser missão da jurisdição chamar a si o direito de
legislação constitucional, pois se trata do direito conferido ao poder legislativo o
qual representa o legitimo possuidor desse direito, o povo, que por sua vez é o
responsável pelo sistema de valores sobre o qual se cria uma constituição, e
não apenas por alguns homens. Nega Apelt, não possa os tribunais nem os
tribunais constitucionais, considerar como invalidas normas da constituição
mediante qualquer fundamento e alem disso nega-se a possibilidade de
contradição de normas com o direito supra legal.

Já Spanner sustenta que a competência judicial de controle só é

admissível tomando como padrão a constituição, e por essa já ficaria
respondida a questão do direito aplicável, que só seria as leis constitucionais. A
jurisdição constitucional tem os seus limites onde já não podem ser aplicadas
normas jurídicas. A jurisprudência ultrapassa os seus limites quando queira ir
além da interpretação e aplicação do direito vigente.

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 Diferente de Spanner, mas também a favor de uma possibilidade de
controle da constitucionalidade da constituição, por tribunais constitucionais,
Grewe coloca a constituição, que acima da todas as leis não vale com um ato
de um poder absoluto de decisão, mais sim ela mesma se encontra sujeita a
precedência de normas que lhe estão supra-odedenadas, que por um lado
todas as constituições encontram barreiras à sua eficácia em determinados
princípios jurídicos inatingíveis no qual tanto justifica como limitam o ato do
constituinte e por outro lado, o ato de nascimento de uma constituição tem de
observar as regras processuais estabelecidas em leis pré-constitucionais, para
o ato de legalidade da atuação constitucional, (isso se não deriva, essa nova
constituição, de uma ação revolucionaria).

3. O conceito de Constituição

3.1 Constituição em sentido formal e em sentido material

Em sentido formal a constituição é uma lei formal qualificada

essencialmente através de características formais ao conteúdo global das
disposições escritas da constituição, é difícil é a alteração de seu conteúdo, em
sentido material entende-se em geral o conjunto das normas jurídicas sobre a
estrutura, atribuições e competências dos órgãos do estado, sobre as
instituições fundamentais do Estado e a posição do cidadão no Estado, é o
sistema das normas daquelas normas que representam componentes
essenciais da possibilidade jurídico-positiva de realização de tarefa posta ao
povo de um Estado de edificar o seu ordenamento integrador.

3.2 Constituição e direito supra legal

A validade de uma constituição de acordo com Geltung compreende sua

legitimidade em dois aspectos: a positividade como sendo sua existência, o
plano e a expressão de um poder efetivo, e a obrigatoriedade que se da no
sentido da vinculação jurídica dos destinatários das normas ao que é ordenado,
que apenas existira se o legislador atender aos mandamentos primórdios da lei
moral, tendo um mínimo ético, pois de outro modo não seria de direito.

O direito supra legal é uma ordem objetiva, que separa inteiramente o

recurso as esta ordem, do recurso à consciência individual como fundamento
de validade ou fonte de decisões judiciais.

4. As diferentes possibilidades de normas constitucionais

inconstitucionais

4.1 Violações da constituição escrita

Uma lei Fundamental promulgada e publicada sem a aceitação do órgão de

representação popular em dois terços dos Estados federados alemães
prescrita em seu corpo, de modo nenhum seria uma constituição valida,

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conclui-se assim, porque esta também não poderia ser alterada por uma
declaração inexata no momento da publicação, de que a aceitação se
verificara. Pode também carecer de legalidade uma norma que não
corresponde aos requisitos postos pela constituição, como por exemplo, a
ratificação de um plebiscito.

Uma alteração da constituição (apesar da sua inconstitucionalidade) se impõe,

se o direito assim adquire positividade, e também se suas obrigatoriedades não
levantam duvidas provenientes da infração de direito supra positivo, então o
novo direito daí em diante se tornará direito constitucional vigente, o que já não
se trata esse caso como uma revisão mais sim uma remoção parcial da
constituição que existia.

4.2 Violações de direito constitucional não escrito

“O direito constitucional não escrito pertence aos princípios constitutivo de

menos patente do sentido da constituição, tais princípios não se encontram na
medida de que não forem expressão supra legal, e estão à disposição do poder
constituinte” designou resumidamente E. V. Hippel e continua; “estes princípios
não podem ser modificados a vontade, a faculdade de revisão não pode
romper o quadro da regulamentação legal constitucional em que assenta.”

5. A competência judicial de controle em face de normas constitucionais

Pelo fato de reconhecermos que uma norma da constituição falhe em não ser
de direito, faltar com a obrigatoriedade. Entende-se conveniente o argumento
de que o controle da concordância de normas jurídicas em geral, mas
especialmente as normas constitucionais (formais) e o conteúdo material da
constituição, serem missão exclusiva do legislador, sendo que suas normas,
que lhe estão supra-ordenadas, estarem evidentemente compatíveis ao emitir
uma lei. Este é o que entende APFLT, que diz também o Parlamento é a
guarda da constituição.

Já de acordo com Coing, reconhecendo que sendo juiz não estaria partindo de
sua experiência, as medidas ate agora proferidas, de direito supra legal
mostram a possibilidade de dominar tais dificuldades, e se considera o fato de
pensar que os tribunais que afirmaram correspondente competência de
controle já tiveram diversos casos, declarando inválida uma norma
constitucional.

6. Conclusão

Concluindo que pelo resultado do que foi colocado, os tribunais devem ser
também competência do controle da constitucionalidade de normas da
constituição, e todo o direito afetado pela esfera constitucional.

Tem-se um longo conteúdo sobre a competência judicial para controle

constitucional da inconstitucionalidade das normas constitucionais, mas na

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minha leiga opinião, um tribunal constitucional também é competente a essa
missão, mas, porém a sua interpretação teria de ser atualizada exclusivamente
junto ao parecer do legislativo, pois uma norma constitucional pode de diversas
maneiras ao decorrer do tempo ser diferentemente interpretada e por isso
sendo o representante da vontade do povo e sua soberania, o legislativo é o
poder legitimo para a competência de controle das normas constitucionais.