KANZLEI NICKERT

WIR DENKEN SCHON MAL VOR.

Bettina Kriegel, Rechtsanwltin, Fachanwltin fr Bank- und Kapitalmarktrecht sowie fr Insolvenzrecht

AGB-mige Vereinbarung von Bearbeitungsentgelten

fr Darlehensvertrge prinzipiell unwirksam?
Die neue Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs zu
Bearbeitungsentgelten bei
Verbraucherdarlehen

eingetreten ist - Rckforderungsansprche fr im

Jahr
2011
oder
davor
durch
Allgemeine
Geschftsbedingungen
vereinbarte
Bearbeitungsentgelte Ende des Jahres 2014
verjhren.

In mehreren Entscheidungen (insbesondere Urteile

vom 13.5.2014, Az. XI ZR 405/12 und 170/13), die in
der ffentlichkeit recht viel Aufmerksamkeit erregt
haben, hat sich der Bundesgerichtshof im Jahr 2014
zur
Wirksamkeit
von
durch
Allgemeine
Geschftsbedingungen
vereinbarten
Bearbeitungsentgelten
in
Verbraucherdarlehnsvertrgen positioniert.

Die neuere Rechtsprechung des BGH wird nicht nur

eine Flle von verjhrungshemmenden Manahmen
bezglich entsprechender Bearbeitungsentgelte fr
Verbraucherdarlehensvertrge nach sich ziehen,
sondern legt insbesondere auch die Frage nahe, ob
nicht auch durch Allgemeine Geschftsbedingungen
getroffene
Vereinbarungen
ber
Bearbeitungsentgelte
fr
NichtVerbraucherdarlehensvertrge unwirksam sind.

Unter ausdrcklicher Aufgabe seiner lteren

Rechtsprechung
zu
Bearbeitungsentgelte
vorsehenden
AGB-Klauseln
speziell
in
Verbraucherdarlehensvertrgen
erachtet
der
zustndige XI. Zivilsenat derartige AGB-Klauseln
nunmehr fr unwirksam. Der entsprechende
Sinneswandel in Rechtsprechung und Literatur
wurde letztlich durch einen Aufsatz von Nobbe (WM
2008, 185 ff), seinerzeit Vorsitzender Richter des fr
das Bankrecht zustndigen XI. Zivilsenats des BGH,
eingeleitet,
der
sich
ausdrcklich
dafr
ausgesprochen
hatte,
durch
AGB-Klauseln
getroffene
Vereinbarungen
ber
Bearbeitungsentgelte als unwirksam anzusehen.
Mit einem Urteil vom 28.10.2014 (Az. XI ZR 348/13)
hat der Bundesgerichtshof nunmehr auch geklrt,
dass die kenntnisabhngige Verjhrungsfrist des
199 Abs. 1 BGB fr entsprechende, durch AGB in
Verbraucherkreditvertrgen
vereinbarte
Bearbeitungsentgelte nicht vor dem Schluss des
Jahres 2011 zu laufen begonnen hat. Das fhrt dazu,
dass soweit nicht bereits aufgrund des Ablaufs
kenntnisunabhngiger Verjhrungsfristen Verjhrung

Die Argumentation des BGH zur

Unwirksamkeit von
Bearbeitungsentgeltklauseln in AGB fr
Verbraucherdarlehensvertrgen
Wie bereits erwhnt, beziehen sich die neuen
Entscheidungen
des
BGH
bislang
auf
Verbraucherdarlehensvertrge im Sinne des 491
Abs. 1 BGB.
Die
Unwirksamkeit
entsprechender
Bearbeitungsentgeltklauseln
im
Verkehr
mit
Verbrauchern leitet der BGH aus 307 Abs. 1 Satz1,
Abs. 2 Nr. 1 BGB her. Er geht also davon aus, dass
entsprechende
Klauseln
den
Bankkunden
unangemessen entgegen den Geboten von Treu und
Glauben benachteiligen, weil sie mit dem
wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen
Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu
vereinbaren sind.
Das Bearbeitungsentgelt soll den Entscheidungen
des BGH zufolge insbesondere den vorvertraglichen

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Aufwand abgelten, der im Zusammenhang mit der

Prfung der Kreditwrdigkeit des Verbrauchers und
der Vertragsvorbereitung, so etwa fr die Fhrung
der
Kundengesprche,
die
Erfassung
der
Kundenwnsche und Kundendaten etc. anfllt.
Darber hinaus decke es bei weitergehendem
Verstndnis
und
unabhngig
von
seiner
Bezeichnung im Einzelfall die Kosten, die fr die
Ausfertigung und Prfung des Vertrages, die
Beschaffung und Ausreichung der Darlehensvaluta
sowie mglicherweise auch fr nach Vertragsschluss
erforderliche weitergehende Abwicklungs-, und
Prfungsttigkeiten
anfalle.
Damit
sei
das
Bearbeitungsentgelt
weder
als
kontrollfreie
Preishauptabrede fr die vertragliche Hauptleistung
anzusehen, noch als Entgelt fr eine Sonderleistung.
Der Bundesgerichtshof stellt weiter darauf ab, dass
beim Darlehensvertrag nach 488 BGB die
vertragstypischen Pflichten einerseits in der
Kapitalberlassung whrend der Vertragslaufzeit,
andererseits in dem als Gegenleistung hierfr zu
zahlenden Zins zu sehen sind, anderes gelte auch
nicht speziell fr Verbraucherdarlehen.
Als
zinshnliches
Teilentgelt
knne
die
Bearbeitungsgebhr nicht angesehen werden, da sie
laufzeitunabhngigen Verwaltungsaufwand decken
soll. Deshalb weichen nach Auffassung des BGH
Bearbeitungsentgeltklauseln vom Leitbild des 488
Abs. 1 Satz 2 BGB ab, nach dem der
Darlehensnehmer als Gegenleistung fr die
Kapitalberlassung
lediglich
die
vereinbarten
(laufzeitabhngigen) Zinsen zu zahlen hat.
Bereits diese Abweichung indiziert die Unwirksamkeit
der entsprechenden AGB-Klausel.
Grnde, die die entsprechenden Klauseln bei der
gebotenen
umfassenden
Interessenabwgung
gleichwohl als angemessen erscheinen lassen
wrden,
seien
nicht
ersichtlich,
so
der
Bundesgerichtshof. Weder habe der Gesetzgeber
Bearbeitungsentgelte billigen wollen, noch knnten
bankbetriebswirtschaftliche
Erwgungen
es

rechtfertigen,
laufzeitunabhngige
Bearbeitungsentgelte zu erheben.
Das Bearbeitungsentgelt kann ferner nach den
Entscheidungen des BGH auch nicht als Vergtung
fr
eine
rechtlich
selbstndige,
gesondert
vergtungsfhige Leistung der kreditierenden Bank
angesehen werden, weil das Kreditinstitut damit
Kosten fr solche Ttigkeiten (z. B. Bonittsprfung,
Sicherstellung
der
eigenen
Refinanzierung,
Sicherheitenbewertung etc.) auf den Kunden
abwlzt, die es im eigenen Interesse oder auf Grund
bestehender eigener Rechtspflichten zu erbringen
hat.

bertragbarkeit der Argumentation des

BGH auf AGB-Klauseln in NichtVerbraucherdarlehensvertrgen?
Wie
bereits
erwhnt,
hatten
die
BGHEntscheidungen des Jahres 2014 zur Unwirksamkeit
von
Bearbeitungsentgelten
vorsehenden
Allgemeinen Geschftsbedingungen ausschlielich
entsprechende
Klauseln
in
Verbraucherdarlehensvertrgen zum Gegenstand.
Nur fr diesen Bereich hat der BGH auch seine
bisherige Rechtsprechung ausdrcklich aufgegeben.

Verbraucherdarlehen notwendig?
Zunchst stellt sich daher die Frage, ob die
Argumentation
des
BGH
nur
Geltung
beanspruchen
kann,
wenn
in
einem
Verbraucherdarlehensvertrag im Sinne des
491 Abs. 1 BGB durch Allgemeine
Geschftsbedingungen ein Bearbeitungsentgelt
erhoben wird.
Das ist zu verneinen. Der BGH hat die
Unwirksamkeit nmlich ausschlielich aus
AGB-rechtlichen Bestimmungen hergeleitet,
diesen ist jedoch eine Sonderbehandlung
gerade von Verbraucherdarlehen im Sinne des
491 Abs. 1 BGB fremd.

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Rcksicht zu nehmen (Basedow in Mnchener

Verbrauchereigenschaft des
Darlehensnehmers notwendig?

Kommentar, BGB, 6. Auflage 310 Rn. 9).

Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob sich

die Argumentation des BGH gegebenenfalls nur
dann auf Darlehen bertragen lsst, die nicht
Verbraucherdarlehen im Sinne des 491 Abs. 1
BGB sind, wenn der Darlehensnehmer
zumindest Verbraucher ist.
Gegen

die

Erforderlichkeit

der

Verbrauchereigenschaft

des

Darlehensnehmers spricht zunchst, dass der

Bundesgerichtshof

die

Unwirksamkeit

der

AGB-Klauseln aus 307 BGB herleitet.

Da 307 BGB anders als die 308 und 309
BGB

auch

im

Geschftsverkehr
ist,

erscheint

unternehmerischen

unmittelbar

es

nicht

von

anzuwenden
vorneherein

ausgeschlossen, die Argumentation des BGH

auf

Darlehen

an

Nicht-Verbraucher

zu

bertragen.
Allerdings ist zu beachten, dass die Beurteilung
der

Frage,

ob

eine

AGB-Klausel

den

Vertragspartner unangemessen entgegen den

Geboten von Treu und Glauben benachteiligt,
durchaus unterschiedlich ausfallen kann, je
nachdem, ob die Vertragsklausel gegenber
einem Verbraucher oder gegenber einem
Unternehmer

verwendet

wird

(Palandt/Grneberg 307, Rn. 12; Wurmnest

in Mnchener Kommentar, BGB, 6. Auflage,
307, Rn. 80).
Gem

310

kaufmnnischen

Abs.

Satz

Geschftsverkehr

ist
bei

Bearbeitungsentgelt als im
Handelsverkehr geltende
Gewohnheit/Gebrauch?
Ein Handelsbrauch kann dann angenommen
werden, wenn sich eine im Verkehr der
Kaufleute untereinander verpflichtende Regel
herausgebildet
hat,
die
auf
einer
gleichmigen, einheitlich und freiwilligen
tatschlichen bung beruht, die sich
innerhalb eines angemessenen Zeitraums fr
vergleichbare Geschftsvorflle gebildet hat
und der eine einheitliche Auffassung der
Beteiligten zugrunde liegt (Basedow in
Mnchener Kommentar zum BGB, 6.
Auflage, 310 Rn. 11).
Abgesehen davon, dass es sich bei der
Zahlung von Bearbeitungsentgelten fr
Darlehensvertrge wohl kaum je um eine
(rein) tatschliche bung handeln drfte,
sondern entsprechende Entgelte nur weil und
nur dann gezahlt, wenn sie vertraglich
vereinbart wurden, drfte es auch an der
Freiwilligkeit fehlen. Denn die Anerkennung
eines
entsprechenden
Brauchs
muss
freiwillig in dem Sinne sein, dass der
Verkehrskreis und nicht nur eine Marktseiten
den Brauch respektiert. Die blo einseitige
Durchsetzung bestimmter Regeln auf Grund
wirtschaftlicher Machtstellung bringt einen
Handelsbrauch
daher
nicht
zustande
(Karsten Schmidt in Mnchener Kommentar
zum HGB, 2. Auflage, 346 Rn. 14).

im
der

Anwendung der Generalklausel des 307 BGB

zudem auf die im Handelsverkehr geltenden
Gewohnheiten und Gebruche angemessen

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 Unterschiedlicher
Angemessenheitsmastab im
Geschftsverkehr mit Unternehmern?
Anerkanntermaen kann je nachdem, ob
eine Allgemeine Geschftsbedingung im
unternehmerischen Geschftsverkehr oder
aber gegenber einem Verbraucher
verwendet
wird,
die
Beurteilung
unterschiedlich ausfallen, ob eine Klausel
den Geschftspartner entgegen den
Geboten
von
Treu
und
Glauben
unangemessen benachteiligt und daher
unwirksam bzw. wirksam ist.
Voraussetzung dafr, dass die Wertung bei
der Verwendung gegenber Verbrauchern
anders
ausfllt
als
gegenber
Unternehmern ist allerdings, dass im
Hinblick auf die problematische Klausel
generell
eine
unterschiedliche
Interessenlage
und
eine
geringere
Schutzbedrftigkeit des unternehmerischen
Vertragspartners besteht, etwa weil ein
Unternehmer Geschfte der fraglichen Art
hufiger abschliet und daher besser mit
ihren Risiken vertraut ist, dem Bedrfnis
nach
rascher
Herbeifhrung
klarer
Rechtsverhltnisse Rechnung getragen
werden soll oder dergleichen (Fuchs in
Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10.
Auflage, 307 Rn. 375).
Auf den ersten Blick scheinen die
Interessenlagen im unternehmerischen
Geschftsverkehr und im Geschftsverkehr
mit Verbrauchern nicht grundstzlich zu
divergieren. Fr Unternehmer ist es in
gleichem Mae wie fr Verbraucher
misslich, wenn neben laufzeitabhngigen
Zinsen Bearbeitungsentgelte fr von den
Darlehensgebern im eigenen Interesse

betriebenen Aufwand etwa fr die

Bonittsprfung
oder
Sicherheitenbewertung geleistet werden
mssen. berlegene Methoden, dem zu
begegnen, sind auch fr Unternehmen
nicht
ersichtlich.
Unter
diesem
Gesichtspunkt knnte man auch eine
geringere
Schutzbedrftigkeit
von
Unternehmern verneinen. Geht man
allerdings
davon
aus,
dass
der
Schutzzweck der AGB Vorschriften im
Hinblick auf Preisklauseln darin liegt, eine
Inhaltskontrolle zu ermglichen, wenn
Klauseln Nebenpunkte regeln, denen ein
Durchschnittskunde bei Vertragsschluss
typischerweise weniger Beachtung schenkt
(Wurmnest in MKo, 6. Auf. 307 Rn. 6),
kann die Bewertung demgegenber auch
durchaus anders ausfallen. Denn von
einem durchschnittlichen Unternehmer wird
man sicherlich weit eher als von einem
Verbraucher erwarten knnen, dass er zum
einen mit einer Bearbeitungsentgeltklausel
rechnet und zum anderen auch erfasst,
dass und welchen Einfluss diese auf das
von ihm fr die Darlehensaufnahme letzten
Endes zu zahlenden Entgelt hat. In dieser
Hinsicht
knnten
Unternehmer
also
durchaus als weniger schutzwrdig bzw.
schutzbedrftig eingeschtzt werden.

Fazit

Vor dem vorgeschilderten Hintergrund erscheint

es
offen,
ob
die
Untergerichte
die
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur
Unwirksamkeit
durch
Allgemeine
Geschftsbedingungen
in
Verbraucherdarlehnsvertrag
vereinbarter
Bearbeitungsentgelte auf Darlehensvertrge mit

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Unternehmern
bertragen
werden.
Eine
entsprechende
bertragung
htte
voraussichtlich erhebliche wirtschaftliche Folgen
fr die Banken, die bisher nicht zuletzt aufgrund
der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
davon
ausgegangen
waren,
Bearbeitungsentgelte knnten durch Allgemeine
Geschftsbedingungen
wirksam
vereinbart
werden.
Sich hiergegen auf den Gedanken des
Vertrauensschutzes zu berufen, erscheint nicht
erfolgversprechend: Der Bundesgerichtshof hat
in
seinen
Entscheidungen
zu
Verbraucherdarlehen (z. B. BGH XI ZR 170/13)
einen Vertrauensschutz aufgrund der bisherigen
Rechtsprechung nmlich bereits eindeutig
abgelehnt mit dem Hinweis, hchstrichterliche
Entscheidungen seien nicht geeignet, eine dem
Gesetzesrecht vergleichbare Rechtsbindung zu
erzeugen. Das Risiko, dass eine zunchst
unbeanstandet
gebliebene
Allgemeine
Geschftsbedingung
in
spteren
hchstrichterlichen Entscheidungen wegen
unangemessener
Benachteiligung
des
Vertragspartners als unwirksam beurteilt werde,
trage grundstzlich der Verwender.

Sonderfall von der Hausbank

ausgereichter KfW-Darlehen, bei denen
Bearbeitungsentgelt der KfW zufliet
Fallkonstellation:
In
der
Praxis
ist
insbesondere
bei
Frderdarlehen
der
Kreditanstalt
fr
Wiederaufbau die Situation anzutreffen, dass
die Vertrge mit der darlehensausreichenden
Hausbank
explizit
ein
ausdrcklich
laufzeitunabhngiges
Bearbeitungsentgelt
vorsehen, das (bereits) von der KfW vom
Nennbetrag des Darlehens abgezogen wird, de
facto also weder dem Darlehnsnehmer, noch
der darlehensgebenden Hausbank zufliet.

Es stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls

gegen wen in derartigen Konstellationen ein
Rckforderungsanspruch
bezglich
des
Bearbeitungsentgeltes bestehen kann.

Entscheidung des Landgerichts Itzehoe

vom 1.7.2014 (1 S 187/13)
Das
Landgericht
Itzehoe
hat
einen
Rckzahlungsanspruch
des
Enddarlehensnehmers
gegen
die
kreditausreichende Hausbank verneint.
Zur Begrndung hat das Landgericht
ausgefhrt, mit der Bearbeitungsprovision
reiche die Hausbank faktisch nur die
Belastungen
weiter,
die
ihr
als
zwischengeschaltete
Bank
dadurch
entstanden seien, dass der Darlehensnehmer
sie als Mittlerin fr die Gewinnung eines
Kredits bei der KfW bentige. Deshalb knne
die einbehaltene Summe als Entgelt fr die
Ttigkeit der Hausbank bei der Erlangung
des gefrderten Kredits und damit als
kontrollfreie Preishauptabrede verstanden
werden.
Jedenfalls
fhre
der
Ansatz
eines
Bearbeitungsentgeltes nicht zu einer den
Darlehensnehmer nach Treu und Glauben
unangemessen benachteiligenden Regelung.
Eine Darlehensgeberin, die zur Erlangung
eines zinsverbilligten Kredits der Kreditanstalt
fr Wiederaufbau zwischengeschaltet sei und
nur den Betrag an den Enddarlehensnehmer
weiterleite, den sie selbst von der KfW
ausgezahlt erhlt, verstoe nicht gegen die
Gebote von Treu und Glauben, da der
Enddarlehensnehmer nicht erwarten knne,
dass die Hausbank die Summe aus eigenen
Mitteln anfllt und mehr Kapital weiterleitet,
als sie selbst von der KfW erhalten hat.

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Bearbeitungsentgelt Preishauptabrede?
Das Verstndnis des Bearbeitungsentgeltes
als von der kreditausreichenden Hausbank
als Gegenleistung fr die Vermittlung des
Frderdarlehens der KfW drfte sich vor dem
Hintergrund verbieten, dass das Entgelt fr
die Beteiligten erkennbar eben gerade nicht
der tatschlich mit entsprechendem Aufwand
fr die Vermittlung des Frderdarlehens
belasteten Hausbank zufliet, sondern als
mitfinanzierter
Darlehensanteil
von
vorneherein bei der KfW verbleibt.

Keine unangemessene Benachteiligung

entgegen den Geboten von Treu und
Glauben?
Nicht widersprochen werden kann dem
Landgericht Itzehoe sicherlich insoweit, als
man der Hausbank, die nicht mehr
weiterleitet, als sie selbst von der
Kreditanstalt fr Wiederaufbau erhlt, kein
unangemessenes, gegen Treu und Glauben
verstoendes Verhalten vorwerfen kann.
Eher drfte aus Sicht der Hausbank das
Ergebnis unbillig erscheinen, dass sie etwas
zurckzahlen soll, was sie faktisch nicht
erhlt bzw. behalten darf.
Bei genauer Betrachtung sanktioniert 307
Abs. 1 BGB freilich nicht solche AGBKlauseln, durch die sich der Verwender
entgegen den Geboten von Treu und
Glauben selbst einen unangemessenen
Vorteil
verschafft,
sondern
die
unangemessene
Benachteiligung
des
Vertragspartners des Verwenders entgegen
den Geboten von Treu und Glauben.
Nach dem Gesetzeswortlaut muss also der in
aller Regel dem unangemessenen Nachteil
fr den Vertragspartner des Verwenders
entsprechende Vorteil nicht zwingend auf

Seiten des Verwenders der Allgemeinen

Geschftsbedingungen eintreten.
Dementsprechend hat der BGH bereits in
einem Urteil aus dem Jahr 1988 (BGH VIII
ZR 58/87 vom 23.3.1988) fr die in ihrem
Wortlaut mit 307 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2
BGB exakt bereinstimmende Vorschrift des
9 AGBG ausgesprochen, dass es fr die
Anwendung der Regelung ohne Belang ist,
ob dem Kunden Nachteile im Verhltnis zum
Klauselverwender oder zu einem Dritten
drohen. Das entspricht auch heute noch der
herrschenden Meinung (Palandt/Grneberg,
72. Aufl., 307 Rn. 11; Bamberger/Schmidt,
2. Aufl., 307 Rn. 23).
Der dem Darlehensnehmer zugefgte
Nachteil ist aber derselbe, gleich welches der
hintereinander geschalteten Kreditinstitute
das
Bearbeitungsentgelt
erhlt.
Die
Interessen auch der Hausbank knnten
allenfalls
bei
der
Wrdigung
der
Angemessenheit/Unangemessenheit
bercksichtigt werden, bei der die Interessen
beider Vertragspartner einzubeziehen sind
(Palandt/Grneberg, BGB, 72. Aufl., 307
Rn. 12; Wurmnest in Mnchener Kommentar
zum BGB, 6. Aufl., 307 Rn. 33).
Allerdings erscheint es durchaus zweifelhaft,
ob
eine
gegebenenfalls
auch
im
unternehmerischen
Geschftsverkehr
unangemessen gegen die Gebote von Treu
und Glauben verstoende Benachteiligung
dadurch angemessen werden kann, dass der
korrespondierende Vorteil nicht direkt beim
Vertragspartner/Verwender, sondern einem
nachgeschalteten Dritten verbleibt, der als
Adressat des Rckforderungsanspruchs
ausscheiden drfte.
Damit erscheint die Argumentation des
Landgerichts Itzehoe nicht zwingend und es

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bleibt letztlich denkbar, dass die Folgen der

mglichen
Unwirksamkeit
der
Bearbeitungsentgeltklauseln
in
der
vorbeschriebenen Konstellation von den
jeweils die Darlehen ausreichenden Banken
zu tragen sein wird.

ber KANZLEI NICKERT, Offenburg:

Die KANZLEI NICKERT ist eine Unternehmerkanzlei im besten Sinne: Sie bietet in den Bereichen
Rechtsberatung, Steuerberatung und betriebswirtschaftliche Beratung all diejenigen Dienstleistungen an, die
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zustzlich nach dem DStV-Qualittssiegel, dem Qualittsstandard des Deutschen Steuerberaterverbandes.
Fr die Insolvenzverwaltung hat die Kanzlei seit 2013 zustzlich das Zertifikat ber die Einfhrung und
Anwendung der GOI Grundstze ordnungsgemer Insolvenzverwaltung.
Falls Sie ber den Beitrag hinausgehende Fragen haben, stehen wir Ihnen gerne zur Verfgung. Allerdings
weisen wir Sie darauf hin, dass wir diese individuelle Leistung nach dem Rechtsdienstleistungsgesetz auch
abrechnen.
Alle Angaben sind sorgfltig geprft. Durch Gesetzgebung, Rechtsprechung und Verordnungen sowie
Zeitablauf ergeben sich zwangslufig nderungen. Bitte haben Sie Verstndnis dafr, dass wir fr die
Richtigkeit und Vollstndigkeit des Inhalts keine Haftung bernehmen.

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