O DIREITO COMO LIMITE DA ACO

POLTICA
Pedro Tiago da Silva Ferreira
Sumrio: 1. "Fora", "poder" e "autoridade". 2. As trs vertentes da aco poltica. 3. O papel do Direito na aco poltica. 4.
Concluses
1.

"FORA", "PODER" E "AUTORIDADE".

m The Notion of the State, Alexander Passerin

d'Entreves prope trs abordagens distintas com
o intuito de analisar o "problema do Estado", as
quais denomina, respectivamente, "might", power" e "authority". (d'Entreves, p. 6) Advertindo que "[t]he words chosen to describe the three aspects of the
problem of the State have the value that mere words have",
(d'Entreves, p. 6) uma assero que intima que estes termos
podem, potencialmente, ser substitudos por outros que se revelem mais adequados, na medida em que "[t]heir meaning in
common use is far from unequivocal", (d'Entreves, pp. 6 e 7)
d'Entreves considera, contudo, que estas palavras so apropriadas porque "in most European languages various expressions
and phrases are used when the State is under discussion, and
when an attempt is made to describe the ways in which it manifests its presence and action. Forza, potere, autorit; puissance,
pouvoir, autorit; Macht, Gewalt, Herrschaft; might, power,
authority: these are all words to whose exact implications no
great weight is attached in current speech; even the greatest
thinkers sometimes use them at random. Yet it is fair to presume that they refer to different properties, and their meaning
should therefore be carefully assessed and examined." (d'Entreves, p. 7) A correspondncia mais acertada destes termos
Ano 3 (2014), n 7, 4985-5009 / http://www.idb-fdul.com/ ISSN: 2182-7567

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para a lngua portuguesa , estamos em crer, "fora", "poder" e

"autoridade".
Na nossa opinio, a terminologia proposta por d'Entreves
correcta e apelativa; sem embargo, mais importante do que
arranjar terminologia apropriada perceber em que consistem,
na realidade, as trs perspectivas sob as quais o problema do
Estado tem, necessariamente, que ser analisado. Dito por outras
palavras, afigura-se-nos necessrio averiguar o que se deve,
concretamente, entender por "fora", "poder" e "autoridade".
Apurar o sentido destes termos ajudar-nos- na elaborao de um ponto intimamente conectado com o problema da
definio do Estado, a saber, a natureza da aco poltica. A
aco poltica encontra-se ligada problemtica da noo de
Estado na medida em que atravs da aco que o Estado efectiva os seus desgnios. O Estado composto pelos indivduos
que fazem parte de uma sociedade; a aco poltica o modo
como esses mesmos indivduos agem concertadamente de forma a atingirem objectivos comuns, mesmo quando exista (ou
principalmente quando exista), entre eles, desacordo acerca de
quais so os objectivos desejveis e de como os atingir. "Fora", "poder" e "autoridade" so termos que no se limitam a
nomear as trs abordagens diferentes ao problema do Estado;
so, igualmente, os nomes que se atribuem s trs vertentes da
aco poltica.
2.

AS TRS VERTENTES DA ACO POLTICA.

2.1 O USO DA "FORA" ENQUANTO MANIFESTAO

DA "JUSTIA": O ARGUMENTO DE TRASMACO.
A vertente "fora" da aco poltica aparece pela primeira
vez na histria do pensamento poltico no dilogo de Plato
Repblica, sendo explanada por Trasmaco, que defende que "a
justia no outra coisa seno a convenincia do mais forte."

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(Repblica, 338c) Contudo, Trasmaco no est a falar de "justia", se, por tal, se entender o conceito com as conotaes morais, jurdicas e religiosas que o mesmo s comeou a adquirir
depois da Antiguidade Clssica. Na realidade, a palavra que
Plato usa nesta passagem "" (dikaios), que, segundo
o dicionrio online Grego Antigo/Ingls Perseus significa "observant of custom".1 Segundo W.K.C. Guthrie, "[t]he word
translated 'justice' is dike, from which comes an adjective
dikaios, 'just', and from that again a longer form of the noun,
dikaiosyne, 'the state of being dikaios'." (Guthrie, p. 6) Originariamente, observa Guthrie, o significado de "" (dike)
"in Greek literature is certainly no more than the way in which
a certain class of people usually behaves, or the normal course
of nature. There is no implication that it is the right way, nor
does the word contain any suggestion of obligation." (Guthrie,
p. 6) Por conseguinte, nem "" nem as palavras de si derivadas tinham, ao tempo de Homero ou Hipcrates, quaisquer
conotaes valorativas. Apenas descreviam o curso normal da
natureza, ou o comportamento habitual dos homens.
Sem embargo, ao tempo de Plato, "" j tinha adquirido algumas conotaes valorativas. Guthrie nota que "[i]t was
easy for such a word to slip from this purely non-moral sense
of what was to be expected in the normal course of events, and
to take on something of the flavour which we imply when we
speak of 'what is expected of a man', i.e. that he will act decently, pay his debts and so forth." (Guthrie, pp. 6 e 7) Gradualmente, "" deixou de ser um termo usado somente para
constatar um determinado estado de coisas para passar a ser um
termo tambm usado para descrever como determinado estado
de coisas deveria ser, de tal forma que "in the poetry of
Aeschylus, a century before Plato, Dike is already personified
1

http://www.perseus.tufts.edu/hopper/morph?l=di%2Fkaion&la=greek&can=di%2Fk
aion1&prior=sumfe/ron&d=Perseus:text:1999.01.0167:book=1:section=338c&i=2

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as the majestic spirit of righteousness seated on a throne by the

side of Zeus." (Guthrie, p. 7) Todavia, apesar das novas conotaes adquiridas, "it is impossible the earlier meaning of the
word should have ceased to colour the minds of the men who
used it, and who as children had learned to read from the pages
of Homer." (Guthrie, p. 7) Guthrie conclui este seu raciocnio
mencionando o seguinte:
At the conclusion of the attempts to define 'justice' in the
Republic, after several definitions have been rejected which
more or less correspond to our notions of what we mean by the
word, the one which is finally accepted is this: justice, dikaiosyne, the state of the man who follows dike, is no more than
'minding your own business', doing the thing, or following the
way, which is properly your own, and not mixing yourself up
in the ways of other people and trying to do their jobs for them.
Does it sometimes seem to us rather a mouselike result to be
born of such mountains of discussion? If so, it may make it a
little more interesting to reflect that what Plato has done is to
reject the meanings of the word which were current in his own
day, and with a possibly unconscious historical sense to go
back to the original meaning of the word." (Guthrie, p. 7)
No disputamos que a definio de justia oferecida por
Scrates, a de que "executar a tarefa prpria, e no se meter na
dos outros, era justia" (Repblica, 433a), e, por conseguinte,
"esse princpio pode muito bem ser, de certo modo, a justia: o
desempenhar cada um a sua tarefa" (Repblica, 433b), seja
uma reverso histrica inconsciente, da parte de Plato, em
direco ao uso original de "" ; sem embargo, conjugando
as reflexes de Guthrie com as nossas prprias reflexes acerca
da Repblica, a concluso a que chegamos a de que a ""
Socrtica prescritiva, ou normativa, na medida em que uma
injuno de como se deve governar uma cidade, e, por extenso, de como o indivduo se deve governar a si prprio, dado
que a razo pela qual Scrates decidiu fundar uma cidade ideal

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a de que "talvez exista uma justia numa escala mais ampla, e

mais fcil de apreender. Se quiserdes ento, investigaremos
primeiro qual a sua natureza nas cidades. Quando tivermos
feito essa indagao, execut-la-emos em relao ao indivduo,
observando a semelhana com o maior na forma do menor."
(Repblica, 368e - 369a) A estratgia de Scrates passa, portanto, por observar a forma como "" nasce e opera na cidade para, posteriormente, aplicar as concluses extradas dessa
observao ao indivduo. Visto que a busca de Scrates se
prende com a Ideia de "" - um tema recorrente ao longo de
todo o dilogo, mas que especialmente explicitado no Livro
VII atravs do episdio conhecido como "alegoria da caverna"
-, e levando em linha de conta que "a justia (...) a perfeio
dos homens" (Repblica, 335c), a "" Socrtica prescritiva, dado que a perfeio no algo que surja por inrcia; a ser
possvel o alcance da perfeio, tal teria que ser feito custa de
muito trabalho. No deixa, contudo, de ser verdade que a
"" parte da natureza humana.
Em todo o caso, parece-nos que Trasmaco usa a palavra
"" no seu sentido mais antigo. Assim sendo, a ideia por trs
do argumento de Trasmaco a de que o que natural ao homem procurar o seu prprio benefcio. O mais forte aquele
que, naturalmente, conseguir exercer a fora de forma a subjugar os demais, em prossecuo daquilo que lhe seja mais
conveniente. Passados 2500 anos aps estas palavras terem
sido escritas, cremos que se mantm actuais, na medida em que
a principal preocupao, hoje em dia, de quem detm a titularidade de um cargo de soberania mant-lo. Isto pode no ser
"" no sentido que, contemporaneamente, se d justia,
mas certamente que "" no sentido original da palavra,
isto , o que natural que o mais forte queira aquilo que
mais conveniente para si.
2.2 O EXERCCIO DA "FORA" ATRAVS DO "PODER".

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De forma a obter a sua convenincia, ao mais forte no

lhe basta ter fora; necessita, igualmente, de ter poder. Com
efeito, a mera fora no garante a supremacia do mais forte
durante muito tempo se no for institucional. De forma a ser
exercida continuamente, sobre um nmero de pessoas e uma
poro de territrio mais ou menos vasto, a fora precisa de
uma mquina institucional. So necessrios agentes que a efectivem em nome do lder, como, por exemplo, um exrcito, foras policiais, agentes administrativos, etc. necessrio que
existam, igualmente, procedimentos, ou regras, que possibilitem que o exerccio da vontade do mais forte seja feito de uma
forma automtica, de modo a que aqueles que lhe esto submetidos saibam, de antemo, que condutas devem adoptar, sem
terem que estar espera de ser informados das mesmas, a cada
instante, pelos agentes do mais forte. Da mesma forma, necessria a existncia de outros procedimentos, ou regras, especificamente destinadas aos agentes, de modo a que estes saibam como e quando agir, sem estarem dependentes de terem
que ser sempre ordenados directamente pelo lder. Sem poder,
o exerccio da fora extremamente ineficiente; aquele que
mais forte no conseguir assegurar a sua convenincia sem o
auxlio de toda uma mquina institucional que institua mecanismos que faam a sua vontade conhecida, e que apliquem
medidas coactivas de correco quando a mesma no seja acatada voluntariamente.
Chegados a este ponto, permanece a questo: por que razo se haver de obedecer s regras do lder? Com efeito, a
situao algo paradoxal. O lder consegue obter, em primeira
instncia, a sua posio em virtude de ser mais forte do que os
demais membros da comunidade. Contudo, se a sua fora no
for exercida atravs do poder, isto , institucionalmente, acabar por ser deposto. Sem poder, o lder encontra-se, no limite,
em duas situaes incmodas para si: por um lado, no lhe

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possvel tornar a sua vontade conhecida, pelo que no conseguir obter o que lhe mais conveniente. Por outro lado, mesmo que consiga demonstrar qual a sua vontade, atravs da
promulgao de regras, o lder no consegue, por si s, fazer
com que as mesmas sejam cumpridas, ou, em alternativa, efectivar as sanes previstas em resultado de incumprimento. Na
medida em que as sanes sirvam propsitos de preveno
geral, tm que ser, pelo menos na maior parte dos casos, efectivadas, dado que uma regra cuja sano nunca aplicada aps a
sua infraco perde a sua eficcia. O lder precisa, portanto,
no s de regras que faam a sua vontade conhecida como de
agentes que as cumpram. Estes agentes, por sua vez, precisamente igualmente de regras que lhes demonstrem como devem
efectivar o exerccio da fora que o soberano lhes delega. Esta
descrio do estado de coisas numa dada comunidade pode ser
suficiente para justificar a adeso em massa, por parte dos destinatrios, vontade do mais forte: os destinatrios, pura e simplesmente, tm medo das sanes que sero aplicadas pelos
agentes do lder. No entanto, esta mesma descrio no justifica a razo pela qual os agentes aceitam comportar-se como
mandatrios do lder. Com efeito, o lder encontra-se numa
situao em que se constata que a sua fora ineficaz, e, portanto, deixa de ser fora, quando as regras por si emanadas no
obtm a adeso dos seus agentes. por esta razo que acima
identificmos a descrio deste estado de coisas como paradoxal: o lder, por um lado, consegue aquilo que natural, isto ,
aquilo que lhe mais conveniente em virtude de ser o mais
forte. Contudo, ser o mais forte implica a criao de uma mquina institucional, composta por regras procedimentais e
agentes que as efectivem, estando, por isso, a fora do lder
dependente da adeso desses mesmos agentes sua vontade.
O que estas consideraes pem em evidncia o facto
de que nem a fora, nem o poder, por si ss, ou inclusive em
conjunto, conseguem assegurar a manuteno do mais forte no

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seu cargo de lder. Paradoxalmente, portanto, o mais forte no

se torna mais forte, nem se consegue manter nessa posio,
somente atravs da fora ou do poder. Necessita do consentimento, ou adeso, de alguns daqueles que fazem parte do grupo
dos mais fracos, nomeadamente dos seus agentes. Este raciocnio , contudo, igualmente aplicvel aos destinatrios das regras em geral. Com efeito, se os cidados, por alguma razo, se
revoltarem contra os agentes do lder, perdendo o medo que a
aplicao das sanes, em princpio, consigo acarreta, o exerccio da fora delegado nos agentes ser igualmente ineficaz. De
forma a exercerem a fora, os agentes do poder precisam que
no exista um desrespeito em massa pelas regras do lder. Assim, tal como s com a adeso dos agentes que o mais forte
consegue exercer a fora atravs do poder e obter aquilo que
mais conveniente para si, tambm s com a adeso, em geral,
dos destinatrios das regras que os agentes conseguem exercer a sua fora delegada. Quando esta ltima deixe de existir, o
mais forte deixar de o ser, dado que perde o poder, e, por conseguinte, a possibilidade de conseguir aquilo que lhe mais
conveniente, em virtude de perder o seu cargo de lder.
2.3 A "AUTORIDADE" NECESSRIA PARA QUE O MAIS
FORTE SEJA OBEDECIDO.
Assim sendo, o soberano, para alm de fora e de poder,
precisa, para obter o que lhe mais conveniente, de algo mais;
a sua aco necessita de autoridade. De forma a garantir o eficaz uso da fora atravs do poder, o lder precisa de dar aos
seus subordinados razes para que estes lhe obedeam. A noo de autoridade tem sido longamente estudada por Joseph
Raz, que a distingue entre "authority over persons and authority
to perform certain actions." (Raz, p. 19) A autoridade sobre
pessoas algo que o lder tem que ter de forma a conseguir
exercer a fora atravs do poder. A autoridade sobre aces

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derivada a partir da autoridade sobre pessoas. por isso que

Raz estabelece uma diferena entre ser uma autoridade e ter
autoridade: "A person is an authority if he has relatively permanent and pervasive authority over persons, that is, either
authority over a large group of people or with respect to various spheres of activity, or both." (Raz, p. 19)
Por conseguinte, "[e]veryone who is an authority has authority over people, but not everyone who has authority is an
authority" (Raz, p. 19), na medida em que quem tem autoridade
pode t-la em virtude de quem uma autoridade lha ter conferido. Conforme Raz exemplifica, "I have authority to open your
mail if the censor has given me permission to do so, assuming
he has the power to do so. My authority to open your mail is
not authority over you." (Raz, p.20) Quem tem autoridade para
executar certas aces (e.g., cobrar impostos) obtm-na atravs
da delegao de poder de quem uma autoridade: "One has
authority to do only those things that one is given permission to
do by somebody who has authority over the person whose interests are affected." (Raz, p.20) Assim, se o mais forte tiver
autoridade sobre o mais fraco, isto , se o soberano tiver autoridade sobre o sbdito, o soberano pode conferir, a um dos seus
agentes, autoridade para executar uma certa aco sobre o sbdito, atravs da delegao de uma competncia, competncia
essa que uma manifestao de poder.2
Assim, "autoridade" e "poder" so vertentes da aco poltica intimamente ligadas, e sem as quais o exerccio da fora,
pura e simplesmente, no possvel. Raz define o poder como
2

O esquema que estamos a seguir baseia-se num sistema de governo baseado num
nico indivduo. No entanto, nos Estados modernos, especialmente nos que sejam
democrticos, a institucionalizao do poder leva a que a autoridade sobre pessoas
pertena a mais do que um rgo diferente. O facto de que o poder se encontra
descentralizado leva a que o esquema de Raz, que temos estado a seguir, no seja
assim to linear. Mas o essencial mantm-se: a autoridade para executar aces s
pode ser derivada da autoridade sobre pessoas. Quem uma autoridade tem autoridade sobre pessoas e aces. Quem tem autoridade s a tem sobre aces, e s a
adquire atravs de uma concesso efectuada por quem uma autoridade.

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"the ability to change protected reasons for action". (Raz, p. 19)

Estas razes protegidas para agir so normas jurdicas, ou seja,
so uma manifestao da estrutura do poder, so institucionais.
Uma razo para agir no tem, por si s, de ser necessariamente
institucional. Contudo, o carcter institucional da razo para
agir torna-a "a reason for an action and an (exclusionary) reason for disregarding reasons against it." (Raz, p. 18) Assim, o
indivduo pode ter uma razo para no pagar impostos (e.g.,
precisa do dinheiro para comer) e outra razo para o fazer (e.g.,
pode ver-se privado, por exemplo, da liberdade ou da vida,
caso o soberano seja extremamente severo). Na medida em que
a segunda razo institucional, visto que uma regra emanada
do poder, , em si mesma, uma razo para pagar o imposto, ao
mesmo tempo que uma razo para ignorar a primeira razo.
Raz afirma que, quando estamos perante razes do segundo
tipo, estamos diante de "reasons to refrain from acting for a
reason." (Raz, p. 17) O ser humano tem sempre razes para
pautar a sua conduta. Contudo, uma razo autoritria na medida em que emanada por quem tem autoridade para exercer
a fora atravs do poder, funcionando como uma razo para
descartar as outras razes que no tm esta autoridade.
Desta forma, conclui-se que "fora", "poder" e "autoridade" esto de tal forma interligados entre si que a efectivao da
aco poltica, por parte do Estado, no possvel se se descartar uma das vertentes. O mais forte no consegue obter aquilo
que lhe mais conveniente somente atravs da fora. Necessita
do poder para exerc-la e, para que a mquina institucional que
constitui o poder funcione, preciso autoridade.
2.4 A LEGITIMAO DA AUTORIDADE.
Chegados a este ponto da discusso, permanece por apurar como que o lder obtm a sua autoridade. Com efeito, o
mais forte -o somente devido natureza, isto , nasceu com

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mais fora do que os outros. Quanto ao poder, este oriundo

das instituies criadas pelo mais forte, isto , da criao de
regras e procedimentos que manifestam a sua vontade, delegando competncia a agentes para que executem essa mesma
vontade. Contudo, para conseguir que a mquina institucional
funcione, o lder necessita de ter autoridade. Esta autoridade,
por conseguinte, tem que ser legtima.
A ideia de legitimidade est bastante prxima da ideia de
governao atravs do Direito, e no atravs dos homens. Este
, alis, o argumento de Aristteles que, em Poltica (3, 16)
refere que o governo atravs do Direito prefervel ao governo
dos homens. um facto que Aristteles desenvolve o seu pensamento no pressuposto de que o Direito divino e, por conseguinte, conceder a governao ao Direito o mesmo que a
conceder a Deus e Razo. Tal prefervel a conced-la aos
homens na medida em que estes governam subjugados ao desejo, sendo que a paixo subverte as mentes dos soberanos. O
Direito, por ser divino, no afectado pelo desejo; por conseguinte, os homens que assumam a titularidade de cargos polticos devem governar segundo o Direito, e no segundo a sua
prpria vontade. A existncia de cargos polticos justifica-se
atravs do facto de o Direito no ser auto-exequvel e de, ocasionalmente, necessitar de modificaes instanciadas pela experincia, o que afasta o argumento de que, numa sociedade
composta por iguais, injusto que se atribua a algum autoridade sobre outros. Contudo, esta autoridade para ser exercida
por indivduos que funcionam como guardies do Direito, no
por indivduos que procuram impor a sua vontade atravs da
fora e do poder.
A concepo aristotlica de governao pelo Direito est
em claro contraste com o argumento de Trasmaco. Com efeito,
sendo o Direito divino, pressupor-se-ia que o que seria conforme natureza seria deixar a governao a cargo de Deus e da
Razo. Contudo, o contraste meramente aparente. O argu-

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mento de Trasmaco vai no sentido de que o que conforme

natureza humana que o homem queira obter vantagens para
si, e que o curso natural das coisas o de que os mais fortes
governem. Aristteles parece estar de acordo ao notar que as
paixes humanas subvertem as mentes dos homens, e, na medida em que eles sejam governantes, provocam alteraes no
Direito tendo em vista os seus prprios interesses. O argumento
de Aristteles o de que isto no desejvel, no que no se
possa verificar. Trasmaco tem razo quando defende que o
mais natural que os mais fortes queiram governar, buscando a
sua convenincia. O que Aristteles vem dizer que este estado de coisas no tem que ser assim; , alis, nocivo para a polis
que assim seja. De um ponto de vista pragmtico e emprico, o
que a experincia demonstra que no existe nenhum homem
que seja claramente mais forte do que todos os outros. Deste
modo, ser o mais forte no ser tanto uma questo de natureza,
mas sim um estado transitrio. O mais forte aquele que, atravs da aco poltica, consegue assumir o cargo de lder. A
partir do momento em que tal seja atingido, parte da natureza
humana, conforme defende Trasmaco, que o lder, que, momentaneamente, o mais forte, queira obter a sua convenincia. O que Aristteles argui que a polis deve enveredar por
um tipo de aco poltica que garanta que nenhum homem,
quando titular de um cargo poltico, ponha os seus interesses
frente dos interesses da polis. Aqui, arguimos ns, est a gnese do conceito de autoridade legtima. Quem exerce a fora
atravs do poder com o intuito de obter a sua convenincia, de
forma consistente, f-lo porque tem autoridade, mas essa autoridade ser ilegtima. Quem, por outro lado, exercer a fora
atravs do poder em cumprimento do Direito ter autoridade
legtima, visto que o Direito divino, racional e garante a governao perfeita da polis.
Quando transpostas para o funcionamento do Estado moderno, tanto as asseres de Trasmaco como as de Aristteles

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tm que ser qualificadas. Em primeiro lugar, o Direito criao

humana, no divino, e, por isso, a sua criao, interpretao e
aplicao so, inerentemente, afectadas pelas paixes humanas.
A governao atravs do Direito no alcana o grau de eficincia e imparcialidade propugnados por Aristteles. Contudo,
evita que o mais forte, isto , o lder circunstancial procure obter somente a sua convenincia, descurando totalmente os interesses da sua comunidade.
O que pretendemos fazer na prxima seco do presente
estudo analisar at que ponto o Direito funcionar, por um
lado, como restrio ao uso da fora atravs do poder por parte
de quem detenha autoridade, ou se, por outro lado, o instrumento atravs do qual quem detenha autoridade exerce a fora
atravs do poder. Com as necessrias qualificaes, o primeiro
ponto de vista corresponde ideia aristotlica de governao
pelo Direito. O segundo ponto de vista uma construo baseada no argumento de Trasmaco, j que o mais forte procura,
atravs dos meios sua disposio, obter a sua convenincia.
3.

O PAPEL DO DIREITO NA ACO POLTICA.

3.1 DIREITO E LEI.

A teoria e a filosofia do Direito laboram, desde h sculos, no sentido de encontrar uma definio de "Direito" que
abarque todas as vertentes sobre as quais esta rea do conhecimento opera. No nossa inteno, tendo em vista o escopo do
presente trabalho, contribuir para essa discusso. Limitamo-nos
a postular que, sob o conceito de Direito, incluem-se tanto as
vrias doutrinas do Direito Natural como as do Direito positivo, de forma a salientar que a lei, fazendo parte do Direito, no
se identifica com este. nossa conteno que a lei o produto
da aco poltica. Esta qualificao importante porque, normalmente, os termos da discusso que iremos encetar passam

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por consideraes como debater se "o Direito limita o poder

poltico ou o instrumento do poder poltico?" Muitos autores,
inclusive, optam por uma resposta mitigada, nos termos da qual
o Direito limita o poder poltico atravs, por exemplo, da proibio da supresso de direitos tidos por fundamentais, da imposio de limites materiais de reviso constitucional, da instituio de mecanismos de fiscalizao da constitucionalidade das
normas, da interdio de aprovar leis que contrariem o disposto
num texto sagrado (como acontece no Direito Islmico), etc.
Por outro lado, o Direito seria simultaneamente instrumento da
aco poltica na medida em que, desde que o legislador no
infrinja quaisquer das proibies que o prprio Direito preveja,
livre de tomar as opes que bem entender (inclusive a de
obter a sua prpria convenincia em detrimento da dos governados). Em suma, o Direito funcionaria como limite na medida
em que prev um conjunto de disposies que no podem ser
alteradas pelo legislador. Fora destes casos, funcionaria como
instrumento para que o legislador efective as opes polticas
que bem entender.
Estamos em crer que estas concluses, no sendo erradas,
so imprecisas. O instrumento atravs do qual o legislador
efectiva as suas opes polticas a lei. Na medida em que a lei
uma fonte do Direito, poder-se- dizer que o Direito funciona
como instrumento da aco poltica. Contudo, algo impreciso
colocar a questo nestes termos, visto que o Direito no se
identifica com a lei. A aco poltica no afecta as restantes
fontes do Direito. O costume, a jurisprudncia ou a doutrina,
por exemplo, no surgem em resultado da aco poltica, nem
funcionam como instrumentos da mesma. um facto que os
membros da comunidade que cria o costume, bem como juzes
e jurisconsultos so, sem excepo, influenciados, nas suas
opinies, pelas suas ideologias polticas. Estas fazem parte das
suas idiossincrasias. No entanto, ao decidir um caso concreto, o
juiz no est a avanar uma agenda poltica, no, pelo menos,

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na medida em que actue enquanto juiz. A sua deciso ser, naturalmente, influenciada pelas suas preferncias polticas, mas
no ser um instrumento de efectivao de uma qualquer medida poltica. O mesmo sucede com o jurisconsulto enquanto
autor de um manual de Direito. Ele poder, ocasionalmente,
tomar posies que sejam reflexo das suas opinies polticas;
contudo, um manual , essencialmente, um relato do Direito
vigente, no uma forma de efectuar mudanas nesse mesmo
Direito.
O ponto onde queremos chegar o de que o produto da
aco poltica, o instrumento atravs do qual o legislador introduz mudanas polticas na sociedade, a lei, no o Direito no
seu conjunto. Assim sendo, somos da opinio de que o Direito,
globalmente considerado, funciona como limite da aco poltica. O instrumento da aco poltica, por seu turno, uma fonte do Direito, no o Direito em si mesmo.
3.2 O FRUM DO PRINCPIO.
Um dos principais defensores contemporneos da dignidade da legislao Jeremy Waldron que, ao longo de duas
obras, a saber, Law and disagreement e The dignity of legislation, aborda vrias questes que, no entanto, se centram volta
de um nico tema: a legislatura um frum do princpio, o que
implica que todas as decises legislativas so ponderadas e
obedecem a critrios de racionalidade bem definidos. Waldron
insurge-se, ao longo das obras mencionadas, contra o facto de
os autores, em geral, verem a legislao com desconfiana,
preferindo abordar temas como a adjudicao. Esta acusao ,
inclusive, deduzida contra autores positivistas como H.L.A.
Hart e Raz:
In some positivist theories, legislation is barely visible at
all. Joseph Raz argues, for example, that it is a mistake to think
of the legislature as key to the systematicity of a body of law.

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What makes the legal system a system, he argues, is not the

dominating position of a legislature, but the fact that there is an
organized set of norm-applying institutions which recognize
norms as valid in virtue of the same source-based criteria. On
the traditional positivist understanding, a phrase like 'sourcebased criteria of validity' would refer us automatically to a legislator. But in principle, Raz says, there is no reason why courts
need to orient themselves towards a legislature at all. (Waldron, Disagreement, p. 34)
preciso ter em ateno que Waldron escreve numa tradio de Direito onde o costume e a jurisprudncia, por ser
vinculativa, tm um peso incomparavelmente maior do que o
que sucede na tradio de Direito Romano. No deixa, de facto, de ser contra-intuitivo, para um jurista continental, que se
discuta se a legislao tem ou no dignidade para ser fonte do
Direito. Naturalmente, na hierarquia das fontes do Direito, a
lei, logo abaixo da Constituio, ocupa uma posio primordial. Em termos puramente formais, no existe qualquer diferena entre a tradio de Common Law e a de Direito Romano;
nos ordenamentos jurdicos de ambas as tradies, costume e
jurisprudncia ocupam uma posio subalterna em relao
lei. Sem embargo, aps a Revoluo Francesa, a lei adquiriu,
nos ordenamentos da tradio de Direito Romano, uma importncia que nunca tinha tido at ento, e que, na realidade, nunca
chegou a ter no Common Law. A desconfiana de que Waldron
fala, contudo, transversal s duas tradies. O pblico em
geral v a actividade do poltico como uma de "deal-making,
horse-trading, log-rolling, interest-pandering, and porkbarreling - as anything, indeed, except principled political decision-making" (Waldron, Dignity, p. 2), uma viso que
partilhada, ou talvez causada, segundo Waldron, pelos tericos
do Direito estado-unidenses com o intuito de "lend credibility
to the idea of judicial review (i.e. judicial review of legislation
under the authority of a Bill of Rights), and to silence what

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would otherwise be our embarrassment about the democratic or

"counter-majoritarian" difficulties that judicial review is sometimes thought to involve." (Waldron, Dignity, p.2) Com efeito,
na tradio onde Waldron escreve, h uma oposio muito ntida entre legislatura e tribunal, entre legislador e juiz, onde o
primeiro exerce, supostamente, a funo poltica, ao passo que
o segundo a funo jurisdicional, mas onde ambos competem
pela distino de operarem num "frum de princpio". Autores
como Ronald Dworkin pem nfase na actividade dos tribunais, que, segundo o prprio, no conseguem evitar tomar opes polticas:
[W]e must accept that the Supreme Court must make important political decisions. The issue is rather what reasons are,
in its hands, good reasons. My own view is that the Court
should make decisions of principle rather than policy. (Dworkin, p. 69)
Para Waldron, a questo no se pe tanto em relao a
saber se os tribunais so, ou no, um frum do princpio; o que
Waldron argumenta que a legislatura , igualmente, um frum do princpio. Para alm da viso extremamente negativa
que o pblico e os tericos do Direito tm da figura do poltico,
Waldron identifica um aspecto procedimental que, aos olhos
dos detractores da dignidade da legislao, serve para negar
legislatura a nomenclatura de "frum do princpio", a saber, o
facto de a legislao ser aprovada no por unanimidade, mas
por maioria. O argumento , portanto, o de que, mesmo que o
poltico no fosse forado a entrar em negociaes com os seus
pares, de forma a obter uma maioria conjuntural para avanar a
sua prpria agenda, mesmo que todas as discusses fossem
orientadas somente pelos princpios morais norteadores da
conscincia de cada um, ainda assim a questo seria resolvida
atravs de votao, o que demonstra que as alteraes introduzidas no Direito, atravs da lei, no tm, necessariamente, que
ser baseadas em princpios; podem, pura e simplesmente, re-

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flectir a opinio de uma maioria conjuntural, e, por isso, contm algo de arbitrrio em si mesmas. Waldron responde a este
argumento observando que "[a]ppellate courts are invariably
multi-membered bodies whose members often disagree, even
after deliberation. When the judges on a panel disagree, they
too make their decisions by voting and majority-decision. (...)
So, if voting yields arbitrary decisions, then most of constitutional law is arbitrary." (Waldron, Disagreement, p. 91) Dito
por outras palavras, os juzes dos tribunais, especialmente os
dos superiores, tm que resolver as suas diferenas de opinio
atravs do voto, pelo que se encontram exactamente na mesma
posio do legislador.
No nosso entender, cremos que legisladores e juzes partilham uma ambio: a de alcanarem a titularidade do seu cargo e mant-lo. Na medida em que a maioria dos ordenamentos
jurdicos consagra o princpio da inamovibilidade dos juzes,
com a cessao de funes dos mesmos a operar somente em
casos muito especiais, a tarefa de manter o cargo muito mais
simples do que a do legislador num Estado democrtico, sujeito
a eleies peridicas livres. A razo pela qual os juzes so, em
princpio, inamovveis, a de que, tendo completa estabilidade
ao nvel da manuteno da titularidade do seu cargo, podem
desempenhar as suas funes sem presses externas, isto ,
podem decidir questes de Direito livremente, no sentido de
no terem um eleitorado ao qual agradar. Com efeito, na medida em que a funo jurisdicional no a de conduzir os destinos polticos da comunidade, a avaliao do desempenho do
juiz no pode estar sujeita a apreciaes de ndole poltico.
Quanto ao legislador, a titularidade do seu cargo tem que ser
renovvel, de forma a que o pblico possa validar o seu desempenho, atravs de reeleio, ou censur-lo, optando por
eleger representantes diferentes. "Representao" , alis, a
palavra-chave nesta discusso. O legislador representa a comunidade, ou seja, o seu trabalho poltico feito em prol dos inte-

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resses dessa mesma comunidade, e por isso, tem que estar sujeito avaliao por parte da mesma. O juiz no representa
ningum e, por isso, somente nos casos em que viola dolosamente os interesses da comunidade atravs da prtica de crimes
no exerccio das suas funes que pode ser afastado.
Pese embora estas diferenas quanto manuteno dos
respectivos cargos, juzes e legisladores esto, conforme comemos por dizer, interessados em mant-los. Para o conseguirem, aos juzes basta-lhes, basicamente, no cometerem crimes
no exerccio das suas funes. Os polticos tm que garantir
uma reeleio, o que normalmente conseguido atravs da
tomada de opes polticas que tragam benefcios comunidade. O problema, contudo, que, conforme Waldron menciona
vrias vezes ao longo das suas obras, os membros de uma comunidade, em geral, bem como os polticos, em particular,
esto em desacordo acerca do que constitui uma opo poltica
benfica para a comunidade. No seio de um rgo legislativo,
esse mesmo desacordo propicia, de forma a que se consigam
tomar decises, o surgimento de blocos partidrios e de coligaes. Isto leva a que, por vezes, um ou vrios membros de um
desses blocos ou coligaes tenha que votar a favor da aprovao de uma lei com a qual, pessoalmente, no concorde. Podese ler uma atitude destas a partir de dois prismas, que no so
mutuamente exclusivos: ou o membro do rgo legislativo
aceita votar a favor da aprovao de leis com as quais no concorda pessoalmente, em certas circunstncias, por tal fazer parte de um acordo no sentido de granjear apoio da parte de outros
membros que votaro a fazer de legislao favorecida pelo
membro do nosso exemplo; ou, ento, pura e simplesmente o
membro do rgo legislativo vota sempre de acordo com a disciplina partidria ou da coligao porque est somente interessado em manter o seu cargo. Como dissemos, estas duas possibilidades no so mutuamente exclusivas. O facto de, no nosso
entender, o legislador pretender manter o seu cargo no implica

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que no o faa actuando segundo a sua prpria conscincia,

entrando no jogo poltico necessrio para efectivar as polticas
que ele considera mais benficas para a sociedade, ainda que,
para tal, tenha que colaborar na introduo de polticas que o
prprio considere no to benficas.
Em todo o caso, estas consideraes demonstram que, ao
contrrio do que se passa nos tribunais, a actuao do legislador no baseada sempre em questes de princpio. Os juzes
actuam sempre de acordo com os seus princpios porque no
esto sujeitos a influncias externas. Os legisladores, por vezes,
actuam segundo os seus princpios ao passo que, outras vezes,
actuam somente tendo em vista o desiderato de manterem o seu
cargo.
3.3 O Direito como limite da aco poltica
Na medida em que o legislador toma sempre decises
tendo em vista o objectivo de se manter no seu cargo, acaba,
ocasionalmente, por aprovar leis que so inconstitucionais. O
nosso argumento no vai no sentido de defender que existe mf por parte do legislador neste aspecto; com efeito, a hipottica inconstitucionalidade de uma lei no um dado objectivo,
uma realidade ontolgica, um facto. Juristas competentes, por
vezes, discordam se determinada disposio infringe, ou no, a
Constituio.
Sem embargo, o facto de o legislador ter como objectivo
primordial a manuteno do seu cargo obriga-o a tomar certas
providncias, algumas das quais j por ns mencionadas: procurar que as suas medidas polticas agradem comunidade;3
3

A existncia de sufrgio universal nos sistemas democrticos pode, algo contraintuitivamente, contribuir para que o legislador no efective todas as medidas polticas que, na sua opinio, seriam necessrias para beneficiar a comunidade. Dado o
componente populista da eleio, poder ser perigoso, para o objectivo da manuteno do cargo, introduzir medidas benficas mas que sejam anti-populares. Neste
sentido, provvel que o legislador opte por introduzir medidas no to eficazes

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entrar em acordos pontuais com membros de outros partidos;

coligar-se com partidos que no partilhem a mesma ideologia;
sujeitar-se disciplina partidria ou da coligao; introduzir
medidas pragmticas para resolver problemas actuais mesmo
que isso implique abdicar de certos princpios. A lista interminvel.
Estes, e outros factores, podem levar aprovao de leis
inconstitucionais. Na medida em que a fiscalizao da inconstitucionalidade das leis compete aos tribunais constitucionais, ou
aos supremos tribunais, consoante o ordenamento jurdico em
questo, e no legislatura, o legislador acaba por se ir demitindo, gradualmente, do seu dever tico de no formular e
aprovar leis que infrinjam a Constituio. De facto, bem possvel, como, de resto, por vezes acontece, que o legislador formule e aprove leis inconstitucionais com o objectivo de responsabilizar politicamente os tribunais pelo falhano na prossecuo de determinados objectivos de governao. Quando
isto acontece, o pblico fica sem a possibilidade de responsabilizar politicamente o legislador, visto que ele fez o seu "melhor" para aprovar uma medida poltica benfica. O poder de
"veto" dos juzes, tal como entendido pelo pblico em geral,
que arruna os projectos benficos e bem-intencionados do legislador.
Por outro lado, o legislador, na sua busca por encontrar
solues que compatibilizem a obteno do que lhe convm4
com o agrado do pblico em geral, acaba, inadvertidamente,
por violar a Constituio. Aqui, o Direito funciona, uma vez
mais, como limite aco poltica. A consequncia de todo
este jogo poltico, no qual o legislador procura conciliar interesses que, por vezes, so antagnicos entre si, como, por
exemplo, obter o que lhe convm, assegurar a reeleio, intromas que no sejam recebidas com desagrado por parte do pblico em geral.
4
Ser reeleito no a nica coisa que interessa ao legislador. A manuteno do seu
cargo , bastas vezes, apenas um meio para alcanar outros fins.

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duzir medidas que agradem sociedade, aprovar medidas que

efectivamente sejam benficas para a sociedade, fazem, gradualmente, com que o legislador se desinteresse por conformar as
suas opes dentro dos parmetros da Constituio, visto que
os tribunais, desde que algum suscite a fiscalizao das leis,
tero, de toda a maneira, que se debruar sobre a questo. Conforme observa Alexander Bickel, a propsito da experincia
estado-unidense,
Initially, great reliance for principled decision was placed
in the Senators and the President, who have more extended
terms of office and were meant to be elected only indirectly.
Yet the Senate and the President were conceived of as less
closely tied to, not as divorced from, electoral responsibility
and the political marketplace. And so even then the need might
have been felt for an institution which stands altogether aside
from the current clash of interests, and which, insofar as is humanly possible, is concerned only with principle. (Bickel, p.
25, itlicos nossos)
Precisamente por se sentir que o legislador est sujeito a
presses polticas, no se mantendo, por conseguinte, sempre,
ou pelo menos grande parte das vezes, fiel aos seus princpios,
o sistema sentiu a necessidade de arranjar uma forma de compensar a falta de zelo do legislador pela constitucionalidade das
suas leis. No caso dos Estados Unidos, tal surgiu atravs do
caso Marbury v. Madison, decidido em 1803, onde o relator do
acrdo, o Chief Justice do Supreme Court dos Estados Unidos
John Marshall, declarou inconstitucional uma lei aplicvel ao
caso, usando o argumento de que, se os tribunais no tivessem
o poder de declarar as leis inconstitucionais, ento a legislatura
poderia, atravs de lei ordinria, revogar a Constituio. Isto
significaria que o Direito no funcionaria como limite da aco
poltica, e, por isso, o legislador poderia efectivar, sem restries, todas as suas opes polticas. Esta deciso inaugurou a
prtica da fiscalizao da constitucionalidade a nvel mundial,

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marcando o funcionamento efectivo do Direito enquanto limite

da aco poltica.
Sentindo, portanto, que os tribunais so, efectivamente,
os guardies da constitucionalidade das leis, os legisladores
vo, gradualmente, deixando de se preocupar em conformar as
suas opes polticas dentro do quadro jurdico fornecido pela
Constituio. Devido existncia do princpio do pedido, segundo o qual uma causa tem que ser levada por uma parte a
tribunal, perfeitamente possvel que leis inconstitucionais
produzam efeitos no ordenamento jurdico, dado que no existe, em nenhum sistema jurdico, uma espcie de fiscalizao
preventiva automtica da constitucionalidade das leis. Algum
tem que levar a questo a tribunal. Assim sendo, o legislador
preocupa-se somente em garantir o seu objectivo: obter o que
mais conveniente para si, assegurando a manuteno do seu
cargo atravs do agrado do eleitorado, independentemente dos
limites constitucionais impostos pelo Direito.
4.

CONCLUSES.

Em suma, o mais forte, que o legislador, procura obter

aquilo que mais conveniente para si. Num Estado moderno, o
mais forte -o politicamente, no em termos naturalsticos. O
legislador procura, ento, exercer a sua fora atravs do poder
institucional. Este poder institucional dotado de autoridade
legtima, que existe independentemente do fundamento filosfico da mesma. indiferente, de um ponto de vista pragmtico,
que se considerem como boas as teorias contratualistas
(Hobbes, Rousseau, Locke), de se advogar que a legitimidade
assenta em algo anlogo "virt" de Maquiavel, de se defender, como Hanna Arendt o faz, que a autoridade "vanished
from the modern world" (Arendt, p. 91), ou propugnar qualquer outro argumento filosfico. Naturalmente, importante
que os pensadores continuem a indagar acerca do fundamento

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filosfico da autoridade legtima. Contudo, o legislador vai-a

exercendo mesmo perante o desacordo existente entre os autores.
A fora exercida por um legislador, dotado de autoridade, atravs do poder. O instrumento de construo do poder a
lei. A lei o resultado da aco poltica. Todo o jogo poltico,
comeando pelos acordos, passando pelo debate acerca das
questes e culminando na votao que finalmente pe termo
poltico discrdia (esta poder continuar na mente da oposio, mas deixa de estar disponvel para debate devido aprovao da nova lei) resulta numa lei. A lei o instrumento da
aco poltica. um produto que tanto pode surgir em resultado de decises de princpio, cuidadosamente ponderadas, como
em consequncia de manobras polticas que obriguem um
membro do rgo legislativo a votar a favor da aprovao
mesmo sem concordar com a bondade do contedo da lei. A
aco poltica propicia o desrespeito, por parte do legislador,
da Constituio. Este desrespeito pode ser voluntrio ou inadvertido. A lei , seguramente, como defende Waldron, uma
fonte do Direito digna, qual o jurista deve prestar grande
ateno quando resolve um caso concreto. Mas no infalvel,
visto que produzida por pessoas que, por muito que pautem a
sua conduta por princpios, esto essencialmente interessadas
em manter-se na posio do mais forte, desrespeitando, se necessrio, a Constituio. Tudo isto leva, paradoxalmente, a que
a lei seja a nica fonte do Direito com capacidade para infringir
o prprio Direito.

E
REFERNCIAS
ARENDT, Hannah, Between Past and Future - Six Exercises in

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