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Ctedra "A"
Profesor Titular: Dr. Jorge Eduardo BUOMPADRE
Profesor Adjunto: Dr. Alejandro Alberto CHAIN
Alumno: Horacio Edgardo SAUCEDO
Trabajo Prctico Final
Consigna: Presentar un trabajo de investigacin.
Tema elegido: Prevaricato.
Prevaricato.
Origen y antecedentes:
En el derecho romano se usaron los trminos "varicare" (andar torcido)
y "varicator" (el de las piernas torcidas), que pasaron a convertirse en la voz
"prevaricare" que se empleaba cuando la torcedura era muy grande.
Aplicado a los hechos jurdicos sirvi para designar la torcedura moral del
funcionario encargado de la resolucin de algn asunto justiciable [ 1].
Prevaricato deriva del verbo "praevaricare" que significa "desviarse del
camino recto".
En el Derecho Romano se designaba con nombre de prevaricador a
aquel que prestaba su concurso a la parte adversaria traicionando a la
propia. En el Derecho Cannico este delito se llamaba colusin y consista en
una convencin oculta y fraudulenta entre el autor y el reo [2].
En el antiguo derecho italiano comprenda tres significados: 1) en el
sentido vulgar, expresaba cualquier aberracin intelectual o moral del
hombre; 2) en el sentido jurdico designaba todo acto de un empleado
pblico que se apartaba de los deberes de su cargo o lo usaba para un fin
ilcito; y 3) en sentido propio y estricto haca referencia a los abusos
cometidos por los apoderados de los litigantes contra stos y contra la
confianza que se les otorgaba [3].
En el derecho histrico espaol se legisl la prevaricacin de los jueces
1
Cfr. PREZ, Luis C.: Derecho Penal colombiano, parte especial, Temis, Bogot, 1956, t. I, p. 207.
Cfr. DONNA, Edgardo Alberto: Derecho Penal, parte especial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, t. III,
p. 413.
3
Cfr. CARRARA, Francesco: Programa de derecho criminal, parte especial, Temis, Bogot, 1972, t. 7,
vol. V, ps. 140 y ss; MAGGIORE, Giuseppe: Derecho Penal, parte especial, Temis, Bogot, 1972, t. III,
ps. 371 y ss.
1
Cfr. PUIG PEA, Federico: Derecho Penal, Imprenta Claras, Barcelona, 1946, t. II, p. 222;
RODRGUEZ DEVESA, Jos M.: Derecho Penal espaol, parte especial, Madrid, 1980, p. 1082.
5
Cfr. SOLER, Sebastin: Derecho Penal argentino, Tea, Buenos Aires, 1970, t. V, p. 207; LAJE ANAYA,
Justo: Comentarios al Cdigo Penal, parte especial, Depalma, Buenos Aires, 1981, vol. III, p. 163.
6
Cfr. CREUS, Carlos: Delitos contra la administracin pblica, Astrea, Buenos Aires, 1981, p. 429;
NEZ, Ricardo C.: Derecho Penal argentino, parte especial, Lerner, Crdoba, 1974, t. VII, p. 147;
SOLER, Sebastin: Ob. Cit., p. 208; LAJE ANAYA, Justo: Ob. Cit., p. 163.
7
Cfr. D'ALESSIO, Andrs: Cdigo Penal comentado y anotado, parte especial (arts. 79 a 306), La Ley,
Buenos Aires, 2004, p. 877.
9
Cfr. NUEZ, Ricardo C.: Ob. Cit., p. 148; SOLER, Sebastin: Ob. Cit., p. 209; CREUS, Carlos: Ob. Cit.,
p. 430; FONTN BALESTRA, Carlos: Tratado de Derecho Penal, parte especial, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1975, t. VII, p. 330.
10
Cfr. VILLADA, Jorge L.: Delitos contra la funcin pblica, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 469;
CREUS, Carlos: Ob. Cit., p. 430.
11
Cfr. CREUS, Carlos: Ob. Cit., p. 430/431; Cfr. SOLER, Sebastin: Ob. Cit., p. 209; FONTN BALESTRA,
Carlos: Ob. Cit., p. 330.
3
resoluciones que no tengan carcter decisorio, por ej., los actos de mero
trmite, vistas, providencias simples, informes, etc.
La Jurisprudencia ha sealado que: "El art. 269 del Cd. Penal []
exige que la resolucin sea una providencia que resuelva algo y de la que
pueda resultar algn perjuicio o provecho para alguna de las partes. As, no
configura la materia del delito de prevaricato una providencia de mero
trmite o de carcter formal, pues no constituyen una resolucin que haga
al derecho de las partes" [12].
El trmino "resolucin" comprende a todo acto de contenido decisorio.
Slo las decisiones, declaraciones de voluntad, son resoluciones. El concepto
abarca cualquier acto jurisdiccional de esas caractersticas, sea que se
encuentre firme o en curso de ejecucin, sea que haya sido confirmado o
revocado por una instancia superior.
La tipicidad de la conducta no pasa por la clase de resolucin que se
adopte en el proceso sino por el contenido de la misma: debe tratarse de
una resolucin que decida jurisdiccionalmente algn conflicto o alguna
cuestin suscitada en el proceso.
Prevaricato de derecho y de hecho:
El art. 269 del Cdigo Penal argentino prev las dos clases de
prevaricacin judicial que tradicionalmente se han venido reconociendo en
el mbito doctrinario: el prevaricato de derecho y el prevaricato de hecho.
1) Prevaricado de derecho: consiste en dictar una resolucin contraria
a la ley expresa invocada por las partes o por el mismo juez. Se configura
cuando la resolucin manda o prohbe lo contrario de lo que de modo claro
prohbe o manda la ley aplicable al caso.
La ley debe haber sido "invocada" (alegada, citada) expresamente por
quien pretende su aplicacin, sea por alguna de las partes o por el mismo
juez. Si nadie ha invocado la ley, no puede haber prevaricato, aunque la
resolucin sea contraria al derecho que se debi aplicar.
No es delito la resolucin que se opone a la "interpretacin" que de la
ley hacen las partes en un juicio. Lo opinable en derecho, la simple
contrariedad de opiniones sobre una materia susceptible de distintas
interpretaciones no genera prevaricacin, siempre que la opinin sea
objetivamente razonable y subjetivamente de buena fe.
Se exige una abierta y efectiva oposicin entre lo que se resuelve y la
ley aplicable al caso, es decir una efectiva contradiccin con el orden
jurdico. Lo objetivamente incorrecto en la resolucin y la equivocacin del
juez, o un funcionamiento anormal de la administracin de justicia, no puede
dar lugar al delito de prevaricato. La resolucin debe ser contraria, objetiva
y subjetivamente, al derecho aplicable.
Tampoco configura el delito el uso inadecuado de la discrecionalidad
12
Cfr. Cmara Federal de Apelaciones de San Martn, sala II, Z. S., M. A., 07/05/1996, Publicado en LA
LEY 1996-E, 361 con nota de Efran I. Quevedo Mendoza, DJ 1997-1, 302, Cita online:
AR/JUR/3654/1996
4
persona con la calidad especfica, esto es slo puede ser cometido por un
Juez. Es un delito especial propio y de propia mano. Slo un Juez posee
capacidad funcional para realizar el hecho tpico, esto es, dictar una
resolucin prevaricadora.
Es indiferente la competencia o jurisdiccin, nacional, provincial,
instancia o grado, lego o letrado, sea que acte en un tribunal unipersonal o
colegiado, sea integrando el Poder Judicial de modo permanente o
accidental (conjueces).
La norma tambin abarca a los jueces legos existentes en algunas
provincias, competentes como jueces de paz. La discusin solamente se ha
limitado a sostener que al no ser letrados slo podran incurrir en
prevaricato de hecho.
Los jueces municipales o de faltas son funcionarios administrativos y
por lo tanto no pueden ser sujetos activos del delito.
En el mbito de la autora pueden plantearse situaciones relacionadas
con la responsabilidad de los miembros de tribunales colegiados, de
personas que prestan una colaboracin material e intelectual en la
elaboracin de la resolucin prevaricadora (relatores, secretarios judiciales)
e, inclusive, de personas extraas al Poder Judicial.
En el caso de los tribunales colegiados, dado que la resolucin es el
resultado de una decisin comn de varias personas, debe entenderse que
existe coautora en la que todos los integrantes del rgano colegiado, en
forma conjunta, contribuyen a dictar la resolucin prevaricadora, excluyendo
la responsabilidad de quienes se abstuvieron de votar o votaron en contra.
Tambin se ha admite la posibilidad de instigacin, no as la autora
mediata ya que un particular carece de la condicin funcional exigida
normativamente y no posee facultades para dictar resoluciones.
Con relacin a aquellas otras personas (funcionarios o no) que prestan
una contribucin material o intelectual a la construccin de la resolucin
prevaricadora (escribientes, secretarios, abogados relatores, personas
extraas a la administracin judicial), la doctrina ha rechazado cualquier
forma de complicidad, ya que solo el juez puede dictar la resolucin.
Se sostiene que no hay posibilidad de que presten una colaboracin al
prevaricato, puesto que aun cuando acten querindolo, no permiten ni
facilitan o colaboran en la concrecin de la contradiccin que constituye el
delito. As se ha resuelto que no configura complicidad primaria en el delito
de prevaricato del Juez (art. 269, primer prrafo, Cdigo Penal) la actividad
refrendatoria del Secretario del Juzgado [13].
En opinin del Dr. BUOMPADRE [14] la situacin se debe ponderar
adecuadamente. Por un lado est claro que estas personas no dictan la
resolucin prevaricadora, porque no son jueces, nicos posibles sujetos
activos del delito, ni tienen potestad para dictar una resolucin. Por otro lado
13
Cfr. Cmara Nacional de Casacin Penal, sala IV, 2001/4/26, "Diamante, Gustavo", La Ley, 2001-E,
167.
14
Cfr. BUOMPADRE, Jorge E.: Derecho Penal, parte especial, 1 ed., MAVE Mario Viera Editor,
Corrientes, 2003, t. 3, p. 361.
6
Consumacin y tentativa:
Es un delito de pura actividad, se consuma, en cualquiera de sus
modalidades tpicas (prevaricato de hecho o de derecho), con el dictado de
la resolucin, siendo penalmente irrelevantes las consecuencias posteriores
que pueda sufrir la misma por motivos de recurso, revocacin, indulto,
etctera.
Tampoco importa a los fines consumativos que la resolucin quede o
no firme, o que sus efectos puedan causar dao a la administracin o a un
particular.
En el procedimiento escrito el delito se consuma con la firma de la
resolucin, mientras que en el procedimiento oral la consumacin coincide
con el pronunciamiento verbal emitido en la audiencia.
En general, la doctrina coincide en rechazar la posibilidad de la
tentativa.
Agravante:
El segundo prrafo del art. 269 del Cdigo Penal, establece la
agravante del prevaricato cuando el juez dicta una sentencia condenatoria
en causa criminal, en contra de la ley expresa invocada por las partes o por
l mismo, o cita, para fundarla, hechos o resoluciones falsas.
El tipo penal agravado exige que se trate de una sentencia
condenatoria, esto es, una decisin judicial que ponga fin al proceso penal
en su etapa de conocimiento y en sus distintos grados (sentencia definitiva),
y que implique un pronunciamiento acerca del fundamento de las
pretensiones sustantivas hechas valer (penal o civil).
La agravante requiere que sea una sentencia "condenatoria". No estn
comprendidas las sentencias absolutorias ni las decisiones que no son
sentencia (por ej., autos, providencias y decretos). La sentencia, adems,
debe haberse dictado "en causa criminal", vale decir, en un proceso que
tenga por objeto la comprobacin de un delito y la declaracin de la
responsabilidad del autor.
Comprende a los procesos penales en los que se investigan delitos de
competencia correccional e, inclusive, las causas promovidas por medio de
querella por delitos de accin privada.
La expresin "causa criminal" solo corresponde a la comisin de
delitos pre-vistos en el Cdigo Penal y en leyes especiales, y no a las de
competencia del derecho penal administrativo (faltas y contravenciones) ni
a las infracciones fiscales y militares.
Prevaricato de personas equiparadas:
El ltimo prrafo del art. 269 del Cd. Penal equipara los rbitros y
arbitradores amigables componedores a los jueces, razn por la cual estos
sujetos pueden ser autores de prevaricato en los trminos del primer prrafo
de la disposicin, vale decir, tanto del prevaricato de hecho como del de
derecho.
La doctrina no es coincidente.
8
Cfr. MOLINARIO, Alfredo, actualizado por AGUIRRE OBARRIO, Eduardo: Los Delitos, Ed. TEA, 1999, t.
III, p. 407.
16
Cfr. BUOMPADRE, Jorge E.: Delitos contra la administracin pblica, Mave, Buenos Aires, 2001, p.
384.
17
Cfr. VELEZ MARICONDE, Alfredo: Derecho Procesal Penal, Lerner, Crdoba, 1969, t. II, p. 507.
9
Accin tpica:
El delito tiene como base la prisin preventiva en el marco de un
proceso penal instaurado en contra de una persona imputada de un delito, y
se configura mediante dos acciones diferentes, cuales son:
a) decretar prisin preventiva por delito en virtud del cual no proceda;
y
b) prolongar la prisin preventiva ya decretada ms all del tiempo
que correspondera a la pena mxima del delito imputado.
Respecto de la primera cabe sealar que se trata de una conducta
orientada hacia el futuro: decretar es disponer, ordenar, mandar por medio
de una resolucin; no es lo mismo que ejecutar, que es un paso posterior,
por lo que, tratndose de un delito contra la administracin pblica y no
contra la libertad, slo basta para su configuracin que el juez disponga la
prisin preventiva y no que la detencin se haya efectivizado.
Los ordenamientos procesales (nacional y provinciales) determinan las
circunstancias en que la prisin preventiva procede, excluyndose los casos
en que la pena amenazada es exclusivamente de multa o inhabilitacin; por
lo tanto si el Juez decreta la prisin preventiva en esas hiptesis, el delito se
habr configurado plenamente.
Respecto de la segunda se trata de una conducta que implica
mantener una situacin existente la prisin preventiva ya decretada
cuando la realidad impone hacerla cesar por haberse cumplido el cmputo
respectivo segn el sistema previsto en el art. 24 del Cdigo Penal.
Prolongar la prisin preventiva presupone la existencia de una persona
detenida con prisin preventiva, consistiendo la accin en aumentar la
duracin de sta, dejando (omitiendo) u ordenando que se extienda ms all
de lo que corresponde con arreglo al monto de la pena privativa de la
libertad establecida para el delito y a la equivalencia del art. 24 del Cdigo
Penal.
La pena mxima a considerar es la que surge del delito imputado a la
persona, conforme se haya determinado en el auto de prisin preventiva o
auto de procesamiento segn los casos. Los modos comisivos de este
supuesto son: omitir la liberacin u ordenar expresamente su continuacin.
Resultado:
El delito no requiere resultado alguno, bastando que el juez haya
dispuesto o prolongado la prisin preventiva de manera ilegal. No obstante,
SOLER entre otros exige la produccin de un dao, consistente en la
privacin de la libertad del sujeto pasivo en virtud del dictado de la prisin
preventiva ilegal, o de la prolongacin de la decretada ms all del tiempo
mximo de pena previsto para el delito imputado.
El Dr. BUOMPADRE no comparte la tesis que requiere un
resultado material sealando que de ese modo se convierte un delito de
mera conducta (delito de pura actividad) en un delito de resultado material,
10
19
Cfr. CREUS, Carlos: Ob. Cit., p. 442 y ss., quien repasa que NEZ, SOLER, FONTN BALESTRA, LAJE
ANAYA y CARRERA entienden que es un delito culposo que no implica falseamiento de la decisin
judicial realizado a sabiendas sino de una inobservancia inintencional de las normas que regulan la
prisin preventiva.
20
Cfr. D'ALESSIO, Andrs: Ob. Cit., p. 881; CREUS, Carlos: Ob. Cit., p. 443 y tambin en su Derecho
Penal, parte especial, Astrea, Buenos Aires, 1997, t. I, p. 322; ODERIGO, Mario: Cdigo Penal Anotado,
Depalma, Buenos Aires, 1957, p. 385; MALDONADO, Horacio S.: Manual de Derecho Penal, parte
especial, Zavala, Buenos Aires, 1978, p. 571; MANIGOT, Marcelo: Cdigo Penal comentado, p. 907,
nota 1739.
21
Cfr. LAJE ANAYA, Justo: Comentarios al Cdigo Penal, parte especial, vol. III, Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1981, p. 170.
23
Cfr. D'ALBORA, Francisco J.: Prevaricato de los auxiliares de la justicia, Publicado en: LA LEY 1991-D,
137; Cita Online: AR/DOC/7274/2001.
12
Cfr. AGATIELLO, Osvaldo, "La tica del abogado", p. 35, Librera Editora Platense-Abeledo Perrot,
1995.
14
Ley 24.946 con dos rganos: el Ministerio Pblico Fiscal que nuclea a los
Fiscales de las distintas instancias, y el Ministerio Pblico de la Defensa que
nuclea a los Defensores Pblicos Oficiales.
Pero las dudas revierten sobre quines son los dems funcionarios
encargados de emitir dictmenes ante las autoridades que enuncia el tipo:
slo pueden ser los que dictaminan en funcin de parte o en defensa de un
inters de parte, proponiendo o requiriendo una resolucin a los organismos
jurisdiccionales (no es sencillo encontrar ejemplos en nuestro sistema,
aunque podran tener ese carcter los funcionarios de las fiscalas de
investigaciones administrativas).
Por supuesto que no tienen tal calidad los funcionarios que no
dictaminan en el juicio, sino que slo informan (como son los secretarios de
juzgado), o los que dictaminan, pero no en funcin de parte, sino como
rganos de prueba o asesores especiales del juez (p.ej., peritos oficiales).
En su trabajo publicado en la Ley Litoral SABADINI [ 25] analiza el delito
en relacin al Ministerio Pblico Fiscal concluyendo que los Fiscales, como
garantes de la legalidad, no son concebidos como acusadores a ultranza.
Por ello sostiene infringe el deber, tanto el Fiscal que favorece al
imputado cuando no debe, como cuando perjudica al mismo, comisiva como
omisivamente, existiendo elementos, por ejemplo, que lo desvinculan de
una imputacin.
El prevaricato y la jurisprudencia:
"Debe procesarse como coautor del delito de prevaricato en concurso
ideal con el de intervencin telefnica ilegal al juez que habra dictado
rdenes de intervencin telefnica a sabiendas de que las mismas se
fundaban en informes policiales ide-olgicamente falsos". (Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala I, Incidente de
apelacin del resolutorio de fecha 14/05/2010 (caso Macri y Ciro James),
15/07/2010; Publicado en: La Ley 29/07/2010, 8, Sup. Penal 2010 (agosto),
61, La Ley 2010-D, 563, La Ley 2010-D, 765, DJ 29/12/2010, 80; Cita online:
AR/JUR/32243/2010).
"No se hallan comprendidas en el delito de prevaricato las
resoluciones adoptadas por la Cmara de Apelaciones en funcin de
superintendencia, puesto que lo tutelado por la norma penal es la funcin
jurisdiccional". (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional, sala V, "T., G. J." - 24/08/1999, Publicado en: La Ley 2000-C,
337 - DJ 2000-1, 877, Cita online: AR/JUR/3251/1999)
"El delito de prevaricato puede ser cometido nicamente en el mismo
juicio, escapando de l consultas o consejos". (Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala V, "Zeni, A." - 07/08/1993,
Publicado en: La Ley 1994-D, 385 - DJ 1994-2, 1133; Cita online:
AR/JUR/1943/1993)
Hechos: Un abogado fue procesado en orden al delito de prevaricato
25
Cfr. SABADINI, Patricio Nicols: Ministerio Pblico Fiscal y el delito de prevaricato. Anlisis del
rgimen actual de la Provincia de Chaco, publicado en La Ley Litoral, 2011 (junio), 01/06/2011, 481,
Cita Online: AR/DOC/1162/2011.
15
observacin de todas las entrevistan, incluidas las que mantengan con sus
abogados defensores.
Fund la medida en la complejidad que supona investigar las
actividades de una organizacin delictiva en los ltimos diez aos y en la
necesidad de determinar con exactitud las maniobras ilcitas y el grado de
imputacin que podran tener otras personas dentro del grupo organizado.
El juez incluy dentro de las comunicaciones intervenidas aquellas que
se mantengan con sus abogados "dado que el canal entre los miembros de
la organizacin y los tres miembros ahora en prisin podran ser los letrados
que estaran aprovechando su condicin en claro inters de la propia
organizacin y con subordinacin a ella".
Sobre la legalidad de esta medida expres: "En este sentido, el
artculo 51 de la Ley Orgnica General Penitenciaria distingue entre las
comunicaciones 'generales' de los internos con terceras personas, y las
comunicaciones ms 'particulares' de aquellos con sus letrados. Esas
comunicaciones 'generales' pueden ser intervenidas con la autorizacin del
Director del Centro Penitenciario en virtud de razones de seguridad, de
inters del tratamiento y del buen orden del establecimiento penitenciario,
sin embargo, las aqu denominadas 'particulares' son sometidas a un
rgimen especial y la autorizacin de su intervencin debe ser solo
dispuesta por la Autoridad Judicial, sin posibilidad de que la misma pueda
ser acordada por la Autoridad Penitenciaria. Dicho artculo 51 en su segundo
prrafo recoge claramente el supuesto fctico que aqu se denuncia,
estableciendo que las comunicaciones de los internos con el Abogado
defensor no podrn ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la
autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo".
Al momento de dictar condena por prevaricacin, la sentencia del
Tribunal Supremo dice en la pgina 48:
"3. La interpretacin del artculo 51.2 de la LOGP, y su relacin con el
artculo 579 de la LECrim, no ha sido, sin embargo, pacfica [] el Tribunal
Constitucional entendi en la STC 73/1983 que el precepto cuestionado
deba interpretarse de modo que las comunicaciones entre los internos y los
abogados defensores o los especialmente llamados para asuntos penales
podan ser intervenidas con carcter general por orden de la autoridad
judicial y en casos de terrorismo, adems, por el director del
establecimiento penitenciario.
As, deca en el FJ 7 que "La interpretacin de este precepto -51,
nmero 2- ha de hacerse en conexin con la regla 5 del mismo, que regula
la suspensin o intervencin motivada por el Director del establecimiento de
las comunicaciones orales o escritas, previstas en dicho artculo, "dando
cuenta a la autoridad judicial competente". La interpretacin lgica de uno
y otro apartado de dicho artculo -que en cuanto afecta un derecho
fundamental puede hacer este TC- conduce a la conclusin de que las
comunicaciones de los internos de que trata el nmero 2 slo pueden ser
suspendidas por orden de la autoridad judicial con carcter general, si bien
en los supuestos de terrorismo, adems, podr acordar la suspensin el
Director del establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial
17
competente".
El meollo del asunto segn la sentencia del Tribunal Supremo pasa
porque Garzn interpret el derecho de una forma antigua, de una forma
que no era la correcta segn la jurisprudencia ms reciente.
Por lo tanto, se puede concluir que Baltasar Garzn no cometi
ninguna prevaricacin de acuerdo a los estndares desarrollados en este
trabajo.
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