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Vilajosana
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PROBLEMAS DE IDENTIDAD
DE LOS SISTEMAS JURDICOS
ara una teora del derecho que parta de un enfoque sistmico, es de la mxima
importancia resolver los problemas relativos a la identidad de los sistemas
jurdicos. De ello depende tener respuestas satisfactorias a preguntas muy
diversas, todas ellas relevantes desde el punto de vista jurdico. Por poner slo
algunos ejemplos: cundo dos normas jurdicas pertenecen al mismo sistema
jurdico?; qu criterios hacen posible distinguir un sistema jurdico de otro?; dado un golpe
de Estado o una declaracin de independencia, estn an en vigor las leyes anteriores?,
puede el nuevo rgimen o el nuevo Estado reclamar impuestos y deudas debidas al antiguo
rgimen o Estado?, la persona que cometi un delito antes de haber ocurrido el cambio
puede ser perseguida despus de que este ltimo haya ocurrido?. stas y otras cuestiones
de parecida ndole conforman la problemtica de la identidad de los sistemas jurdicos.
Sin embargo, antes de resolver tales cuestiones es indispensable depurar el aparato
conceptual que suele utilizarse. De este modo ser posible plantear con mayor claridad y
rigor los distintos problemas que se esconden tras el rtulo genrico de la identidad de los
sistemas jurdicos.
Para empezar, la expresin sistema jurdico es ambigua, ya que es empleada por
distintos autores, y aun por un mismo autor, con significados diversos. Puede ser til
distinguir entre estos significados si no se quiere incurrir en confusiones.
Por ello, a continuacin propondr diferenciar cuatro niveles en los que se pueden
plantear problemas de identidad (sistema jurdico, orden jurdico, orden estatal, orden
internacional) y dos perspectivas desde las cuales se pueden contemplar (sincrnica y
diacrnica). Combinados los niveles con las perspectivas se obtienen ocho mbitos distintos,
cada uno de ellos con su particular problemtica.
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La especificacin espacial rara vez aparece en las formulaciones estndar, lo cual puede
tener alguna explicacin, como se ver ms adelante al establecer la distincin entre orden jurdico
y orden estatal.
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Alchourrn, C.; Bulygin, E.: Sobre el concepto de orden jurdico, en Anlisis lgico y
derecho, Madrid, C. E. C., 1991, pgs. 393-407.
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Puesto que la identidad del conjunto se define por la identidad de sus elementos, es
imprescindible recurrir a algn criterio de identificacin de normas. Entre los criterios
lingsticos, cabe postular un criterio sintctico, semntico o mixto 3. No voy a desarrollar
estas distinciones que podran ser el marco de referencia de la problemtica a tratar en este
nivel. Se trata simplemente de subrayar que con la expresin sistema jurdico aludir
a este significado especfico, es decir, a un conjunto de normas que cambia cada vez que
cambia uno de sus elementos. Los problemas que se plantean en este campo sern, as,
problemas de primer nivel.
B) Orden jurdico
Segn lo dicho en el apartado anterior, los sistemas jurdicos cambian en el tiempo
con la incorporacin de nuevas normas al conjunto y la supresin de otras pertenecientes con
anterioridad al mismo. Pero suele decirse que, a pesar de tales cambios, el sistema de
alguna manera sigue siendo el mismo. Esto posibilita hablar de sistema jurdico en otro
sentido.
As es como lo ha entendido Raz, el cual distingue entre sistema jurdico
momentneo (sistema jurdico, en la terminologa aqu adoptada) y sistema jurdico
(llamado a veces por el propio Raz no momentneo o continuo)4. Esta idea de Raz se
puede entender de dos formas. En un sentido, coincide con lo que aqu llamar orden
jurdico. Pero, en otro sentido, parece incorporar, sin distinguirlo del anterior, el significado
de lo que aqu denominar orden estatal.
Para Raz, un sistema jurdico momentneo es el conjunto de normas pertenecientes
a un sistema jurdico en un momento determinado. De este modo, el sistema jurdico
continuo (orden jurdico) puede verse como una sucesin de sistemas jurdicos
momentneos (sistemas jurdicos). El problema de la identidad del orden jurdico estriba
en hallar la propiedad que comparten los distintos sistemas jurdicos que pertenecen al
mismo orden jurdico. Pero, llegados a este punto, surge el problema de la relacin entre los
conceptos de sistema jurdico y de orden jurdico.
3
Cfr. Bulygin, E.: Dogmtica jurdica y sistematizacin del derecho, en Anlisis lgico y
derecho, cit., pgs. 465-484. Para un desarrollo reciente de estas cuestiones, cfr. Moreso, J. J.;
Navarro, P. E.: Orden jurdico y sistema jurdico. Una investigacin sobre la identidad y la
dinmica de los sistemas jurdicos, Madrid, C. E. C., 1993.
4
Cfr. Raz, J.: The Concept of a legal System. An Introduction to the Theory of legal System.
Oxford, Clarendon Press, 2. ed., 1980, pgs. 34-35.
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Cfr. Bulygin, E.: Tiempo y validez, en Anlisis lgico y derecho, cit., pg. 197.
Sobre este punto ha llamado la atencin Caracciolo, pero no ha extrado todas sus
consecuencias (cfr. Caracciolo, R.: Sistema jurdico. Problemas actuales, Madrid, C. E. C., 1988,
pgs. 19 y 20). ltimamente Bulygin tambin ha indicado que podra ser til hacer esta ulterior
distincin entre niveles (Bulygin, E.: Algunas consideraciones sobre los sistemas jurdicos. DOXA,
9, 1991, pgs. 265-266).
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torio y que, por tanto, tales cambios no afectan al Derecho del mismo, entendido como un
orden. Como dije antes, a diferencia de la localizacin temporal, la localizacin espacial
raramente se menciona de forma expresa7. Sin embargo, es importante hacerlo. Precisamente
da la impresin de que el orden estatal ofrece el marco en el que se encuadra la sucesin de
sistemas jurdicos, y, al mismo tiempo, permite separar el orden jurdico vigente en un
territorio en un determinado momento de otro orden jurdico vigente en el mismo momento
pero en un territorio distinto. Adems, la identificacin entre orden jurdico y orden
estatal ocultara diferencias que tal vez hayan de considerarse relevantes. En primer lugar,
impide ver en los cambios de rgimen (por emplear una terminologa poltica) o en los
cambios ilegales de la constitucin (por utilizar terminologa jurdica) una alteracin del
orden jurdico. Si no se realizan ms distinciones, habra que concluir, por ejemplo, que en
la Espaa del siglo XX habra existido un nico orden jurdico, que se remontara siglos
atrs.
Por eso parece de inters proceder a una ulterior distincin entre orden jurdico y
orden estatal8. As, se podra afirmar que en la Espaa del siglo XX se han dado sucesivos
rdenes jurdicos, correspondientes a otros tantos regmenes polticos (monarqua, repblica,
franquismo, monarqua parlamentaria), pero que tales rdenes pertenecen todos ellos al
Derecho espaol.
Lo que ocurre es que, en ocasiones, el inicio de un nuevo orden jurdico coincide
con el surgimiento de un orden estatal (por ejemplo, la independencia de un Estado). Pero
ello es una circunstancia histrica que para nada impide proceder a su distincin conceptual.
S que lo ha hecho, por ejemplo, Caracciolo (cfr. Caracciolo, R.: Sistema jurdico.
Problemas actuales, cit., p. 31).
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En muchas ocasiones se incurre en confusiones por no realizar debidamente esta distincin.
Entre los muchos ejemplos que podran traerse a colacin, vase Finnis, J. M.: Revolutions and
Continuity of Law, (1973), en Simpson, A. W. 8. (ed.): Oxford Essays in Jurisprudence (Second
Series), Oxford, O. U. P., 1978. Finnis se da cuenta de la ambigedad sistemtica en que se usa el
trmino revolucin, pero no cae en la cuenta de que l incurre en otro tipo de ambigedad al usar
el mismo, trmino para significar, por un lado, el cambio de orden jurdico, y, por otro, el cambio de
orden estatal. Ello sucede cuando, bajo el concepto genrico de revolucin, Finnis procede al
anlisis del golpe de Estado (pgs. 46-50), y, a rengln seguido, examina la llamada sucesin
pacfica de Estados (pgs. 52-53). Hay que recordar, sin embargo, que suele entenderse por golpe
de Estado un intento de cambiar un rgimen poltico dentro de un Estado determinado. De ah que
parezca recomendable tratar el problema de la independencia de un Estado (que afecta al orden estatal)
como una cuestin distinta y previa conceptualmente a la de cambio de rgimen poltico (que afecta
al orden jurdico).
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D) Orden internacional
El anlisis podra detenerse en este punto. Ello supondra tomar el orden estatal
como un nivel independiente. Sin embargo, lo sostenido por ciertos autores permite plantear
la posibilidad de un cuarto nivel, que correspondera al orden internacional. El caso ms
representativo de la concepcin del orden internacional como sistema es el de Kelsen9. No
obstante, a diferencia de lo que ocurre en los anteriores niveles, no parece tener sentido, en
el lenguaje de los juristas, entender el orden internacional como sucesin de Estados. Por
este motivo, como ms tarde indicar, los problemas relativos a la identidad del orden
internacional pueden tratarse de forma independiente de los otros niveles.
2. Perspectiva diacrnica o sincrnica
Adems de la distincin entre distintos niveles, es necesario distinguir entre dos
diversas perspectivas. As, los problemas de identidad pueden plantearse diacrnica o
sincrnicamente. Desde la perspectiva diacrnica, se alude a la sucesin de sistemas dentro
de un mismo orden jurdico, o a la sucesin de rdenes jurdicos dentro de un mismo orden
estatal. Se toma como constante el elemento espacial y la variable que se tiene en cuenta es
la temporal. En todo caso, se trata de establecer cules son las condiciones necesarias y/o
suficientes para que pueda hablarse de cambio de sistema jurdico, de orden jurdico o, en
su caso, de orden estatal.
Desde la perspectiva sincrnica, las preguntas que pueden formularse son cmo
distinguir entre s distintos sistemas jurdicos, rdenes jurdicos u rdenes estatales vigentes
en el mismo intervalo de tiempo.
3. Niveles y perspectivas: la dificultad del criterio nico
Si se combinan los niveles con las perspectivas mencionadas, surge en teora la
posibilidad de plantear dentro del tema genrico de la identidad de los sistemas jurdicos
ocho posibles cuestiones. A continuacin enumerar del 1 al 4 los distintos niveles y aadir
la
Cfr. Kelsen, H.: Der Begriff der Rechlsordnung (1958); tr. cast.: El concepto de orden
jurdico, en Contribuciones a la teora pura del Derecho. Mxico, Fontamara, 1991, pgs. 91-103.
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Para un tratamiento ms detallado de estas crticas a los criterios formales de identidad
del orden jurdico (entre los que cabra incluir, en mayor o menor medida, el criterio del soberano de
Austin, el criterio de la constitucionalidad de Kelsen y el criterio de la regla de reconocimiento de
Hart), cfr. Vilajosana, J. M.: El significado poltico del derecho. Identidad del orden jurdico y
rgimen poltico. Mxico, Fontamara, (en prensa).
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Digo criterio conceptual, porque de otro modo podra prestarse a confusin. Por poner
un ejemplo, no afirmo (ni niego) que la misma regla de reconocimiento (tal como es derecho lo que
sanciona el rey en el Parlamento) sea utilizada para contestar todas las cuestiones que se plantean en
el texto. nicamente indico que el mismo concepto de regla de reconocimiento es utilizado para ese
fin.
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siquiera la pregunta acerca de cundo dos normas pertenecen al mismo sistema jurdico
puede contestarse sin tener (o presuponer) un criterio de identidad del orden jurdico (y, por
lo dicho en 5, del orden estatal).
7. Los problemas relativos al mbito 4S no tienen sentido(a menos que hubiera algo
as como un orden interplanetario).
8. Los problemas relativos a 4D pueden ser tratados independientemente de los
dems niveles, puesto que es difcil entender el orden internacional como sucesin de
rdenes estatales.
9. El inters por hallar un criterio de identidad del orden estatal podra desaparecer
si se creara efectivamente un orden internacional, sin unidades polticas independientes.
10. De 3, 4, 7 y 9 se infiere que si desapareciera el inters por la identidad al tercer
nivel, careceran de sentido los problemas relacionados con la perspectiva sincrnica a todos
los niveles.
Si se aceptan las tesis anteriores, la resolucin de los problemas de identidad del
derecho entendido como sistema jurdico exige, desde el punto de vista conceptual, un
determinado orden en su planteamiento. Dejando de lado el orden internacional, en primer
lugar, es necesario contar con (o presuponer) un criterio de identidad del orden estatal. Una
vez se ha logrado esto, se obtiene respuesta a las cuestiones que se plantean desde la
perspectiva sincrnica a todos los niveles. Pero, adems, se cuenta con un requisito
necesario para plantear convenientemente los problemas relativos a la identidad del orden
jurdico desde la perspectiva diacrnica, puesto que tener un criterio de identidad del orden
estatal permite comparar ordenes sucesivos en el tiempo y pertenecientes al mismo orden
estatal. En segundo lugar, tener un criterio de identidad del orden jurdico permite plantear
convenientemente los problemas relativos a la identidad de los sistemas jurdicos, puesto
que habilita la comparacin de sistemas jurdicos sucesivos en el tiempo y pertenecientes
al mismo orden jurdico.
Dicho de otro modo, en relacin a las perspectivas tiene prioridad conceptual la
perspectiva sincrnica, mientras que en relacin a los niveles tienen prioridad conceptual los
niveles superiores respecto a los inferiores.
La intencin de este trabajo ha sido, pues, la de prevenir frente a dos ideas errneas:
pensar que un mismo criterio de identidad sea aplicable a todos los mbitos en los que se
puede dividir el tema genrico de la identidad del sistema jurdico, y suponer que los
problemas de cada mbito sean totalmente independientes de los dems.