TRABAJO MONOGRAFICO Historia General Del Derecho

UNIVERSIDAD PRIVADA
TELESUP
HISTORIA GENERAL DEL DERECHO
CARRERA PROFESIONAL:
DERECHO CORPORATIVO
CURSO:

TUTOR:
CAMACHO VASQUEZ AUGUSTO JUAN

AUTOR:
PAREDES PANCA LEONID LUCIANO

2014
DEDICATORIA
A DIOS, por otorgarme la sabidura y la salud a
lo largo de mi formacin en la vida, a mi familia
y amistades las cuales me ayudaron con su
apoyo incondicional a ampliar mis conocimientos
y estar ms cerca de mis metas profesionales.
Leonid
AUTOR: LEONID LUCIANO PAREDES PANCA
AGRADECIMIENTO
En primer lugar a Dios por haberme guiado por el

camino de la felicidad hasta ahora; en segundo lugar
a cada uno de los que son parte de mi familia a mi
Padre, mi Madre y mi Esposa
Y a mi hijo; por haberme dado su fuerza y apoyo
incondicional que me han ayudado y llevado hasta
donde estoy ahora. Por ltimo a mis docentes y
tutores por haberme guiado para la concrecin del
presente trabajo y me siento muy feliz.
Leonid.
INDICE
CARATULA
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
INDICE
INTRODUCCION
CAPTULO I
MARCO CONCEPTUAL
1.1 PLANTEAMIENTO DEL TEMA ..............................................................................8
1.1.1 Delimitacin del Tema ..................................................................................8
1.1.2 Justificacin del tema ...................................................................................9
1.1.3 Objetivos ........................................................................................................9
CAPTULO II
MARCO TERICO
2.1 LA HISTORIA GENERAL DEL DERECHO COMO DISCIPLINA AUXILIAR DE LA
CIENCIA JURDICA. .....................................................................................................9
2.2 LA HISTORIA GENERAL DEL DERECHO COMO DISCIPLINA AUXILIAR DE LA
CIENCIA JURDICA. ...................................................................................................10
2.3 DE LA CULTURA TRIBAL A LA APARICIN DE LA URBE. ............................11
2.4 LA COSTUMBRE JURDICA. ..............................................................................14
2.5 EL PENSAMIENTO PERSA (EL DERECHO EN MESOPOTAMIA, SU
FILOSOFIA MORAL Y RELIGIOSA). ........................................................................15
2.6 EL CODIGO DE HAMMURABI. ...........................................................................18
2.7 LA CULTURA HITITA. .........................................................................................21
2.8 EGIPTO (ORGANIZACIN POLTICA Y SU DERECHO) ..................................22
2.9 EL DERECHO EGIPCIO. .....................................................................................25
2.10 INDIA (EL BRAHAMANISMO, EL CODIGO DE MAN). ..................................27
2.11 CHINA CONFUCIO. ...........................................................................................30
2.12 EL DERECHO HEBREO. ...................................................................................32
2.13 LA CONCEPCIN GRIEGA DEL DERECHO INTRNSECAMENTE VALIDO O
NATURAL. .................................................................................................................36
2.14 EL CONCEPTO DE DERECHO SEGN SCRATES. .....................................40
2.15 APORTACIONES DE PLATON CON RELACION A LA TEORIA GENERAL
DEL DERECHO Y DEL ESTADO. .............................................................................41
2.16 EL PENSAMIENTO ARISTOTLICO. ...............................................................43
2.17 LA
MONARQUIA. (753-510 a. c.) ....................................................................................44
2.18 LA REPUBLICA. ................................................................................................48
2.19 EL IMPERIO. ......................................................................................................54
2.20 RECEPCION DEL DERECHO ROMANO EN ORIENTE Y OCCIDENTE .........62
2.21 ELEMENTOS FORMATIVOS DEL DERECHO EN LA EDAD MEDIA ..............67
2.22 EL DERECHO MEDIEVAL. ................................................................................70
2.23 PRINCIPALES INSTITUCIONES........................................................................73
2.24 FORMACION DE LAS NACIONALIDADES EUROPEAS.- ................................75
2.25 DEL ESTATUTO PERSONAL AL ESTATUTO REAL. .......................................75
2.26 RECEPCION DEL DERECHO ROMANO. ..........................................................77
2.27 EL DERECHO EN LOS PAISES DE EUROPA OCCIDENTAL,
ESPECIALMENTE EN ALEMANIA, FRANCIA, ITALIA, ESPAA E INGLATERRA. 80
2.28 LAS CORRIENTES RENACENTISTAS ..............................................................84
2.29 LA IGLESIA Y EL DERECHO .............................................................................86
2.30 EL HUMANISMO JURDICO ..............................................................................86
2.31 SU INFLUENCIA EN AMRICA .........................................................................88
2.32 EL PROBLEMA DE LA NACIONALIDAD DE LOS JUDIOS. .............................89
2.33 EL ABSOLUTISMO Y SU DECADENCIA ...........................................................89
2.34 INFLUENCIA SOBRE LOS SISTEMAS JURDICOS Y POLTICOS EN EUROPA91
2.35 INFLUENCIA SOBRE LOS SISTEMAS JURDICOS Y POLTICOS EN
AMRICA ...................................................................................................................93
2.36 LA REVOLUCION FRANCESA. .........................................................................95
2.37 EL PENSAMIENTO JURIDICO Y LOS MOVIMIENTOS LIBERTARIOS EN
AMERICA. ..................................................................................................................97
2.38 EL CONSTITUCIONALISMO ..............................................................................99
2.39 LOS MOVIMIENTOS SOCIALES DEL SIGLO XIX. ..........................................100
2.40 LOS MOVIMIENTOS SOCIALES DEL SIGLO XX. ...........................................102
2.41 EL DERECHO DE LA POSGUERRA. .............................................................106
2.42 LA CONSIDERACION DE LOS SISTEMAS. ...................................................110
CAPITULO III
METODOLOGIAS DE LA INVESTIGACION
3.1 TCNICAS ..........................................................................................................114
3.1.1 Tipo de investigacin ...............................................................................114
3.1.2 Tcnica de recoleccin de datos ...............................................................115
3.1.3 Tipo de modelo .........................................................................................115
Conclusiones .......................................................................................................116
Recomendaciones ...............................................................................................117
Bibliografa ...........................................................................................................118
Introduccin
El presente trabajo constituye un esfuerzo en la cual se presentan
temas
fundamentales con respecto a la historia general del derecho, en efecto

entrelazar los conocimientos adquiridos por el estudiante, que desea iniciarse
en
la
disciplina
jurdica,
resolviendo
en
este
sentido,
los
diversos
cuestionamientos que se plantean, es decir, quien aborda la disciplina jurdica,

desea comprender entre otros aspectos: por qu existe?, dnde fue
concebida?, cul es su finalidad?,
cmo se ha transformado hasta la
modernidad?
Es por todo ello, que se requiere puntualizar el origen, el desarrollo y la
trascendencia del aspecto jurdico, as como su necesidad para la subsistencia
del hombre en el transcurso del tiempo, y para ello resulta imprescindible
examinar los diferentes medios legales que han regulado la conducta humana,
puesto que la norma jurdica forma parte de todo un sistema, en el que
interviene la psique del ser humano, como punto de partida, as como la
externacin de un acto positivo o negativo de eficacia legal, como finalidad.
Esta tarea no menos fcil, le es atribuida a la Historia General del Derecho,
disciplina encargada de auxiliar a la ciencia jurdica para establecer axiomas,
aforismos, principios, teoras, que son fuente de inspiracin en la creacin de
nuestra legislacin, la cual no debe disminuir los ideales de equidad social. Por
lo tanto, la historia del Derecho intenta ensear la dependencia del Derecho
respecto de diversos factores de la realidad: en qu ha consistido el
Derecho?, cmo se conforma?, qu factores lo condicionan?, cmo ha ido
cambiando?, es decir, tiene una funcin formativa para todo aqul que vaya a
dedicarse a su estudio, para conocer su origen y sentido de las instituciones
vigentes, para efectuar una adecuada interpretacin de las normas jurdicas.
Pretendiendo de igual forma un estudio, no menos comparativo de las diversas
formas que ha adoptado la ciencia jurdica en las civilizaciones de la
antigedad, los cuales nos permiten establecer su funcionalidad, para
transformar
la
norma jurdica, ya que sta, debe adaptarse a las necesidades del ser humano,
que tambin se observan evolucionadas.
Todo ello, como respuesta a la ambiciosa bsqueda del perfeccionamiento,
para conformar una disciplina que regul los fenmenos sociales, los cuales
como se ha mencionado, son de inters para la ciencia jurdica, dada la
aspiracin universal a un mundo mejor, en donde se establezcan relaciones
ms humanas.
CAPTULO I
MARCO CONCEPTUAL
1.1 PLANTEAMIENTO DEL TEMA
Para plantear el problema es necesario conocer el trmino derecho, ya
que, sta busca regular el comportamiento del hombre en la sociedad.
Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por
base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales
e inalienables de todos y que el desconocimiento y el menosprecio a los
derechos humanos son actos ultrajantes para la conciencia del hombre, es
necesario hacer nfasis que un individuo perteneciente a un Estado, es un
derecho inquebrantable que le permite al mismo no slo pertenecer a una
entidad sino tambin a gozar con plena libertad de la misma.
1.1.1 Delimitacin del Tema

El tema es de tipo explicativo, pues se busca ampliar el
conocimiento que se tiene sobre la historia general del derecho.
Su objetivo es lograr una comprensin terica de los principios
generales ms elementales del derecho
Con
la informacin que se recolecte del estudio a investigar se podrn
analizar los datos obtenidos y entonces sabremos la importancia
de la del conocimiento de la historia general del derecho.
1.1.2 Justificacin del tema
Se aporta a la enseanza y al aprendizaje en cuanto a la
contribucin de conocimientos sobre la historia general de
derecho que son novedosos y a la vez importantes para los
estudiantes.
1.1.3 Objetivos
General
Ampliar el conocimiento respecto la historia general del derecho
Especficos
Recopilar informacin sobre la historia general del derecho
Redactar una monografa sobre historia general del

derecho, por captulos
CAPTULO II
MARCO TERICO
2.1 LA HISTORIA GENERAL DEL DERECHO
AUXILIAR DE LA CIENCIA JURDICA.
COMO
DISCIPLINA
Como lo seala Mario Bunge, mientras los animales inferiores slo estn en el
mundo, el hombre trata de entenderlo, y sobre la base de su inteligencia intenta
hacer de su vida algo ms agradable. Como se sabe, el origen de todo
conocimiento est en la curiosidad, en ese afn necesario y desinteresado de
conocer, el conocimiento emprico, es el que adquirimos slo por la experiencia
sensible, al azar de los conocimientos de cada da, limitndose casi siempre, a
comprobar
fenmenos particulares, este conjunto de ideas llamado ciencia, puede
caracterizarse como conocimiento racional, sistemtico, exacto, verificable y
por consiguiente, tambin falible.
2.2 LA HISTORIA GENERAL DEL DERECHO

AUXILIAR DE LA CIENCIA JURDICA.
COMO
DISCIPLINA
Como lo seala Mario Bunge, mientras los animales inferiores slo estn en el
mundo, el hombre trata de entenderlo, y sobre la base de su inteligencia intenta
hacer de su vida algo ms agradable. Como se sabe, el origen de todo
conocimiento est en la curiosidad, en ese afn necesario y desinteresado de
conocer, el conocimiento emprico, es el que adquirimos slo por la experiencia
sensible, al azar de los conocimientos de cada da, limitndose casi siempre, a
comprobar fenmenos particulares, este conjunto de ideas llamado ciencia,
puede caracterizarse como conocimiento racional, sistemtico, exacto,
verificable y por consiguiente, tambin falible.
No obstante ello, por medio de la investigacin cientfica el hombre ha
enriquecido su universo, creando un ambiente artificial para adaptarlo a sus
propias necesidades, as como a sus sueos. Es por esto que la ciencia es un
sistema de ideas establecidas provisionalmente (conocimiento cientfico), y
tambin una actividad productora de nuevas ideas (investigacin cientfica).
En este sentido una ciencia, versa sobre conocimientos, obtenidos
metdicamente y colocados dentro de un sistema; conocimientos que tengan
un carcter general; y permitan percatarse de la realidad y determinar, hasta
cierto grado, el resultado futuro de ciertos actos presentes. Este conocimiento
debe ser objetivo en el sentido de que los posibles prejuicios y preferencias
del especialista individual no impidan que cada uno saque de un mismo
material conclusiones semejantes.
10
Una historia del

derecho puede tener su punto de partida en la descripcin de sus fuentes
histricas, en cuyo caso se presenta la llamada historia externa del derecho.
Si se trata, empero, de presentar la historia de las instituciones jurdicas,
hablamos de una historia interna del derecho. Nuestra meta es,
evidentemente, la de alcanzar cierta comprensin de esta historia interna (la
historia externa es slo un instrumento al servicio de la historia interna del
derecho).
Es por ello que la ciencia del derecho ha sido definida como una actividad
investigadora fundada sobre la experiencia de las proposiciones normativas
jurdicas, encaminada a la comprensin de su significado y a la construccin
del sistema jurdico.
Como ciencia, el derecho se ocupa principalmente de la dimensin normativa
del derecho y de los problemas relacionados con la estructura del mismo, la
no exclusiva preocupacin sobre el aspecto normativo de lo jurdico hace que
la ciencia jurdica tenga como zona central de trabajo al derecho vigente, en
cuanto a su estudio, interpretacin y aplicacin, as como la descripcin del
ordenamiento jurdico.
El derecho es una ciencia que tiene su propia metodologa, con
caractersticas de generalidad y objetividad, para obtener conocimientos,
que buscan indudablemente la interpretacin, la creacin y la derogacin
de la norma jurdica.
2.3 DE LA CULTURA TRIBAL A LA APARICIN DE LA URBE.
PALEOLITICO.De acuerdo al maestro Margadant, nuestro planeta tiene unos tres mil
quinientos millones de aos de edad, el cual fue evolucionando para
permitir la maravilla de la vida. Asimismo hace slo un milln de aos, a
fines del terciario, ya se presentan en Sudfrica y en China unos casi
hombres que utilizan huesos de grandes animales para matar a
11
animales
ms pequeos, pero todava no tenan la inventiva de hacer sus propias
herramientas.
Hace aproximadamente 700,000 aos apareci el hombre de Java y el
de Pekn, que supieron hacer uso del fuego.
Como lo seala Margadant durante estos centenares de milenios, en
circunstancias sumamente duras, el hombre no slo logra sobrevivir,
sino que tambin continua la serie de inventos tcnicos que le ayudan a
arrancar a la naturaleza su subsistencia.
El hombre se idealizaba vulnerable frente a los animales, por lo que su
defensa consista en huir y ocultarse, se observa el totemismo y los
rasgos animales de sus dioses primitivos, ello debido a la admiracin por
sus superiores capacidades.
Como la cacera de los grandes animales se efectuaba en forma
colectiva, fue esencial para la coordinacin de las tareas, el desarrollo
de idiomas primitivos diferentes segn las diversas partes del mundo.
Tanto el carcter colectivo de esta cacera, como la necesidad de
distribuir la carne, en caso de xito, suponen la existencia de un lder y
una cierta jerarqua social, probablemente ligada a la existencia de
familias primitivas.
En este mismo orden de ideas seala Margadant que en esta etapa se
encuentra utensilios adaptados de piedra, cuerno y hueso y tambin las
primeras huellas de un arte primitivo, ligado a la magia y religiosidad,
existiendo adems entre los grupos diferenciaciones de clase social.
Es en esta etapa donde se inician las cuatro eras glaciales, las cuales
corresponden de la siguiente forma:
PRIMERA.- De 600,000 a 540,000 aos.
SEGUNDA.- De 480,000 a 430,000 aos.
12
TERCERA.- De 240,000 a 180,000 aos, en esta fecha se habla del

hombre de Neanderthal, con ubicaciones en Europa, todava se habla
del hombre de Java en Sudfrica y el de Pekn en China.
CUARTA.- De 120,000 a 10,000 aos, se data a los restos humanos
denominados del hombre de cromagnon, de aqu se sigue con el
homosapien, de quien ya encontramos pinturas rupestres en Espaa y
Francia.
MESOLITICO.
Seala el maestro Margadant que dicha etapa comienza con la fase
interglacial en la que actualmente nos encontramos, poca en la que
retroceden los glaciares, se expanden los bosques, y se dan las condiciones
ms favorables para la vida, las cuales se encuentran ligadas a la inteligencia
superior del hombre de cromagnon, los hombres de la etapa del mesoltico,
alrededor de 10,000 a.C., viven en chozas de paja y en grutas, reunidos en
pequeas comunidades; elaboran el hacha de piedra y la flecha; se desarrolla
un primitivo comercio gracias a ciertos medios de transporte, tales como
canoas y trineos; se perfecciona la alfarera; los adornos abstractos dan ms
personalidad a los utensilios y, lo ms importante, se inicia el ennoblecimiento
de ciertas plantas (granos uvas) y la domesticacin de algunos animales
(como el perro, el caballo o ciertas aves).
Hay una divisin del trabajo, en donde la mujer se dedica a las cuestiones del
cultivo, por lo que se le asocia a la fertilidad, hay predominio del matriarcado.
La mujer determinaba la lnea familiar, a ella se le atribuye el invento del
alcohol tal y como se narra en la Epopeya de Gilgamesh y en el Cdigo de
Hammurabi. Su derecho estaba basado en la costumbre, la divisin del
trabajo sexual y la jerarqua de grupo, haba un derecho de familia, el derecho
penal era el tab, algunas prcticas derivadas de la magia y de la religin.
NEOLITICO.-
13
Despus
del
intervalo mesoltico, la humanidad inicia la fase neoltica en diversas pocas,

segn la regin de que se trate: en Amrica y en el norte de Europa, esta
revolucin neoltica se llev a cabo miles de aos despus de haberse
manifestado en el sur de Europa, en Egipto y en Mesopotamia.
La revolucin neoltica, o sea la transicin haca la agricultura, hace surgir
la aldea y la necesidad de colaborar entre varias familias para vencer ciertas
resistencias del medio ambiente. La agricultura sedentaria aade al
panorama jurdico el derecho de propiedad y posesin. Como producto de la
ltima era glacial quedaron unos ros que permiten el desarrollo de
comunidades sedentarias: Mesopotamia con el Tigris y Eufrates; Egipto con
el Nilo, China con el Yang-.Tse y el Huang ho, y la India con el Indo. Es de
sta forma como se realiza la transicin de las primeras tribus en
civilizaciones.
Para recordar lo esencial, la necesidad de congregarse del hombre, la
agricultura y el sedentarismo fueron factores que propiciaron la transicin de
la figura tribal a la aparicin de la urbe.
2.4 LA COSTUMBRE JURDICA.
Los primeros aspectos jurdicos de la vida primitiva son los referentes a las
costumbres relacionadas con la convivencia sexual y, ligadas a ellas, con la
jerarqua dentro del grupo de los que conviven sedentariamente o que forman
parte del mismo grupo nmada.
Por costumbre ha de entenderse, aquella norma de conducta creada en
forma espontnea por una colectividad o grupo social y aceptada
voluntariamente por los individuos que la constituyen como rectora de
determinadas relaciones (familiares, contractuales, etc.) La actividad segn
costumbre representa, frente a la situacin de hecho o a una relacin social,
la reiteracin de comportamiento observado por los miembros de una
colectividad o grupo social ante hechos o relaciones idnticos a aquellos ante
los que se encuentren. Es por ello que la costumbre fue considerada por la
14
escuela histrica
del derecho como la manifestacin ms importante del derecho, pero en la
actualidad se halla subordinada realmente a la ley.
Los elementos de la costumbre segn la doctrina ms generalizada son la
inveterata consuetudo y la opinin iuris seu necessitatis. El primero (elemento
objetivo) representa la existencia de una larga practica como origen de la
costumbre; el segundo (elemento subjetivo) se reconoce como la conviccin
del que se somete voluntariamente a ella, de que est ajustando su conducta
a una norma obligatoria.
Para recordar lo esencial, la costumbre es la prctica muy usada y recibida,
que ha adquirido la fuerza de regla, precepto o ley, es el derecho no escrito.
2.5 EL PENSAMIENTO PERSA (EL DERECHO EN MESOPOTAMIA, SU

FILOSOFIA MORAL Y RELIGIOSA).
MESOPOTAMIA.(Tierra entre ros), regin irrigada por el Eufrates, el Tigris y sus afluencias,
ahora territorio de Irak, se trata de una regin con poca piedra natural, su
poblacin comenz a construir aldeas de ladrillo, una vez que la agricultura
permiti la vida sedentaria, a partir de unos diez mil a cinco mil aos antes de
Cristo. Tuvo una divisin social del trabajo basada en la diferencia sexual, a
su vez tuvo un comercio intenso, lo que les permiti desarrollar conocimientos
sobre el arte de contar, calcular y registrar, al mismo tiempo que tuvieron que
desarrollar una escritura, misma que fue de lo pictogrfico a lo fontico, la
cual fue plasmada en tablillas de arcilla fresca.
UBICACIN GEOGRAFICA.Despus de varias civilizaciones primitivas que se desarrollaron en esta
regin (la civilizacin Hassuna; la cultura Halafi; la Ubaidiana) que pronto
recibi influencias semticas, se establecieron all alrededor del ao 3500
antes de Cristo, los sumerios, pueblo no semtico, procedente de Asia
Central. Ellos pronto llegaron a dominar sobre los dems pueblos que se
15
encontraron
en
Mesopotamia meridional, y formaron la gran cultura de Sumeria

La cultura primitiva de Mesopotamia fue de aldeas; algunas adquirieron
prosperidad, con lo que surgi la envidia interregional y comenzaron, durante
esta fase neoltica, las guerras en gran escala, que se manifiestan por el
hecho de que, segn los hallazgos arqueolgicos, de pronto las aldeas
aparecen circundadas de murallas. Los lderes militares que alcanzaron la
victoria en tales empresas blicas, regresaron a sus pequeas ciudades con
incrementado prestigio y fueron a menudo, durante los intervalos de paz,
poderosos jueces. En esta combinacin de general-juez podemos encontrar
el comienzo de la figura del rey (desde aproximadamente 3000 a. c.) asistido
por la nobleza y por los sacerdotes. La jerarqua militar, sin embargo, se
funda constantemente con la religiosa: para tener xito en la guerra fue
necesario contar con el favor de los dioses.
En torno a los monarcas y a los sumos sacerdotes surgen palacios, templos
y ciudades relativamente grandes, con sus ventajas y desventajas. La vida
neoltica se vuelve complicada, y es desde este nuevo ambiente urbanizado
que la humanidad comienza a recordar con melancola la sencillez y libertad
de la pasada edad de oro.
As, unos tres mil aos antes de Cristo, cuando el neoltico cede a la poca
de bronce, encontramos en Mesopotamia varias ciudades estado de los
sumerios, entradas alrededor de templos y dominadas por los lugares que
eran simultneamente, sumo sacerdotes, juez y jefe militar. Uruk, Erid y
Lagash son famosos ejemplos de estos primeros estados sumerios,
consistentes en una gran ciudad con su hinterland agrario.
Varias veces, algn rey de un estado-ciudad sumerio logr imponerse a sus
vecinos y convertirse en Rey de los Reyes, o sea en emperador. As, v. gr.,
entre 2500 y 2360 a. c., Lagash pudo convertirse en capital de un imperio
sumerio.
16
Con frecuencia
creciente, empero partes de Mesopotamia son organizadas bajo el poder de
invasores, a menudo semticos, como el famosos Sargn, alrededor de 2300,
que desde el territorio de Akkad, en el norte de Mesopotamia, unific esta
regin y extendi su poder hasta la India, Egipto y Etiopa; luego, despus de
un nuevo florecimiento sumerio bajo Ur-Nammu y sus descendientes, los
elamitas- no semticos- y los amorreos (los babilonios) semticos, hacen lo
mismo. Sin embargo, los conquistadores absorben la cultura sumeria y
conservan la lengua sumeria para fines religiosos (cf. La supervivencia del
latn en la actualidad).
Los babilonios (semitas) predominaron en Mesopotamia desde 1728 a. c.;
llegaron al poder gracias al famoso Hammurabi (1728-1686 a. c.). Despus,
los casitas, tribu no semtica, del Irn, tuvieron la hegemona en Mesopotamia
entre 1530 y 1160 a. c.; luego predominaron desde el norte de Mesopotamia
los crueles asirios, que tenan a Nnive como capital. Desde 539 a. c.,
despus de un brillante retorno de los babilonios (625-539), con reyes como
Nabucodonosor II, quien provoca el primer exilio de los israelitas), viene el
rgimen de los persas, benigno y humano en comparacin con el despotismo
de los asirios.
Como Seala Margadant la prosperidad originada por la presencia de los dos
grandes ros, la tierra frtil, la inteligencia de los sumerios y las favorables
oportunidades para un comercio, atrajeron haca Mesopotamia frecuentes
invasiones, desde Arabia, el norte, e Irn, y esta circunstancia, en
combinacin con la falta de lmites naturales (como seran el mar o los
desiertos), dio a la citada regin una historia turbulenta.
Efectivamente la divisin del trabajo dentro de la ciudad y entre la ciudad y el
campo, provoca la necesidad de un comercio, ya no nicamente interregional,
sino tambin dentro de las ciudades (los ms antiguos documentos jurdicos
de los que se tiene conocimiento en la actualidad, son tablillas con letras
cuneiformes, que se refieren precisamente a tal comercio: contratos, cuentas,
recibos).
17
La religin es el
reflejo fiel del carcter de esos pueblos, el hombre ha hecho dioses a su
imagen y semejanza, como todas las sociedades primitivas, los semitas eran
politestas, al querer explicar los fenmenos de la naturaleza, as tenan a Ea,
dios del mar, adorada en la ciudad de Erid, Schamash en Larsa: era el dios
solar, Sin, en Ur: era la diosa de la Luna, Nana, en Erech: la diosa de la
fecundidad, Marduk, en Babilonia, cuya morada estaba en el planeta Jpiter.
El pueblo crea que el Universo estaba lleno de espritus, unos buenos y otros
malos, para defenderse contra los espritus malignos, acudan a la magia,
ejercida por hechiceros, que pretenda dominar las fuerzas ocultas de la
naturaleza.
En conclusin Margadant puntualiza que los primeros grandes imperios del
Medio Oriente, fueron gobernados por dspotas que derivaban su poder de
los dioses es ms: ellos mismos a menudo reclamaban el ttulo de dioses. La
arbitrariedad de estos dspotas quedaba suavizada por el anhelo de justicia
social que se manifestaba desde las primeras legislaciones babilnicas,
llegadas a nosotros en forma fragmentaria: el rey era, al mismo tiempo, el
buen pastor. El poder monrquico era de ndole militar, sacerdotal, justiciera
y administrativa.
Para recordar lo esencial la figura del rey, tambin ejerca las atribuciones de
general y juez, la ley se basa en el principio de reparacin del dao, la
divisin del trabajo provoca una necesidad del comercio.
2.6 EL CODIGO DE HAMMURABI.
Como acertadamente lo seala el maestro Margadant, las legislaciones ms
antiguas de las que tenemos fragmentos concretos son sumerias.
El primer texto legislativo que ha llegado hasta nosotros es un fragmento del
Codees Ur- Nammu, sumerio (la introduccin y unas seis disposiciones
relativas al derecho penal), expedido entre 2061 y 2043 a. c. Se tiene adems
unas 60 normas de los acadios, del Codees atribuidos al rey Bilalama
(hiptesis controvertida) de la ciudad Eshnuna, de aproximadamente 1900 a.
18
c. El Codex LipitIshtar, que conocemos por su introduccin y unas 39 disposiciones (en total
debe haber tenido unas 200), es de aproximadamente 1800 a. c., y pertenece
tambin a la cultura sumeria.
Un siglo despus, cuando Hammurabi dicta su famoso cdigo babilnico,
que se conoce con bastante detalle, se observa, a menudo, un retroceso
respecto de los derechos sumerio y acadio de aquellos fragmentos. As, en
caso de dao, Hammurabi establece como sancin la ley del talin, en tanto
que el derecho sumerio, anterior a l, estaba basado en el principio de la
reparacin del dao.
Hammurabi, un rey, de acuerdo con las ms recientes investigaciones, debe
haber gobernado aproximadamente entre 1728 y 1686 a. c. Posteriormente
seala Margadant, que despus de peligrosas aventuras militares, este rey de
Babilonia se convirti en dueo de Mesopotamia. Recordemos que se
encontraba bajo el poder de los Asirios, no obstante ello, trat amistosamente
a las regiones conquistadas y aprovech su poder para establecer en esa
regin un socialismo de estado; apoyo a los campesinos y artesanos en
contra de los sacerdotes y los seores feudales, reparti las tierras de los
templos entre los pequeos campesinos y control severamente la actividad
de los comerciantes, que deban al rey un tercio de las ventas brutas y a los
que prohibi hacer exportaciones en perjuicio del mercado nacional.
Basndose en normas sumerias y acadias anteriores, Hammurabi codific el
derecho de su poca, creando una obra legislativa que sobrevive en varios
fragmentos y, sobre todo, en una estela encontrada en Susa (1901-1902),
donde un rey elamita haba hecho una coleccin de curiosidades procedentes
de las regiones sojuzgadas. Esta estela contiene el texto ntegro del Cdigo
de Hammurabi. Despus de una pomposa introduccin mstica, llena de
autoalabanzas, vienen aproximadamente 280 preceptos, de los cuales unos
60 son ilegibles.
En cuanto a su contenido seala Margadant, que contena normas sobre
deudas y aparcera, sobre delitos (con la ley del talin), matrimonio, divorcio,
19
patria potestad y
derecho sucesorio, y tambin acerca de los contratos de comisin, de
prestacin de servicios y de arrendamiento. Asimismo se detalla que la
nobleza gozaba de muchos privilegios y al acreedor se le protega bien (el
deudor responde de su obligacin, no slo con su patrimonio, sino tambin
con su persona). No obstante, la esclavitud de la esposa o la de sus hijos, por
deudas del marido o del padre, en su caso, estaba limitada a tres aos; el
deudor agricultor no deba intereses despus de un ao de mala cosecha y
tena derecho a pagar la deuda mediante entrega de ciertos productos
agrcolas, de acuerdo con tarifas oficiales.
Tambin, se seala el hecho de que el estado fijaba los precios, los gastos de
almacenaje, las rentas de animales, los salarios de los obreros y los
honorarios de los profesionales, las relaciones entre comerciantes y
comisionistas o portadores, son minuciosamente reglamentadas.
Se consigna tambin el principio de la actividad redhibitoria en relacin con
los esclavos. Todo comprador debe tener en cuenta la reputacin del
vendedor, ya que prevalece el principio de que el comprador, poseedor de
buena fe, no est protegido contra la reivindicacin por parte del verdadero
propietario. Los contratos deben hacerse con testigos, a la luz de una plena
publicidad; si no se observaba tal publicidad, el comprador de una cosa
robada corre el riesgo de que equiparado a un ladrn y de ser muerto. De la
indemnizacin por robo cometido dentro del territorio de la ciudad y no
aclarado, responde sta. Las concesiones otorgadas por el rey a los altos
funcionarios militares quedan fuera de comercio (el que las compre, no
adquiere nada; simplemente pierde su dinero).
Las relaciones sexuales no juegan un papel tan importante, aunque, desde
luego, se menciona el adulterio, que se castiga con la muerte de los culpables
(salvo amnista, otorgada por el marido o el rey). El matrimonio no es
estrictamente monogmico: si la esposa es estril debe dar al marido una
esclava con la cual ste procrear hijos legtimos, los aspectos patrimoniales
del matrimonio son tratados con amplitud, debido a la posibilidad de un
20
repudio
unilateral. Tal repudio, slo era facultad del hombre. La enfermedad de la
mujer la protege contra el repudio.
Si la mujer, en cambio, quiere terminar con el matrimonio, debe comprobar
una buena causa para el divorcio. Se reglamentan, tambin, la adopcin y el
repudio de los hijos a causa de su comportamiento deshonroso. El derecho
penal es primitivo: una mezcla de la ley del talin con adecuaciones, variando
segn el rango social de las personas de que se trate. El juicio de Dios figura
entre los medios probatorios. En este derecho penal, tan simple y severo,
gran parte de las disposiciones son sancionadas con la muerte. Sin embargo,
ya se hace una distincin entre delito intencional y el meramente culpable.
Bajo el rgimen de Hammurabi, el poder judicial fue arrancado a la clase
sacerdotal y entregada, por primera vez a los jueces laicos.
Para recordar lo esencial, el Cdigo de Hammurabi, es la compilacin ms
antigua que se conoce, contiene 282 disposiciones sobre cuestiones civiles,
penales, patrimoniales, de comercio, herencia, trabajo y familia entre otras.
En el aspecto de imparticin de justicia prev la equidad entre los litigantes y
un riguroso sistema de pena, as como disposiciones especiales para la tutela
de los menores.
2.7 LA CULTURA HITITA.
Los hititas establecieron la primera la civilizacin conocida en Asia menor,
ahora territorio de Turqua, aproximadamente en el ao 1900 a. c.,
Impusieron su lenguaje y cultura a los habitantes originales, estableciendo la
tranquilidad mutua en la zona, se les reconoce tambin por sus avances en
su sistema de gobierno, y en su sistema militar.
De los hititas (raza indogermnica), conocemos varias normas legales
aisladas, pero ningn cdigo comprensivo al estilo de Hammurabi. Sin
embargo sobrevive en dos versiones (no completamente concordantes) una
obra bastante amplia, que los arquelogos generalmente le atribuyen a la
21
poca
de
Telipinu (alrededor del ao 1500 a. c.). No abarca todo el campo del derecho;
falta la materia sucesoria, la adopcin (ya conocida entre los hititas) y la
compraventa: respecto de las dems materias encontramos soluciones
casusticas que dan la impresin de que se trata de un proyecto de
innovaciones muy parciales, que debe leerse contra el fondo de un derecho
panormico existente. Este proyecto muestra una sociedad feudal, con
seores y siervos, organizada bajo u rey que designa libremente a su
sucesor, y con huellas de un matriarcado. El matrimonio es relativamente
monogmico (tambin existen matrimonios entre hombres) y se vacila entre
dos sistemas opuestos: que se pague un precio al suegro, o bien, que el
suegro entregue una dote al yerno. Existe el levirato (obligacin de contraer
matrimonio con la viuda del hermano difunto, junto con la ficcin de que el
prximo hijo de la viuda es del difunto). Como tal levirato corresponde a la
necesidad de que las tumbas sean cuidadas por un hijo del difunto, y los
hititas, durante su original existencia indogermnica, de ndole nmada,
quemaban a los muertos, hay aqu un viraje por parte de los hititas hacia una
manera de pensar, ajena a su tradicin, pero explicable a la luz de su nueva
forma de vida sedentaria. El asesinato da lugar a relaciones jurdicas entre
la familia de la vctima y la del culpable; la primera tiene que decidir si prefiere
tomar venganza o recibir dinero. Por otra parte, en el caso de que el marido
engaado no mate a los culpables, encontrados in fraganti, la decisin acerca
del castigo corresponde al rey. En materia de daos el sistema sumerio,
prehummurabiano, de una reparacin, prevalece sobre la ley del talin, propia
del Cdigo de Hammurabi.
La justicia fue administrada democrticamente por jurados locales, pero para
asuntos ms importantes, representantes itinerantes del rey aseguraban la
calidad tcnica y la uniformidad de las decisiones (los jueces itinerantes del
primitivo derecho anglosajn).
2.8 EGIPTO (ORGANIZACIN POLTICA Y SU DERECHO)
22
Durante
aproximadamente cuatro mil aos, una determinada civilizacin vivi en las
orillas del ro Nilo. Geogrficamente, se encuentra ubicado al noreste del
frica y Suroeste de Asia, es muy probable que los primeros habitantes
fueran de la raza camita, posteriormente llegaron otros pueblos de origen
semita.
Al respecto seala el maestro Margadant, que la historia de Egipto, es la
historia de la segunda gran cuna de la cultura neoltica: Egipto, pas cuyo
nervio central es un ro con una faja de tierra frtil a ambos lados y una delta,
configuracin geogrfica debida a la terminacin de la cuarta poca glacial.
La necesaria denominacin del Nilo obligo a la coordinacin de esfuerzos y a
la planeacin econmica por parte de un estado central, burocrticamente
organizado que, con altas y bajas, ha existido desde uno cuatro mil aos
antes de Cristo hasta la poca actual.
La primera poca, 3400-2050 a. c., o sea la del Viejo Imperio (1 a 11
dinasta), es la de grandes pirmides; muestra un socialismo de estado
comparable al de los incas, con haciendas estatales puestas bajo la direccin
central de un monarca hereditario, de origen divino, encarnacin del Dios
Magno (el halcn Horus) e hijo del Sol. Bajo la influencia de las necesidades
de la burocracia
del culto se desarroll, tambin aqu, la escritura que
asimismo se transform de pictogrfica en fontica. Durante la ltima fase del

Viejo Imperio, los seores feudales combaten, con xito, el poder central del
faran. Este logra restablecer la unidad, alrededor de 2050, con lo que se
inicia el Imperio Medio (2050-1600 a. c) de la 12 a la 17 dinasta, con
arquitectura (laberintos, templos), escultura (esfinges) y literatura notables.
Entre perturbaciones internas e invasiones de los hicsos, termina el Imperio
Medio. En 1580 un nuevo faran enrgico expulsa a los hicsos y funda el
Nuevo Imperio (18 -24 dinasta) que dura hasta 715.
Desde entonces, Egipto vive, total o parcialmente, bajo la dominacin de
extranjeros (abisinios, asirios, persas, Alejandro Magno, tolomeos, romanos,
bizantinos, rabes).
23
La organizacin
poltica era en Egipto bastante perfecta. Las clases sociales que se
destacaban eran: Faran, los comarcas, los escribas y el pueblo.
1. El Faran. Egipto era una monarqua de tipo teocrtica, pues el rey era
considerado como un dios, y la obediencia del sbdito vena a ser un deber
religioso. El Faran estaba a la cabeza del gobierno. Tericamente, su
poder era absoluto; pero, de hecho su poder estaba limitado por el
prestigio de los sacerdotes y por el tenor del juicio despus de la muerte. Si
al morir se le juzgaba desfavorablemente, su cuerpo deba permanecer
insepulto y, con esto, se le privaba de la inmortalidad.
2. Los Comarcas: eran jefes de los nomos o provincias. Seguan en autoridad
a los reyes. Un nomo era un principado hereditario perteneciente a una
familia noble, de caractersticas anlogas a los feudos medievales.
3. Los escribas. Ayudaban al rey en la administracin del Estado. Formaban
una especie de clase media o aristcrata del talento; perciban los
impuestos, gobernaban las provincias, dirigan las obras pblicas, etc.,
4. El pueblo: se compona de campesinos y artesanos. Los egipcios tenan
tres clases de culto: el de los dioses LOCALES, el de los GRANDES
DIOSES y el de los MUERTOS.
a) Culto de los DIOSES LOCALES: Todas las ciudades egipcias tenan

sus divinidades propias, casi todas dioses animales: el fnix en
Heliopolis, el Buiey Apis en Menfis, etc. Rendan tambin culto al gato,
al cocodrilo, a las plantas (loto y cebolla). El sol reciba los nombres de
Amn, Ra, Horus, Osiris, segn las localidades.
b) Culto de los GRANDES DIOSES: Cuando una ciudad ejerca la
hegemona sobre todo Egipto, impona el culto de sus propias
divinidades. As durante el imperio Tebano, el buey Apis fue el dios
nacional. El buey Apis deba de tener una mancha blanca en la frente y
en el dorso, una figura de gaviln con las alas extendidas. De todos los
dioses el ms popular fue AMON RA, de Tebas.
24
c) Culto
los muertos: Para los egipcios, la vida del hombre no acaba en la tierra.
Por eso daban la mayor importancia a la vida futura: teman el juicio de
Osiris y las penas de aquellos cuya vida en este mundo fue criminal; ya
fueran pobres o ricos, su preocupacin ms inmediata era venerar a
los muertos, proveer a sus necesidades, prepararse durante su vida un
sepulcro inviolable donde su momia esperara la vuelta del Doble (Ka)
o el alma inmortal.
2.9 EL DERECHO EGIPCIO.

Poco sabemos del primitivo derecho egipcio. A tarea de dominar
colectivamente el Nilo debe haber dado lugar a una amplia legislacin
administrativa, de la que muy poco ha llegado hasta nosotros.
Desde una gran organizacin de la justicia durante la quinta dinasta, unos
27 siglos a. c., hubo jueces de carrera, una corte suprema, un procedimiento
escrito, y archivos judiciales. Paralelamente exista una justicia fiscal especial.
La cspide de la justicia era al mismo tiempo la cspide de la administracin:
el visir, primer ministro del faran.
Terminado el Imperio Viejo toda la administracin judicial e derrumb,
disolvindose en el disperso y confuso feudalismo que sigui a esta brillante
fase de la historia egipcia. Cuando luego de una monarqua enrgica
comenz a combatir e feudalismo, la Corona intent centralizar de nuevo la
labor judicial mediante jueces ambulatorios. Observamos entonces de nuevo
una organizacin de tribunales jerarquizados, pero distinta de la de Imperio
Viejo, con tribunales superiores en Tebas y Helipolis. Tambin durante e
Imperio Medio y el Nuevo, el visir jugaba un gran papel en materia judicial.
Siempre deba dictar sus sentencias en presencia de los cuarenta rollos de
leyes,
indudablemente
accesibles
al
pueblo
en
general,
que
desgraciadamente no han llegado hasta nosotros. Este derecho era muy
25
antiguo, en parte
atribuido a los dioses. Sin embargo sabemos que algunos faraones tambin
dictaban normas nuevas.
Del Imperio Nuevo sabemos algo ms. Parece haber existido un amplio
sistema de registros, renovados todos los 15 aos, respecto de todos los
jefes de familia, en los que deban constar quienes eran miembros de cada
hogar y cunto posea cada uno. Juramentos garantizaban lo correcto de los
datos. Tambin los testamentos deban ser registrados en el palacio del visir.
El captulo 125 del Libro de los Muertos (entre 1570 y 1345 antes de Cristo),
ofrece ciertos reflejos de la vida jurdica egipcia, al revelar el interrogatorio
que habr de tener lugar durante el ltimo juicio, sugiriendo las
contestaciones que el difunto tendr que hacer a diversas preguntas que se le
formulen acerca de su comportamiento
durante la vida.
Se sabe que
contiene una parte litrgica y otra de frmulas mgicas y de encantamientos.

Se atribuye a Thoth, Dios egipcio de la sabidura, adorado en Hermpolis
(entre el Egipto Medio y Alto).
De la misma poca tambin se conservan normas sobre ciertas ceremonias
palaciegas, con algunos datos de inters jurdico y el requisito de la forma
escrita, para los contratos y las peticiones procesales. La primera ley egipcia
que conocemos literalmente, gracias a una estela en Karnak, se debe al rey
Haremhab (1350-1315 a.C.); se refiere a la corrupcin de los funcionarios
fiscales y contiene indicios de la idea de un derecho natural.
Desde Haremhab hay tribunales fiscales especiales; tambin tenemos restos
de una amplia legislacin de aproximadamente el siglo VIII a.C., atribuida al
rey Bokchoris. De la intentada codificacin del derecho egipcio hecha por los
conquistadores de Egipto, los persas (Daro), no subsiste nada.
La poca anterior a Alejandro el Grande nos ha entregado, en total unos 300
fragmentos de papiros jurdicos egipcios, que permiten conocer la vida
jurdica de mediados del ltimo milenio antes de Cristo. Dan la impresin de
la existencia de una sociedad en la que la mujer no est subordinada al
26
hombre.
El
matrimonio es monogmico, la esposa conserva su patrimonio, pese a haber

contrado matrimonio, y goza del derecho a una tercera parte de los bienes
gananciales. Existe el sistema dotal; adems, en ocasiones la viuda puede
recibir en fideicomiso la herencia del marido en beneficio de los hijos. La
mujer tambin participa en las sucesiones, sobre una base igual a la del
hombre. Los contratos se celebran por escrito, en presencia de muchos
testigos, y deben registrarse pblicamente. Los registros pblicos, detallados,
tambin contienen datos sobre la propiedad inmueble. El hecho de que el
comercio estuvo en las manos de los griegos, parece haber constituido un
impedimento para el desarrollo de un derecho egipcio de contratos y
obligaciones.
Sabemos que hubo tribunales locales, dos cortes superiores y la suprema.
Sin embargo, no slo los Juicios de Dios, sino tambin la tortura, aplicada
inclusive a los testigos inocentes para ayudarlos a apegarse a la verdad, y la
evidente existencia de una llamativa corrupcin judicial, sugieren un
procedimiento con muchos defectos.
Para recordar lo esencial, el pensamiento del Faran era hacer el bien para
poder ser inmortal en el cielo, por ello debe cumplir con las leyes de Osiris,
puesto que es el Dios que trajo las leyes a la tierra; ya se tienen jueces de
carrera, una corte suprema, procedimientos escritos, archivos, una justicia
fiscal; despus del Faran estaba el visir, que era la cspide de la justicia y
de la administracin, tambin grabaron parte de su derecho en la estela
Haremhab.
2.10 INDIA (EL BRAHAMANISMO, EL CODIGO DE MAN).

Alrededor de 2500 aos a. c., una civilizacin empez a desarrollarse
alrededor del rio Indo, en lo que es ahora Pakistn y el oeste de la India. Es
27
demasiado
extensa: casi 3 millones y medio de Km2; est demasiado poblada: ms de
470 millones de habitantes. Tres Indias clsicas se han formado y sucedido
lentamente:
a) Una civilizacin INDO-ARIA, llamada Vdica, de 1800 a. c. al siglo VII
b) Una civilizacin MEDIEVAL HINDU (el hinduismo) del siglo VII al XIII
c) Una civilizacin ISLAMO HINDU impuesta por el conquistador musulmn,
del siglo XIII al XVIII despus de Cristo.
d) COLONIALISMO INGLES, a partir del siglo XVIII.
LA CIVILIZACION VEDICA.
Es la religin ms antigua de la India, cuyos libros sagrados son los VEDAS
(de snc. Veda: ciencia, doctrina). El ms importante, el Ring- Veda, se
compone de 1028 himnos, dedicado a los dioses. En l se encuentra la
religin primitiva de los hindes.
DIVINIDADES: El pueblo diviniz todas las fuerzas de la naturaleza: Indra,
dios del trueno; Suyra, el sol; Varuna, dios del cielo, etc. Las imgenes de
Vishnu y Shiva estn slo diseadas. Los letrados conocieron al SER-UNO,
infinito, alma de la tierra.
CREENCIAS: Crean en la inmortalidad del alma y en la metempsicosis, por
lo que daban mucha importancia al rito de la sepultura. Tributaban culto a las
almas de los antepasados (culto domstico). Tambin existan sacrificios
pblicos ofrendados por los sacerdotes.
EL BRAHAMANISMO.- Esta religin propia de la casta sacerdotal sustituy
al vedismo. Abarc siete siglos, es decir, desde la composicin de los
brahamanes o comentarios rituales de los Vedas hasta la aparicin de los
Sutras o libros que fijaron los cnones destinados a regir la religin, el
derecho, el pensamiento y la accin. El desarrollo ulterior del brahmanismo es
el Hinduismo o forma ms moderna de la religin india, seguida hoy por unos
250 millones de fieles.
28
CREENCIAS: a)
adoran a la Trimurti o trinidad, constituida por Brama, Vishnu y Shiva. Segn
los hindes, es Brama el dios indivisible, existente por s solo. De Brama
procede todo y todo vuelve a l (pantesmo). Vishnu es el dios redentor, del
que se cuentan 10 encarnaciones; la novena es la persona de Buda; en la 10
traer a los hombres la bienandanza. La esposa de Vishnu, Lakshmi, es la
diosa de la belleza y del matrimonio.
Shiva: es el dios destructor, pero preside tambin a la procreacin.
b) El hombre:- Forma del ser universal pasa por una serie de
transformaciones y vidas. La nica esperanza debe ser el llegar por el
conocimiento de la verdad, a una absorcin completa en el seno de Brama.
Slo llegan a la inmortalidad los que practican la abstinencia, la continencia y
la meditacin.
CASTAS: el rgimen de castas que apareci por primera vez en el Cdigo de
Man (s. IV de nuestra era)- hace que el pueblo est dividido en cuatro
colores (warna), castas o ramas, entre las cuales se elevan barreras
infranqueables:
a)
Los brahamanes o sacerdotes, proceden de la boca de Brahma.
b)
Los chatrias, rajasas o guerreros, salen del brazo de Brama.
c)
Los vaisyas, artesanos o comerciantes, surgen del muslo de Brama.
d)
Los sudras o siervos, proceden de los pies de Brama.
Estas cuatro castas se llaman puras porque proceden directamente de la

divinidad. Existe adems otra innoble y despreciable, engendrada por los
espritus malignos, los parias, seres impuros. La mezcla de estas castas
segn el Cdigo de Man acarreara desastres terribles por lo que no puede
en absoluto permitirse.
Para recordar lo esencial la justicia del pueblo hind, es impartida por los
brahamanes, existiendo la divisin de castas de acuerdo al cdigo de man.
29
2.11 CHINA CONFUCIO.

Situada China en el extremo Oriente, entre la meseta de Parir y el Ocano
Pacfico, es el nico Estado antiguo que ha durado hasta nuestros das y uno
de los ms viejos pueblos cultos de la tierra. Esta continuidad se explica por
su aislamiento, por su estructura fsica y por las aptitudes de sus habitantes.
CRONOLOGIA.Pueden considerarse tres periodos:
A).- El Prehistrico: El paleoltico: 100 m. a de c.
El Neoltico: III m. a de c.
B).- El Protohistrico: de 3000 a 1122 a de c.
C).- El Histrico: de 1122 a de c. a 420 d de c.
Dinasta Chou: de 1122 a 249 a de c.
Dinasta Chin: 249 a 202 a de c.
Dinasta Han: 202 a de c. a 226 d de c.
Dinasta Chin: 226 a 420 d de c.
RELIGIONES.La religin de los chinos fue en sus comienzos, un pantesmo naturalista:
adoraban al cielo, a la tierra y a otros seres intermedios. Posteriormente, esta
religin se transform y complet por las doctrinas de Confucio, Laots,
Menci Y Buda.
EL CONFUCIONISMO: Confucio (551-478, LLAMADO Kung-fu-tse (de la
familia Kung), naci en el principado de Lu, provincia de Changtung.
Gobernador (501) y luego ministro de Estado de Lu, se retir de las funciones
administrativas y estuvo peregrinando durante 14 aos con un pequeo grupo
30
de
fieles
discpulos.
Unos aos antes de
su
muerte,
regres
su
patria,
consagrndose a su trabajo literario y a la formacin de sus adeptos.

Confucio fue un poltico. Su doctrina fue elaborada por el maestro y por sus
discpulos Tseu-tseu, nieto del fundador, y Meng-.tseu o Mencio.
CONCEPTO: El confucionismo es el conjunto de doctrinas morales, polticas
y religiosas elaborado por Confucio y sus discpulos. Sistematizado en el siglo
II a. de C., fue convertido en una especie de religin nacional por la dinasta
Han. Con el tiempo, sufri extraas modificaciones e interpretaciones hasta
que fue parcialmente desplazado por el taosmo y budismo.
DIVINIDADES. El Confucionismo es una mezcla de culto a la naturaleza y a
los antepasados, que se aproxima al monotesmo. Las divinidades principales
son: Tien, dios supremo que gobierna al mundo por la providencia y slo
castiga en la vida presente.
Yang,
principio
masculino,
opuesto
Yin,
principio
femenino.
Su
exteriorizacin: Tien, dios supremo.

Dioses de la naturaleza (Tierra, Sol, Luna, etc.) se les ofrendan sacrificios;
tambin a los antepasados y a los espritus de grandes hombres.
ETICA: La moral de confucionismo estriba en el principio de que todos los
hombres son buenos por naturaleza y que la bondad se desarrolla por el
estudio de los clsicos. El fin del hombre: su perfeccionamiento. Las virtudes
principales: amor, justicia, sabidura, sinceridad y piedad filial.
El emperador es el padre
y la madre
del pueblo. Los oficiales
gubernamentales son promovidos con base en un examen riguroso sobre los

clsicos.
La regla fundamental del confucionismo: No hagas a los dems lo que no
quieres que te hagan a ti. En sntesis: formar buenos gobernantes y
gobernados
31
MENCIO: (371289) fue el ms grande discpulo de Confucio, en cuya doctrina infundi un

espritu democrtico. Para el, el pueblo es la sustancia del Estado; considera
la naturaleza del hombre como intrnsecamente buena.
Para recordar lo esencial el confucionismo se basa en el principio de que
todos los hombres son buenos por naturaleza, siendo la base del
perfeccionamiento del hombre en las virtudes principales: amor, justicia,
sabidura, sinceridad y piedad filial.
2.12 EL DERECHO HEBREO.

Palestina es un pas de reducida extensin que se proyecta al sur de Siria,
entre el desierto de Arabia y el Mar Mediterrneo. Cuenta apenas con 200
Km. de largo, 50 de ancho al norte y 150 al sur. Su superficie es de 25,000
Km. Cuadrados.
CRONOLOGA.La historia del pueblo hebreo, desde sus comienzos (2100) hasta la
dispersin final por todo el mundo (70 d de c.) se divide en cuatro periodos:
1.- poca de Patriarcas hasta Moiss (2160-1520).
2.- poca de Moiss y de los Jueces (1520-1018).
3.- poca de los Reyes (1018-606).
4.- poca de la dominacin extranjera (606-70 d de c).
RELIGION.Los judos fueron el primer pueblo de la antigedad que supo concebir un
dios nico, universal y espiritual, creador del Cielo y de la Tierra, sin valerse
del auxilio material de la imagen, ello aunque en el periodo nmada las ideas
primarias de religiosidad las enfocaban en forma pagana, dioses, piedras
sagradas, imgenes.
32
Dios destin al
pueblo de Israel para conservar, hasta la venida del Mesas, el depsito de la
Revelacin. La ley otorgada por Dios a Moiss en el Sina y conservada en la
Biblia era a la vez poltica, religiosa y social. Su fundamento es el Declogo.
Los profetas no cesaron de recordar al pueblo la obligacin de tena de
observar la ley de Dios y al mismo tiempo mantenan en l la esperanza de la
venida del Mesas.
GOBIERNO Y ORGANIZACIN SOCIAL.El gobierno del pueblo de Israel fue teocrtico, porque fue ejercido
directamente por Dios, antes del tiempo de los reyes y, despus, la autoridad
religiosa de los sacerdotes ejerci el poder supremo.
En el pueblo de Israel no existi el sistema de castas, con excepcin de la
clase sacerdotal. Tampoco hubo esclavos, si alguien haba vendido su
libertad, la poda obtener cada siete aos. La organizacin familiar estaba
basada en una monogamia templada y en la moral ms elevada. La
propiedad evolucion del rgimen comunitario
nmada a la propiedad
privada y a la riqueza mercantil.

La antigua legislacin hebrea, codificada en diversas pocas entre 900 y
600 a. c., se encuentra sobre todo en el libro Levtico y en el Deuteronomio
(que contiene, Inter. Alia, el Declogo). Cada siete aos los hebreos entre s
deban perdonarse las deudas (Deut.15) y tenan que liberar a los esclavos
hebreos (Deut.15). Si un miembro de la sociedad necesitaba un prstamo, el
eventual acreedor no deba tomar en consideracin la eventual cercana del
sptimo ao. El embargo no poda recaer sobre ciertos objetos necesarios al
deudor (Deut. 24.6); entre ellos, los hebreos no podan cobrar intereses
(Deut. 23.19); y la gestin negotiorum era obligatoria (Deut.22). Adems,
cada cincuenta aos se anulaban retroactivamente las operaciones de
compraventa respecto de los inmuebles rurales, ya que Jehov era el
verdadero propietario de la tierra y los hebreos eran sus usufructuarios, bajo
condicin de que cada cincuenta aos se regresara a la original distribucin
33
de los naipes del

juego (ao del Jubileo, Levtico 25; el precio de la venta de inmuebles sola
ajustarse segn la mayor o menor cercana de este ao).
Exista igualmente el principio del diezmo (Deut.14): la dcima parte de la
cosecha y los animales primognitos deban ser consumidos por la familia en
una fiesta religiosa, ante Jehov (el diezmo, por lo tanto, no es para el templo,
sino para una fiesta religiosa domstica). Los sacerdotes fueron sostenidos
por los feligreses, pero deban vivir en pobreza. En virtud de ser todava
reciente la conquista de la domesticacin de animales importante adelanto
civilizatorio, algunas normas estn destinadas a conservar la pureza de las
razas obtenidas (Lev. 19.19; Deut. 22.9). Una vez cada siete aos, la tierra
debe descansar (ao sabtico, Lev.25). Son curiosas las disposiciones sobre
la dieta (Lev.; Deut.12.14) y las severas prescripciones en materia sexual (el
adulterio se reprima con ms rigidez que en el Cdigo de Hammurabi
(Lev.20.10). En materia penal se distingua entre pecados por ignorancia y
por malicia (Lev.5.15).
Los sacerdotes eran los jueces supremos (Deut.17.9). Un solo testigo no era
suficiente (Deut. 19.15); cfr. La frmula romana testis unos, testis nullus. En
materia de testimonios falsos, se aplica la ley del talin (Deut.19). Se
establecieron tres ciudades que servan de asilo a los homicidas involuntarios
(Deut.19). Las leyes de la guerra eran primitivas y crueles (Deut.20.16-18). La
familia estaba basada en la poligamia y exista la posibilidad de repudiacin a
causa de vicios notables. Una curiosa institucin entre los hebreos era
tambin en levitario, ya antes explicado en relacin con el derecho hitita
(Deut.25,5 y ss).
En materia privada cada paterfamilias tena que observar que se cumpliera
con la ley mosaica dentro de su hogar; en caso de pleitos entre dos familias
funcionaba como rbitro un consejo de vecinos ancianos. Parece que no
hubo jueces estatales para las controversias civiles.
34
Se puede decir
que la legislacin mosaica est inspirada de un espritu de solidaridad y de
justicia social, ms avanzada que el de otras sociedades contemporneas de
aquella legislacin.
Aunque atribuida a Moiss, esta legislacin muestra varias capas histricas.
La ms antigua se encuentra en el xodo 21.2-22-19, el Declogo y el
Deuteronomio 22.13-19. A menudo se atribuye su formulacin a la primera
mitad del siglo IX a. c. La segunda capa est en Deuteronomio 21.1-26.15);
su origen se calcula entre 700 y 560 a. c. En parte repite lo anterior, pero con
modificaciones y aadiduras. A esta capa corresponde el levirato, ya
mencionado.
La tercera capa contiene tabes rituales (Levtico 17-24; xodo 31.13-14;
Nmeros 10, 15.38-41). Es de la poca del exilio babilnico.
La cuarta capa, de aproximadamente el siglo III a .c., ha dejado huellas en
Ezequiel 40-48. Los especialistas creen encontrar adems, una serie de
interpolaciones de la fase posterior al exilio babilnico en xodo, Levtico y
Nmeros.
Para recordar lo esencial, las obras jurdicas ms importantes del pueblo
hebreo se encuentran contenidas en el Pentateuco (5 Libros), entre los que
destacan el Levtico y el Deuteronomio.
Concluyendo lo anterior la literatura hebrea se clasifica en:
Gnesis: trata del origen de la humanidad y de las cosas.
xodo: es la historia de la emigracin del pueblo hebreo.
Levtico: contiene cdigos pequeos de los sacerdotes.
Nmeros: narra la conquista del pas transjordnico y la genealoga del
pueblo hebreo.
Deuteronomio: es el segundo libro de la Segunda Ley, participada por Moiss
a su pueblo.
35
2.13 LA CONCEPCIN GRIEGA DEL DERECHO INTRNSECAMENTE

VALIDO O NATURAL.
El derecho de la antigedad griega no es un derecho sistemtico que se
asiente en principios o teoras jurdicas globales; es un derecho prctico,
como lo muestran las normas del derecho mercantil que sobresalen entre las
del derecho privado. Es, por otro lado, un derecho codificado, lo cual facilita
su expansin: los comerciantes y colonizadores llevan consigo sus normas y
formularios que son adaptados a las circunstancias mediante la incorporacin
de nuevas clusulas.
La ley aparece esencialmente como la limitacin del poder, arbitrario en s,
de la autoridad. Las Leyes son, pues, instrucciones dadas al magistrado con
objeto de proteger al individuo en contra de esa arbitrariedad. Los ciudadanos
deben conocer la ley y, para ello, sta debe ser publicada y colocada en un
lugar visible. Sin embargo si la ley ha de predominar debe reconocrsele
como dotada de un poder superior al de los hombres: es de naturaleza divina
y el legislador est inspirado por los dioses.
El nomos es la ley en sentido general, pero los griegos nunca llegan a
alcanzar una concepcin unitaria y racional de las fuentes de lo jurdico,
puesto que en Grecia, los tericos del derecho, no son juristas, sino filsofos.
Las fuentes del derecho son, tanto leyes, como las costumbres y los juicios,
sin que se establezca una distincin bien clara, ya que por nomos se entiende
lo mismo la ley que la costumbre, y por sephisma, ya la accin de legislar, ya
el juramento ante los tribunales.
Lo que Grecia aporta al Derecho
corresponde, sobre todo a dos temas: su experimentacin con el rgimen

constitucional de las diversas Estado- ciudades (poleis) y su discusin
filosfica acerca de temas directa o indirectamente jurdicos.
Debemos recordar que el derecho griego a decir de los especialistas no era
un derecho unificado, ya que cada poles tena su propio derecho, y sobre la
36
posible
existencia de un fondo jurdico comn panhelnico, las opiniones discrepan.
El maestro Margadant, seala que otro inconveniente del Derecho griego, es
que es relativamente indeterminado, y no tan fijado por legisladores como
otros derechos de la antigedad. De acuerdo con los griegos las autoridades
deban dictar sus sentencias con base en una percepcin de la justicia, sin
obstaculizarse por normas legisladas. Adems las ideas sobre lo justo
forman parte de la filosofa general, al lado de reflexiones sobre lo bello, lo
tico, etc.
Con la decadencia de la polis y la absorcin de Grecia en un gran estado
territorial, a partir de Alejandro Magno la filosofa griega adaptndose a su
nueva situacin desarrolla entre los cnicos y los estoicos un cosmopolitismo
universal, la idea de una hermandad entre todo lo humano. Esto fue un factor
para la humanizacin del derecho durante los siglos siguientes (por ejemplo
la legislacin a favor de los esclavos) y preparaba el ambiente para la unin
de todo el mediterrneo en una comunidad imperial romana en la que
desaparecera, paulatinamente el predominio de Roma.
Al lado de las teoras griegas sobre cuestiones polticas y de derecho pblico
debemos mencionar, para la filosofa del derecho en general, la intuicin de
un derecho natural no escrito, superior al derecho positivo (cf. Antgona de
Sfocles) y las famosas distinciones que hace Aristteles (moral a Nicomaco)
entre derecho y equidad, entre justicia conmutativa y justicia distributiva.
En la antigua Grecia, grandes pensadores como Pitgoras, Herclito,
Demcrito, Homero y Sfocles vinculaban la ley humana con el orden
universal y natural, mismo que era dado por los dioses.
Herclito propone como suprema virtud obedecer a la naturaleza y las leyes
humanas no son ms que ensayo de la realizacin divina. Pitgoras introduce
la nocin de la igualdad armnica como armona numrica. Demcrito
apunta como finalidad humana la serenidad del nimo o euritymia, lo cual se
consigue por el amor a la justicia.
El dramaturgo Sfocles, plantea el
37
conflicto
entre
las leyes del Estado y el derecho, cuando el mismo antfona entierra a su

hermano Polinice, sabiendo que esto le costara su vida, invocando las leyes
de los dioses que estn por encima de las humanas.
Plantear la problemtica entre el Estado y el derecho natural, Sfocles
plantea la invalidez de las malas leyes positivas y su personaje concluye que
no debe obedecerlas. Esto no es propiamente un conflicto entre dos sistemas
vlidos, sino un conflicto en el interior del sujeto.
Hpias, gobernante y tirano de Atenas, dice que hay leyes tcitas, eternas e
inmutables, que pueden ser violadas por el hombre, como lo era la esclavitud
en esos tiempos. Incluso los sofistas a pesar de su relativismo o
escepticismo, no descartaban la idea de un orden mayor al legal.
Los cnicos (Antistenes, Digenes) negaban obediencia a las leyes y fueron
enemigos de todo convencionalismo y orden establecido, proclamando los
dictados de la naturaleza por arriba de los estatales.
Platn, discpulo de Scrates, concibe la repblica como un Estado en que
se realiza plenamente toda etnicidad y bondad. Imagina una organizacin
ideal que es resultado de la obra educativa, a la que concede gran
importancia y que puede desarrollarse hasta prescindir de las leyes. Esta
organizacin, en la que todo est planeado, sera un corolario del Estado
perfecto. El propio Platn reconoci el carcter imaginativo de su repblica,
pues los gobernantes no pueden ser perfectos. Las leyes tambin son
imperfectas, reflejos o remedios de la idea, pero son tiles y deben estar por
encima del soberano.
DERECHO NATURAL. Es el conjunto de normas jurdicas que tienen su

fundamento en la naturaleza humana, esto es, de juicios de la razn prctica
que enuncian un deber de justicia. El derecho natural est presente a lo largo
de toda la historia de la filosofa del derecho como la respuesta a la exigencia
racional de la existencia de una justicia absoluta y objetiva, para evitar caer
38
en el absurdo de
hacer depender la verdad y la justicia de la voluntad, tal vez caprichosa del
legislador; sosteniendo la existencia de reglas naturales de la convivencia
|humana, fundadas en la misma naturaleza del hombre, como un conjunto de
reglas universales y necesarias a la vida social.
El derecho natural es una parte de la ley natural, es la participacin, en lo
que corresponde al hombre, de la ley eterna (ordenacin general del
universo), puesta por Dios (ordenador, Creador o como se le quiera llamar)
en la naturaleza del hombre; cuyos principios conocemos no por revelacin
directa de Dios, sino nicamente por medio de nuestra razn. As la ley
natural es el conjunto de leyes racionales que expresan el orden de las
tendencias o inclinaciones naturales de los fines propios del ser humano,
aquel orden que es propio del hombre como persona.
Ya Aristteles distingua en el derecho una parte permanente y otra mudable,
esta ltima es la afectada por la historicidad. Los principios supremos del
derecho natural son inmutables ya que se fundan en las exigencias
ontolgicas de la naturaleza humana, la que por necesidad es inmutable, esto
es, para que el hombre pueda ser un ser histrico es necesario que cuente
con un ncleo permanente que sustente el cambio, dicho ncleo permanente
es precisamente su naturaleza en la que tiene su fundamento los principios
del derecho natural (como tambin los de la moral), que al ser aplicados al
caso concreto son afectados por la historicidad, adecundose a las
circunstancia histrica en la medida de su indeterminacin. El principio
permanece, es el mismo (p. e. La proteccin de la vida, de la libertad, etc.), lo
que cambian son las circunstancias, el momento histrico en que se aplica
paz, estado de guerra, grado de civilizacin, etc.).
Para recordar lo esencial el derecho natural, es el conjunto de normas de
carcter eternas, inmutables, universales y generales, que son propias de la
naturaleza del ser humano, las cuales son trasladadas al nacimiento del
iusnaturalismo, corriente filosfica dedicada a la contemplacin reflexiva del
universo.
39
2.14 EL CONCEPTO DE DERECHO SEGN SCRATES.

Scrates (469-399 antes de c), dedico gran parte de su vida a conversar con
sus conciudadanos, an los ms humildes, para ilustrarlos acerca de sus
verdaderos intereses. Su mtodo de enseanza consista en interrogar
hbilmente al interlocutor a fin de que ste, por s mismo, lograse alcanzar la
verdad, desempeando as un papel que el mismo calificada de partero de
espiritus. Tal mtodo comprenda una parte critica, a la que l llamaba irona
(eironeia), consistente en llevar al interlocutor, por medio de preguntas a
reconocer el error en que estaba, y una parte positiva, llamada mayeutica (del
gr, maieutik, alumbramiento), por medio de la cual se llevaba al sujeto a
descubrir por si la verdad. Desdeando las audaces especulaciones de sus
predecesores, dio la mxima importancia a la moral, que intent fundar sobre
bases racionales. El fin principal de su enseanza es hacer que el hombre se
conozca a s mismo. Aunque no escribi obra alguna, ejerci extraordinaria
influencia sobre sus conciudadanos, y sus enseanzas prepararon el
nacimiento a las grandes escuelas filosficas. En las enseanza socrtica la
idea del derecho natural adquiere un cariz nuevo. Scrates refiere las
exigencias de tal derecho a la voluntad divina, y distingue las leyes escritas, o
derecho humano, de las no escritas e inmutables, establecidas por la
divinidad. Esta tesis, a la que podemos dar el nombre de concepcin
teolgica del derecho natural, fue tambin defendida por un contemporneo
del moralista ateniense, el gran trgico Sfocles.
Scrates acepto la existencia de normas de conducta de validez absoluta,
que todos pueden reconocer si se interrogan a s mismos o contrastan sus
juicios con los ajenos de buena voluntad. Afirmaba que la moral consiste en el
conocimiento del bien; slo por ignorancia se comete el mal, su punto de vista
era que la ciudad y las leyes son necesarias y responden a la naturaleza
humana. Hay en la ciudad un convenio tcito entre los ciudadanos, por lo cual
debe el ciudadano, obediencia a cambio de proteccin, han de obedecerse
siempre las leyes de la ciudad, pues esto constituye un deber ya que hace
40
posible la vida
del ciudadano. Esto no va en contra de la justicia, ya que en su pensamiento
la ciudad es una realidad tica fundada en el orden divino de las cosas. Antes
se debe obediencia a la divinidad que a los hombres.
En el derecho natural clsico, es decir, en las doctrinas de los siglos XVII Y
XVIII, se recoge y desenvuelve en mltiples sentidos la vieja idea defendida
en la poca de Scrates por los sofistas griegos de que el verdadero derecho
tiene su fundamento en la naturaleza, por lo cual representa, frente a los
ordenamientos positivos, un conjunto de principios eternos e inmutables. Slo
que en las citadas teoras la nocin de naturaleza es concretamente referida
al ser humano. Se parte de la conviccin de la unidad esencial de la especie y
se pretende descubrir los rasgos constantes de aqul, para desprender de tal
estudio los principios universalmente vlidos del derecho natural.
Una vez que uno se ha percatado de que el derecho no es una emanacin
del orden divino, sino un simple producto humano, mejorable a la luz de la
razn, se abre la puerta a una amplia experimentacin y discusin: Esto
sucedi en Grecia (contrariamente a lo acontecido en otros pases del Medio
Oriente, que recibieron su derecho por canales sobrenaturales y que no
contaban con libertad para modificarlo). De este modo, el concepto del
derecho como producto humano, variable, en combinacin con la frecuente
tendencia griega haca una constante discusin pblica de todo asunto de
inters colectivo, produjo una gran diversidad de sistemas de derecho privado
en las diferentes poleis de la antigua Grecia. Esta dispersin explica que
Grecia no nos haya legado una obra semejante al Hbeas Iuris o siquiera a
las Instituciones de Gayo. Para recordar lo esencial, Scrates refiere que el
derecho es resultado de la voluntad divina; distingue las leyes escritas, o
derecho humano, de las no escritas e inmutables, establecidas por la
divinidad.
2.15 APORTACIONES DE PLATON CON RELACION A LA TEORIA
GENERAL DEL DERECHO Y DEL ESTADO.
41
Platn (428-347
antes de C.). La filosofa de Platn procede de las enseanzas de Scrates.
Platn perfecciona el mtodo de su maestro (dialctica), aplicndolo a los
problemas metafsicos. Toda su doctrina gravita alrededor de una tesis
central: la teora de las ideas. Las ideas son los principios eternos y perfectos
de todas las cosas, y que stas no son sino imitaciones pasajeras e
imperfectas de aquellas. La idea es, para las cosas, el principio de la
existencia. La ms elevada de esas ideas es la del Bien, modelo de todos los
actos justos y buenos. La filosofa es la busca del Bien, que ha de lograrse en
una ciudad perfecta gobernada por una aristocracia de filsofos.
Platn toca varios importantes temas de la teora poltica y del derecho en
sus diversos Dilogos. Giorgias tiene importancia a causa de la crtica que all
se hace de la democracia, considerada por Platn como demasiada
materialista. La Repblica, visiblemente inspirada en los ideales de Esparta,
contiene, asimismo, importantes consideraciones acerca de la justicia, as
como dudosas ideas utpicas sobre la organizacin de un estado, formado
por tres clases: la del pueblo (polticamente hablando qunatit negligeable), la
de los guardianes (que viven bajo un rgimen de cuartel, en un ambiente de
comunismo amonetario, con comunidad de mujeres) y de la de los sabios
gobernantes (seleccionados de la clase de los guardianes mediante varias
pruebas). En esta obra, Platn pasa revista a los diversos sistemas polticos,
prefiriendo, desde luego (de acuerdo con su propio origen) la aristocracia,
pero describiendo igualmente cmo sta puede degenerar en timocraciacuando se infiltra la ambicin en el rango de los gobernantes; en oligarqua,
cuando el grupo reducido que est en el poder comienza a explotar
indebidamente a los underdogs; en democracia, cuando la cantidad se
impone a la calidad; y, por ltimo, en trana a causa de los abusos de la
democracia.
En la poltica, Platn aboga por un gobierno de leyes, en vez de un gobierno
de hombres y, finalmente, en Las Leyes, Platn presenta su concepcin
acerca, ya no de un remoto estado ideal de carcter utpico, sino de lo que
42
sera
un
buen
rgimen jurdico en un futuro inmediato. El resultado de esto es una especie

de teocracia totalitaria con acento sobre la educacin del ciudadano, que
tambin
muestra
unos
rasgos
democrticos
(por
ejemplo,
algunos
magistrados importantes debern ser elegidos por sufragio secreto).

En todas estas obras de Platn, se manifiesta una marcada preferencia por
la aristocracia y una profunda desconfianza de la democracia, lo anterior slo
da una impresin muy incompleta de la riqueza de sus gestiones que ofrece
la obra de Platn para la teora general del derecho y del estado.
Para recordar lo esencial, Patn considera tres tipos diferentes de hombres:
los de oro, los de plata y los de bronce, los primeros han de gobernar, ya que
se encuentran representados por los sabios, los cuales sern guiados por el
rey filsofo, quien deber encaminar la justicia. Los de plata estarn
encargados de la defensa del Estado, estarn representados por los
guerreros, y por ltimo los de bronce, los cuales estarn compuestos de
campesinos y artesanos, el hombre justo es resultado de la conjuncin de las
siguientes virtudes: sabidura, valor y templanza.
2.16 EL PENSAMIENTO ARISTOTLICO.

Aristteles (384-322 antes de C.) Discpulo de Platn, Aristteles es, ante
todo un naturalista, en tanto que su maestro era un espritu. Atribuye gran
importancia a la documentacin, y su obra es, en gran parte, una clasificacin
enciclopdica. Es el creador de la lgica y el autor de un sistema moral, con
frecuencia basado en la observacin.
Este filsofo es, sin embargo, menos especulativo que su preceptor. Antes
de exponer su teora sobre gobierno y estado en la poltica, hace un estudio
de las constituciones de 158 ciudades griegas y no griegas. Finalmente
presenta el famoso esquema de las tres clases de constituciones
(correspondientes a monarquas, aristocracias y democracias) que pueden
dar lugar a tres formas de degeneracin (tirana, oligarqua y demagogia). No
43
presenta receta
alguna para un tipo ideal, pero recomienda una crecida clase media, ya que
esta, generalmente ser un factor de equilibrio y moderacin.
En su obra aparece tambin por primera vez, la teora de los tres poderes, es
decir, el deliberativo, el judicial y el ejecutivo. Aristteles analiza cmo
funciona estos poderes bajo los diversos modelos de gobierno que hemos
sealado, pero no exige an su separacin absoluta, como lo har
Montesquieu dos milenios ms tarde.
Aristteles sugiere tres formas de gobierno respaldando en que el hombre es
social por naturaleza, por tanto si la vida en sociedad es innata, l llega a
deducir que no solamente se debe gobernar por la razn, tambin se debe
utilizar otros medios. Utilizando regmenes ya propuestos y clasificndolos por
su valor y sentido, escoge a la monarqua, aristocracia y democracia, como
las mejores formas de gobierno, pero se deben aplicar cada una a un
diferente estrato social.
Siendo formas justas de Gobierno, cree que armonizadas estas tres da como
resultado un gobierno perfecto, as sugiere un rgimen mixto que sea
democrtico en las instituciones inferiores, aristocrtico en la minora
directora y monrquico en el poder supremo.
Para recordar lo esencial, Aristteles establece como factor de equilibrio a la
clase media, ello para evitar los excesos de poder de la clase alta, frente a la
clase baja, asimismo propone el principio de divisin de poderes, como forma
de organizacin poltica.
2.17 LA MONARQUIA. (753-510 a. c.)

De acuerdo con la leyenda, Rmulo y Remo, hijos de Marte, fundaron la
ciudad de Roma en el ao 753. Fueron siete los reyes que la gobernaron en
el curso de las dos centurias subsiguientes, siendo etruscos los tres ltimos
de esos monarcas. En el 510 fue derrocado el postrero, Tarquino el Soberbio,
44
establecindose
la repblica. Muchos de los relatos referentes a esta poca son legendarios,
ya que hasta finales del siglo III, cuando la ciudad ya haba establecido su
predominio en la pennsula, los romanos se interesaron por averiguar su
historia, reconstruyndola a partir de datos tan escasos y rudimentarios como
los tomados de algunas crnicas sacerdotales, de ciertas listas de
magistrados y de los relatos de las proezas atribuidas de las familias ms
antiguas.
Segn la tradicin, Roma fue fundada sobre una de las colinas que dominan
el vado del Tber, punto ms all del cual este ro cesa de ser navegable.
Pequeos grupos de pastores y granjeros, avecindados en esas colinas, se
uniran para integrar una comunidad agrupada, al principio, en torno a la
Roma Quadrata, urbe erecta por Rmulo en el monte Palatino.
La organizacin social de los primeros tiempos era la correspondiente a la de

una aristocracia rural, basada en la propiedad de tierras y ganado. El populus
Romanus Quiritium, como se le llam desde la poca ms remota, estaba
compuesto por diversos clanes, gentes, unidos en la entidad superior de las
civitas, los cuales pretendan descender de las tres tribus originales:
Ticienses, ramnenses y lceres.
Las cabezas de dichos clanes, los patres integraron el senado, cuerpo
colegiado que elega al rey. Los patres y sus familias formaban la clase
patricia, de la cual dependan los clientes, quienes vean a los patricios como
sus patronos y les deban lealtad y servicio. Los clientes, segn algunos
autores formaran la clase de los plebeyos, hombres libres aunque carentes
de derechos polticos, ya que slo los patricios podan participar en los
comicios, asambleas deliberantes y legislativas, convocados por el rey o por
el senado.
El rey era elegido de entre los patres y sus funciones eran las de juez,
caudillo y sumo sacerdote. Estaba envestido del imperium, expresin de la
45
suprema
autoridad ejecutiva, el cul deba ser confirmado por los genios tutelares de la
ciudad, a travs de los auspicios y los augurios. Su cargo era vitalicio y a su
muerte, gobernaba el senado en tanto se elega al nuevo monarca.
Esta estructura poltica es denominada res pblica, en oposicin a res
privada, lo exclusivamente pertinente a los intereses particulares de los
ciudadanos. Al imperium del rey en los asuntos considerados de inters
pblico, corresponda, en el derecho privado, la patria potestad, expresin del
poder absoluto del patre sobre su mujer y todos sus descendientes y que
comprenda, inclusive, el derecho de vida y muerte, ius vitae necisque.
FAS.
Por fas se entiende la expresin de la voluntad de los dioses, el derecho
divino que rige los destinos de la ciudad y cuyas normas slo pueden ser
interpretadas por los pontifices. Por el contrario, nefas designa lo que no es
grato a la divinidad y que, por lo tanto, debe ser evitado por los hombres. En
ciertos das del mes, por ejemplo, no son propicios los dioses: en el curso de
ellos deben abstenerse los ciudadanos de efectuar determinados actos o
negocios. Tales das, nefasti, son cuidadosamente sealados en el
calendario, mensualmente elaborado por el colegio pontifical.
En este periodo surge el ius civilis, as denominado por ser el propia de las
civitas, y que, al igual que sus murallas y sus dioses, la ciudad ha recibido
como herencia de los antepasados. Sus normas, mos maiorum, revisten un
carcter sagrado y, como las del fas, nicamente pueden ser conocidas
cabalmente por los pontfices.
De esta sacrilidad del ius se sigue que sus preceptos sean inmutables,
iderogables y eternos, aunque se admita que pueden ser aplicables a nuevas
situaciones. Corresponde a los pontifices el determinar cundo esas
aplicaciones se conforman a la estructura de las instituciones y al avance
jurdico, y cuando se contraponen a tales supuestos. El maestro Eugene
Petit, seala que la fuente cierta del derecho en este periodo fue la
46
costumbre,
la
falta de precisin en sus reglas favoreci al arbitrio de los magistrados

patricios, quienes estaban encargados de administrar justicia, tanto de
derecho privado, como para reprimir crmenes y delitos. Los tribunos en
representacin de la plebe, pidieron la redaccin de una ley que rigiera
igualmente para todos los ciudadanos, posteriormente los patricios se vieron
obligados a ceder el senado y los tribunos convinieron que se redactara la
Ley de las XII tablas.
En resumen la fuente del derecho en este periodo adems de la costumbre,
se presenta el fas y el ius, uno de carcter divino y el otro de carcter
humano, el fas, se funda en la voluntad de los dioses, el ius descansa en la
voluntad del pueblo.
El maestro Echeagaray, seala que en el curso del siglo VI, los etruscos, que
ya dominaban el centro y el norte de la pennsula, apreciaron la importancia
estratgica del sitio en el cual se ubicaba la ciudad de Roma. A travs de la
familia de los Tarquinos se apoderaron del trono, siendo apoyados por los
plebeyos, posteriormente al florecer la industria y el comercio produce el
aumento de la poblacin urbana y la transformacin de la comunidad rural en
una sociedad ms civilizada. Sin embargo, en 510 una revuelta de los
patricios derroca a los Tarquinos y se inicia la etapa de la historia de Roma
conocida como la Repblica.
Esta reestructuracin trasciende en la evolucin de la sociedad romana, ya
que permite a los plebeyos el acceso al suffragium, en los comicios
centuriados, de importancia comparable a las de las primitivas asambleas de
las curias, propias de la poca monrquica.
Para recordar lo esencial, la organizacin poltica de la Roma monrquica fue
la continuacin de 7 siete reyes de origen etrusco en el poder, quienes
gobernaban junto al senado; el derecho florece en la costumbre, el fas y el
ius.
47
2.18 LA REPUBLICA.
El rgimen que sucede a la monarqua, netamente aristocrtico, incrementa
la autoridad del Senado, el cual interviene en todos los asuntos pblicos y
legisla con la participacin, ms terica que real, de los comicios. El
imperium, poder ejecutivo antes reservado al rey, es delegado en dos
magistrados senatoriales, consules elegidos anualmente. En caso de que las
circunstancias exijan la unidad en el mando, pueden ser sustituidas por un
dictador, cuyo ejercicio se limita a un mximo de 6 seis meses.
Haca 366, son creadas cuatro magistraturas menores: El cuestor, el edil, el
censor y el pretor. Los cuestores originalmente simples auxiliares de los
consules se convierten en recaudadores y administradores del erario, Los
ediles tienen a su cargo la supervisin y mantenimiento de las obras pblicas,
de los mercados y transportes, los censores, elegidos cada cuatro aos para
el recuento de la poblacin, distribuyen las cargas impositivas, certifican los
contratos, reglamentan el servicio militar y velan por el orden pblico y la
pureza de las costumbres. Los pretores administran justicia al principio slo
entre los ciudadanos, ms tarde entre stos y los extranjeros, peregrini. La
actividad de los pretores resultar de capital importancia en la evolucin del
derecho de Roma.
Los dos primeros siglos de la Repblica se caracterizan por las luchas entre
los patricios y los plebeyos. El primer episodio del que se tiene noticia, lo
constituye la retirada de la plebe al monte Aventino, como protesta ante el
abrumador podero de los magistrados. Tal retirada, registraba en 493 dar
origen al establecimiento de los tribuni plebis.
La plebe careca de derechos polticos y sufra restricciones en cuanto al
disfrute de derechos privados. As aun cuando los plebeyos poseyesen el ius
commercii y pudieran ejercitar las legis actiones, no gozaban del connubium,
requisito indispensable para contraer las iustas nuptias, fuente de la
institucin matrimonial. Por otro lado la elaboracin del calendario, la
interpretacin del ius, al estar reservadas a los miembros del colegio
48
pontifical,
colocaban a los plebeyos en la absoluta sujecin a los patricios. A resultas de
la retirada ya referida la plebe logra que sea instituidos los tribunos, que sern
sus defensores ante las civitas y los magistrados. Los tribunos no poseen el
imperiium y no pueden convocar al Senado, ni a los comicios, pero, a cambio,
tienen el poder inmenso que les da la facultad cualquier decisin que lesione
los intereses plebeyos, ya que su funcin esencial es el auxilium plebis.
El tribuno es persona sacrosancta: su casa es lugar de asilo, sus
pertenencias y vestidos son sagrados, el que le pone la mano o lo amenaza,
o le interrumpe cuando est en uso de la palabra, comete sacrilegio. Esta
sacralidad puede ser extendida a toda cosa o persona que en virtud del ius
auxilii, quieran parar el tribuni, el cual mediante la intercessio, goza adems,
del derecho al veto: puede paralizar las rdenes de los cnsules, las
deliberaciones del senado, los votos de los comicios. Puede, igualmente,
previa la provocatio ad populum, hacer arretar a cualquier magistrado,
inclusive a un cnsul, y hacerle condenar a muerte por el populus. La nica
limitacin a su inmenso poder es que slo puede ejercerlo en Roma, lo cual
indicara la composicin urbana de la plebe.
Los concilia plebis son asambleas independientes que toman decisiones
obligatorias para los plebeyos, plebiscita, que a partir del 287 obligarn
tambin a los patricios. Con ello la plebe se convierte en un rgano de
derecho pblico, que es la expresin de una realidad social: la repblica est
integrada por diversos elementos que tienen su lugar de encuentro en los
comicios por centurias.
Con la fusin de las clases, iniciada por la lex Canuleia que concede el
connubium a los plebeyos, con sus posteriores conquistas suffragium, ius ad
honorum, publicidad de las respuestas de los pontfices- se va menguando el
poder de la gens. Sin embargo, la institucin familiar perdurar a travs de la
historia de Roma, aunque las atribuciones del patriciado decaigan ante la
aparicin de la novelitas, y de los novi homini. Como afirma Ellul, el primitivo
derecho quiritario evoluciona haca el derecho civil.
49
De esta forma
se visualiza la organizacin poltica de Roma en a etapa de la repblica, con
un gobierno dirigido por dos consules y el Senado, crendose con
posterioridad de forma auxiliar las magistraturas menores, los ediles, los
pretores, los censores, los cuestores.
LA LEY DE LAS XII TABLAS.
Para limitar la prepotencia de los pontfices, los plebeyos exigieron la
redaccin de un derecho escrito, lo que llev a realizar la compilacin
conocida como la ley de las XII tablas (451-450), obra de los decenviros,
magistrados envestidos con plenos poderes para redactar un cdigo. Las
tablas grabadas en bronce fueron colgadas en el forum y su contenido
ratificado en 449, por los comicios centuriados. Poco despus, la lex
Canuleia, ya mencionada removi la barrera que se levantaba entre las
clases al permitir las iustas nuptias entre patricios y plebeyos. Estos, sin
embargo, continan luchando por obtener el ius ad honorum o sea el derecho
al desempeo a los cargos pblicos: el consulado se les abre en 367 y al ao
siguiente se erige en una ladera del Capitolio, el templo de la Concordia,
como smbolo de la unidad alcanzada. Finalmente en 300 es abolida la ltima
de las restricciones, con la admisin de los plebeyos a los cargos
sacerdotales.
La promulgacin de la Ley de las XII tablas inicia la desacralizacin del
derecho y, al consignar por escrito algunos principios fundamentales, sustrae
no pocas cuestiones jurdicas a la iniciativa sacerdotal, lo cual no impide que
la intervencin de los pontfices contine siendo decisiva en lo referente, de
modo especial, a la evolucin del derecho privado.
La actividad de los juristas laicos se despliega en tres direcciones similares a
la ejercida por los pontfices y se expresa mediante los verbos responder,
cavere y agere. Responder comprende las opiniones emitidas acerca de
la interpretacin de un contrato o un testamento, del alcance de los derechos
y obligaciones establecidos por la costumbre o por la ley, de la posibilidad de
intentar, en ciertas hiptesis, la accin ms adecuada.
50
Cavere indica la
preparacin de los esquemas de los negocios jurdicos que sern los idneos
para lograr los resultados apetecidos. Esta actividad, que adapta los viejos
modelos a las nuevas circunstancias, es designada como jurisprudencia
cautelar.
Agere consiste en asistir al profano en la eleccin y adaptacin de los
modelos procesales ms adecuados a sus intereses, indicndole la accin
oportuna. Luego se dar al trmino el sentido de defensa ante el tribunal,
especialmente en asuntos penales.
La jurisprudencia laica es, fundamentalmente, gratuita y pblica. El estudioso
del derecho no persigue otra finalidad, al menos al principio, que la de
proporcionar al consultante los medios tcnicos ms apropiados para la
consecucin de sus propsitos. Cifra su orgullo en el nmero de personas
que acude a su casa a pedirle consejo y ah mismo da pblica respuesta a las
consultas, con lo cual imparte enseanza en provecho de todos los
presentes. Se inicia as la sistematizacin de los estudios jurdicos, surgida de
la actividad diaria del jurista, cuya exposicin es seguida atentamente por
aquellos jvenes que desean adquirir competencia en la interpretacin del
derecho; anotan las respuestas, solicitan aclaraciones y escuchan los
comentarios en torno a casos tericos, aunque anlogos, en cierta manera, a
los resueltos en la prctica. Siguiendo esa trayectoria, se divulgan las
respuestas de los juristas, eliminando los nombres de las partes. Esta
divulgacin es realizada, unas veces por el propio maestro, otras por sus
discpulos, reunindose las respuestas de acuerdo a un orden sistemtico
que ser tradicional: testamentos, mancipationes, regmenes de la dote y la
tutela, obligaciones de carcter contractual y delictivo.
La jurisprudencia de la poca republicana, ya pontifical, ya laica, no tiene
como misin exclusiva el procurar un conocimiento ms amplio del derecho
vigente; persigue, adems, el extraer del ius, de las costumbres antiguas, la
forma y la regulacin de las nuevas relaciones jurdicas, corrigiendo o
perfeccionando los usos primitivos y las leyes existentes. De ah que la
51
interpretatio sea
la manifestacin concreta de la costumbre como fuente de derecho.
EL IUS GENTIUM O DERECHO DE GENTES Las relaciones jurdicas, entre
hombres pertenecientes a diversas ciudades, no pueden regularse del mismo
modo que las que se establecen entre los ciudadanos de Roma: lo que es
eficaz, segn el derecho de la ciudad de una de las partes, puede no serlo en
la de la otra. Adems, al ser exclusivas de cada ciudad las formas solemnes
que revisten los juicios, no pueden los extranjeros intentar accin alguna ante
un tribunal que le es ajeno. Estos factores obligan a las partes a confiar en la
recproca buena fe, la cual vendr a ser, as generadora de efectos jurdicos.
El tribunal que fallar se compone de tres o cinco miembros, denominados
recuperadores por la funcin que se les asigna de restituir a cada quien lo
suyo. Tal sistema funciona mientras son relativamente escasos los negocios
entre miembros de diferentes ciudades, pero resulta inoperante cuando la
actividad
comercial se extiende ms all del litoral itlico y cuando los
mercaderes sirios, griegos y egipcios pululan en Roma. Ello lleva, en 242, a la

creacin del pretor peregrino, con jurisdiccin en los negocios entre romanos
y extranjeros.
Para distinguirlo del derecho civil, normativo de las relaciones entre romanos,
este nuevo derecho, nacido de las necesidades del comercio internacional, es
denominado ius gentium, derecho de gentes. Sus normas son aplicables,
al principio, nicamente por el tribunal del pretor peregrino; al ser extendidas
a las relaciones entre los ciudadanos de Roma, son aceptadas por el pretor
urbano y, as, el derecho de gentes pasa a ser parte integrante del derecho
civil.
EL DERECHO HONORARIO O DERECHO PRETORIO
De mayor importancia an, pues transforma ampliamente la aplicacin del
derecho privado, es el proceso histrico que crea el nuevo sistema del
derecho honorario o derecho pretorio. La primera denominacin, ms tcnica
y general, indica la estrecha relacin de este sistema con el ius ad honorum,
52
caracterstico de
los magistrados; la segunda se refiere a la ms rica de sus fuentes, la
actividad jurisdiccional del pretor urbano, quien, ante la necesidad de resolver
situaciones nunca antes presentadas, participa en la evolucin de la
costumbre mediante la interpretacin extensiva y analgica, o mediante la
creacin de nuevos principios, encaminados a preparar futuras acciones, o a
paralizar las ya concedidas por el derecho civil.
El pretor no procede arbitrariamente durante el desempeo de su funcin, ni
su actividad queda desconectada
de la de sus predecesores en la
magistratura. Se rige por criterios generales establecidos por el propio pretor

al comienzo de su encargo, que dura un ao, y los cuales hace del
conocimiento de la ciudadana mediante la publicacin de un edictum,
proclamacin, destinada a regir durante el curso de todo ese periodo, por lo
que se le denomina Edictum perpetum. Puede ser complementado con
disposiciones secundarias, conocidas como edicta repentina, adoptadas ante
circunstancias imprevistas. El texto del Edicto se consignaba en unas tablas
de madera blanca, lbum, que se colgaba en el foro.
LA MULTIPLICIDAD DE SISTEMAS EN EL DERECHO ROMANO
La fuente primigenia del derecho romano es el ius civilis, heredado de los
fundadores de la ciudad; sus normas y formularios tienen un carcter sagrado
y nicamente pueden ser conocidos cabalmente por los pontfices. Son por su
sacralidad, normas iderogables y eternas que, sin embargo, pueden ser
aplicadas a nuevos supuestos, de acuerdo al criterio de dichos pontfices,
nicos intrpretes del ius.
Al cesar el monopolio pontifical, surgen los juristas laicos, a quienes se les
reconoce competencia para interpretar el sentido y el alcance de las normas,
y cuyos dictmenes harn de la interpretatio la manifestacin concreta de la
costumbre como fuente del derecho.
Igual importancia que el derecho civil, tiene el ius gentium, o derecho de
gentes, sustentado en una necesidad racional que es confirmada por el
53
consenso
de
diversas ciudades. Al llegar a ser aplicado entre los romanos, se le considera

parte integrante del derecho civil, al cual no deroga, sino que lo enriquece con
la adicin de nuevas instituciones.
Finalmente, surge el ius honorarium o derecho pretorio, cuyas normas se
fundan exclusivamente en la facultad discrecional del magistrado iusdicente,
quien por motivaciones distintas a las del mero acatamiento del derecho
civil- formula soluciones ms acordes a la equidad y a las circunstancias, a la
vez que coadyuva al perfeccionamiento de la tcnica jurdica.
Es en esta etapa donde se da a conocer la etapa conquistadora de Roma,
expandindose por casi toda Europa, y el norte de frica.
Para recordar lo esencial, despus de la ratificacin de la ley de las XII tablas
por los comicios centuriados, son fuente del derecho romano: la costumbre,
los plebiscitos, la interpretacin de los jurisconsultos (jurisprudencia), los
edictos de los magistrados. La etapa de transicin de la republica al Imperio,
es resultado de luchas internas, civiles por la permanencia y obtencin del
poder, ello con la aparicin de los triunviratos, es en esta etapa donde se da a
conocer la etapa conquistadora de Roma, expandindose por casi toda
Europa, y el norte de frica.
2.19 EL IMPERIO.
54
El advenimiento
de Octavio, en 27 A.C., a la magistratura suprema, seala el surgir de un
nuevo estado: Roma cesa de ser una repblica aristocrtica, al adoptarse un
rgimen en el cual la autoridad religiosa, poltica y militar residir
exclusivamente en el princeps, el primero de los ciudadanos.
Los ttulos del prncipe son: augustus, consagrado por los augures;
imperator, comandante del ejrcito; pontifex maximus, sumo sacerdote. Es
cnsul y tambin tribuno, por lo que en uso de la tribunicia potestas, puede
interponer su veto a todo acto gubernativo de los dems magistrados, as
como convocar a los concilios. Adems, como titular del imperium
proconsulare maius, tiene autoridad sobre los procnsules que gobiernan las
provincias.
Sin embargo, su poder no es absoluto, ya que debe gobernar juntamente con
el Senado, dentro del sistema denominado diarqua: de una parte, los
comicios y las magistraturas republicanas controladas por el Senado, y de la
otra, el prncipe asistido de sus funcionarios. La gestin del erario, tesoro del
pueblo romano, contina siendo de la competencia senatorial, en tanto que la
administracin del fisco, tesoro personal del prncipe, ser confiada a sus
funcionarios.
Tericamente
permanece
la
divisin
entre
provincias
senatoriales e imperiales, aunque el prncipe, como ya se indic, tenga

jurisdiccin sobre unas y otras.
Las reformas de Augusto no implicaban la abolicin de las instituciones
republicanas, sino la implantacin de un nuevo
concepto de soberana,
encaminado a tutelar la permanencia de los rganos de las civitas, origen y

fundamento del derecho pblico y privado. La repblica, formalmente intacta,
subsiste amparada por el poder del prncipe. Octavio se considerar como el
restaurator respublicae.
El Senado, los comicios y las magistraturas continan funcionando, aunque
su independencia y prestigio declinen conforme crece la influencia del
emperador, como ya se designa al prncipe por disponer, a su arbitrio, de la
enorme fuerza que representan las legiones. El Senado, a ms de administrar
55
el tesoro pblico
y elegir a los magistrados, ratifica los ttulos y prerrogativas del prncipe,
aunque esta atribucin no tarde en convertirse en una mera formalidad. Los
comicios, por otra parte, no son ya los rganos electorales y legislativos
adecuados al gobierno de un territorio cada vez ms vasto y pierden toda su
importancia antes de que finalice el primer siglo de nuestra era. Los
magistrados
quedan
limitados
al
desempeo
de
tareas
meramente
administrativas y judiciales, que desahogan al lado de los funcionarios

imperiales, nombrados directamente por el prncipe.
Para la mejor administracin de las provincias. Augusto las divide en dos
categoras: las senatoriales, de ms antigua adquisicin, que siguen siendo
gobernadas por los procnsules designados por el Senado, y las imperiales,
que comprenden los territorios ubicados en las fronteras y que son
gobernadas por el emperador, a travs de legados y procuradores. De hecho,
al estar sujetos los procnsules al imperium proconsulare maius, el
emperador ejerce tambin la autoridad sobre las provincias senatoriales.
No obstante la magnitud de sus atribuciones, los emperadores de los dos
primeros siglos se distinguirn por su respeto, tanto de la personalidad
jurdica de las ciudades del Imperio, encarnada en la institucin municipal
que es la expresin concreta de la polis de la antigedad clsica, como de la
dignidad ciudadana; ser a finales del siglo III, cuando Dioclesiano instaurar
un gobierno verdaderamente desptico. De ah que, al perodo histrico
correspondiente al Imperio Romano, convenga dividirlo en dos pocas bien
diferenciadas: el principado, de Augusto hasta Marco Aurelio, y el Dominado,
que ya se columbra bajo los severos y que culmina con Diocleciano y
Constantino.
Con el Principado se inicia la reorganizacin de la administracin pblica
inspirada en los sistemas adoptadas por las monarquas helensticas
fundadas en Oriente por los sucesores de Alejandro.
Para el desempeo de los ms altos cargos militares, as como para el
gobierno de las provincias, el emperador cuenta, en principio, con aquellos
56
senadores
que
han accedido a las magistraturas mayores, sin embargo, no pueden ser

considerados como subordinados del prncipe, en virtud, precisamente, de la
posicin que ocupan: para integrar un cuerpo de funcionarios adictos y
eficientes, el prncipe habr de recurrir, tras la desastrosa experiencia tenida
con los libertos, a la clase de los ecuestres, cuya nobleza es slo inferior a la
de los senadores. En dicha clase recaer, entre otros, el cargo de procurador,
agente responsable de la recaudacin fiscal en las provincias imperiales y de
la supervisin de la contratacin y realizacin de las obras pblicas en las
mismas.
La categora superior de los funcionarios imperiales la constituyen
prefectos, siendo los ms importantes
los
el prefecto pretoriano, jefe de la
guardia personal del prncipe, y el prefecto urbano, responsable de la polica

de la ciudad y dotado de jurisdiccin en lo criminal. Entre los prefectos
menores, estar el encargado del abastecimiento de Roma, con jurisdiccin
en delitos tales como el acaparamiento de mercancas y la adulteracin de
pesas y medidas, y el jefe de los bomberos, praefectus vigilum, investido,
ms tarde, de una jurisdiccin especial relacionada con la vivienda y los
desahucios.
Funcionarios
inferiores,
aunque
dotados
de
amplsimas
atribuciones, son los curatores, responsables de las vas de comunicacin,

las aguas y los trabajos pblicos, y los procuratores, a quienes se confa
buena parte de la administracin pblica.
Se instituye as una verdadera carrera de servicio pblico, que iniciada con el
desempeo de algn cargo administrativo o militar, puede culminar con el de
las ms altas prefecturas, pasando por procuraduras de mayor o menor
importancia.
LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL PRINCIPADO
Augusto intent que las asambleas continuaran su labor legislativa y, en
ejercicio de la potestad tribunicia, propuso a los concilios de la plebe, en 18 y
17 A.C., una serie de leyes de carcter pblico y privado, tales como la lex
sumptuaria, destinada a reprimir el lujo excesivo, particularmente en los
57
banquetes y en
los vestidos femeninos; la lex julia de marintandis ordinis, que combata la
corrupcin de las costumbres y la disminucin de la natalidad entre los
ciudadanos; las dos leyes de iudiciorum privatorum y de indiciorum
publicorum, para reglamentar diversos aspectos del procedimiento civil y
penal. A travs de los cnsules, present ante los comicios centuriados
diversos proyectos de ley, como la lex Fufia Canina que limitaba el nmero de
las mamumisiones y estableca sus condiciones jurdicas, y la lex papia
poppea que insista en los objetivos de la Julia de meritandis ordinis,
ampliando sus disposiciones.
Esta actividad legislativa es de escasa duracin, ya que en los ltimos aos
del reinado de Augusto la convocatoria a los comicios y concilios se hace
cada vez ms rara. De la poca de sus inmediatos sucesores, slo se
recuerda una docena de leyes votadas por la ciudadana; las ltimas
pertenecern al reinado de Claudio (41-54).
En cambio, a partir del dcimo ao de nuestra era, aumenta notablemente el
nmero de senadoconsultos, reformadores particularmente del derecho
privado. Aun cuando, como durante la Repblica, sigan siendo sugestiones
que el Senado hace al pretor, llega a ser frecuente que los senadores acten
directamente, mediante normaciones a las que se llegar a atribuir una
eficacia equiparable a la de las leyes.
Sin embargo, el caudal ms
considerable en la produccin del nuevo derecho lo representa la propia

participacin
del
prncipe
mediante
las
constituciones
principum,
constituciones imperiales, que pueden reducirse a cuatro categoras: edictos,

mandatos, rescriptos y decretos.
Los edictos son expedidos por el prncipe en ejercicio del imperium
proconsulare y tienen validez en una o varias provincias; su contenido va
desde una simple comunicacin de hechos que se estiman de inters
general, hasta la creacin de una nueva norma legal. Los mandatos son
instructivos remitidos por el prncipe a los gobernadores o a los funcionarios
fiscales de las provincias senatoriales e imperiales. En un principio, su
58
vigencia
est
limitada a la vida del prncipe que los ha dado; ms tarde, pasarn inalterados
de un emperador a otro, mandata translaticia, y llegan a constituir un
vastsimo cdigo, cuyas disposiciones contienen importantes innovaciones
jurdicas. Los rescriptos son las opiniones que emite el prncipe acerca de
puntos controvertidos, a peticin de las partes o del juez, pues se sabe que el
consultado cuenta con un cuerpo de asesores de reconocido prestigio: Los
decretos son aquellos fallos que pronuncian el prncipe el litigios sometidos a
su conocimiento, bien porque hayan de resolverse extra ordinem, o porque
entienda de ellos en va de apelacin, contando en ambos casos con la
intervencin de sus asesores.
Finalmente, resulta importantsima, como fuente del derecho en este
perodo, la labor de los juristas, cuya interpretatio ya era, desde de la poca
republicana, el medio idneo para proceder a la recta aplicacin de las
normas del derecho civil y al uso oportuno de las acciones legales.
Augusto consagra la actividad jurisprudencial al crear el ius respondendi,
concedido a los ms distinguidos jurisprudentes, quienes
as quedan
facultados a emitir opiniones exauctoritate sua. Tales dictmenes vinculan al

juez, razn por la cual sus autores son considerados como aquellos a
quienes les est permitido establecer el derecho, exigindose, como es de
suponerse, que toda respuesta lleve el sello personal del jurista.
LA JURISPRUDENCIA CLSICA
Los prudentes, a ms de desarrollar esa actividad de asesores y consultores,
as como de ocuparse en las que fueran propias de los juristas republicanos,
llevan a cabo la preparacin y publicacin de obras cientficas. Aquellos que
estn investidos del ius respondendi, publican sus propias opiniones,
responsa, ordenadas sistemticamente; renen tambin las questiones, o se
las decisiones dadas a peticin de sus discpulos sobre supuestos ficticios,
elegidos para demostrar el alcance de los principios jurdicos; tanto las
respuestas, como las cuestiones, se recogen en colecciones que reciben el
nombre de digesta.
59
De
igual
importancia resultan los comentarios sistemticos que hacen al derecho civil,

a las leyes antiguas o recientes y a las fuentes del derecho honorario.
Tambin publican monografas acerca de la competencia de magistrados y
funcionarios, de las apelaciones, delitos y penas. Publican igualmente, sus
instituciones, obras destinadas a la enseanza del derecho.
En esta poca, las leyes que emana del Senado (senadoconsultos) suelen
aprobarse all a peticin del emperador (oratio principis). Frente a esta
legislacin imperial-senatorial se retiran los comicios; a partir de Nerva (9698) ya no se ocupan en los asuntos legislativos, y desde Trajano (98-117) ya
no se renen. Sin embargo, despus de la desaparicin de las leyes rogatae
y de los plebiscitos, no slo los senadoconsultos llenan este vaco, a su lado
se observa la creciente corriente de las constituciones.
Como la antigua Roma careca de una constitucin escrita, no se pudo
determinar con claridad cules fueron los rganos del Estado con derecho
para legislar. A medida que el poder del emperador creca, en comparacin
con el del Senado y el de los comicios fue natural que el emperador
comenzara a legislar, sin preocuparse demasiado acerca de la opinin de la
asamblea popular (comicios) oi de la asamblea aristcrata (senado): De esta
manera pronto surge dentro del panorama general del derecho romano
imperial una nueva fuente del derecho: las llamadas constituciones, o sean
normas expedidas autnomamente por el emperador. Estas normas se
manifiestan en diversas formas: los decreta son sentencias que emanan del
tribunal imperial, y son importantes como antecedentes para casos futuros:
los edicta son medidas expedidas por el emperador en calidad de alto
magistrado; los mandata son instrucciones que enviaba el emperador a sus
funcionarios personales, incrustados en la administracin pblica ; fueron una
importante fuente del derecho administrativo; adems , mediante las
subcriptiones (contestaciones al pie de la solicitud) o los rescripta o epistolae,
(contestaciones en una hoja aparte), el emperador contestaba a las dudas
60
que
tuviera
el
pblico, lo cual le permita hasta cierto grado influir en el desarrollo jurdico.

Para recordar lo esencial, son aportaciones jurdicas de la etapa del imperio
romano los senadoconsultos en el principado, y posteriormente las
constituciones imperiales. Si nos atenemos a las distintas formas de gobierno
que el pueblo romano tuvo como tal, podemos observar etapas de la
evolucin del Derecho Romano segn se aprecia en el siguiente cuadro:
Etapa Conceptos distintivos del Derecho Romano
Monarqua
Condiciones sociales: Gobierno ejercido por reyes
(Rmulo, Numa Pompilio, Tulo Hostilio, Anco Marcio, Tarquino el Antiguo,

Servio Tulio Tarquino el Soberbio).
Condiciones legales: Se constituye el Senado; se institucionaliza el
expansionismo; se crean los comicios por centurias y tribus, se da la figura
del mandato popular; se distribuye en distintas entidades el proceso
legislativo (el rey propone, los comicios aprueban y el senado ratifica).
El Derecho Romano se basa originariamente en la costumbre como fuente
principal de sus disposiciones.
Repblica
Condiciones sociales: El rey es reemplazado por 2 cnsules
elegidos por cada ao. Crece el dominio romano sobre el Mediterrneo hasta
Asia Menor y Egipto. Comienza la migracin del campesino romano a la
capital del imperio. Comienza el subsidio popular a las clases menesterosas
capitalinas.
Condiciones legales: Con el incremento de la pobreza surgen ideas del
reparto de las tierras (Licinia Sexta). Se acota la competencia de los
cnsules. Se crean nuevas magistraturas para la administracin de la ciudad
(Pretores, cuestores, censores y ediles).
El Derecho Romano constituye entre sus fuentes a la ley, los plebiscitos y los
edictos de los magistrados. Los tribunos de la plebe logran la Ley de las XII
61
tablas
como
expresin formal del Derecho Romano (primer cdigo romano) convirtiendo el

derecho en laico.
Imperio Condiciones sociales: Inicia con Csar Augusto a travs de un
principado (Emperador y senado). Su segunda parte se caracteriza por le
preeminencia del Soberano dejando al senado como una figura decorativa,
pasando a ser un imperio absoluto.
Condiciones legales: Predomina la oralidad en los conflictos que se tornan
legales, florece la literatura jurdica, se fortalece el principio de equidad, las
fuentes del derecho pasan de ser los senados consultos la jurisprudencia y
las constituciones imperiales a slo esta ltima figura.
El Derecho Romano se instituye como codificado gracias a los esfuerzos de
la clase gobernante mediante obras como el Edicto perpetuo, el Digesto, el
cdigo Gregoriano, el cdigo Hermogeniano el cdigo Teodosiano, etc.
2.20 RECEPCION DEL DERECHO ROMANO EN ORIENTE Y OCCIDENTE
Diocleciano, general tambin ilrico, que gobierna de 284 a 305. Ante la

creciente dificultad que representa la administracin y defensa del territorio
del Imperio, este emperador lo divide en dos partes, la de Oriente y la de
Occidente, separadas por una lnea imaginaria, trazada desde la cuenca
inferior del Danubio hasta la ribera del Mar Adritico, al sur de iliria. Se
reserv el gobierno de la parte oriental y encomend el de la occidental a
Maximiano, general que le era adicto.
Ambos aaden a sus ttulos el de Augusto, dotado de una connotacin
poltica y administrativa, y no meramente honorfica; en un intento de evitar la
agitacin registrada a la proclamacin de cada nuevo emperador, se implanta
un sistema conocido como tetrarqua, por el cual cada Augusto comparte el
gobierno con un colega, Csar, que le suceder en el trono, a su muerte o a
su retiro.
62
Internamente, el
imperio se divide en cuatro prefecturas: Galias, Italia, Iliria y Oriente,
subdivididas en dicesis (administracin, en griego) y stas, a su vez, en
provincias cuyos lmites corresponden a los de las ya establecidas. La
administracin se reorganiza en base a una escala gradual de funciones y
responsabilidades que enlaza al ms modesto de los burcratas, a travs de
numerosos puestos intermedios, con la persona misma del emperador, cuyos
dependientes inmediatos son los oficiales palatinos: el ministro de justicia, el
encargado de la correspondencia con los funcionarios provinciales y dos
ministros de Hacienda, de acuerdo a la distincin tradicional que se hace
entre los bienes propios del erario y los que constituyen el patrimonio del
prncipe.
Perviven, igualmente, las magistraturas republicanas, slo que, con la
declinacin del Senado, los nombramientos respectivos se equiparan con los
de los funcionarios civiles, designados por el emperador.
Un edicto de Diocleciano se ocupa de los precios de los artculos de primera
necesidad y de los de lujo, de los jornales de los obreros, de los honorarios
profesionales, de los transportes martimos y terrestres.
Diocleciano, de acuerdo al compromiso adquirido al instituir la tetrarqua, se
retira a la vida privada en 305, siendo sucedido en Oriente por su colega
Galerio. Sus esperanzas en la eficacia del sistema se ven fallidas al surgir la
lucha por el poder entre Majencio y Constantino, hijos, respectivamente, de
Maximiano y Constantino Cloro, tetrarcas de Occidente. Se enciende de
nuevo la guerra civil, a la que pone fin la victoria de Constantino en la batalla
del Puente Malvio (313). Este episodio ser el preludio remoto del Imperio
Bizantino, al permitir el acceso de Constantino
la magistratura suprema,
como nico soberano de Oriente y Occidente en 323.

Sin embargo, entre 323 y 395 (ao en el que el Imperio se dividir, a la
muerte de Teodosio I, entre sus hijos Honorio y Arcadio) se observan siete
dcadas de una intensa actividad espiritual que entraa un cambio radical en
63
todos
los
rdenes del mundo antiguo y que inaugura esa etapa de la historia de Roma
que autores posteriores designarn como el Imperio Cristiano.
El maestro Margadant, seala que la nica fuente del derecho romano, que
segua adecuando el derecho a las exigencias de la nueva poca eran las
constituciones imperiales. En ellas se observan los cuatro grandes cambios
de la vida jurdica que se presentaron en la poca posclsica:
a. La cristianizacin del derecho que se manifiesta, sobre todo, en materias
tales como el matrimonio, el divorcio, las donaciones, la creciente
ocupacin del derecho imperial con la organizacin eclesistica, las
frecuentes referencias a funcionarios de la Iglesia en relacin con los
temas procesales, con la ejecucin
de testamentos, etctera, el
desarrollo de piadosas fundaciones y algunos temas de derecho penal.

b. La socializacin del derecho (Dioclesiano implant un socialismo de
Estado.)
c. La helenizacin del derecho: Constantinopla, la segunda capital, y la
nica capital imperial que queda despus de la cada del Imperio de
Occidente, era una ciudad netamente helenstica, oriental, de manera que
no es sorprendente que penetraran en el derecho romano, a travs de
este centro de legislacin, mucha ideas no romanas del Levante. Desde
ahora el derecho romano tambin se puede llamar derecho bizantino.
d. La vulgarizacin o sea la degeneracin del derecho clsico, se
manifiestan por la ineptitud de manejar el aspecto conceptual de los
clsicos, tales como las sentencias de Paulo, ni son sentencias ni son de
Paulo.
A fin de que, los particulares y los jueces pudieran conocer y aplicar el
derecho vigente, a finales del siglo III, se realizan colecciones de las
constituciones llamadas cdices, cdigos, que llevan el nombre de sus
compiladores, as tenemos al Codex Gregorianus, Codex Hermogenianuis,
Codex Theodosianus.
64
LA
COMPILACION JUSTINIANEA.- Seala de igual forma Margadant, que en el
ao 527, el emperador Justiniano inicia su reinado en Constantinopla, quiz
poner orden en las fuentes del derecho romano-bizantino, teniendo para ello
como colaborador a Triboniano, un prspero abogado de Constantinopla,
Justiniano ordena una modernizacin del Codex Theodosianus; as surgi el
Cdigo de Justiniano, redactado entre 527 y 529 d. C.
Animado por el buen resultado as obtenido, Justiniano orden seleccionar los
fragmentos ms importantes de la Ley de Citas, modernizndolos mediante
interpolaciones, donde considerar necesario, promulgndose de esta forma
el Digesto, que tambin se le denomina Pandectas y las instituciones de
Justiniano, y como existan contradicciones entre stas obras, fue necesario
elaborar una nueva edicin del cdigo de Justiniano, realizando de igual
forma nuevas leyes a las que les denomin Novellae.
El derecho de la antigua Roma, despus de cierta influencia helenistica, es el
origen del sistema neorromanista, uno de los tres grandes sistemas jurdicos
que se tiene en la actualidad, esto se debe al Corpus Iuris Civiles, la gran
compilacin jurdica elaborada por Justiniano, en Constantinopla, en el siglo
VI d. C.
En este mismo orden de ideas seala el maestro Echeagaray, que, en el siglo
quinto, el Imperio Romano de Occidente sucumbe ante los brbaros, el de
Oriente sobrevive, sus instituciones difieren de aquellas que son propias de la
Repblica
y el Principado. A partir de Constantino, el absolutismo,
caracterstica del dominado, adquiere auge, teniendo como concepto de la

monarqua de derecho divino. Se instituye una teocracia, en la cual el
monarca es un rey-sacerdote. Es el defensor de la iglesia por lo que se le
titula de emperador ortodoxo y apostlico; su patrimonio constituye la
propiedad Divina, su corte reside en el Palacio Sagrado, sus edictos son los
mandatos celestiales y efecta la distribucin de las cargas fiscales por
delegacin divina. Precisamente se publicaron en 533, las Instituciones de
Justiniano, inspiradas en las de Gayo y otros autores clsicos, como
65
Marciano, Paulo
y Ulpiano; a los compiladores de la poca de Teodosio II, en el siglo quinto, y
del reinado de Justiniano, en el sexto, se deben las grandes codificaciones
mediante las cuales el legado de la jurisprudencia romana sera conocido por
las posteriores generaciones. A fin de que, tanto los particulares como los
jueces, puedan conocer el derecho vigente, se procede desde finales del siglo
III a la publicacin de las constituciones en forma de colecciones llamadas
cdices, o cdigos, que llevan el nombre de los respectivos compiladores.
EL SIGLO DE ORO DE LA CULTURA BIZANTINA
En el curso del siglo V, el imperio de Occidente se dispersa en mltiples
fracciones, los godos establecen reinos independientes en los territorios que
fueran provincias romanas, en tanto que los vndalos dominan el
Mediterrneo. Al este, los pueblos sujetos a Constantinopla empiezan a
identificar sus nacionalidades
e Imperio Bizantino adopta la religin
monofisita, es decir seguidora de la hereja que sostiene que Cristo no tiene

ms naturaleza que la divina. Este hecho fue llevado a cabo por Justiniano,
Emperador de oriente de 527 a 565, cuyo reinado seala el renacer de la
influencia occidental, iniciado con la restauracin de las relaciones con la
iglesia de Roma, interrumpidas por treinta y cinco aos.
LA ELABORACIN DEL CORPUS IURIS
Corresponde a Justiniano el realizar la codificacin completa del derecho
vigente, en la cual se nombra una comisin que habra de elaborar un nuevo
cdigo,
utilizando
el contenido
de
los tres anteriores
Gregoriano,
Hermogeniano y Teodosiano-, as como las constituciones imperiales que

fuesen posteriores a esa compilaciones. Esta compilacin conocida como
Digesto, o Pandectas, es concluida, ello a pesar del extenso material
consultado en ms de 1200 libros, en tres aos exactamente, al ser publicada
en diciembre de 533, mediante una constitucin, en latn y griego, dirigida al
Senado y a todos los pueblos.
66
El
Digesto
consta de cincuenta libros, divididos en ttulos, dentro de cada ttulo, los

textos de los jurisconsultos se suceden unos a otros, el conjunto de las
compilaciones de Justiniano ser conocido, en siglos posteriores, como el
Hbeas iuris, o tambin como el Hbeas iuris civilis, para diferenciarlo del
Hbeas
iuris
canonici,
perteneciente
las
normas
instituciones
eclesisticas.
Para recordar lo esencial, el Cdigo de Justiniano es la compilacin ordenada
y fusionada del derecho antiguo, con el acaecido en la repblica y el imperial,
dando lugar a una obra magnifica, que se propago por todo el mundo, a raz
de la cada de Roma.
2.21 ELEMENTOS FORMATIVOS DEL DERECHO EN LA EDAD MEDIA
Uno de los leitmotive de la Edad Media es la lucha por la recuperacin
organizatoria y cultural del occidente de Europa, despus de la disolucin del
Imperio de Occidente, en 476 d. c.
Europa es el resultado de la compenetracin de lo mediterrneo (conjuncin
grecorromano-hebrea) y lo germnico. El impulso para esta mezcla vino por
parte de los hunos, que pusieron en movimiento las complicadas olas
migratorias que a partir de 375 d. C, atribularon al viejo Continente durante
dos siglos, olas acompaadas de un considerable descenso en el nivel de la
civilizacin. Cuando, finalmente, en el siglo VI, a este movimiento sigue cierta
calma, aparecen varias tentativas de volver a unir bajo un solo poder el
occidente de Europa. Los ostrogodos hicieron un primer intento (recurdese
el reinado de Teodorico en Italia), a comienzo del siglo VI, pero fracasaron;
Los visigodos se aproximaron ms a la meta (recurdese su reino, en lo que
hoy corresponde a Francia y Espaa, al comienzo del siglo VI), pero fueron
vencidos, primero por los francos (507) y ms tarde por los rabes (711); con
el tiempo, el rey de los francos, Carlomagno, a quien el Papa haba entregado
la corona imperial de occidente, vacante entonces, logr formar la primera
Europa, pero la tcnica de las comunicaciones no permiti un conjunto
67
poltico
homogneo de tal tamao y, en 843, el tratado de Verdn dispuso la
desintegracin de este sper estado de los francos. Surgen luego, bajo
distintas coronas, la Francia Occidentales (Francia), la Francia Orientales
(Alemania) y una regin intermedia, Borgoa; luego el feudalismo, con su
descentralizacin del poder y su fusin del derecho privado con el pblico,
toma el lugar de aquel estado centralizado que los francos haban tratado de
crear; entramos en la Alta Edad Media.
Posteriormente seala Margadant, que con anterioridad, durante los siglos
oscuros (desde 476 hasta alrededor del 1000), la declinacin cultural y la de
la civilizacin del Occidente fue en desmedida, los brbaros tenan que
encontrar, un lugar donde establecerse, y a su vez deban ajustarse al modo
de vida de sus vecinos, y civilizarse. En cuanto a nuestra materia una
caracterstica de dicha etapa es que la inseguridad predomin y el derecho se
deteriora a un estado de confusin y vulgarizacin.
A su vez menciona el maestro Margadant que otra caracterstica del a Edad
Media fue que era demasiado salvaje, inhabitable, no slo al aspecto de
ausencia de salubridad, sino a la falta de libertad personal y a las frecuentes
guerras llenas de crueldad. De esta forma observamos.
El primer lugar, existen las luchas entre el emperador y el Papa. Desde el
reconocimiento del cristianismo como religin estatal (380). En el siglo V la
controversia se manifiesta en el mundo de la doctrina Gelasio, (Papa que
expone
en una carta al emperador Anastasio I, La teora de que el
sacerdocio sea superior al poder secular, lo cual dio lugar a una discusin
sobre las dos espadas). Pero se muestra de manera ms sangrienta seis
siglos ms tarde, ello aconteci en tiempos del Papa Gregorio VII (10731083), en donde detona el nombramiento de los Obispos. Sin embrago, hasta
mediados del siglo XIII contina esta controversia, cuyo resultado fue debilitar
el poder del emperador frente a los seores feudales del Imperio. Luchas que
posteriormente fueron sucumbidas en el olvido de la humanidad.
68
Se generan una
segunda serie de luchas entre el emperador y los reyes, quienes no quieren
reconocerle soberana dentro del mbito cristiano, as los juristas del rey de
Francia apoyan la teora que dentro de su reino, un rey es emperador. La
desconfianza del rey francs haca las acciones del emperador, conllevan a
una apreciacin negativa del imperial derecho romano. De esta forma se
ordena la prohibicin papal de ensear este derecho en la Universidad de
Pars (1219), fortalecindose de esta forma el derecho germnico del norte de
Francia, frente al derecho romano.
En tercer lugar, se provocan frecuentes luchas entre el emperador y los
seores feudales alemanes, quienes tratan de conservarlo en el nivel de
primero entre sus iguales, elegido por una lite de feudales y sometido a una
junta feudal, la Dieta.
En cuarto lugar los reyes tambin sostienen guerras contra los seores
feudales. Despus de una derrota de stos, el rey ingls triunfa sobre el
faudalismo durante la Guerra de las Rosas (1455-1485). El rey francs, el
cual desde el ao 987 hasta la revolucin francesa, ha sido siempre un
miembro de la familia de los Capeto, originariamente qued reducido al nivel
de un mero Conde de Pars, su ttulo de rey de Francia, slo era solemne
hasta Enrique IV (1553-1610). A partir de los Reyes Catlicos (Isabel de
Castilla, 1474- 1504,
y Fernando II de Aragn, 1479-1516) la Corona de
Castilla- Aragn se transforma en un centro de poder enrgico. Mientras que

en el imperio germnico, el emperador no logr imponerse a los seores
feudales.
Una quinta categora de luchas medievales corresponde al conflicto entre el
feudalismo y las ciudades. La burguesa comercial (gremios), tenan una
psicologa e inters contrario al feudalismo. Las ciudades autnomas ayudan
al rey en su lucha contra los seores feudales, recibiendo a cambio un lugar
en los parlamentos (surgimiento del bicamarismo). En Espaa, las ciudades
sufrieron derrotas en gran medida por la Corona.
69
En sexto lugar,
se dieron tambin las guerras de los seores feudales entre s, por lo que el
emperador se vio obligado a proclamar la no intervencin en estas luchas.
En sptimo Lugar, existan luchas contra los peligros que amenazaban a la
Europa civilizada de manera exgena: las invasiones vikingas (790 hasta
aproximadamente 1000), los magyares o Hungaros (siglo X), los mongoles y
otros ataques desde el oriente. La Alta Edad Media corresponde a un periodo
de calma en el mundo islmico, entre su expansionismo y el florecimiento de
los musulmanes, posteriormente los turcos ocupan tierra santa, provocando
las cruzadas, a partir de 1096, que se vieron representadas en el reino
cristiano de Jerusaln (1099-1187), (slo la primera cruzada tuvo xito,
adems de la quinta provocando como resultado la recuperacin temporal de
Jerusaln y un derecho de paso para los peregrinos). A este catlogo de
luchas pueden agregarse las guerras entre ciudades, los conflictos dentro de
las ciudades entre la aristocracia local y el pueblo, el movimiento conciliar que
trato de democratizar la Iglesia, el origen de la Inquisicin y el orden de los
Dominicos.
Para recordar lo esencial, fue la lucha armada, la bsqueda del podero entre
emperadores y seores feudales, as como entre emperadores y la Iglesia,
que conllevo a la formacin de los principales Estados de Europa y la mezcla
de su idiosincrasia como fuente del derecho.
2.22 EL DERECHO MEDIEVAL.

Ya se dijo que durante la Edad Media, lo germnico se mezcl ntimamente
con lo mediterrneo; de este modo se form Europa. Tambin en materia
jurdica, se refleja esta circunstancia. Los derechos germnicos de Inglaterra,
de Alemania y del norte de Francia, recibieron influencias latinas, en tanto
que el derecho romano de Espaa, de Italia y del sur de Francia recibieron
70
infiltraciones
germnicas. El derecho del oriente de Europa muestra un desarrollo similar,
ya que all la influencia de los vikingos (germanos) qued combinada con un
fondo de derecho bizantino. El derecho escandinavo conserv hasta
mediados del siglo pasado su carcter germnico en forma bastante pura; de
Suiza vali lo mismo, aunque en menor grado.
El derecho medieval es un fenmeno espontneo, expresado a travs de las
costumbres locales y elaborado al margen de toda voluntad doctrinal y de
toda orientacin sistemtica; sin embrago, ciertos conceptos abstractos
ejercen su influencia en la solucin prctica de no pocas cuestiones, como los
de equidad y justicia, introducidos por los glosadores y canonistas en el siglo
XII.
Por otro lado, el derecho no es una nocin de aplicacin general y uniforme,
sino un conjunto de sistemas derivados de la costumbre, del derecho
cannico y de las normas particulares a cada uno de los rdenes sociales.
As, el derecho de la nobleza comprende las reglas pertinentes al desempeo
de la funcin militar, lo cual condiciona el matrimonio, la tutela, la mayora de
edad. El derecho del clero tiende a la afirmacin de los preceptos espirituales
y morales, en los cuales predomina la bsqueda de la justicia y el
humanitarismo. El derecho de la burguesa gira en torno de la actividad
econmica, del comercio y del rgimen patrimonial. Cada uno de estos
rdenes cuenta con su propio tribunal: el eclesistico, para el clero; el de los
pares, para los seores; el municipal, para los burgueses.
Savigny, citado por Margadant, seala en su obra el derecho romano en la
edad media, que entre la cada de Roma de occidente y los 1,000 aos de
posteriores de oriente, el Derecho vulgar romano sobrevive en el cdigo de
Todosio, en el breviario de Alarico, la ex romana Burgundionum, la ex romana
curiensis que es similitud con la compilacin de Justiniano.
En ese tiempo, surge un monje fillogo de la Universidad de Bolonia que
encuentra un ejemplar del digesto de Justiniano en Pisa, ste monje de
nombre Irnerio lo estudia, convirtindose de esa manera en un gran jurista de
71
la
poca
(es
probable que haya apoyado al emperador en Worms en el ao 1122 d.C. en

el concordato), Irnerio pas sus conocimientos a la segunda generacin de
glosadores, donde estn Blgaro, Martino, Hugo y Jacobo.
La facultad de Derecho de Bolonia se hace el centro de estudio a nivel
internacional en materia de Derecho, aprovecha el favor del emperador que
quiso subrayar con ello ser el sucesor de los emperadores romanos (se
cuestionaba la dudosa legalidad de la concesin del Papa a Carolingo en el
800 d.C. y en 962 d.C. a Orto I), as se dio dinero a cambio de leyes
imperiales en la facultad en comento, esto hizo sospechoso al derecho
romano, en especial a los franceses que desarrollarn el 'mos gallicus' como
respuesta.
La tercera generacin marca una evangelizacin ius-romanista desde Bolonia
con apstoles como Placencia en Montpellier y Vacario en Oxford, tambin
figuran Bazanio y su alumno Azo y Bracton que da la primera exposicin
panormica del derecho anglosajn.
La ltima generacin ser con Acursio y su 'Gran glosa' de 1227 d.c., El logro
de los glosadores fue sistematizar la obra de Justiniano en siglo y medio (10901230 d. C.), puesto que antes no estaba en orden los artculos, uno llevaba a
otro, y ellos realizaron notas al pie 'glosas'.
En el siglo XIII en la Universidad de Orlens y la escuela ultramontini estn
Jacques Revigny y Juan Faber, quienes aplican los principios del Derecho
romano a casos concretos, ste realismo influy en Cio, amigo de Dante
Alighieri y tetrarca, Cio fue maestro en Bolonia, all ense a bartola
Sassoferrato, ste ltimo es creador de derecho, y los primeros glosadores
slo desarrollaron las reglas. Bartola es un postglosador, fue maestro de
Perugia, con l estuvieron Ubaldo de Ubaldis, Paulo de Castro, Becio y Yasn
de Maino.
72
Es
indudable
que el derecho al inicio de la edad media fuera de carcter costumbrista,

sin embrago fue a travs de los glosadores y postglosadores que se logr
rescatar
el
corpus
iuris,
el
cual
fue
enriquecida
con
nuevas
interpretaciones modernizantes del derecho justinianeo.
2.23 PRINCIPALES INSTITUCIONES.

DERECHO CANONICO.
Margadant seala como segundo elemento del derecho medieval, al derecho

cannico, ya que desde los orgenes de la organizacin eclesistisca cristiana,
haba surgido una gran cantidad de cnones, producto de concilios, snodos,
actividad papal, etctera. Asimismo seala que en la misma poca en la que
Irnerio enseaba en Bolonia el derecho justinianeo que haba redescubierto,
otro monje, igualmente maestro de esta escuela de Bolonia, decidi porner
orden en el laberinto de normas elaboradas para el rgimen interno de la
Iglesia, y para aquellas materias externas en las que sta tena jurisdiccin. As
surgi aproximadamente en el ao 1140, el Decreto Gratiani. En tiempos de
Acursio, en 1234, el papa Gregorio IX decidi completar esta coleccin de
cnones (normas) mediante cinco libros de Decretales. Posteriormente el papa
Bonifacio VIII aade el liber sextus (1297 d. C.), naciendo con ello los principios
generales del derecho, tal como en el corpus iuris civiles, posteriormente el
papa Juan XXII aade a esas colecciones las normas procesales que
trascienden hasta nuestro juicio sumario, las cuales fueron llamadas
Clementinas, todas estas disposiciones se conjuntaron y se publica el Corpus
iuris Canonicis, en el cual se contiene una idea casi completa del derecho de
personas, familia, derechos reales, contratos, obligaciones, sucesiones, penal,
administrativo
y procesal. Desde luego estaba relacionado con el derecho
romano, ya que sus lagunas en el panorama cannico se llenaban con el

Corpus Iuris Civiles, siempre que no fuera contratio a la dogmtica cristiana
medieval y al espritu general del derecho cannico. A esta conexin de ambos
cdigos entre el derecho romano y el cannico debemos interesantes
73
innovaciones
como la teora de rebus sic stantibus, la extensin de la laesio normis haca la
proteccin del comprador, la teora del pacta sunt Servando. En materia penal
se debe a la iglesia la tendencia de encarcelar en vez de ejecutar, para ofrecer
al culpable una oportunidad de rehacer sus cuentas con el otro mundo.
DERECHO GERMANICO.
Asimismo refiere Margadant, que la primera fase de sta familia de sistemas

jurdicos la encontramos en el derecho germnico primitivo, el cual es
totalmente consuetudinario, terminando alrededor del ao 500 d. C., cuando los
germanos se establecen en forma definitiva en el suelo del antiguo Imperio.
Fue un derecho de tribus, en gran medida todava nomadas, cuya actividad era
la ganadera y escasamente la agricultura, su grupo social se compona d
libres, libertos y siervos, su vida poltica tomaba la forma de asambleas de
libres (los Dinge).
De este derecho se destaca que en caso de crmenes, encontramos un
derecho de venganza de clan a clan, siempre que la familia de la vctima no
aceptara un Wergeld, una indemnizacin. Los tribunales tenan la forma de
jurados populares, entre los medios de prueba existan los cojuradores
(personas dispuestas a que en caso de que el reo saliera culpable, se les
imponan penas de falso testimonio) y los juicios de Dios (ordalias) que se
aplicaban en forma de duelos judiciales.
La unidad del derecho era la Sippe, es decir, el titular del derecho de
propiedad, del derecho de venganza, de la tutela y de cierto poder disciplinario
sobre sus miembros. Sus rasgos importantes fueron, en materia de inmuebles,
la posesin equivala a ttulo, a las sucesiones no se les aplicaba el principio de
primogeniatura, las mujeres podan participar concurrentemente con los
hombres en la sucesin del padre, existen prestamos con hipoteca sobre el
cuerpo del deudor y exista la esclavitud por deudas.
Para recordar lo esencial el derecho medieval, fue resultado del rescate y de la
mezcla, del derecho romano, el derecho cannico y del derecho germnico.
74
2.24 FORMACION DE LAS NACIONALIDADES EUROPEAS.Margadant, apunta que las migraciones que sucedieron a partir del siglo IV d.
C., obligan al pueblo germnico a organizarse mejor. Finalmente encontramos
a los ostrogodos en Italia, donde son conquistados por los longobardos en el
siglo VI d. C; los francos se establecen en el norte de Francia y conquistan en
507 el sur de este pas, en perjuicio de los visigodos. Los borgoeses llegan a
dominar en un amplio y prspero territorio alrededor del valle de Roma; los
vndalos crean una civilizacin lujosa en el norte de frica y los sajones
quedan en el norte de lo que actualmente es Alemania, desde donde una parte
de ellos ocupa Inglaterra, junto con los anglos.
Por su parte los visigodos llegan en el ao 429 a Espaa y son derrotados por
los moros en 711. Siendo Toledo la capital visigoda, donde desde el ao 589
reside un parlamento, el cual estaba compuesto de sacerdotes y seglares, es
decir, aquel organismo que elega al monarca y legislaba.
A estos visigodos se les reconoce una serie de leyes, primeramente en 475
codifican sus costumbres germnicas en el Codex Euricianus, del cual slo le
sobrevive un fragmento. Posteriormente debido a la personalidad del derecho
se codifica el derecho romano que se usara en los tribunales visigodos, en el
Brevario de Alarico, crendose de igual forma el Fuero Juzgo, de derecho
visigodo con introducciones romanas y cristianas, basadas en el principio de
territorialidad del derecho.
Para recordar lo esencial, la formacin del derecho romano fue adquiriendo
nuevos matices con las codificaciones propias de cada uno de los Estados que
se fueron formando.
2.25 DEL ESTATUTO PERSONAL AL ESTATUTO REAL.
El maestro Margadant, seala que las guerras medievales de la poca franca,
debilitaron al pequeo campesino, ello en comparacin con el gran seor, y as
se prepar el camino para el feudalismo que caracteriz a la Alta Edad Media,
75
poca que sigue

a la de la decadencia del Imperio Carolingio. Por su parte en el occidente de
Europa, este rgimen floreci durante los siglos IX, X y XI, luego su decadencia
ocup siglos.
El feudalismo se representa con los siguientes rasgos tpicos, se organiza la
sociedad, mediante una jerarqua con una descendencia hereditaria de hombre
a hombre, cuya cabeza es ocupada por guerreros especializados, junto con un
fraccionamiento extremo del derecho de propiedad, del cual surge una
jerarqua de diversos derechos inmuebles, su esencia consisti en la permuta
que hacan los vasallos libres, sacrificando parte de su independencia, a
cambio de una seguridad vinculada a la tierra, perteneciente al seor feudal,
sin que tal sacrificio de su independencia les rebajara al nivel de siervos. De
esta forma el seor feudal brindaba proteccin y ventajas materiales al vasallo
y ste ofreca obediencia, servicio militar y otros servicios, como dar consejos y
comunicar todo lo que pudiera ser importante para l, constituyndose de igual
forma como rehn si su seor fuera capturado o bien aportar el dinero para
liberarlo y contribuir a los gastos cuando se casara su hija o cuando su hijo
fuera nombrado caballero, quedando de igual forma obligado a acompaar al
seor a las cruzadas, a formar parte del tribunal que el seor convocaba,
pagando regalas por moler trigo en los molinos del seor y por exprimir las
uvas en su prensa, tambin pagaba impuestos, debiendo permitir que el seor
tomara ciertos objetos de las herencias que se dieran en la familia del vasallo,
Conocido como derecho de pernada.
Asimismo como el contrato feudal se perfecciona mediante juramento, el
cristianismo lleg a ser un elemento esencial de este sistema, ya que la
excomunin lo privara de sus derechos feudales. Todo ello era necesario para
llevar una vida soportable, mezclndose de sta forma el derecho privado con
el pblico, De esta forma la corona de Francia, Espaa e Inglaterra logr
convertirse en seor feudal de los seores feudales, ello en la cspide de la
pirmide feudal.
76
En este mismo
orden de ideas, podemos afirmar que el rey, en tanto que seor feudal, es
simplemente un dominus superior, de quien dependen aquellos seores que le
han rendido el homenaje y a los que les exige, entre otros, el servicio de hueste
que no pueden negarle en virtud del pacto de vasallaje. La justicia que imparte
el rey en su dominio es la correspondiente a la de todo tribunal seorial, y los
impuestos que cobra no difieren en naturaleza, de aquellos que recaban los
feudales dentro de los lmites de sus respectivos seoros.
De esta forma se puede sealar que, al lado de su condicin seorial, en la
persona del rey convergen todos los lazos y jerarquas feudales, ya que,
mediatamente, todo seor depende del monarca, cuya protestad no se deriva
del homenaje, sino del ejercicio de la funcin que les propona como caudillo y
guardin del pueblo de Dios. A principios del siglo XII, se afirmaba que el rey
no es un seor como los dems: cuando recibe un feudo, por el cual debera
rendir homenaje, se le dispensa de hacerlo por ser el rey, as como de prestar
los servicios de vasallaje derivados del mismo, aunque esta dispensa no opere
de pleno derecho. Sino en virtud de un convenio al respecto, celebrado entre el
monarca y el seor. La funcin primordial del rey es hacer reinar la paz y la
justicia, tal como lo ha jurado en su consagracin. La ejercen en forma
exclusiva y en beneficio de todo el reino.
Para recordar lo esencial es la jerarqua de la organizacin social del
feudalismo, en donde se tiene en la pirmide al rey, en segundo lugar al seor
feudal y en tercer lugar al pueblo, crendose un sistema de vasallaje.
2.26 RECEPCION DEL DERECHO ROMANO.

Estudiar la recepcin del derecho Romano en Europa es labor ardua y por
dems compleja. Para tener posibilidad de comprenderla es necesario aludir
con frecuencia a la problemtica histrica, econmica y filosfica de cada sitio
y de cada poca, pues tal fenmeno se injerta en todos esos aspectos de la
cultura europea.
77
Al
derecho,
como elemento de la cultura de un pueblo se le aplica por tanto el mismo

principio. Ya en diversas ocasiones hemos tratado de la recepcin de la cultura
y del derecho de Grecia en Roma es ese quizs el ejemplo hasta ahora hemos
manejo ms. Tambin nos hemos referido a la fusin de las dos culturas;
Romana y Germana por un lado y Bizantina y Turca por el otro, con un
intervalo de casi mil aos.
Podemos afirmar que la recepcin se opera tambin en forma lenta mediante
un proceso del que el pueblo en cuestin no es plenamente consciente. Caso
bien distinto es el de la imposicin de un derecho que viene a producir una
sustitucin de ordenamientos, pues en tal caso estamos simplemente frente a
un impuesto de hegemona poltica, que se produce violentamente y por lo
mismo consciente, aunque no libremente.
Se puede as decir que la recepcin de un derecho, es la aceptacin de un
sistema jurdico que se produce mediante un proceso de adaptacin del pueblo
que lo recibe. En la recepcin deben distinguirse diversos momentos de
acuerdo con la dinmica del proceso correspondiente:
a. Conocimiento del derecho que recibir
b. Primer contacto entre ambos derechos
c. Difusin del derecho recibido
d. Concentracin del mismo derecho
e. Integracin plena en el resto del sistema.
Es fcilmente explicable que el tiempo que transcurre el proceso en pasar del
primer estadio al ltimo, depende en gran parte de los factores que propician,
aceleran y obstaculizan la recepcin; para comprender cabalmente esta
problemtica es preciso considerar que en muchos casos no solo se da un alto
grado de conciencia del fenmeno que se est produciendo, sino que es hasta
posible suspender voluntariamente ese proceso, como lo muestra en mltiplos
casos la experiencia histrica. Estos factores debern ser localizados en las
siguientes reas:
78
1. Propician y aceleran la recepcin.

a. El poder de adaptacin que el derecho por recibir presenta, ya
que toda recepcin supone un cierto grado de mezcla o
combinacin, de lo contrario se tratara de una mera fisin.
b. El valor intrnseco del derecho por recibirse.
c. Las circunstancias polticas, socio-econmicas, ideolgicas etc.
Del momento correspondiente.
d. La caracterstica y peculiar psicologa del pueblo que recibe el
nuevo derecho.
e. La aceptacin y buena acogida que del derecho romano hizo la
iglesia en la edad media. No debe pasarle por alto esta
circunstancia, dado que es esa fase de historia europea, iglesia y
estado son las dos sociedades que en su dialctica explican toda
la problemtica poltica de entonces.
2. Obstaculizan y retardan la recepcin:
a. El espritu conservador del pueblo en cuestin, muchas veces

poco permeables a recibir cambios en su sistema de vida.
b. La capacidad que el propio derecho tenga de asimilarse a aquel
que esta por recibirse ya que en tanto ms puedan convivir los
dos sistemas, la respectiva recepcin producir los posibles
siguientes resultados: una mezcla de ambos ordenamientos y una
casi total sustitucin en beneficio del derecho que logre
imponerse en atencin a los factores que antes se explicaron.
c. Para recordar lo esencial, mediante la recepcin del derecho
romano, se estudia el origen del derecho de cada nacin, en el
que se parte de un mismo punto en comn, al que se agrega una
mezcla de idiosincrasias, nuevas leyes y costumbres locales,
formando un derecho propio e independiente, caracterstico de la
territorialidad.
79
2.27 EL DERECHO EN LOS PAISES DE EUROPA OCCIDENTAL,

ESPECIALMENTE EN ALEMANIA, FRANCIA, ITALIA, ESPAA E
INGLATERRA.
EL DERECHO EN ALEMANIA.-
Como juez de primer instancia, el emperador tena la facultad de intervenir en

cualquier controversia judicial de la que tuviera conocimiento, tenia, adems,
funciones de juez de apelacin. En los condados, el conde participaba cada
vez menos en el tribunal que de l dependa, delegando sus funciones en
escabinos, entre los cuales encontramos un creciente porcentaje de
romanistas, formados en las universidades italianas.
Bajo el control del Tribunal del Condado se encuentra una variada coleccin
de tribunales inferiores, con facultades para imponer solo sanciones ligeras.
Los famosos Fehmgerichte eran una reaccin popular de la gente decente
contra el mundo del crimen, organizaciones semisecretas, en las que siete
sinodales buscaban los casos de delitos que se haban quedado sin castigo,
citaban a los sospechosos, y por lo general, llegaban a estrangularlos o
ahorcarlos en caso de que no se presentasen o no justificasen su conducta. A
medida que mejoraba la justicia local los Fehmgerichte retrocedan.
Margadant, seala que es caracterstico del derecho Alemn, que en materia
procesal, se crean pruebas tan irracionales como la ordala (duelo judicial,
prueba del fuego, del fretro, del agua, etctera) o los cojuradores (personas
que, sin haber sido testigos de los hechos en cuestin, arriesgaban su
salvacin eterna por afirmar que determinado acusado era inocente).
Posteriormente se impone un procedimiento sumamente formalista, con reglas
estrictas para la evaluacin de las pruebas y un sinfn de pequeas fases
80
procesales,
tambin se observa la diferenciacin de los testimonios segn la clase social
de los testigos, y el hecho de que el testimonio por parte de los siervos, judos,
etctera, estuviese prohibido.
En la baja Edad Media contina la lucha contra la venganza privada y
comienza a diferenciarse el proceso civil del penal. Se inicia la racionalizacin
de la materia probatoria, al ser trasladada haca la parte actora la carga de la
prueba respecto de los hechos de la accin, al sustituirse los cojuradores por
testigos, y a eliminarse poco a poco la ordala.
La necesidad de dos buenos testigos del hecho mismo, o de una confesin
por parte del reo, para que ste pudiera ser condenado a penas corporales
impulsaba la prctica procesal-penal haca la aplicacin de la tortura en los
mltiples casos en los que era inverosmil que el reo era culpable, pero no
haba testigos y el inculpado lo quera confesar.
La Iglesia abogaba por penas de privacin de libertad, ms bien que
ejecuciones, para dar al condenado una oportunidad de reconciliarse con la
Divinidad, ofendida por sus delitos. Durante el siglo XIII, empero la Iglesia se
pone severa frente a delitos (pecados) y herejas, estableciendo la inquisicin
(primero obispal, 1215, luego papal, 1231), y en aquel siglo el Estado y la
Iglesia coinciden en utilizar ampliamente la tortura, para ayudar a los culpables
a confesar).
EL DERECHO EN FRANCIA.
Desde luego, lo que se ha mencionado acerca del derecho de la poca franca,
tiene relevancia, tanto para la historia jurdica de Alemania (que era la Francia
orientales) como para la de Francia (o sea Francia occidentales).
Pero, sobre todo desde Lus VI (1108-1137), los reyes de Francia hacen este
pas cada vez ms independencia del Reich, de manera que la jurdica de los
pases comienza a tomar caminos muy distintos desde la Alta Edad Media.
Desde 987 Francia tiene un rey, poderoso a causa de los amplios de la
corona, pero durante varios siglos amenazados por la posible insubordinacin
81
por parte de los

grandes de Francia. Seores de territorios extensos, ricos y capazmente
administrados (Bretaa, Normandia, Flandes, Aquitania, Borgoa, etc.),
algunos de los cuales estn ligados en unin personal a la Corona Inglesa. Sin
embargo, contrariamente a lo que hemos observado en relacin con el
emperador del Reich, el rey de Francia paulatinamente logra imponerse a la
nobleza, aprovechando ciertas posibilidades, ofrecidas por el derecho feudal
Francs, para aumenta su poder. Adems, para contrarrestar el poder de la
nobleza, el rey sola ayudar a las ciudades (poltica que a veces poda resultar
peligrosa, como vemos por la crisis de 1358, en la que el antifeudalismo de la
burguesa, grato al rey, va acompaado de la tendencia de colocar al rey bajo
el control de una asamblea representativa).
Seala el maestro Margadant, que el sur de Francia conserva la tradicin
jurdica romana, aunque no exclusivamente en forma justinianea: las fuentes
de este derecho romano son el Cdigo de Teodosio, el Brevario de Alarico y
las Instituciones de Gayo, asimismo el Cdigo de Justiniano y su Codex,
adems algunas Novellae, asimismo encontramos el derecho cannico, al lado
del derecho romano vulgar y del justinianeo.
En este mismo orden de ideas, el norte de Francia muestra algo distinto,
predominando las costumbres de ndole germnica, con costumbres locales o
regionales.
EL DERECHO EN ESPAA.
Cuando, a causa de su derrota a manos de los francos (507), fracaso el
senado poltico de los visigodos, de crear un imperio en Espaa y Francia, este
pueblo Germnico se retir tras los pirineos y estableci all un reino bastante
bien organizado que, aunque no es exactamente un ejemplo de democracia o
justicia social, perduro hasta la llegada de los musulmanes, dos siglos
despus. Ya antes de dicha derrota, la corte visigoda haba codificado el
derecho consuetudinario visigodo en el codex euricianus (475) y el derecho
romano (necesario para ellos en virtud del principio de la personalidad de
derecho) en el ya mencionando Breviario de Alarico (506). Ms tarde, durante
82
la segunda mitad
del siglo VII la corte visigoda promulgo el fuero juzgo (primera versin en 654,
segunda en 681 y quizs una tercera en 694). Este contiene un derecho
visigodo con influencias cristianas y Romanas, que debi aplicarse en todo el
territorio, tanto a personas de raza Germnica como a las razas autctonos, de
manera que es el primer cdigo nacional de Espaa.
Apunta de igual forma el maestro Margadant, que las autoridades musulmanas,
permitieron a los cristianos y judos radicados en Espaa mahometana, que
conserven su propio derecho privado, generalmente tomado del Fuero Juzgo y
de la coleccin cannica hispana, por lo que se refiere a los cristianos y del
Talmud, en cuanto a los judos. De esta forma la Espaa musulmana aceptaba
el sistema de la personalidad del derecho.
EL DERECHO EN INGLATERRA.- Durante la ocupacin Romana, Inglaterra
haba recibido el derecho de Roma, seguramente con ciertas variantes como
las que siempre se han infiltrado en el derecho Romano fuera de Italia.
Las tropas Romanas se retiraron de Inglaterra al comienzo del siglo V; luego
entraron all varias tribus Germnicas, tales como los anglos, los sajones y
porltimo los daneses (838), tribus que trajeron sus propias costumbres
jurdicas; venganza de Sippe a Sippe, asambleas populares (witan) y reyes
electivos.
El triunfador sajn sobre los daneses (878), Alfredo el grande (871-899), logro
codificar el derecho anglosajn. Sus sucesores reunieron finalmente bajo su
corona todo el territorio de la actual Inglaterra (es decir: toda la isla sin Gales y
Escocia) reorganizando el sistema administrativo: evitaron cuidadosamente la
peligrosa funcin de mayordomo, y balsearon la tradicin divisin feudal (de
ealdormes con sus earls) mediante una nueva divisin administrativo-judicial de
shires (cfr; la palabra inglesa: share, parte) bajo sheriff hereditarios, que deban
bajar entre los tribunales
locales para impartir la justicia del rey, y que
cobraban los diversos tributos; adems de este sistema administrativo, y del

derecho anglosajn legislado, hallamos en aquella Inglaterra el derecho
83
cannico,
completado por el Romano introducido por Inglaterra a raz de su
cristianizacin, desde el siglo VII.
Su Tendencia era a la centralizacin del poder en el rey, en 1641 se elimina el
tribunal especial para casos de subversin de Eduardo IV y se afirma en su
lugar la tcnica legislativa parlamentaria moderna con su sistema de iniciativas,
proyectos publicaciones, etc., Enrique VIII, quiere un derecho romano al estilo
alemn, su intencin era liberarse de la Carta Magna pero fracaso en el intento.
Un xito fue la separacin de la iglesia romana; crea as el statuto of uses de
1536 para el trust, the statute of vill de 1540, y el statute of proclamation de
1539, con ello los Tudor avanzan, crean adems leyes de atencin social y
ayuda a la pobraza; desarrollan un sistema balanceado entre una corona y un
bicamarismo, ste periodo termin en el ao de 1603 al terminar la dinasta
Tudor y comienza la de los Estuardo con Jacobo I.
EL DERECHO EN ITALIA.-
Es un derecho disperso entre dos fuerzas: el Mos Italicus y el derecho

cannico, que son ingredientes de su derecho comn, el italicus no enraiz y
su fomentador principal Alciato sali para Francia.
Es decir, no logr unificarse, entre otras circunstancias, a causa de las
pretensiones del Papa de conservar el poder secular sobre un amplio territorio
del centro de la pennsula. El anhelo de los italianos por encontrar a un
superhombre, capaz de organizar la unificacin nacional y la paz, se manifiesta
en EL Prncipe, de Maquiavelo, obra que por su realismo y neutralidad moral
puede considerarse como tpico producto renacentista, de tono contrario al
caracterstico espritu moralizador de la literatura medieval.
2.28 LAS CORRIENTES RENACENTISTAS
Durante el renacimiento se observa la formacin de estados nacionales,
cristalizados frente a una Corona. Tanto el feudalismo como el anhelo por un
nuevo imperio de Occidente, bajo el poder mancomunado del papa y del
emperador, desaparecen definitivamente.
84
En
este
movimiento haca los estados centralizados modernos, Alemania se qued

atrs: el rey de Alemania, es decir, el emperador, no logro triunfar sobre el
feudalismo, como lo hicieron los reyes de Francia, Inglaterra y Espaa, y la
guerra de treinta aos confirm en 1648, la victoria de la descentralizacin de
Alemania Italia tampoco logro unificarse, entre otras circunstancias, a causa de
las pretensiones del papa de conservar el poder secular sobre un amplio
territorio del centro de la pennsula. El anhelo de los italianos por encontrar a
un superhombre capaz de organizar la unificacin nacional y la paz, se
manifiesta en El Prncipe, de Maquiavelo, obra
que por su realismo y
neutralidad moral puede considerarse como tpico producto renacentista de

tono contrario al caracterstico espritu moralizador de la literatura medieval.
La creciente importancia del monarca resucita las antiguas controversias
acerca del origen de su poder: viene de Dios? (el derecho divino de los
reyes), o bien, es producto de una delegacin hecha por el pueblo? En esta
discusin los hugonotes franceses se encontraban del lado de la teora
demcrata, y sus argumentos fueron compilados finalmente en una obra
annima, que pertenece a los clsicos de la literatura revolucionaria; las
Vindiciae contra tirannos. En la Holanda calvinista florece esta literatura
antimonarquica, con autores como Altusio y Grocio (en 1581, Holanda abjur a
su soberano, convirtindose en Repblica).
Juan Bodeno ofrece en su obra Les Livres de la Rpublique (1576), enla que
menciona que la soberana, traducida en el poder supremo sobre los
ciudadanos y sbditos, no sometido a las leyes, corresponde por derecho
natural al rey: los dems rganos polticos slo pueden dar consejos, que de
ningn modo son obligatorios para el monarca.
El rechazo de los tradicionales libros de autoridad, el nuevo racionalismo y el
estmulo que reciba la fantasa por los descubrimientos geogrficos,
propiciaban el camino haca varias importantes utopas, en las que el pensador
renacentista especulaba sobre una organizacin de la sociedad, basada
estrictamente en la razn y en la naturaleza humana. Conocidos ejemplos de
85
este gnero de
literatura poltica son: la Utopia de Toms Moro (1516=, Christiarnpolis de I. V.
Andrea 81619), la ciudad del Sol de Toms Campanella (1623), y la Nova
Atlantis 8obra fragmentada de Bacon (1627). Como remoto antecedente de
esta corriente debe mencionarse, desde luego la Repblica de Platn.
2.29 LA IGLESIA Y EL DERECHO
El derecho cannico debe al renacimiento una importante compilacin: el
corpus luris canonici, primero en forma de la edicin de 1500 (chapuis), luego
en la bonita edicin Romana de 1582. Esta obra comprende el Decretum
Gratiani de aproximadamente 1140, las Decretales (1234), el liber sextus
(1298), las Clementinae (1317) y diversos cnones extravagantes o sea
vagarosos (varios de ellos expedidos por Juan XXII. Las aadiduras
posteriores al derecho cannico ya no se agregaron a las adiciones posteriores
de este corpus luris canonici. El Concilio Tridentino, celebrado en varias
etapas, entre 1595 y 1563, tuvo una importancia fundamental para la
organizacin interna de la iglesia. Tuvo relevancia, adems, para la historia del
derecho civil, por haber revisado los requisitos cannicos del matrimonio y por
definido ciertos impedimentos al respecto, pero sus cnones no entraron en el
corpus luris canonici.
Esta compilacin cannica dio lugar a famosos comentarios renacentistas,
como el de Lancelotti (1522-1590). Observemos finalmente que la formacin de
los estados nacionales durante el renacimiento fue perjudicial a la jurisdiccin
de los tribunales eclesisticos, y por lo tanto a la aplicacin del derecho
cannico; los nuevos estado reclamaban para sus tribunales muchos de los
asuntos de los que, antes, se haba ocupado el poder judicial eclesistico.
Adems el gran Cisma que el movimiento renacentista provoco en el
cristianismo occidental, y la independizacin de la iglesia anglicana, quitaron
mucho terreno al derecho cannico catlico.
2.30 EL HUMANISMO JURDICO
Con su versin a la edad media y su entusiasmo por la antigedad
grecorromana como el renacimiento produjo varios juristas que rechazaron las
86
interpretaciones
del derecho romano hechos por los glosadores y posglosadores; pretendan
regresar a la interpretacin original del corpus luris o ms aun al fondo clsico,
de tres siglos antes de Justiniano, adems, estos humanistas no vean por qu
habran de limitar su inters a los textos compilados por Justiniano; dirigieron la
mirada al Codex Theodosianus y otras fuentes del derecho antiguo.
Esta tendencia no floreci en Italia donde estaba tan arraigada la tradicin de
los posglosadores nacionales, si no que encontr su hogar en Francia,
especialmente en la universidad de Bourges. Los primeros grandes autores de
la escuela humanista fueron, Alciato (1492-1533) de origen Italiano; el Francs
Budaeus (14467-1540) y Ulrico Zasius (1461-1535), que trabajara despus en
Alemania (en Friburgo); sin embargo, los principales representantes de esta
tendencia fueron Cuyacius (1522-1590) y Donellus (1527-1591), quien emigro
a holanda y a Alemania perseguido por razones religiosas. Los cultos
Godofredo, padre e hijo emigraron a Ginebra por la misma razn. Merece
especial mencin Hottomanus, autor del anti-tribonianus (1567), ttulo
significativo para toda esta escuela: rechaza el medieval diluvio gtico de
reinterpretaciones del corpus luris, critica las interpolaciones hechas por
Triboniano en los textos clsico, productos de un lacayo sin carcter, de un
emperador sin carcter, inclusive rechaza varias ideas del periodo clsico por
su sabor tirnico. El ideal de Hottomanus es el ambiente republicano, el de los
grandes juristas patricios senatoriales; segn l, el verdadero derecho romano
haba sido un derecho noble, de grandes seores; sin embargo, este valioso
derecho haba quedado enterrado bajo tantas influencias nefastas, posteriores,
que cabe considerar al Corpus Iuris como una mina llena de una mezcla de
ideas utilizables u de las ideas desechables, por lo que debera formarse un
cdigo francs basado en lo que podra aprovecharse del Corpus Iuris, a lo que
habra
que
agregar
algunas
ideas
modernas,
sistematizando
luego
debidamente todo este resultado.

En la prctica forense, el impacto de esta actitud erudita, universitaria, de Mos
Gallicus, fue modesto. Los jueces y abogados queran el Mos Italicus, aquel
87
derecho romano
basado en las reinterpretaciones de los postglosadores. Consideraban los
esfuerzos intelectuales de Cuyacius y de su escuela como pertenecientes a la
historia y a la filosofa, ms no algo que les interesaba para su prctica diaria.
Crean que no era la tarea del jurista contemporneo el devolver a los antiguos
romanos su propio derecho
puro sino que convena
utilizar una
reinterpretacin del Corpus Iuris, generalmente aceptada y modernizada, a fin

de perfeccionar la previsibilidad de las sentencias que emanaban de los
tribunales.
2.31 SU INFLUENCIA EN AMRICA
Francisco Lpez de Gmara cronista del siglo XVI afirma en su historia general
de las Indias que el hallazgo de estas fue el mayor hecho en la historia del
mundo, despus de su creacin, con la sola excepcin de la encarnacin y
muerte del que lo creo. Esta aseveracin, tantas veces citada, expresa el sentir
general de la poca con respecto al descubrimiento de Amrica y la ulterior
penetracin europea en sus tierras. Dicha penetracin dara lugar a la
incorporacin del nuevo mundo al derecho occidental, mediante las normas
trasplantadas, adaptadas y luego creadas que, a lo largo de tres siglos, rigieron
los dominios del imperio Espaol. Ese conjunto de normas, como afirma el
profesor Alfonso Garca Gallo en su artculo Gnesis y desarrollo del derecho
indiano, nace antes de que se conozca, incluso, antes de que se sepa que
existe, el pas que ha de regir.
En efecto, tres meses y medio de que coln zarpando de palos inicie su viaje
de descubrimiento y casi
seis meses antes de que tocando en la isla de
Guanahani este sea una realidad, los reyes catlicos, en las capitulaciones
concedida a Coln en Santa fe el 17 de Abril de 1492 y en los documentos
despachados en los das siguientes establecen las bases jurdicas del gobierno
del nuevo mundo. Como es natural, esta regulacin previa no se establece en
consideracin a las condiciones propias del pas en que ha de regir, que se
desconocen, sino de acuerdo con los principios jurdicos medievales entonces
imperantes. Tpica de la Espaa renacentista es la labor de los telogo juristas
88
Francisco
de
Vitoria, Francisco Suarez, Luis de Molina y Domingo de Soto, conocidos sobre

todo por sus teoras acerca del carcter y la extensin del derecho del
colonizador sobre los indgenas paganos y sus propiedades den los territorios
recin descubiertos, pero tambin importantes por sus especulaciones sobre el
derecho en general, el derecho natural, las relaciones entre el Estado y la
Iglesia y el Derecho internacional(teoras sobre la guerra justa). Algunos
autores modernos han acuado el trmino de Segunda Escolstica para esta
corriente, que muchos consideran como la contribucin ms importante y
original de Espaa al Derecho.
2.32 EL PROBLEMA DE LA NACIONALIDAD DE LOS JUDIOS.
Despus de la derrota de los judos en 70 d. C y peor todava alrededor 135 d.
c., estos tuvieron que abandonar su regin, colonizada luego por otras tribus
semitas y absorbida por el mundo mahometano, desde el siglo VII, quedando
bajo el poder de Turqua hasta la derrota de este pas en 1918, para ser
administrada luego por Inglaterra, por mandato de la Sociedad de Naciones, y
despus por la Organizacin de las Naciones Unidas, hasta 1947. Durante
Esta fase, el derecho turco, de carcter feudal, se mezclaba con doctrinas
jurdicas mahometanas y con medidas administrativas inspiradas por el poder
britnico. Desde el 143 de mayo de 1948, Israel es el nuevo estado judo.
A su derecho han sido aadidas, desde entonces, ciertas normas inspiradas
en la prctica religiosa juda (Antiguo Testamento, Talmud), as como una
moderna legislacin israelita, inspirada, y en la tradicin neorromanista, ya en
la anglosajona, con amplios experimentos sociales. Los tribunales civiles y
religiosos tienen generalmente competencias separadas (siendo competente el
tribunal religioso, sobre todo en materia de matrimonio, de divorcio, y de
alimentos), pero a veces tambin concurrentes, como en el caso de la materia
testamentaria.
2.33 EL ABSOLUTISMO Y SU DECADENCIA
89
Las condiciones que permiten el desarrollo del absolutismo, precisa Ellul,

citado por Echeagaray, son diversas: primero. La doctrina de la Monarqua que
se fortifica en el siglo XVI y cuyos preceptos los reyes y sus ministros tratan de
poner en practica; segundo, la ley de crecimiento intrnseco de las
instituciones, las cuales tienden a desarrollarse por s mismas y alcanzar el
mximo grado de eficiencia, organizacin y especializacin; tercero, el conflicto
de clases, ya que la ascendente burguesa choca con los seores y los nobles.
El rey facilita su ascenso, la hace participar en la vida poltica, al tiempo que se
apoya en ella, aprovechndose de su dinamismo y podero econmico. Cuando
se llega a establecer un equilibrio de fuerzas y el rey las enfrenta, fungiendo
como rbitro entre ambas; cuarto la guerra contra el extranjero, que hace
necesario contar con un gobierno centralizado que organice y mantenga un
ejrcito permanente, recaude impuestos y dirija las acciones blicas.
Finalmente, el concepto de la realeza, emanado del Concilio de Trento, segn
el cual se debe obedecer al prncipe como se obedece a Dios; formula que, al
triunfo del catolicismo, es adoptada en todos los pases fieles a Roma y que
influir de modo importante en el desarrollo de los regmenes absolutistas de
toda Europa.
Se puede distinguir, contina Ellul, un absolutismo jurdico, obra de juristas
como Le Bbret, que propugnan la nocin de un estado ilimitado, de un
absolutismo pragmtico, obra de polticos como Richeliu y Lus XVI. Segn los
juristas del siglo XVI, el rey encarna el ideal nacional y, en ejercicio de los
atributos tradicionales de la soberana, logra eliminar los otros poderes que
limitan, de hecho y de derecho, su autoridad y sus posibilidades de actuar. Su
poder absoluto, responde a la necesidad de un poder pblico que haga frente a
las guerras con otros reinos, a los conflictos que dividen a las grandes
dinastas seoriales y a los que se dan entre la nobleza y la burguesa; sin
embargo, este absolutismo se encuentra limitado por los derechos de las
corporaciones y comunidades, as como los derivados de los contratos,
costumbres y privilegios.
90
Por otra parte, el

rey representa el ideal renacentista del prototipo humano, del hroe que
colocado en la cumbre del poder y de la accin, est dotado de una
omnipotencia en virtud de la cual las leyes se formulan segn la voluntad del
rey, nico fundamento de la actividad legislativa. El absolutismo pragmtico de
Richeliu se funda en el podero como el nico elemento necesario al Estado; el
monarca no puede tolerar oposicin alguna y dispone, en exclusiva, de los
instrumentos principales de ese podero: el militar y el financiero, aunados a la
reputacin de la que goza la institucin monrquica. Para cumplir con su
misin, el poder debe ser absoluto, es decir liberado de toda obligacin y
carente de lmites, lo que motiva la accin del rey es nicamente la razn del
estado, la primaca del inters estatal sobre la de cualquier otro.
De hecho, esta razn de estado, llevada al extremo, puede identificarse con la
arbitrariedad en el ejercicio del poder, ya que, al no requerir de justificacin
alguna, la accin poltica se legitima solo por los logros que alcanza al
acrecentar el podero estatal; el riesgo lo reconoce Richelieu, al afirmar que
abre la tirana a los espritus mediocres. Sin embargo el abuso de poder
representa un mal menor ya que en ese caso solo los particulares lo resentirn,
mientras que si se debilita el Estado, es el cuerpo social y la nacin los que
peligran.

EUROPA
Si el absolutismo respeta el derecho consuetudinario, seala Echeagaray,
tiende tambin a la codificacin de las costumbres, previa a la sancin regia.
Con ello la nica fuente del derecho viene a ser la voluntad del monarca,
expresada a travs de ordenanzas, cdulas, pragmticas, autos, instrucciones.
De esta forma solo se refieren en asuntos del derecho pblico, ya que el
privado lo reglamentan las costumbres, a partir del siglo XVII el rey intervendr
en forma creciente en la evolucin del derecho privado, puesto que se
91
considera
imperativa la adaptacin en las instituciones a las nuevas circunstancias. El
derecho consuetudinario se esteriliza y con miras a remediar el caos resultante
de la multiplicidad de sus normas, tomndose como modelo aquellos
ordenamientos supletorios de las lagunas de la costumbre.
Asimismo seala Echeagaray, que en Inglaterra el parlamento, que interviene
en la gestin pblica de manera ms amplia que los parlamentos de Francia o
que las cortes de Espaa, se enfrentar al rey, movidos por los miembros de la
cmara de los comunes por los asuntos econmicos y polticos con los
religiosos: Oliverio Cromwell inicia la guerra civil (1642-1648), la cual termina
con la ejecucin del rey en junio de 1649. Se restaura la monarqua en 1960, el
absolutismo ingles se transforma en un rgimen que comparte el poder con el
parlamento y consagra al Common Law como la fuente primordial del derecho
pblico y privado.
En Francia, la reaccin de los parlamentos y de la nobleza, corre con mejor
suerte en contra de la prepotencia estatal llevada al extremo por el cardenal
Mazarino durante la regencia de Ana de Austria-origina las guerras de Fronda
(1648-1653) Mazarino concluye la obra de Richeliu y le allana el cambio al
absolutismo personal de Lus IV.
Difiere igualmente, la evolucin del absolutismo Espaol: tras el reinado de
Felipe II la direccin de los asuntos pblicos recae no en la burguesa si no en
los representantes de una aristocracia ntimamente ligada a la corte; tal sera el
caso de los ministros llamados validos, como el conde de Lerma y el CondeDuque de Olivares, concientes de su incapacidad para gobernar descansaran
Felipe III y Felipe IV respectivamente. El Valimiento se convertir en una
institucin que permita al monarca entregar sus propios poderes al Valido.
Con el advenimiento de los borbones, el estilo del absolutismo francs ser
adoptado en Espaa y dar lugar al despotismo ilustrado espaol representado
por Carlos III y su ministro el Conde de Aranda.
92

AMRICA
La ocupacin de las tierras descubiertas se legitima, por la intervencin del
papado, consignada en las tres bulas de Alejandro VI, del 3 y 4 de mayo de
1493 y del 25 de septiembre del mismo ao, en la primera se les conceda a
los reyes catlicos y a sus sucesores, la navegacin de las indias occidentales
con las mismas prerrogativas otorgadas a los reyes de Portugal. En la segunda
se haca donacin a los reyes de castilla de todas las islas y tierra firme del mar
ocano por descubrir al occidente, medio da y septentrin, as le correspondi
a los portugueses la colonizacin de Brasil.
La intervencin papal fue objeto de controversias, no faltando quienes
impugnaran esas concesiones a favor de castilla y Portugal como el rey
Francisco I de Francia. Al margen de los argumentos en pro y en contra tanto
las bulas como el tratado, evitaron un conflicto que apareca inevitable entre
Castilla y Portugal, e hicieron posible la pacfica convivencia en Amrica de las
nuevas potencias trasatlnticas.
Francisco Lpez Gmara, citado por Echeagaray, seala en su Historia
General de las Indias que el hallazgo de stas fue el mayor hecho en la historia
del mundo. Esta aseveracin, expresa el sentir general de la poca con
respecto al descubrimiento de Amrica y la ulterior penetracin europea en sus
tierras.
Dicha penetracin dara lugar a la incorporacin del Nuevo Mundo al derecho
occidental, mediante las normas transplantadas, adaptadas y luego creadas,
que rigieron los dominios del Imperio Espaol. Ese conjunto de normas, como
afirma el profesor Alfonso Gallo en su artculo Gnesis y desarrollo del Derecho
Indiano, nace antes de que se conozca- incluso, antes de que se sepa si
existe-el pas que ha de regir. En efecto, tres meses y medio antes de que
Coln zarpando de Palos inicie su viaje de descubrimiento y casi seis antes de
que tocando en la isla de Guanahani ste sea una realidad, los Reyes
Catlicos, en las capitulaciones concedidas a Coln en Santa Fe el 17 de abril
93
de 1492 y en los
documentos despachados en los das siguientes, establecen las bases
jurdicas del gobierno del Nuevo Mundo, Como es natural, esta regulacin
previa no se establece en consideracin a las condiciones propias del pas en
que ha de regir, que se desconocen, sino de acuerdo con los principios
jurdicos medievales entonces imperantes.
En la nueva etapa, que se inicia en 1499, la ordenacin de la vida en el caribe
continua ajustndose al derecho castellano y al derecho comn romanocannico sin discutir nunca la valides de los principios que inspiran uno y otro.
Obliga en estos sistemas jurdicos soluciones diferentes de las seguidas en la
etapa anterior o adoptar las existentes a las peculiares condiciones del nuevo
medio.
Al respecto seala Echeagaray, nadie duda del derecho de los reyes de
Castilla a someter a los indios, Incluso por la violencia y de hecho, la ocupacin
se identifica con la conquista y la guerra, sin perjuicio de que se afirme y
proclame la libertad personal de los naturales, aunque para asegurar la mano
de obra en las explotaciones agrcolas o mineras, se implante el trabajo
obligatorio, haciendo para ello el repartimiento de Indios.
Posteriormente menciona que las normas ms importantes del Derecho
Indiano, se coleccionaron en la Recopilacin de Leyes, de los Reinos de las
Indias de 1680, dicha recopilacin consta de nueve libros, subdivididos en
doscientos dieciocho ttulos, los cuales se refieren a la Iglesia, a los clrigos, a
los diezmos, a la enseanza y a la censura, a las normas en general, al
consejo de Indias, a las Audiencias y al Juzgado de Bienes de Difuntos,
asimismo al Virrey y a los asuntos militares, al derecho municipal, tributos,
encomiendas, repartimientos y normas laborales, as como fiscales derivadas
del comercio con la metrpoli. Es de esta forma como los conquistadores
implantaron un derecho romano-cannico en los pueblos avasallados o
conquistados, cuya legislacin eminentemente fue realizada por los Reyes de
Espaa.
94
2.36 LA REVOLUCION FRANCESA.

A decir de Margadant, la Revolucin francesa tuvo tanta importancia en el
desarrollo del derecho, para muchos pases europeos y fue acreditada tambin
fuera del viejo continente, su divulgacin se debe a las conquistas
napolenicas, las cuales aceleraron, en los pases ligados al imperialismo
napolenico, la liquidacin de ciertas tradiciones polticas y jurdicas.
Agrega que, a pesar de la prosperidad de Francia, la gloria de Luis XIV haba
minado la solidez fiscal, y debido a la ineptitud de Luis XV, empeoro la
situacin se sobregravaban a los campesinos, quienes tenan que pagar los
diezmos de la Iglesia y someterse a restricciones de ndole feudal, mientras
que la nobleza gozaba de importantes exenciones y la Iglesia slo pagaba de
vez en cuando, voluntariamente, adems el producto de los impuestos
desapareca en la amortizacin de la deuda pblica y el sobrante se utilizaba
en la pompa monrquica.
Los inconformes podan encontrar suficientes argumentos para su causa en los
escritos de los ms famosos tratadistas nacionales (Diderot y d Alembert, con
su Enciclopedia; Voltaire, Montesquieu, Rosseau). Todo el pas comenzaba a
organizarse en salones, clubes, grupos masnicos, para discutir la situacin y
formular las mltiples quejas. Luego varios factores desafortunados como
desempleo, depresin econmica llevaron al pueblo haca la violencia
(linchamiento del alcalde de Pars; ataque sobre la Bastilla, una vieja prisin, ya
casi vaca, pero smbolo del rgimen antiguo: 14 de julio de 1789.
Posteriormente seala Margadant, que la noche del 4/5 de agosto de 1789, los
nobles espantados por numerosas revueltas campesinas renunciaron a sus
derechos feudales, ante la Asamblea constituyente y el 26 de Agosto de 1789
fue promulgada la famosa Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano. Luego, despus de la confiscacin de los bienes del clero y de los
nobles que haban huido del pas. El 3 de septiembre de 1791 se promulga la
nueva Constitucin, todava monrquica, parlamentaria, que prev un sufragio
95
de base amplia y
la eleccin popular de funcionarios, jueces y jurados. Los jacobinos, minora
ruidosa, lograron el 10 de Agosto de 1792 la abolicin de la monarqua, de esta
forma en 1799 termina la Revolucin Francesa y se inicia la historia de Francia.
A decir del maestro Margadant, la revolucin francesa produjo una serie de
experimentos de derecho constitucional, en el que destaca el dogma de
igualdad de todos ante la ley. Este principio tuvo importantes consecuencias
para los derechos civil, penal, procesal, fiscal y administrativo.
Destaquemos en primer lugar la Declaracin de los derechos del hombre y del
ciudadano de 26 de agosto de 1789, la cual se encuentra inspirado por
constituciones locales de las repblicas norteamericanas, el Hill of Rights ingls
y las ideas de Locke y de Rosseau. Asimismo la constitucin del 3 de
septiembre de 1791 estuvo basada en la separacin de poderes, era todava
monrquica, pero con una posicin dbil del rey, quien era slo delegado
perpetuo, ejecutivo de la nacin soberana, tena el poder de vetar las
decisiones legislativas y de designar a sus ministros, pero por lo dems es la
sombra de lo que haba sido en el antiguo rgimen. Los dominios del rey ya
haban sido nacionalizados, de forma tal que el rey reciba ahora un salario.
Las elecciones para la legislatura eran indirectas y el sufragio, en esta
Constitucin, quedaba limitado a los ciudadanos activos, es decir, haba
requisitos de edad, duracin en el domicilio, inscripcin para el servicio militar e
ingresos mnimos. }
El maestro Echeagaray seala que la Declaracin de 1789 considera como
derechos naturales e imprescriptibles del hombre, la libertad, la propiedad, la
seguridad y la resistencia a la opresin, en tanto que la Declaracin de
Independencia slo nos habla de la vida, la libertad y la bsqueda de la
felicidad.
El principio de la igualdad se contiene en el artculo 1: los hombres nacen y
permanecen libres e iguales en derechos. El Artculo 4 da una definicin
negativa de la libertad: La libertad consiste en poder hacer todo lo que no dale
a los dems. Esta nocin de la libertad se encuentra estrechamente vinculada
96
la
de
propiedad, de la cual se ocupa el artculo 17: Siendo la propiedad un derecho

inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de l, a no ser que la necesidad
pblica, legalmente constituida, lo exija con toda evidencia y bajo la condicin
de una justa y previa indemnizacin. La Declaracin de 1789 indica una ruptura
definitiva de las doctrinas absolutistas que sostenan que el monarca era el
propietario del reino.
Se afirma no slo la soberana de la nacin, sino la ilegitimidad de una poltica
basada en los cuerpos intermedios, segn el artculo 3 de la Declaracin, el
principio de toda soberana reside esencialmente en la nacin. Ningn cuerpo,
ningn individuo puede ejercer autoridad que no emane expresamente de ella.
De la soberana de la nacin deriva la soberana de la ley.
Asimismo menciona Echeagaray que la Declaracin de los derechos
racionalista y desta, a decir de Touchard, es la suma de la filosofa de las
luces, Algunos pasajes hacen pensar en Montesquieu, como la referencia a la
separacin de los poderes en el artculo 16; otros a Rousseau, como la
referencia a la voluntad general en el artculo 6: La ley es la expresin de la
voluntad general.
2.37 EL PENSAMIENTO JURIDICO Y LOS MOVIMIENTOS LIBERTARIOS

EN AMERICA.
Seala el maestro Margadant, que en materia jurdica, existe una reforma (6/24
de agosto de 1790), con una unificacin nacional del sistema, eleccin popular
de jueces, estmulo para el arbitraje privado, tribunales civiles, de familia,
penales, y de comercio (pero por lo dems con prohibicin de tribunales
especiales), y limitaban de recursos (slo una apelacin y luego casacin). En
materia civil se establecieron los jueces de paz, los de distrito (con apelacin
horizontal, ante otros jueces de distrito) y desde 27 de noviembre y 1 de
diciembre de 1790 el Tribunal de Casacin, slo para cuestiones de derecho.
En materia penal se establecieron jurados de acusacin y jurados de decisin,
al ejemplo ingls: de acuerdo con la opinin del jurado de decisin, los jueces
97
condenaban
absolvan. Luego hubo varias reformas parciales al nuevo sistema (como en las
constituciones de 1795 y del ao VIII), y finalmente sobrevino la remodelacin
de esta materia por los cdigos de procedimientos civiles (1806) y penales
(1808) de Napolen, El 25 de septiembre de 1791 se aadi a la anterior un
cdigo penal.
Asimismo menciona que sobreviene la laiquizacin del registro civil (20/25 de
septiembre de 1792), junto con la conversin del matrimonio en un contrato
civil (21 de septiembre de 1792), la introduccin del divorcio (por causa
comprobada o mutuo consentimiento) y la abolicin de la separacin,
institucin de derecho cannico, que no disuelve el vnculo matrimonial. El 28
de agosto de 1792 se declara que la patria potestad (que en las partes
romanistas de Francia, en el sur, todava duraba hasta que muriera el padre)
terminar con la mayora de edad. En este mismo sentido menciona
Margadant, que varias medidas se refieren a la materia sucesoria. Primero, el
8/15 de abril de 1791, se suprimen los privilegios para los primognitos y se
establece, en esta materia, la igualdad de sexos. Tambin medidas posteriores
tienden a garantizar la igualdad entre los hijos, prohibiendo legados y
donaciones a descendientes, etctera; agregando que tambin se muestra una
curiosa influencia germnica en su sucesin de rdenes: primero los
descendientes del de cujus; a falta de stos, los descendientes del padre de
del cujus; a falta de stos los del abuelo de cujus, etctera.
Posteriormente seala que, desde el 12 brumario del ao II, los hijos naturales
son equiparables a los legtimos (salvo los hijos adulterinos, que sufren todava
cierta discriminacin legal). Paret de las citadas leyes pasaron al rgimen
napolenico, y los ejrcitos franceses ayudaron a divulgarlas en Europa
occidental. Y, adems, sta legislacin revolucionaria influy luego a travs de
los tratadistas en los legisladores y constituyentes del mundo europeo y
americano. As la revolucin francesa solt el ambien6te y prepar el camino
para medidas que ayudaron a sustituir sistemas y autoridades tradicionales,
por instituciones ms modernas.
98
El
mito
de
la
Revolucin Americana, menciona Echeagaray, adquiri forma en Francia,

mucho antes de que los Estados Unidos adquiriese forma poltica, y ejerci
mayor influencia que estos en la opinin pblica y en el desarrollo de los
ideales democrticos, de esta forma la Declaracin de Independencia ,
redactada por Jefferson, presupone la validez eterna de la ley natural; afirma
que los hombres poseen ciertos derechos inalienables: la vida, la libertad y la
bsqueda de la felicidad; si el Gobierno no cumple con la misin de preservar
estos derechos, los gobernados tiene el derecho de sublevarse, para cuando
sucedi la toma de la Bastilla, ya en Amrica se haba promulgado una
constitucin, por los pueblos de Norteamrica, en cuyo documentos se
estableci la lista de derechos individuales inviolables, obra de Jefferson, la
cual fue conocida en Francia, en medio de la intelectualidad poltica
revolucionaria y seguramente influy en aquel famoso prembulo, de agosto de
1789, a la futura constitucin, producto de la primera poca de la Revolucin
francesa, esta constitucin separo Estado e Iglesia y suprime ltimos restos del
feudalismo ingls.
2.38 EL CONSTITUCIONALISMO
Seala el maestro Margadant, que para la dogmtica jurdica, el siglo XIX fue
eminente: ah estn la Escuela Historica, la Pandectstica alemana; los grandes
tratados exgeticos de los derechos civil y penal franceses, el desarrollo de la
teora moderna del derecho internacional privado; la elaboracin de una teora
del derecho mercantil y el surgimiento del derecho comparado. Igualmente,
para la prctica legislativa, el siglo XIX ha sido sobresaliente dada su
importancia legal: es el siglo de las grandes codificaciones, desde el Cdigo de
napolen (1804) hasta el Cdigo Civil alemn (1900) y, por consiguiente, en
muchos pases, el siglo de la unificacin nacional del derecho.
Tambin en este siglo, un pas tras otro recibe una constitucin; el sufragio, se
crea el derecho social, se otorga la libertad de coalicin (sindicatos, partidos
polticos) y a la liquidacin del feudalismo. Esta desaparicin se manifiesta en
99
la abolicin de
los servicios personales, la eliminacin de la obligacin de recabar permisos
del seor para ciertos cultivos, de la obligacin de pagar peajes, de la de moler
trigo en lugares especialmente asignados y en la extincin de las vinculaciones
fideicomisarias; ya no figuran en el cdigo de Napolen los trminos de olor
feudal, tales como el fideicomiso, e inclusive el de servidumbre real. Prusia
elimina el feudalismo en varias etapas a partir de 1807. Austria acelera la
liquidacin del feudalismo desde 1848. Sigue all un periodo en el que el
campesino recibe, cuando menos, la libre disposicin mortis causa de su tierra,
y la libertad de divisin. Sin embargo, en el transcurso de las siguientes
generaciones, a menudo era necesario retroceder, e imponer ciertas
limitaciones a la libre disposicin de la tierra, para evitar su acaparamiento en
manos de latifundistas o para evitar una excesiva subdivisin.
Fue tambin el siglo de la desamortizacin de los bienes eclesisticos, de la
reglamentacin de la expropiacin y de las limitaciones de la propiedad a favor
del inters comn. Adems el progreso administrativo del siglo XIX se
manifiesta en la multiplicacin de los registros pblicos de la propiedad.
Asimismo agrega Margadant, que en materia de personas y familia se observa
una liberacin respecto de ciertos principios cannicos anticuados: en muchos
pases el matrimonio llega a ser un contrato civil, su disolucin sufri altas y
bajas; luego es suprimido en Francia y en la mayora de los pases
neorromanistas, para regresar finalmente casi en todos, En el derecho de
obligaciones se independiza el contrato de trabajo, en la que se restringe la
autonoma de la voluntad.
2.39 LOS MOVIMIENTOS SOCIALES DEL SIGLO XIX.

A decir del maestro Margadant, tres han sido las revoluciones que dieron su
perfil al panorama inicial del siglo XIX, las cuales son: la Industrial, que surgi
100
en
Inglaterra,
alrededor de 1750; la norteamericana de 1776, y la francesa de 1789.

El enorme desarrollo de la industria en algunos pases, combinado con una
verdadera revolucin en los medios de transporte, provoca en muchas partes el
problema interno del peligro de monopolios, y conduce en el nivel internacional
al imperialismo econmico, con su lucha contra el autoaislamiento de ciertos
pases soberanos (recurdese la escandalosa Guerra del opio, para abrir
China 1840-1842, y el viaje del comodoro Perry, 1854, para abrir el Japn),
pero tambin se manifiesta en un colonialismo menos sutil: el 1858, Inglaterra
incorpora la India formalmente en su Imperio, pero tambin otorga en 1867 una
importante promocin a Canad, convirtindola de colonia en dominio, con alto
grado de autogobierno); Francia, que haba perdido su primer imperio colonial
en los siglos anteriores y en 1803 (venta de Luisiana a los Estados Unidos),
construye un segundo imperio colonia en frica y en el sureste de Asia, entre
1830, 1870; en 1882, Inglaterra coloca Egipto bajo su protectorado; la
conferencia sobre el Congo (Berln 1884/1885) concede este territorio a
Blgica, y en aquellos mismos aos Alemania consigue an unas colonias en
frica. Rusia se dedica con xito a su ampliacin hacia el sur, aprovechando la
progresiva desintegracin del Imperio otomano.
Agrega el maestro Margadant, que los pases de Latinoamrica con excepcin
de Cuba y Puerto Rico, lograron su independencia durante este siglo y se
organizaron como repblicas, salvo Brasil que conserv, durante la mayor
parte del siglo, la forma imperial, asimismo en este siglo se logra prohibir el
comercio transocenico de los esclavos (1807) y luego , en un pas tras otro, la
esclavitud; se producen tambin las unificaciones nacionales tardas la de
Alemania, (1871) y la de Italia (1861-1871) y las dos otras guerras que
perturban el ambiente del siglo comprendido entre el Congreso de Viena (1815)
y la Primera Guerra Mundial, cuya dureza produjo como reaccin la creacin
de la Cruz Roja y de las reglas de Pars sobre la guerra martima; la Guerra
Civil estadounidense (1861-1865), que lleva tambin haca el sur la abolicin
de la esclavitud, sustituyendo este problema por otro el de integracin racial.
101
2.40 LOS MOVIMIENTOS SOCIALES DEL SIGLO XX.

Seala Margadant, la presencia de dos guerras mundiales (1914-1918) y 19391945), una depresin econmica que afect a todos los pases desarrollados
(1929-1935) y dos revoluciones (la china 1911 y la rusa 1917), han dado al
mundo del siglo XX mucho de su impulso y la mayor parte de sus problemas.
LA REVOLUCIN CHINA
En 1908, muri la emperatriz T zu-his, el partido de oposicin, el Kuo MingTang, toma el poder. Esta agrupacin dirigida por Sun Yat Sen, estuvo basada
en la trada de:
a. Democracia (a la Rousseau, dirigida por una lite que sabe realmente la
voluntad general del pueblo).
b. Nacionalismo (contrario al ambiente supranacional del marxismo).
c. Socialismo (en el sentido de una economa dirigida por el poder ilustrado,
orienta haca el bienestar de las grandes masas y no obedeciendo a
rdenes procedentes del mercado).
La nueva repblica consideraba que el ya mencionado cdigo de los Tsing o
Tsa Ts ing Lu LI, revisado en 1910, como derecho tradicional, ya no
corresponda a las necesidades de la nueva China; por lo tanto entre 1912 y
1931 se elabor un Cdigo Civil que tambin comprende el derecho mercantil,
al que aade un cdigo procesal civil.
Cuando muere el doctor Sun Yat-Sen, le sucede como lder del partido el
general Chiang Kai shek, que combati con xito la izquierda radical, hasta que
el ataque por parte del Japn produjo de nuevo, a partir de 1937, una
colaboracin entre socialistas y comunistas, dentro de su partido. Despus de
la Segunda Guerra Mundial, la antigua divergencia resurge, de manera que
desde 1949 la China socialista, con Chiang Kai-shek, se organiz en Formosa
(Taiwan), mientras que la China comunista, bajo Mao, en convivencia con la
ideologa de Mosc, se dedica a organizar el territorio de la China continental,
alcanzando
un
notable
xito
econmico,
basado
sobre
todo
en
el
102
cooperativismo
en los aos de 1955 a 1959 y sufriendo luego cierta recesin econmica, que
como sucede casi siempre, provoc problemas polticos internos, que a veces
evocaron el espectro de una nueva guerra civil y llev haca los excesos de la
Revolucin Cultural (1966-1970). Despus de la muerte de Mao (1976) La
China continental adopt, con altas y bajas, una actitud ligeramente ms
favorable a los valores occidentales, cuando menos en lo econmico.
LA REVOLUCION RUSA.
El Fracaso total del gobierno tsarista en relacin con la poltica internacional, la
economa y el progreso social, haba creado un ambiente de descontento,
latente, o no tan latente desde comienzo del siglo, especialmente desde la
derrota rusa en manos del Japn (1904-1905). El curioso interludio palaciego
con el cnico mago Rasputin y las victorias alemanas y austriacas sobre los
rusos, en la Primera Guerra Mundial, agravaron la situacin. En marzo de 1917
estall la revolucin. El tsar abdic y determinados aristcratas liberales y
burgueses intelectuales se organizaron para crear una moderna Constitucin
parlamentaria, eventualmente tambin monrquica. Paralelamente, unos
soviets (consejos) de trabajadores se organizaron tratando primero de
colaborar con el gobierno provisional, liberal-burgus, dirigido por Kerensky.
Luego los soviets se independizan bajo Lenin, el cual, en abril de 1917, haba
regresado a Suiza y contaba con la capaz asesora de Len Trotsky.
La idea de estos lderes fue la de realizar en Rusia la sociedad socialista,
instruida por Marx. En noviembre de 1917, Lenin y Trotsky derrotaron al
gobierno provisional del Kerensky, colocando el pas bajo el poder de un
congreso panruso de soviets. En 1917 y 1921 observamos en la URSS una
mezcla turbulenta de medidas administrativas con normas emocionales. Es la
epoca heroica de las grandes nacionalizaciones; trabajos forzados, pago en
especie e intentos por suprimir el dinero, prohibicin del comercio privado,
abolicin del derecho sucesorio, separacin de la Iglesia y Estado y eliminacin
de toda jurisdiccin eclesistica en materia de familia.
103
En 1922 y 1923
fueron promulgados: una ley sobre la organizacin de los tribunales, Los
cdigos
civil,
penal,
agrario,
de
procedimientos
civiles
penales,
respectivamente y el cdigo de Trabajo. En 1923, una constitucin Federal

estableci claramente las relaciones entre diversas repblicas soviticas.
LA PRIMERA GUERRA MUNDIAL.

Margadant, menciona que sta guerra fue la consecuencia del imperialismo
econmico que se observa desde 1880, es decir, la expansin de la propia
industria mediante la conquista de mercado o fuentes de suministro en el
extranjero, que luego seran reservados para el pas en cuestin.
Otra consecuencia del imperialismo econmico fue la lucha por la distribucin
de frica y Sudamrica, entre zonas de cacera reservada para ciertos grandes
poderes industriales. El original conflicto entre Austria y Servia, por el asesinato
del sucesor al trono austriaco en Sarajevo, 1914 no pudo quedar limitado a su
campo inicial. Una invasin alemana en Francia fue detenida en la terrible
batalla del Marne (1914). En 1915, Italia se junt a los aliados, a cuyo lado se
coloc tambin Japn y cuando Estados Unidos se agreg al conflicto en 1917,
la prdida por parte de los centrales (Alemania, Austria y Turqua) fue segura.
El presidente estadounidense Wilson, anunci en catorce puntos las posibles
bases conciliatorias para una futura paz estables. Pero Alemania rechaz esta
ltima oportunidad para una solucin conciliatoria y prefiri luchar hasta la
derrota final, que fue acompaada de unas revoluciones de marinos, soldados
y obreros. En 1919 se firm una paz que restituy Alsacia-Lorena a Francia,
desmilitarizo la orilla alemana del Rin, separ las Prusias oriental y occidental
mediante el corredor de Polonia; impuso graves indemnizaciones a Alemania y
la priv de sus colonias. En otros tratados de paz, la antigua Austria fue
dispersada sobre nuevas repblicas, y fue liquidado el imperio turco,
colocndose, as como las colonias de Alemania bajo el mandato de los
104
grandes poderes
vencedores, que al respecto deberan aceptar cierta vigilancia por parte de la
Sociedad de Naciones.
Entre las consecuencias jurdicas de la Primera Guerra Mundial sobresale la
Liga de las Naciones. Esta creacin de Wilson, incorporada en el Tratado de
Versalles, naci mutilada, cuando el Senado estadounidense, saboteando la
poltica del Presidente, no quiso permitir que Estados Unidos participara en
ste organismo.
Las dems consecuencias jurdicas de la Primera Guerra Mundial estn
relacionadas con el movimiento general haca la izquierda, que provoc esta
guerra, (legislacin social y extensin del sufragio haca grupos proletarios).
LA GRAN DEPRESIN.
Entre las dos guerras se present una calamidad econmica, la Gran
Depresin que comenz en 1929 y que dur en la mayora de los pases
occidentales, unos 5 o 6 aos. Las consecuencias jurdicas de esta Depresin
son:}
a. El incremento de la legislacin social y
b. El aumento del intervencionismo econmico.
La Gran Depresin, adems de provocar o estimular el fascismo en algunos
pases, caus en otros movimientos de emergencia con caractersticas ms
democrticas, como el New Deal (1933-1938) en los Estados Unidos y el
Frente Popular (1936) de Blum, en Francia.
LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL.Estall en 1939, Despus de iniciales xitos de Alemania, la guerra termin en
una derrota para ella, debido a su cambio de actitud respecto de la URSS en
1940 y a la entrada de Estados Unidos en el conflicto de 1941.
105
Resultado
de
esta guerra fue la biparticin de Alemania, la formacin de una serie de

satlites de la URSS en el oriente de Europa, la liquidacin de los grandes
imperios colonialesy el aumento de la solidaridad noratlntica (Plan de
Marshall, OTAN) y Europea (Mercado Comn).
Asimismo
agrega
que
la
segunda
guerra
mundial
tuvo
un
efecto
democratizador semejante al de la primera; tambin en un plan internacional,

contribuyendo a la liquidacin del colonialismo ingls, francs y holands,
respectivamente. Un importante aspecto de sta Segunda Guerra Mundial fue
el uso que, por primera vez, se haca de armas nucleares, motivo que despert
la conciencia mundial respecto de los tremendos riesgos que corre la
humanidad a causa de la obvia distancia existente entre su desarrollo tcnico y
su condicin poltica o psicolgica. La liquidacin del colonialismo ha dado
lugar a la formacin de unas veinte nuevas repblicas africanas (la
balcanizacin de frica).
EL FIN DE LA GUERRA FRIA.
En 1989, a partir de la apertura de la frontera entre Austria y Hungra y la cada
del Muro de Berln, y con la valiente actividad de Gorbachof, en la URSS, con
su glasnost se inici aquella perestroika, con el desmantelamiento de las
dictaduras
socialistas del oriente
de Europa
y el comienzo
de
la
democratizacin de aquella parte del mundo. Esto significaba al mismo tiempo

el fin de aquella larga tensin entre Washinton y Mosc, La Guerra fra que
haba frenado por cuatro dcadas el desarrollo de las economas de los actores
involucrados.
2.41 EL DERECHO DE LA POSGUERRA.
ALEMANIA.
Seala Margadant, que despus de la guerra, Francia, Inglaterra, Los
Estados Unidos u la URSS ocuparon Alemania y organizaron el comienzo de
la desnazificacin, la cual fue planeada desde el ao 1943; su fase ms
brillante fue la de los procesos de Nurenberg, 1945-1946.
106
La colaboracin
entre las potencias de ocupacin no fue ideal. Inglaterra y los Estados Unidos
se unieron al respecto, formando bisonia, territorio que se transform,
primero en trizonia (por la aadidura de la zona francesa), y desde 1949, en
la Repblica Federal de Alemania, con capital en Bonn, que conquist su
autonoma entre 1949 y 1955 y logro etrar en la OTAN y en el Mercado
Comn. La constitucin respectiva es interesante, Inter. Alia, por su lista de
garantas individuales, entre las cuales figura el derecho de no prestar el
servicio militar por objeciones de conciencia, as como igualdad jurdica del
hombre y la mujer y la prohibicin de toda discriminacin en perjuicio de los
hijos ilegtimos.
Asimismo otro dato importante, seala Margadant, fue el desarrollo laboral
debe mencionarse el xito de los sindicatos al obtener, a partir de 1951-1952,
en
varias
industrias
importantes,
un
poder
codeterminante
en
la
administracin. Un espritu ms socialista en el derecho de la Repblica

Federal Alemana, es la Ley del 26 de marzo de 1952, que autoriza al juez a
modificar los trminos de un contrato para restablecer el debido equilibrio
entre prestacin y contraprestacin.
Otro dato sobresaliente es que en la zona de ocupacin rusa, se llevaron a
cabo, durante los primeros aos de la posguerra, amplias expropiaciones y
nacionalizaciones; varias fbricas fueron trasladadas a la URSS por concepto
de reparaciones de los daos causados durante la guerra. En 1949, recibi
la zona rusa igualmente personalidad internacional y se convirti en la
Repblica Democrtica Alemana, con una Constitucin cuyo texto no sugiere
la gran diferencia que existi en realidad entre las dos Alemanias. Cuando la
Repblica Federal fue beneficiada por el Plan Marshall, la Repblica
Democrtica inici el plan quinquenal (1951-1955), que exigi de la poblacin
obrera esfuerzos tan severos que dio lugar a la rebelin de 1953.
No obstante ello, la prosperidad popular logr desarrollarse, aunque ms
modestamente que en Alemania Occidental, circunstancia que provoc un
xodo haca el occidente, que finalmente dio lugar a la construccin del
107
famoso Muro de
Berln-ciudad que haba sido puerta abierta entre el oriente y el occidente de
Alemania. En 1989, en el marco de la Perestroika en general, este muro fue
derribado, y se emprendi la compleja tarea de la reunificacin de Alemania,
tan difcil por el desnivel econmico que desde 1945 haba surgido entre la
Alemania liberal y la Alemania socialista.
ITALIA.
Menciona Margadant, que despus de perder la guerra Italia se convirti de
monarqua en repblica en virtud de un refrendo de 1946. La Constitucin de
1948 contiene vagas concesiones al federalismo y al corporativismo. Prev,
para ciertos casos, a peticin de un mnimo de ciudadanos, la organizacin
de un refrendo popular. Aunque el catolicismo es la religin oficial, existe en
Italia libertad religiosa; adems el legislador hizo concesiones al aborto, se
legalizo el divorcio y el prestigio de la santa sede fue sacudido por escndalos
financieros como el del Banco Ambrosiano y las discusiones abiertas sobre
los privilegios impositivos de los que goza la Iglesia en Italia. Una reforma
agraria, condensada en la ley de 1948, fue trasladada a la realidad, a apartir
de 1950, bajo el impacto de rebeliones campesinas.
ESPAA.
Seala Margadant, que Espaa a pesar de sus relaciones con el Eje, logr
conservar su neutralidad durante la Segunda Guerra Mundial; al terminar
sta, no pudo participar en el plan Marshall, pero recibi, a partir de 1951,
importante ayuda econmica especial por parte de Estados Unidos; tampoco
pudo participar en la OTAN, pero celebr con los Estados Unidos, en 1951,
un convenio militar especial. Aprovechando la guerra fra para rehacer su
prestigio, la Espaa fascista logr finalmente un nivel econmico apreciable.
Su transicin haca una monarqua parlamentaria, despus de la muerte de
Franco (1975), caus la admiracin de muchos observadores. La figura del
108
Ombudsman
tambin se ha desarrollado en la Nueva Espaa, que entre tanto ha sido
aceptada como miembro de la Comunidad Europea.
FRANCIA.
Aunque haya triunfado en la Primera Guerra Mundial, la posguerra, a decir de
Margadat, fue muy difcil para este pas, las reparaciones impuestas a
Alemania, no llegaron, el franco inici una serie de devaluaciones, las
perturbaciones sociales y los frecuentes cambios de gobierno crearon un
ambiente de inseguridad. Despus de la Segunda Guerra Mundial, Francia
inaugura su cuarta Repblica, con la Constitucin de 1946. El plan Marshall
mejor algo la situacin del pas, que tambin entr en la OTAN. La
comunidad francesa no logr conservar una unidad espiritual y econmica
comparable a la que se observa en la Commonwealth.
Posteriormente el retiro de Francia, en Vietnam, llev a los Acuerdos de
Ginebra (1954), acerca de la suerte de este pas. Luego, la friccin entre el
norte vietnams (comunista) y el sur (demcrata), en combinacin con la
SEATO, de la forman parte tambin los Estados Unidos, produjo la fracasada
intervencin estadounidense en Vietnam ESCANDINAVIA Y LOS PAISES
BALTICOS.Durante la segunda posguerra hasta 1991 estos pases pertenecieron a la
familia socialista, pero en la actualidad tienen un sistema pluralista y un
derecho de tipo neorromanista.
INGLATERRA.
Menciona Margadant, que, la primera posguerra fue difcil para Inglaterra;
hubo grandes huelgas y un inquietante nivel de desempleo. La gran
Depresin tambin hiri duramente a Inglaterra, ya que tuvo que abandonar
el talin de oro en 1931. Durante la segunda posguerra, los laboralistas
obtuvieron primero una amplia nacionalizacin de la infraestructura, asimismo
obtuvieron el seguro social nacional y la generosa legislacin acerca de la
educacin y la vivienda. Si Inglaterra logr convertirse en un pas de
109
apreciable
prosperidad popular, esto se debe a la ayuda del Plan Marshall y a los
grandes prstamos que recibi de los Estados Unidos. Actualmente el pas
forma parte de la Unin Europea Occidental, de la OTAN, de la SEATO, y de
la ONU.
En relacin con el derecho privado tiene especial importancia la propert Act
de 1925, que acaba con el ambiente medievalista (restos del espritu feudal),
que habra quedado en el sistema britnico de propiedad de Inmuebles y en
la parte octava de la Supreme Court of judicature, de 1925, encontramos la
modernizacin del derecho de familia, a cuyo respecto tambin es importante
la Adoption Act de 1926, por la cual el derecho ingls recogi de la tradicin
romanista la institucin de la adopcin. En 1999 se elimin el carcter
hereditario de ciertos curules d la cmara de los Lores.
ESTADOS UNIDOS DE AMERICA.

Este pas es el nico de los triunfadores de la Primera Guerra Mundial cuya
economa, segn refiere Margadant, logr desarrollarse satisfactoriamente
durante la primera posguerra; en 1929 comenz un retroceso econmico que
pronto se convirti en grave depresin. A ella se debe el ascenso de los
demcratas.
Durante la segunda posguerra, esta nacin no regreso al aislacionismo de la
primera posguerra, colabor eficazmente en la estructuracin de las Naciones
Unidas, reconstruy al Japn, ayud a muchos pases europeos mediante el
Plan Marshall, se ocup intensivamente de su guerra fra contra el
comunismo, e intensific su inters por el mundo asitico , por su poltica
frente al Japn, por su actitud en el problema de las Chinas, en el Corea y por
su esfuerzos de evitar una victoria comunista en Vietnam.
2.42 LA CONSIDERACION DE LOS SISTEMAS.
110
De acuerdo con
el maestro Margadant, al hacer un resumen de lo sucesos transcurridos en el
siglo XX, podramos sealar lo siguiente:
1. Naci una nueva familia de sistemas jurdicos, que trascienden la

antigua dicotoma entre Oriente y Occidente que nunca se encontrarn:
en el mundo del derecho socialista, con una diferencia importante entre
el derecho de la China socialista, el derecho sovitico y el de los
satlites soviticos de la Europa oriental. El Derecho de la Cuba
socialista se presenta, adems, como un derecho sui generis, algo
diferente de las sealadas tres grandes ramas.
2. La Perestroika y
la subsecuente disolucin de la URSS (1991), y
democratizacin de las repblicas resultantes y de los ex satlites del

oriente de Europa, desde luego debilitaron la familia socialista (ahora
bsicamente financiada en la China continental, el Norte de Corea,
Cuba y algunas repblicas del sureste de Asia). Los pases
excomunistas
se
movieron
generalmente
haca
la
familia
neorromanista.
3. Observamos, dentro de la familia del derecho anglosajn, una
creciente diferenciacin entre el derecho estadounidense y el ingls.
4. Se
nota
mejor
conocimiento
recproco
entre
los
derechos
neorromanistas y los derechos anglosajones, con mutuas infiltraciones.

Enriquecimiento ilegitimo; traslado de la adopcin haca el campo
anglosajn y del patrimonio de familia haca cdigos neorromanistas,
etctera.
5. Surgieron varios rasgos de derecho uniforme, sobre todo en materia
mercantil (por ejemplo, en relacin con los ttulos de crdito). Bajo
influencia de la Liga de Naciones, al comienzo de los treinta se obtuvo
una apreciable uniformacin mundial de las reglas sobre cheques,
letras y pagars, y los Cork.Antwerp rules, nacidas de la iniciativa
privada, aportaron uniformidad al derecho de los conocimientos de
embarque.
111
6. Se
hicieron nuevos experimentos, sobre todo en relacin con el derecho
de familia (liberalizacin del divorcio, moderacin y vigilancia de la
patria potestad, reduccin del lmite de la mayora de edad, igualdad de
sexos, la atribucin de cada vez ms consecuencias jurdicas al
concubinato, la custodia de los hijos despus de un divorcio, la
adopcin interracial, o por personas que viven solas, las uniones de
personas del mismo sexo, la liberalizacin del aborto, experimentos
con la eutanasia, etctera. Adems la ciencia moderna presenta
sugerencia al derecho, que no podemos desechar (clonacin, bancas
de vulos fertilizados, inseminacin artificial, cambio de sexo,
arrendamiento
de la matriz, etctera). El derecho pblico tambin
recibi su cuota de innovaciones, vas procesales alternativas del

procedimiento judicial, mecanismos forenses para dar eficacia a los
derechos esenciales del individuo: ombudsman; igualdad racial, y en
general proteccin a las ideas de minoras, mayor equidad fiscal
mediante refinamiento en los impuestos directos, tribunales electorales,
sistemas de proporcionabilidad electoral, justicia administrativa.
7. Inclusive en los sistemas tradicionales del mundo liberal-burgus, se
introdujeron rasgos sociales, tanto en los pases neorromanistas como
en los anglosajones (proteccin laboral, libertad de huelgas, tribunales
especiales para la justicia laboral.
8. Aun en los pases no socialistas, el derecho administrativo est
ocupando un campo un campo cada vez ms amplio de la legislacin.
9. En muchos pases se ha experimentado con reformas agrarias.
10. En los derechos socialistas, ya antes de la Perestroika se pudieron ver
elementos que podran interpretarse como de occidentalizacin, lo cual
es considerado por algunos autores como confirmacin de la teora de
la convergencia-la teora de que semejantes condiciones tecnolgicas
tienden a crear semejantes ambientes jurdicos.
11. En Estados Unidos se ha fortalecido el poder director de la Suprema
Corte en la evolucin del derecho. Preocupndose por fortalecer el
112
poder
federal
contra
los
poderes
de
los
Estados,
por
unificar
econmicamente el territorio nacional, tambin en la aclaracin de

dudas acerca de las garantas individuales, igualdad racial, equidad en
materia penal, la religin en las escuelas, proporcionalidad electoral y
la revolucin sexual.
12. Se ha extendido el sufragio, manifestndose la tendencia de la
igualdad de sexos y a la rebaja del lmite de la mayora de edad.
13. En materia penal, adems del auge del positivismo Italiano, con su
especial inters por los problemas personales de los reos, se observan
experimentos renovadores de los sistemas penitenciarios y en el
Occidente una tendencia a aumentar las garantas del inculpado.
Adems surgieron durante este siglo varios nuevos delitos (ecolgicos,
de computacin, de piratera area, etctera) mientras que algunos
antiguos delitos van de bajada (blasfemia, adulterio, homosexualidad,
aborto). El feminismo tiene a aumentar la penalidad de la violacin.
14. El derecho japons, desde 1945, ha recibido un impacto revitalizador
occidentalizante, con tonos estadounidenses, la nueva constitucin, el
derecho laboral y la reforma del derecho de familia, ahora ms
individualista.
15. Nuevas naciones han surgido, por descolonizacin o por otras causas.
Los derechos de estos pases son a menudo eclcticos.
16. El derecho hind y el clsico chino han perdido mucho de su campo de
accin; el primero queda reducido al derecho de familia de la India y el
segundo, en la China continental, qued suplantado por un derecho
socialista.
17. Existen tendencias de construir por encima de los estados tradicionales
una
cpula
de
instituciones
poltico-jurdicas
supranacionales-
mundiales o regionales.
18. La cantidad de datos relevantes para la prctica jurdica local, y para la
disciplina del derecho comparado, ha crecido y sigue creciendo, en
forma exponencial.
113
19. El
jurista
del Siglo XX, se encuentra en la necesidad de estar en contacto

perpetuo con los especialistas de las dems ciencias sociales y de
comprender, cuando menos, el abecedario de stas en forma
suficiente como para hacer posible un fructfero intercambio de ideas y
una constructiva colaboracin; por lo tanto se observa ahora un
verdadero auge en el campo de las investigaciones interdisciplinarias.
CAPITULO III
METODOLOGIAS DE LA INVESTIGACIN
3.1 TCNICAS
3.1.1 Tipo de investigacin
Se defini como histrica descriptiva; se trata de una
monografa histrica de lo que hizo que el derecho se
convirtiera en un fenmeno de estudio y de gran
importancia; dado que la monografa es un tratado de
determinada parte de una ciencia o asunto particular.
De tal cuenta la presente monografa pretenda reunir a
travs de una muestra bibliogrfica los contenidos que
permitiesen concatenar los conocimientos del rea a
tratar.
114
3.1.2 Tcnica de recoleccin de datos

Se utiliz la tcnica de fichado bibliogrfico, como
respuesta a la necesidad de recopilar informacin y
como forma de demostrar que no se est plagiando
informacin de otros autores.
Asimismo, la
monografa
del derecho que
sobre
la
historia general
result en un estudio cronolgico,
tratndose entonces de una monografa histrica.

3.1.3 Tipo de modelo
El modelo que se plante, es capitular con subtemas.
115
Conclusiones
La Historia General del Derecho, es aquella disciplina jurdica social, que tiene
como objeto de estudio, el anlisis de la evolucin del hombre, sus ideales y de
los hechos que son fuente de inspiracin de la ciencia jurdica.
Han sido de gran importancia los conocimientos que se han logrado descifrar
con un orden sistemtico, y con una metodologa cientfica propia, por este
medio se puede introducir uno, a los ideales que tuvieron vigencia en un
momento y lugar determinado, desde la poca neoltica conocimientos Es por
ello que para poder explicarnos determinados cambios en algn sistema
jurdico, debemos adentrarnos a sealarlos.
116
Recomendaciones
No cabe duda que la ampliacin del tema por los futuros estudiantes seria de
suma importancia ya que el estudio sobre la historia general del derecho es
extenso.
117
Bibliografa
FLORIS MARGADANT Guillermo, Panorama de la Historia Universal del
Derecho, 3 edicin, Ed. Porra, Mxico 1988,
DE PINA VARA Rafael, Diccionario de Derecho, 22 edicin, Ed. Porra, Mxico
1996.
BUNGE Mario, La ciencia, su mtodo y su filosofa, Ed, Siglo Veinte, Buenos
Aires, Argentina, 1981.
Derecho, 3 edicin, Ed. Porra, Mxico 1988,
ECHEAGARAY, Jos Ignacio, Compendio de Historia General del Derecho, 2
edicin, Ed. Porra, Mxico 1996.
GUZMAN LEAL Roberto, Historia de la Cultura, 15 edicin, Ed. Porra, Mxico
1991.
Diccionario Jurdico Mexicano, INSTITUTO DE
JURIDICAS UNAM, Tomo D- H, 9 edicin, Ed. Porra,
INVESTIGACIONES
WWW.
MONOGRAFIAS,
COM/TRABAJOS17/DERECHONATURAL/DERECHO-NATURAL.SHTML#DEREHISTO.
PETIT, Eugene, Tratado Elemental de Derecho Romano, 4 edicin, Ed. Porra,
Mxico 1988.
Derecho, 3 edicin, Ed. Porra, Mxico 1988.
118
Anexos
119

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UNIVERSIDAD PRIVADA

HISTORIA GENERAL DEL DERECHO

CAMACHO VASQUEZ AUGUSTO JUAN

PAREDES PANCA LEONID LUCIANO

AUTOR: LEONID LUCIANO PAREDES PANCA

En primer lugar a Dios por haberme guiado por el

AUTOR: LEONID LUCIANO PAREDES PANCA

AUTOR: LEONID LUCIANO PAREDES PANCA

AUTOR: LEONID LUCIANO PAREDES PANCA

AUTOR: LEONID LUCIANO PAREDES PANCA

fundamentales con respecto a la historia general del derecho, en efecto

cuestionamientos que se plantean, es decir, quien aborda la disciplina jurdica,

cmo se ha transformado hasta la

1.1.1 Delimitacin del Tema

AUTOR: LEONID LUCIANO PAREDES PANCA

Recopilar informacin sobre la historia general del derecho

Redactar una monografa sobre historia general del

AUTOR: LEONID LUCIANO PAREDES PANCA

2.2 LA HISTORIA GENERAL DEL DERECHO

AUTOR: LEONID LUCIANO PAREDES PANCA

Una historia del

AUTOR: LEONID LUCIANO PAREDES PANCA

TERCERA.- De 240,000 a 180,000 aos, en esta fecha se habla del

AUTOR: LEONID LUCIANO PAREDES PANCA

intervalo mesoltico, la humanidad inicia la fase neoltica en diversas pocas,

2.5 EL PENSAMIENTO PERSA (EL DERECHO EN MESOPOTAMIA, SU

Mesopotamia meridional, y formaron la gran cultura de Sumeria

AUTOR: LEONID LUCIANO PAREDES PANCA

AUTOR: LEONID LUCIANO PAREDES PANCA

AUTOR: LEONID LUCIANO PAREDES PANCA

del culto se desarroll, tambin aqu, la escritura que

asimismo se transform de pictogrfica en fontica. Durante la ltima fase del

a) Culto de los DIOSES LOCALES: Todas las ciudades egipcias tenan

2.9 EL DERECHO EGIPCIO.

desgraciadamente no han llegado hasta nosotros. Este derecho era muy

AUTOR: LEONID LUCIANO PAREDES PANCA

contiene una parte litrgica y otra de frmulas mgicas y de encantamientos.

AUTOR: LEONID LUCIANO PAREDES PANCA

matrimonio es monogmico, la esposa conserva su patrimonio, pese a haber

2.10 INDIA (EL BRAHAMANISMO, EL CODIGO DE MAN).

AUTOR: LEONID LUCIANO PAREDES PANCA

Los brahamanes o sacerdotes, proceden de la boca de Brahma.

Los chatrias, rajasas o guerreros, salen del brazo de Brama.

Los vaisyas, artesanos o comerciantes, surgen del muslo de Brama.

Los sudras o siervos, proceden de los pies de Brama.

Estas cuatro castas se llaman puras porque proceden directamente de la

AUTOR: LEONID LUCIANO PAREDES PANCA

2.11 CHINA CONFUCIO.

AUTOR: LEONID LUCIANO PAREDES PANCA

Unos aos antes de

consagrndose a su trabajo literario y a la formacin de sus adeptos.

exteriorizacin: Tien, dios supremo.

del pueblo. Los oficiales

gubernamentales son promovidos con base en un examen riguroso sobre los

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MENCIO: (371289) fue el ms grande discpulo de Confucio, en cuya doctrina infundi un

2.12 EL DERECHO HEBREO.

AUTOR: LEONID LUCIANO PAREDES PANCA

privada y a la riqueza mercantil.

AUTOR: LEONID LUCIANO PAREDES PANCA

de los naipes del

AUTOR: LEONID LUCIANO PAREDES PANCA

AUTOR: LEONID LUCIANO PAREDES PANCA

2.13 LA CONCEPCIN GRIEGA DEL DERECHO INTRNSECAMENTE