ANLISIS DERECHO LABORAL

1. TUO DECRETO LEGISLTIVO 728

2. TUO LEY JORNADA LABORAL, HORARIO, TRABAJO SOBRE TIEMPO

Parte legal:
Las horas extras se encuentran reguladas en el Texto nico Ordenado del Dec. Leg. N 854, Ley de
Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo (LJT), aprobado por D.S. N 007-2002- TR
de 03.07.2002, que incluye la modificacin establecida por Ley N 27671, de 20.02.2002 as como
por su Reglamento el D.S. N 008-2002-TR, de 03.07.2002, modificado por D.S. N 012-2002-TR de
08.08.2002.
Tambin resultan de aplicacin las normas del Convenio N 1 de la OIT aprobado por D.L. N
10195 de 23.03.1945 en lo que corresponde al tema del sobretiempo.

Alcances:
En concordancia con lo establecido en el art. 1 del TUO de la LJT, la jornada ordinaria de trabajo
para varones y mujeres mayores de edad es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales
como mximo. Corresponde a cada empresa, dentro del margen sealado, establecer la jornada
ordinaria que regir en su centro de labores.

En este sentido, de acuerdo a lo estipulado en el artculo 10 del dispositivo citado, el tiempo

trabajado antes de la hora de ingreso o despus de la hora de salida que exceda a la jornada
diaria o semanal establecida en la empresa, aun cuando se trate de una jornada reducida, se
considerar sobretiempo y deber ser abonado con una sobretasa.

Conforme al concepto antes expresado, toda labor que exceda la jornada de trabajo establecida
en la empresa, sea sta de 8 horas diarias o 48 horas semanales, o un nmero de horas menor, si
as hubiese sido determinado en el centro de trabajo, como por ejemplo 8 horas diarias de lunes a
viernes (40 horas semanales), ser considerado sobretiempo y, por consiguiente, corresponder
al trabajador recibir el pago adicional por el perodo laborado en exceso de la jornada establecida,
con la sobretasa a que se ha hecho referencia.

No cabe argumentar, en el caso de jornadas inferiores a las 48 horas, que la labor que se realice
ms all del perodo establecido en la empresa, no constituir sobretiempo mientras no supere

las 48 horas semanales. Las horas extras se generan siempre en base a la jornada diaria o semanal
fijada en el centro de trabajo, aunque sta sea inferior al mximo legal permitido.

Caractersticas de las Horas Extras

Voluntariedad
El sobretiempo es voluntario, tanto en su otorgamiento (por parte del empleador) como en su
prestacin (por parte del trabajador). No cabe que el empleador obligue al trabajador a laborar
ms all de la jornada ordinaria ni que el trabajador pueda exigir al empleador continuar
prestando servicios en horas extras, as como el pago por dicha labor.

Carcter imperativo excepcional:

Las horas extras slo tienen carcter imperativo en casos justificados, como los que se producen
como consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor en que se hace necesario que el servidor
contine prestando su labor ya que de lo contrario se pondra en peligro inminente a las
personas, a los bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva.
En este contexto constituye caso fortuito o fuerza mayor el hecho que tiene carcter inevitable,
imprevisible e irresistible que haga necesaria la continuacin de la prestacin de labores del
trabajador fuera de su jornada ordinaria. La labor realizada en estas condiciones amerita el pago
de la sobretasa establecida por ley o por convenio.

Imposicin del Trabajo en Sobretiempo

Salvo los casos contemplados en el numeral anterior, la imposicin del trabajo en sobretiempo
ser considerada Infraccin Muy Grave en materia de Relaciones Laborales, de conformidad con
la Ley N 28806, Ley General de Inspeccin del Trabajo y su Reglamento aprobado por Decreto
Supremo N 019- 2006-TR. Las sanciones aplicables son indicadas ms adelante en el numeral 16.
Asimismo, el empleador infractor deber pagar al trabajador una indemnizacin equivalente al
100% del valor de la hora extra, cuando ste demuestre que le fue impuesto el trabajo en
sobretiempo. Se deduce que la indemnizacin a que se hace referencia es aplicable por cada hora
de sobretiempo que el trabajador realiza por exigencia del empleador, entendindose, asimismo,
que el carcter exigible de su realizacin radica ms en el rgimen y horario de trabajo impuesto
al trabajador que al mutuo acuerdo de voluntades para su realizacin.

3. LEY N 25129
El 06 de Diciembre de 1989 se public la Ley 25129 que estableci que los trabajadores de la
actividad privada que tengan hijos menores de edad o hijos mayores de edad que se encuentren
cursando estudios superiores tienen derecho al pago de una Asignacin Familiar equivalente al 10
% del Ingreso Mnimo Legal siempre y cuando sus remuneraciones no se regulen por convenio
colectivo.
Sobre esta norma es preciso sealar cinco cosas sumamente importantes:
Cuando la Ley entr en vigencia las remuneraciones se sujetaban al Ingreso Mnimo Legal y es por
ello que la norma seala que la Asignacin Familiar ser igual al 10 % del Ingreso Mnimo Legal.
Pero a partir del 01 de Enero de 1992, por mandato de la Dcimo Quinta Disposicin Transitoria
del Decreto Legislativo 650, desapareci el Ingreso Mnimo Legal y los peruanos pasamos a estar
sujetados a la Remuneracin Mnima Vital que se mantiene actualmente. Significa acaso eso que
la Ley 25129 sobre Asignacin Familiar se ha vuelto inaplicable?. No. Porque la Resolucin
Ministerial 091-92-TR establece en su Artculo 2 que toda mencin que haga la legislacin al
Ingreso Mnimo Legal debe entenderse sustituida por la de Remuneracin Mnima Vital. En
consecuencia, se debe entender que la Asignacin Familiar regulada por la Ley 25129 es
equivalente al 10 % de la Remuneracin Mnima Vital, y as es como se viene aplicando.
La Ley tambin seala que los destinatarios del beneficio son los trabajadores privados que
tengan hijos menores de 18 aos, pero que excepcionalmente el beneficio se extiende cuando el
trabajador tuviere a su cargo hijos mayores de edad que al momento de cumplir 18 aos
estuvieren cursando estudios superiores o universitarios, en ese caso el trabajador tiene derecho
a la Asignacin Familiar hasta que su hijo o hijos concluyan sus estudios superiores con un tope de
seis aos (es decir hasta los 24 aos). Es evidente que la norma se ha puesto en el supuesto de
que el trabajador vena percibiendo la Asignacin Familiar por tener un hijo menor de edad y que
ese hijo empieza a cursar estudios superiores y mientras ello ocurre cumple 18 aos con lo cual
debera extinguirse el derecho a la Asignacin, pero precisamente por el hecho de estar
estudiando al momento de adquirir la mayora de edad es que se dispone la continuacin
excepcional del beneficio. Eso quiere decir que si al momento de cumplir 18 aos el hijo no se
encuentra cursando estudios superiores se extinguir el derecho del trabajador a percibir la
Asignacin Familiar (salvo que tenga a su cargo otros hijos menores de edad). Y qu sucede en el
supuesto de los trabajadores nuevos, de aquellos que ingresan a laborar a una empresa teniendo
uno o ms hijos mayores de edad que se encuentran cursando estudios superiores?. En ese caso
nos encontramos con trabajadores que ingresan a laborar sin tener hijos menores de edad pero
que tienen a su cargo hijos mayores de edad que estn cursando estudios superiores, por lo cual
considero que les es plenamente aplicable el pago excepcional de la Asignacin Familiar si es que
demuestran que al momento de cumplir 18 aos de edad aquel hijo ya estaba cursando estudios
superiores.
Otro aspecto esencial para aplicar la norma es tener presente que no se abona una Asignacin
Familiar por cada hijo o hija menor de edad (o estudiante superior), sino que es un slo abono por
la carga familiar, independientemente de si se trate de un hijo o hija, o de varios.
Tambin es preciso sealar que el monto fijado por la Ley 25129 es una suma mnima, que puede
ser mejorada por las partes mas no reducida. De este modo, se establece que si el trabajador
percibe otra asignacin similar se optar por la que le otorgue mayor beneficio en efectivo. Eso
nos lleva a tres supuestos: i) que por decisin unilateral, contrato laboral o convenio colectivo, el
empleador abone una Asignacin Familiar superior al establecido por la Ley 25129, en cuyo caso

dicho pago es vlido y no es exigible el monto regulado por esta ley; ii) que por contrato o
convenio se le abone al trabajador la suma que le correspondera segn la Ley 25129, en cuyo
caso tambin el pago es vlido; y finalmente iii) que mediante contrato o convenio se establezca
el pago de una Asignacin Familiar menor a la que fija la Ley 25129, en cuyo caso ese acuerdo es
invlido y se debe aplicar la Ley 25129 (imaginemos un contrato laboral celebrado cuando la
remuneracin Mnima Vital estaba en S/. 600 nuevos soles y que por ende establece el pago de
S/. 60 soles como Asignacin Familiar, a la fecha ese contrato es inaplicable en ese extremo
porque la Remuneracin Mnima Vital es S/. 750.00 nuevos soles y ello conlleva a que la
Asignacin Familiar debe ser S/. 75.00 nuevos soles.
Como precisin final observamos que la ley establece que el destinatario de este beneficio es el
trabajador privado que no sujete sus remuneraciones a pactos colectivos porque el legislador
asume que a travs de un convenio colectivo pueden fijarse montos mayores a favor del
trabajador por concepto de Asignacin Familiar. Pero la norma no debe interpretarse
literalmente. Es posible que exista un convenio colectivo que regule ciertos aspectos
remunerativos del trabajador pero que omita conceder suma alguna por concepto de Asignacin
Familiar, en cuyo caso no sera vlido interpretar que como la remuneracin del trabajador se
regula por un convenio colectivo que no le fija derecho a Asignacin Familiar entonces no le
corresponde tal beneficio. En ese supuesto a dicho trabajador le es plenamente aplicable el pago
de la Asignacin Familiar segn las normas de la Ley 25129. E inclusive si el convenio colectivo le
fijara al trabajador una Asignacin Familiar menor a la que le correspondera segn la Ley 25129
le es aplicable el monto que le corresponde segn dicha ley conforme establece su artculo 3.

4. LEY N 26644: GOCE DERECHO DE DESCANSO PRE NATAL Y POS NATAL

El 27 de Junio de 1996 se public la Ley 26644 que estableci el derecho de la trabajadora
gestante a gozar de 45 das de descanso antes de la fecha de parto (descanso prenatal) y de otros
45 das de descanso despus del parto (descanso postnatal). Es decir un total de 90 das de
descanso por causa de maternidad. Aun cuando se trate de un descanso dividido en dos fases
(antes del parto y despus del parto) la norma permite que el descanso prenatal sea optativo
pues seala que la trabajadora gestante puede acumularlo al descanso postnatal (parcial o
totalmente) sujeto a dos condiciones: que comunique su decisin al empleador por lo menos dos
meses antes de la fecha probable de parto, y que presente un certificado mdico que asegure que
la postergacin del descanso prenatal no afectar ni a la trabajadora ni al concebido.
Esa acumulacin tambin se produce (ya no voluntariamente sino por mandato legal) cuando el
alumbramiento se adelanta respecto a la fecha probable del parto. En ese caso, desde un inicio el
Artculo 3 de la Ley 26644 estableci que los das de descanso prenatal que no se gozaron
porque el parto se adelant deben acumularse al descanso postnatal. Pero el texto original de la
norma no contempl el supuesto de que el parto se retrasara, lo cual ocasionaba un vaco que
poda llevar a considerar que como el descanso por maternidad era 90 das en total debera
descontarse del descanso postnatal el nmero de das que se retras el parto y que la gestante
utiliz como descanso prenatal. Ante esa situacin en Enero del 2000 manifestamos nuestra
opinin contraria a dicha solucin, en nuestro artculo Los derechos laborales de la madre
trabajadora (publicado en: Gaceta Jurdica Tomo 74-B. Lima: Gaceta Jurdica, Enero 2000,
pginas 81-86) sealando que aun cuando el parto se hubiera retrasado el descanso postnatal
debe seguir siendo 45 das porque as lo establecen los Convenios OIT N 3 y 103, porque

legalmente el descanso postnatal es obligatorio y no optativo como el prenatal, porque la lgica

de la norma es permitir el mayor perodo de recuperacin posible para la madre luego del parto
(por eso permite acumular el descanso prenatal al postnatal) y no al revs, y porque la
interpretacin de las normas debe hacerse siempre en favor de la parte trabajadora.

Ese vaco fue regulado un ao despus de nuestro artculo a travs de la Ley 27402 (publicado el
20 de Enero del 2001) que modific al Artculo 3 de la Ley 26644 agregando que si el parto se
retrasara respecto de la fecha probable de parto los das de retraso deben ser considerados como
das de descanso mdico y pagados como tales. Es decir, ha quedado establecido legislativamente
que los das de retraso del parto no pueden ser deducidos del descanso postnatal sino que deben
ser tratados como descanso mdico remunerado, lo cual nos parece adecuado y corresponde a lo
que opinamos en su oportunidad. Otro aspecto importante de la norma es que permite acumular
al descanso por maternidad el perodo vacacional que estuviere pendiente de goce siempre y
cuando comunique a su empleador dicha decisin por lo menos 15 das antes del inicio del
descanso vacacional. Esa posibilidad abona a favor de nuestra interpretacin de que la lgica de la
norma es brindar a la madre trabajadora el mayor tiempo posible de recuperacin luego del
parto. Una cuestin interesante de este goce vacacional inmediato al descanso postnatal es que
se trata del nico caso en el que la oportunidad de las vacaciones no es determinada por el
empleador sino por la parte trabajadora; eso significa que la madre trabajadora no requiere la
aceptacin ni la autorizacin del empleador, bastando slo la comunicacin con una anticipacin
de por lo menos 15 das antes de iniciar el descanso vacacional.

Debemos sealar adems dos modificaciones relevantes del dispositivo que comentamos. La
primera se produjo el 23 de Diciembre del 2001 cuando la Ley 27606 incorpor al Artculo 1 de la
Ley 26644 un segundo prrafo estableciendo que el descanso postnatal se ampla en 30 das
naturales en los casos de nacimiento mltiple. La segunda acaba de producirse el 07 de Febrero
del 2013 con la Ley 29992 que modifica dicho segundo prrafo extendiendo el descanso postnatal
en 30 das naturales tambin para los casos de nacimiento de nios con discapacidad. Con dicha
modificacin podemos esquematizar entonces el perodo de descanso por maternidad del modo
siguiente:

Descanso prenatal: 45 das (ms los das de retraso del parto que se toman como descanso
mdico)
Descanso postnatal parto simple: 45 das.
Descanso postnatal parto mltiple: 75 das.
Descanso postnatal parto de nios discapacitados: 75 das.
Descanso acumulado: das de descanso postnatal que correspondan (45 75 segn se trate de
parto simple, parto mltiple o parto de nios con discapacidad) ms los das de descanso prenatal
no gozados.
Descanso ampliado: das de descanso por maternidad que correspondan ms das de vacaciones
pendientes de goce.

Consideramos correcta las mencionadas modificaciones pues se brinda un tratamiento

diferenciado a las madres trabajadoras en funcin de situaciones objetivas que requieren un
mayor tiempo de recuperacin o un mayor tiempo de cuidado a los neonatos.

Obviamente, la modificatoria que se acaba de efectuar obliga a que se replantee el Reglamento

de la Ley 26644 (Decreto Supremo 005-2011-TR) para abordar una serie de interrogantes que
surgen a la luz del nuevo texto legal, como por ejemplo: qu se entender por discapacidad?
cules deben ser las caractersticas del certificado mdico que acredite la discapacidad? si se
presentan casos de nacimientos mltiples en los que uno o ms neonatos presenten discapacidad
se otorgarn 60 das ms de descanso o slo 30?, etc., etc. Para finalizar este comentario
queremos expresar nuestra preocupacin por las madres trabajadoras que no se encuentran en
planillas. Es sabido que slo una mnima parte de la poblacin laboral presta servicios
formalmente, debidamente registrados en planillas y gozando de los beneficios laborales que
contempla la legislacin nacional. En el caso de las madres trabajadoras uno de dichos beneficios
es que mientras hacen uso del descanso por maternidad continan recibiendo sus ingresos
mediante el abono de un subsidio por parte de la seguridad social.
No ocurre eso con las madres trabajadoras fuera de planillas, quienes no tienen derecho ni al
descanso por maternidad ni al subsidio de ESSALUD durante dicho descanso. En ese sentido, al
igual que en Enero del 2000 hicimos notar el vaco existente respecto al tratamiento del retraso
del alumbramiento respecto a la fecha probable del parto, hoy queremos hacer notar el vaco
respecto al tratamiento del descanso por maternidad respecto a la madres trabajadoras que
prestan servicios sin estar registradas en planillas por decisin de sus empleadores. La Ley 26644
es de aplicacin general para todas las trabajadoras gestantes, no tiene como destinatarias
nicamente a las trabajadores inscritas en planillas.
Por lo tanto soy de la opinin que las madres trabajadoras no inscritas en planillas tienen derecho
al descanso por maternidad regulado por la Ley 26644 y que el abono de sus ingresos durante
dicho perodo debe ser efectuado por el empleador que ha omitido formalizar la relacin laboral
impidiendo con ello que la trabajadora perciba el subsidio correspondiente de ESSALUD. Sera
bueno que el Legislativo o el Ejecutivo, con la rapidez de reflejos que estn mostrando sobre este
tema (recurdese que en menos de 9 meses han aprobado el Reglamento de la Ley 26644 omitido durante 15 aos por los 3 gobiernos anteriores- y la Ley 29992), aprueben una norma
complementaria que precise que en el caso de que la trabajadora gestante no pudiere acogerse al
subsidio por maternidad a cargo de ESSALUD por causa imputable al empleador corresponder
que ste se haga cargo de los ingresos de la trabajadora mientras dure dicho descanso. Con ello
se har justicia a las miles de trabajadoras que laboran en situaciones de informalidad y que en
caso de gestacin y parto no slo son despedidas sino que tampoco pueden acceder a la
cobertura de sus ingresos por razones de maternidad.

5. LEY N 27735: OTORGAMIENTO DE GRATIFICACIONES

Hasta el 15 de Julio del 2012 tienen plazo los empleadores sujetos al rgimen laboral general de la
actividad privada para abonar a sus trabajadores la Gratificacin de Fiestas Patrias. En algunos
diarios y blogs he ledo declaraciones y comentarios respecto a que como el da 15 cae en
Domingo entonces el plazo para el pago de gratificaciones vencera el da Sbado 14, pero eso es
errneo. Legalmente los empleadores pueden otorgar las gratificaciones hasta el Domingo 15 de
Julio; si ello es posible o no porque los bancos no prestan servicios dominicales o por cualquier
otra circunstancia, es otra cosa.

Lo cierto es que el Artculo 5 de la Ley 27735 dispone que las gratificaciones sern abonadas en
la primera quincena de los meses de julio y de diciembre, segn el caso. Es decir: el empleador
puede abonar las gratificaciones de Fiestas Patrias en cualquier da de la primera quincena de
Julio, lo cual obviamente incluye al da Domingo 15. Ahora, es previsible que atendiendo a que las
entidades bancarias laboran en principio hasta poco ms del medioda de los Sbados
(excepcionalmente algunas agencias ubicadas en unos pocos centros comerciales laboran
tambin das Domingos) la mayora de empleadores abonar el pago correspondiente entre el
Viernes 13 y Sbado 14 de Julio del 2012 segn la jornada semanal que tengan (5 6 das), pero
eso de ninguna manera puede significar que se restrinja a los dems empleadores la facultad que
la Ley les otorga de pagar las gratificaciones hasta el da 15 si es que les es posible hacerlo.

Porqu es importante esto?. Porque la omisin de pago de las gratificaciones en su oportunidad

es una infraccin laboral que amerita multa administrativa a favor del Ministerio de Trabajo, por
lo cual considerar como plazo mximo de pago de las gratificaciones de Fiestas Patrias slo hasta
el da Sabado 14 de Julio (cuando expresamente la Ley 27735 seala que el plazo es hasta el da
15) ocasionara una injusta situacin de eventual imposicin de sanciones administrativas a los
pocos empleadores que por las razones que fueren tuvieren que cancelar dichas gratificaciones el
15 de Julio del 2012 conforme les faculta la norma legal de la materia.

Dejando de lado esa disquisicin terica debemos sealar que segn el Artculo 2 de la Ley 27735
el monto de la gratificacin de Fiestas Patrias es igual a la remuneracin bsica y dems ingresos
de libre disponibilidad que perciba el trabajador, es decir toda suma que reciba por su trabajo y
que no est destinada a algn fin especfico. Por ejemplo: si Gonzalo recibe mensualmente una
remuneracin bsica de 1000 nuevos soles, ms una asignacin por refrigerio de 100 nuevos soles
y otra asignacin de 8 nuevos soles por movilidad abonado por cada da efectivo de labores, su
gratificacin ser 1000 nuevos soles porque la asignacin por refrigerio y la asignacin por
movilidad no son ingresos de libre disponibilidad sino conceptos destinados a cubrir los gastos de
alimentacin y de transporte del trabajador.
Asimismo, hay que sealar que en el ao 2009 se public la Ley 29351 que dispuso que las
gratificaciones de Julio y Diciembre no sufrieran descuentos de ninguna naturaleza durante los
aos 2009 y 2010 (salvo que sea por mandato judicial), y que adicionalmente se incrementara el
porcentaje que el empleador deba aportar a ESSALUD. Pues bien, el 19 de Junio del 2011 se
public la Ley 29714 que prorroga la vigencia de dicha exoneracin de descuentos hasta el 31 de
Diciembre del 2014. Es decir, que las gratificaciones de Fiestas Patrias que recibirn los

trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada este mes no sufrirn descuentos y
adems deber aadirse el porcentaje que el empleador deba aportar a ESSALUD. Este
porcentaje, en el caso de los trabajadores que se encuentran asegurados nicamente en ESSALUD
es el 9 % de su remuneracin, y en el caso de los trabajadores que se encuentran asegurados
adicionalmente en una EPS (entidad prestadora de salud) es el 6.75 % de su remuneracin -que
corresponde a ESSALUD- porque el restante 2.25 % es abonado a la EPS.

Para mayor ilustracin ejemplificaremos los supuestos que se pueden presentar:

Caso 1: trabajador que est afiliado a ESSALUD y no tiene mandato judicial de descuento
En este caso el trabajador recibir el ntegro de su gratificacin (sin que se le descuente por
aportaciones a la AFP o a la ONP) y adems se le aadir el 9 % de su remuneracin que deba
pagar el empleador a ESSALUD.
Por ejemplo: Marcela gana 1,000 nuevos soles mensuales, entonces su gratificacin de Fiestas
Patrias ser 1,000 nuevos soles (monto de su remuneracin) ms 90 nuevos soles (9 % de aportes
ESSALUD), totalizando 1,090 nuevos soles.
Caso 2: trabajador que est afiliado a una EPS y no tiene mandato judicial de descuento
En este caso el trabajador recibir el ntegro de su gratificacin (sin que se le descuente por
aportaciones a la AFP o a la ONP) y adems se le aadir el 6.75 % de su remuneracin que deba
pagar el empleador a ESSALUD, pagando ste el aporte para la EPS (2.25 %).
Por ejemplo: Leticia gana 1,000 nuevos soles mensuales, entonces su gratificacin de Fiestas
Patrias ser 1,000 nuevos soles (monto de su remuneracin) ms 67.50 nuevos soles (6.75 % de
aportes ESSALUD), totalizando 1,067.50 nuevos soles. Adicionalmente el empleador pagar a la
EPS 22.50 soles.
Caso 3: trabajador que est afiliado a ESSALUD y tiene mandato judicial de descuento
En este caso el trabajador recibir nominalmente el ntegro de su gratificacin (sin que se le
descuente por aportaciones a la AFP o a la ONP) y adems se le aadir el 9 % de su remuneracin
que deba pagar el empleador a ESSALUD. Pero s se le descontar el porcentaje o el monto
ordenado por la autoridad judicial.
Por ejemplo: Walter gana 1,000 nuevos soles mensuales, entonces su gratificacin de Fiestas
Patrias ser 1,000 nuevos soles (monto de su remuneracin) ms 90 nuevos soles (9 % de aportes
ESSALUD), totalizando 1,090 nuevos soles. Pero a dicho monto se le descontar lo que haya
ordenado el juzgado: si se orden un descuento de 150 nuevos soles por alimentos, se le
descontar dicha suma; si se orden que se descuente el 30 % por ciento de la remuneracin
bsica se descontar 300 nuevos soles (30 % de 1,000), si se orden que se descuente 30 % de
todos los ingresos se descontar 327 nuevos soles (30 % de 1,090).

Caso 4: trabajador que est afiliado a una EPS y tiene mandato judicial de descuento
En este caso el trabajador recibir el ntegro de su gratificacin (sin que se le descuente por
aportaciones a la AFP o a la ONP) y adems se le aadir el 6.75 % de su remuneracin que deba

pagar el empleador a ESSALUD, pagando ste el aporte para la EPS (2.25 %). Pero s se le
descontar el porcentaje o el monto ordenado por la autoridad judicial.
Por ejemplo: Toms gana 1,000 nuevos soles mensuales, entonces su gratificacin de Fiestas
Patrias ser 1,000 nuevos soles (monto de su remuneracin) ms 67.50 nuevos soles (6.75 % de
aportes ESSALUD), totalizando 1,067.50 nuevos soles. Adicionalmente el empleador pagar a la
EPS 22.50 nuevos soles. Pero al monto que le corresponde a Toms se le descontar lo que haya
ordenado el juzgado: si se orden un descuento de 150 nuevos soles por alimentos, se le
descontar dicha suma; si se orden que se descuente el 30 % por ciento de la remuneracin
bsica se descontar 300 nuevos soles (30 % de 1,000), si se orden que se descuente 30 % de
todos los ingresos se descontar 320.35 nuevos soles (30 % de 1,067.50).

Gratificacin ntegra y proporcional:

Cabe sealar que para tener derecho a la gratificacin ntegra de Fiestas Patrias (es decir
completa) el trabajador debe haber laborado todo el semestre anterior al pago (del 01 de Enero al
30 de Junio del 2012), pues as lo seala el Artculo 3.3 del Reglamento de la Ley 27735 (Decreto
Supremo 005-2002-TR). Si en dicho perodo el trabajador ha laborado menos de seis meses le
corresponder el pago proporcional segn el nmero de meses completos que hubiere trabajado
(Artculo 3.4 del indicado Reglamento).
Por ejemplo: Hector labor todo el semestre de Enero a Junio del 2012, entonces le corresponde
el pago de la gratificacin ntegra. En cambio Ramiro ingres a laborar el 01 de Abril del 2012, por
lo cual cuenta con slo tres meses completos laborados en el semestre (Abril, Mayo y Junio); por
ello le corresponder 3/6 de gratificacin por Fiestas Patrias (o en trminos ms sencillos: media
gratificacin por haber laborado medio semestre).

Qu hacer si el empleador no cumple con el pago de las gratificaciones de Fiestas Patrias?.

En ese caso el trabajador puede solicitar al Ministerio de Trabajo una inspeccin para que
verifique el incumplimiento laboral y obligue al empleador a regularizar la situacin.
Qu hacer si el empleador adeuda el pago de gratificaciones y/o otros beneficios?.
Puede el trabajador escribirnos para consultar la mejor forma de ayudarlo. Para ello utilice el
formulario que aparece en el men de la parte derecha de nuestro sitio web.
Este pago de gratificacin por Fiestas Patrias es aplicable a los trabajadores del Estado?.
En cuanto a los trabajadores del Estado este pago es aplicable slo a los trabajadores de las
entidades pblicas sujetas al rgimen laboral de la actividad privada (como es el caso de quienes
laboran en INDECOPI, OSIPTEL, ESSALUD, FONAFE, SEDAPAL, etc). Los trabajadores estatales
sujetos a la carrera administrativa (Decreto Legislativo 276) percibirn el aguinaldo fijado en el
Artculo 7.1 inciso a) de la Ley 29812 Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao 2012, es
decir S/. 300.00 Nuevos Soles, cuyo pago ha sido oficializado por el Decreto Supremo 106-2012EF. Cabe sealar que por mandato de la Ley 29849 los trabajadores sujetos al rgimen de la
Contratacin Administrativa de Servicios (CAS) tambin percibirn este aguinaldo de S/. 300.00
Nuevos Soles para lo cual el mencionado Decreto Supremo ha autorizado las transferencias
presupuestarias correspondientes.

6. TUO LEY DE COMPENSACION POR TIEMPO DE SERVICIOS

La CTS tiene como propsito fundamental prever el riesgo que origina el cese de una relacin
laboral y la consecuente prdida de ingresos en la vida de una persona y su familia. Este beneficio
se devenga desde el primer mes de iniciado el vnculo laboral y se deposita semestralmente
durante los primeros quince (15) das en los meses de mayo y noviembre, en la empresa
depositaria elegida por el trabajador y a eleccin de ste, en moneda nacional o extranjera.
Las empresas depositarias pueden ser consideradas las empresas bancarias, las financieras, las
cooperativas de ahorro y crdito autorizadas a captar recursos del pblico, las cajas rurales de
ahorro y crdito y las cajas municipales de ahorro y crdito. Los depsitos de CTS, incluidos sus
intereses, son intangibles e inembargables hasta el 50%, salvo por alimentos, y el trabajador slo
podr efectuar retiros parciales de libre disponibilidad con cargo a su CTS e intereses acumulados
hasta el 50% de los mismos. Asimismo, con la CTS se puede garantizar frente a las empresas
depositarias, prstamos y sus intereses hasta con el 50% de lo acumulado, siendo cualquier
exceso de cargo del depositario. Estos depsitos pueden tambin garantizar sumas adeudadas
por los trabajadores a sus empleadores por concepto de prstamos, adelantos de remuneracin,
venta o suministro de mercadera producida por su empleador, hasta un mximo de 50% de la
CTS y sus intereses. Es de indicar que el lmite del 50% antes acotado (libre disponibilidad) se
aplica de manera conjunta para los retiros parciales, el otorgamiento de garantas y la
compensacin de deudas a cargo del trabajador titular de la CTS.
Puede un trabajador disponer el traslado del monto acumulado de CTS a otro depositario? S, el
trabajador puede disponer libremente y en cualquier momento el traslado del monto acumulado
de su CTS e intereses de uno a otro depositario, notificando de tal decisin a su empleador quien
cursar al depositario las instrucciones correspondientes dentro de los 8 das hbiles. Este ltimo
deber efectuar el traslado directamente al nuevo depositario designado por el trabajador dentro
de los 15 das hbiles de ser notificado. La demora por parte del depositario en cumplir con el
plazo es sancionable por la S.B.S.
Qu medidas extraordinarias se han considerado para los depsitos de CTS? Por Decreto de
Urgencia N 127-2000 y como una medida de carcter extraordinario y temporal se estableci
que la CTS devengada entre el perodo del 1 de enero y el 31 de octubre del ao 2001 (se incluye
la devengada en noviembre y diciembre de 2000), se deposite en la empresa del sistema
financiero elegida por el trabajador en forma mensual y en un monto equivalente al 8.33% de su
remuneracin percibida, siendo estos depsitos de libre disponibilidad para el titular.
Asimismo, el 100% de estos depsitos mensuales y de carcter temporal, as como sus intereses
son intangibles, por lo que no pueden garantizar prstamo alguno concedido por el depositario ni
ser objeto de compensacin por las obligaciones vencidas impagas. Este rgimen especial se ha
venido prorrogando por sucesivos decretos de urgencia, siendo el ltimo de ellos el Decreto de
Urgencia N 024-2003, publicado el 29 de octubre de 2003, que recoge el mecanismo de los
depsitos mensuales en razn a un 8.33% de la remuneracin percibida por el trabajador hasta el
depsito de octubre de 2004 que se realice en noviembre del mismo ao.

7. DECRETO SUPREMO 007-2002

El Estado Peruano al suscribir la Convencin sobre los Derechos del Nio, el 26 de enero de 1990 y
ratificarla mediante Resolucin Legislativa N 25278, el 4 de agosto del mismo ao, se
comprometi a adecuar sus leyes y prcticas al nuevo paradigma que este acuerdo internacional
ofreca sobre la niez y adolescencia - la Doctrina de la Proteccin Integral - a fin de hacer realidad
los derechos de todos los nios, nias y adolescentes peruanos; razn por la cual, mediante
Decreto Ley N 26102 aprob una nueva norma nacional dirigida a la niez y adolescencia
peruana, el Cdigo de Nios y Adolescentes de 1992, que pasaba a reemplazar al entonces
vigente Cdigo de Menores de 1962, superando de esta manera la conocida Doctrina de la
Situacin Irregular.

El nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes -Ley 27337 - ratifica la necesidad de contar con este
tipo de servicio que enfrenta a todo un panorama de problemas recogidos en el Plan Nacional de
Accin por la Infancia y Adolescencia 2002-2010. A partir de 1996, el entonces Ministerio de
Promocin de la Mujer y del Desarrollo Humano (PROMUDEH), se convierte en el Ente Rector de
este Sistema. Y desde aquella fecha, el PROMUDEH, hoy Ministerio de la Mujer y Poblaciones
Vulnerables del Per (MIMP), a travs de la Direccin General de Nias, Nios y Adolescentes
(DGNNA), y especialmente de la Direccin de Sistemas Locales y Defensoras (DSLD), es la
autoridad central del servicio de Defensoras del Nio y del Adolescente a nivel nacional.
El artculo 21 del cdigo refiere sobre la atencin integral de salud sealando que corresponde al
Estado, con la colaboracin y el concurso de la sociedad civil, desarrollar los programas necesarios
para:
a)

Reducir la mortalidad

b)

PREVENIR LAS ENFERMEDADES

c)

Educar a la familia en las prcticas de higiene y saneamiento;

d)

Combatir la malnutricin

En el artculo 33 sobre el Desarrollo de programas la poltica de atencin al nio y al adolescente

sostiene que estar orientada a desarrollar Programas de PREVENCIN que garanticen
condiciones de vida adecuadas
El artculo 37 describe los Programas para nios y adolescentes adictos a sustancias psicotrpicas
sealando que El PROMUDEH ( ahora MIMDES ) promueve y coordina los programas de
PREVENCIN, tratamiento y rehabilitacin de estos nios y adolescentes entre los sectores
pblico y privado.
El artculo 38 en los Programas para nios y adolescentes maltratados o vctimas de violencia
sexual.- El Estado garantiza el respeto de los derechos de la vctima en todos los procedimientos
policiales y judiciales. El MIMDES promueve y establece programas preventivos de proteccin y
atencin, pblicos y privados, tendentes a PREVENIR, atender y reducir los efectos de la violencia
dirigida contra el nio o el adolescente.

La Defensora del Nio y del Adolescente es un servicio del Sistema de Atencin Integral que
funciona en los gobiernos locales, en las instituciones pblicas y privadas y en organizaciones de la
sociedad civil, cuya finalidad es promover y proteger los derechos que la legislacin reconoce a los
nios y adolescentes. Este servicio es de carcter gratuito.
*Dentro de sus Funciones especficas plasmada en el art 45 es:
Brindar orientacin multidisciplinaria a la familia para PREVENIR situaciones crticas, siempre que
no exista procesos judiciales previos. La Intervencin del Ministerio Pblico descrito en el Artculo
71 seala que el Ministerio Pblico, a travs del Fiscal Especializado y del Fiscal de Prevencin del
Delito, vigilar el cumplimiento de esta Ley.
El cdigo en el artculo 151 prev LA POLICA ESPECIALIZADA que es la encargada de auxiliar y
colaborar con los organismos competentes del Estado en la educacin, PREVENCIN y proteccin
del nio y el adolescente.

8. ley 27407

9. TUO. DECRETO LEGISLATIVO 728 LPCL-AS-003-97.TR

Dentro de las fuentes ms utilizadas del Derecho se pueden encontrar varias definiciones acerca
de lo que constituye el contrato de trabajo y los elementos que forman parte de l. As, en la ley,
concretamente en los artculos 4 y 5 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728,
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante el Decreto Supremo N 00397-TR, se seala, respectivamente, que: En toda prestacin personal de servicios remunerados y
subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, y que
los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal y directa,
solo por el trabajador como persona natural [].
En la doctrina, encontramos varias definiciones. As, para Rafael Caldera, el contrato de trabajo es
aquel mediante el cual un trabajador se obliga a prestar sus servicios a un patrono, bajo su
dependencia y mediante una remuneracin. De Ferrari manifiesta que el contrato de trabajo es
aquel por el cual una persona se obliga a trabajar por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra
o a estar simplemente a sus rdenes, recibiendo como compensacin una retribucin en dinero.
Alonso Olea y Casas Baamonde sealan que el contrato de trabajo, en puridad, es una relacin
jurdica en virtud de la cual los frutos del trabajo pasan, ab initio, desde el momento mismo de su
produccin, a integrar el patrimonio de persona distinta del trabajador. El contrato de trabajo es
el ttulo determinante de la ajenidad de los frutos del trabajo en rgimen de trabajo libre.
Rodrguez Mancini define al contrato de trabajo como aquel por el cual una persona fsica
(trabajador) compromete su trabajo personal a favor de otra, fsica o jurdica (empleador), por
cuenta y riesgo de esta ltima, que organiza y dirige la prestacin y aprovecha sus beneficios
mediante el pago de una retribucin.
Luego, Blancas Bustamante considera que tres son los elementos constitutivos de la relacin
laboral o del contrato de trabajo que la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia admiten

pacficamente: a saber, la prestacin personal del servicio, la remuneracin y la subordinacin o

dependencia.

Igual consideracin es la de Neves Mujica, que seala que los elementos esenciales prestacin
personal, subordinacin y remuneracin no pueden faltar en un contrato, y nos permiten
distinguirlo de otro de naturaleza civil o comercial. Para nosotros, el contrato de trabajo puede
ser entendido como el acto jurdico en virtud del cual una persona denominada trabajador
enajena su fuerza de trabajo de manera indefinida o a plazo fijo con el objeto de que un tercero
denominado empleador se beneficie de sus servicios, los cuales debern ser brindados en forma
personal y de manera subordinada, a cambio de una remuneracin, la cual tiene ciertas
caractersticas y se encuentra sujeta a determinados parmetros mnimos legales.
Si bien legislativamente el contrato de trabajo no tiene una definicin muy precisa, adems de la
doctrina, es la jurisprudencia quien se ha encargado de otorgarle claridad y ha colaborado con
mucho acierto en conceptualizar al aludido contrato; inclusive yendo ms all, ha sido enftica en
describir sus elementos, caractersticas y algunos de sus rasgos.
Ahora, como bien se seala en las ejecutoria materia de comentario, el contrato de trabajo se
caracteriza por su configuracin real no formal, es decir, este contrato existe como tal por la
forma en que es realizada la prestacin del servicio, no por lo que se deduzcan de los documentos
que dieron origen a la relacin contractual. Y ello tiene que ver mucho con el principio de
primaca de la realidad antes explicado, principio que regularmente, en apreciacin de los
elementos esenciales del contrato de trabajo, deriva en el reconocimiento de un contrato de
trabajo precisamente por la valoracin real que se hace de l y no por lo que otros elementos de
juicio pudiesen referir.