Monografia de La Teoria de La Participacion

Derecho Penal General II 1
Teora De La Participacin Criminal

I.
Fundamentos De La Participacin Delictiva

En la doctrina moderna y an dominante, donde impera el sistema
diferenciador y restrictivo de autora, se aprecia primero que la realizacin del tipo

penal de cualquier delito y, por ende, la respectiva defraudacin a la expectativa
normativa que contiene, solamente es atribuida al autor, por ser quien ha dominado
el hecho.
Segundo, que la intervencin de los otros sujetos que aportaron o

contribuyeron de alguna forma al delito, pero que no dominaron el hecho, son
responsables solo debido a las clusulas de extensin del tipo penal contenidas en
los arts. 24 y 25 CP, que regulan la participacin. En lo que sigue sealaremos las
bases tericas sobre esta institucin de la dogmtica penal.
En la doctrina clsica, se distinguen dos teoras generales sobre el

fundamento de la participacin. La primera es la teora de la corrupcin o de la
culpabilidad, de acuerdo a la cual el partcipe es responsable penalmente por haber
convertido al autor en criminal. Bsicamente se sanciona al partcipe por haber
corrompido a una persona, o, tambin, haber contribuido a que el autor se convierta
en culpable. Debido a esta ltima afirmacin, tambin se le conoce como teora de la
participacin en la culpabilidad. As, pues, el acto de participacin principalmente se
desvalora por haber incidido en la psique del sujeto o en su culpabilidad
Categora donde tradicionalmente eran ubicados todos los elementos subjetivos
del delito. Si este planeamiento es comprendido con mayor facilidad en cuanto a
la instigacin, no sucede lo mismo respecto a la complicidad, en la que lo
determinante es el aporte en el hecho y no en la culpabilidad del autor. Adems, otro
inconveniente es que para determinar la responsabilidad jurdico penal del participe
se necesitara que el autor tenga capacidad de reproche o culpabilidad, lo que
requiere un mayor grado de exigencia en los requisitos del hecho principal.1
Luis Gustavo Guillermo Bringas. pgina 227-228

Requisitos que en realidad no tendran que ser impedimento alguno para la

responsabilidad de un tercero, pues los elementos que se ubican en el mbito de la
culpabilidad son propios de cada persona; es decir son de ndole subjetiva referida
al sujeto. Por ello, la dogmtica penal contempornea ha dejado de lado la teora
de la corrupcin. En este contexto, y en contraposicin aparece la segunda de las
teoras, denominada Teora de la colaboracin o del favorecimiento.
Conforme a esta teora se deja de lado la idea de que la responsabilidad penal del
partcipe se fundamenta en un acto corruptor sobre la culpabilidad del autor. Por el
contrario, se considera que el injusto de la participacin radica en la colaboracin o
favorecimiento al hecho del autor. De esta manera, se erige una relacin entre el
hecho del autor, como hecho principal, y el hecho colaborador o favorecedor del
partcipe. Con esto, el plano subjetivo ya no es ms el mbito en el que hay que
tratar la participacin, sino ms bien, en el mbito objetivo. La doctrina moderna, en
su mayora, se ha decantado por esta ltima teora y aunque en estudios posteriores
se hayan dado variantes sobre el particular, su ncleo se mantiene inclume.
Sin embargo, gracias al desarrollo del criterio de la imputacin objetiva y su

aplicacin en el mbito de la tipicidad, se estn presentando nuevos virajes dentro de
la teora de la participacin delictiva. As, esta es redefinida y fundamentada de otra
manera. Es as que se habla del injusto nico de intervencin delictiva. Por esto,
resulta indispensable, antes de avanzar ms en el anlisis, revisar mejor las
posiciones doctrinales. 2
II.
La Autora
1. Concepto
Las descripciones de los hechos punibles de los tipos penales de la Parte

Especial del Cdigo Penal hacen una referencia al autor de la manera annima y
singular. "El que". Sin embargo no se puede entender de una forma unitaria, pues, a
veces, adems del autor la pena alcanza tambin a quienes sin ser autores, pero, que
Luis Gustavo Guillermo Bringas. pagina 227-228

aportaron desde su posicin para la realizacin del delito; en efecto se pude entender
que el inductor o el cooperador necesario pueden merecer las misma pena que el
autor material del delito pero no por ello son realmente autores de este hecho.
A diferencia de lo que suceda bajo la vigencia del Cdigo derogado, en el

vigente la nocin de autor es parte del subsistema de la autora que, junto con el de
la participacin en sentido estricto, forman el sistema general de la participacin
delictiva. La autora, en verdad, no constituye una manera de ejecucin colectiva del
delito, pero es el punto de referencia de las dems formas de participacin.
El legislador de 1924 no consider necesario dar una definicin del autor. Al

contrario, el art. 23, in initio, del Cdigo vigente establece: "El que realiza por s [...]
el hecho punible [...] ser reprimido con la pena establecida para esta infraccin".
La nocin de autor se cobija en el art 23 Cdigo Penal. La norma penal da un

concepto de autor adelantando la idea general que modelar la autora, pues de la
expresin "el que realiza por s" es obvio que lo que se ha querido es individualizar
al sujeto sobre quien recaer el ttulo de la imputacin. Esta condicin significa,
adems, que el autor debe obrar con el dominio de la realizacin del hecho, que se
supone una accin tpica y antijurdica como mnima: la sola realizacin de los
elementos objetivos y subjetivos de la descripcin tpica fundamentan nicamente el
ttulo de "sujeto activo". En sentido parando, los presupuestos generales que
solventan la participacin, pueden extraerse de los numerales 24 y 25 del Cdigo
penal.
Significa, finalmente, que los criterios que nos permitirn saber quin es autor,
debern deducirse de cada tipo legal en la parte especial del Cdigo penal,
complementado por las prescripciones contenidas en la parte general. Autor ser, en
ese sentido el sujeto ("el que) a quien se le imputa el hecho como suyo, esto es: d
que mat, rob, estafe, etc., con un dominio final sobre el acontecer y, partcipe,
quien cooper en el hecho dominado por el autor, o, quien hizo surgir en el autor la
idea de perpetrar el delito.
Para el que sujeto pueda ser calificado de autor de un delito, se requiere como
presupuesto bsico e indispensable que este haya realizado el acto conscientemente,

lo que implica dejar de lado los casos de falta de accin fuerza fsica irresistible,
movimientos reflejos y estado de inconsciencia. Justamente la conciencia del acto es
lo que diferencia al hombre de los actos realizados por los animales y por la
naturaleza.
Las descripciones de los hechos punibles de los tipos penales de la Parte

Especial del Cdigo penal hacen referencia al autor de la manera annima y
singular: "el que". Sin embargo, no puede entenderse este concepto de manera
unitaria, pues, a veces, adems del autor la pena alcanza tambin a quienes sin ser
autores, pero, que aportaron desde su posicin para la realizacin del delito. En
efecto, el inductor o el cooperador necesario pueden merecer la misma pena que el
autor material del delito, pero no por ello son realmente autores del mismo3
En los delitos dolosos es autor solamente aqul que mediante una conduccin,
consciente del fin, del acontecer causal en direccin al resultado tpico, es seor
sobre la realizacin del tipo.4
Pero cuando la realizacin del mismo sobreviene del obrar conjunto de varias
personas, la determinacin de las aportaciones, corno tambin la delimitacin de
unos con respecto a los otros, nos conduce al estudio de una problemtica especial
de la tipicidad: la participacin de las personas en el delito. La expresin
participacin; dice ZAFFARONI, tiene dos sentidos diferentes. En un sentido
completamente amplio al fenmeno que se opera cuando una pluralidad de personas
toman parte en el delito, con el carcter que fuere, es decir, corno autores, cmplices
o instigadores: y en un sentido limitado o restringido, partcipes", cuando otras
personas toman parte en el delito ajeno, sentido en el cual son partcipes slo los
cmplices y los instigadores, quedando fuera del concepto los autores.5
As, el que mata a una persona es autor de homicidio (Art. 106 C.P) y no
cmplice, como lo es quien colabor con el autor proporcionando el arma
Igualmente, es autor del delito de hurto (Art. 185 C.P), quien, para obtener
provecho, se apodera de un bien mueble ajeno, mientras, instigador ser, quien hizo
3
MUOZ CONDE, 1991: 176.
Cfr. WELZEL, 1976:143.
Cfr.1982:288.

surgir en la voluntad del autor la idea de cometer el delito. La nocin de autor se

cobija en el Art. 23 C.P. La norma penal da un concepto de autor adelantando la
idea general que modelar la autora, pues es la expresin "el que realiza por s" es
obvio que lo que se ha querido es individualizar al sujeto sobre quien recaer el
ttulo de la imputacin. Esta condicin significa, adems, que el autor debe obrar
con el dominio ele la realizacin del hecho, que se supone una accin tpica y
antijurdica como mnima: la sola realizacin de los elementos objetivos y
subjetivos de la descripcin tpica fundamentan nicamente el ttulo de "sujeto
activa". En sentido parecido, los presupuestos generales que solventan la
participacin, pueden extraerse de los numerales 24 y 25 del Cdigo penal.6
2. El criterio del dominio del hecho como sealizador de la autora.
En los ltimos aos se ha ido abriendo paso en la doctrina un criterio distintivo
que se conoce como del "dominio del hecho"; o sea el que tiene el poder de decisin
sobre la configuracin central del hecho.
El criterio del dominio del hecho se rige por aspectos tanto objetivos como
subjetivos, puesto que el seoro del autor sobre el curso del hecho lo proporciona
tanto la forma en que se desarrolla en cada caso la causalidad como la direccin que
a la misma se le imprime, no debiendo confundirse con el dolo, porque dolo hay
tambin en la participacin (el cmplice y el instigador actan con dolo), sin tener el
dominio del hecho.7
3. FORMAS DE AUTORA.
3.1. Autor material
Podemos as denominar a aquel que de manera directa o indirecta adecua
su conducta en la hiptesis prevista como delictiva, debiendo observarse que
estudiaba la participacin dentro del esquema de la tipicidad, un sujeto puede ser
autor de una conducta tpica y obrar amparado por una causal de justificacin que
opera como aspecto negativo de la antijuridicidad, puede ser autor de una conducta
tpica y antijurdica y estar amparado en una causal de inculpabilidad, pero no por
ello dejar de ser autor.
6
7
Cfr. PEA CABRERA, 1992a: 85

Dr. Guillermo Hassel Argentina-

Cuando el sujeto acta en forma inmediata o personal lo llamamos

-
Autor material directo, como cuando Juan sustrae fraudulentamente una cosa
ajena con nimo de apropiacin.
Autor material indirecto es aquel que se vale de medios como por ejemplo, los
mecnicos o animales, de suerte que su actividad no ser objetivamente
personal, sino mediando el uso de medios como los preindicados. Dentro de la
formulacin de autores inmediatos y mediatos el Prof. Soler8 , considera como
inmediato al que ejecuta la accin en forma directa y por s mismo y como autor
mediato al "que ejecuta la accin por medio de otro sujeto que no es culpable, o
no es imputable, pero es autor". Esto nos lleva a concluir que si el autor se vale
de un inimputable ser mediato y en el evento de emplear un instrumento
mecnico o un animal ser autor material indirecto.
3.2.Autor mediato
Es el que ejecuta la accin por medio de otro que no es culpable o no es

imputable (Soler. Ob. cit. Tomo II, pg. 245), que se vale de la accin de un tercero
que es atpica para ejecutar un acto tpico (Cury. Ob. cit., pg. 274). Hay en el autor
mediato el dominio final del referido acto apareciendo en cierto modo la conducta
del tercero como un mero instrumento.
Aceptando la condicin de ser inculpable el tercero, la inculpabilidad en trminos
generales es consecuencia de tratarse de un inimputable, de obrar en circunstancias
de error de prohibicin o de no exigibilidad de otra conducta. El prof. Reyes
Echanda9, concluye afirmando que el autor mediato no es ms que el autor material
que utiliza instrumentalmente -o como instrumento- a un ejecutor que podra obrar
atpicamente, o se trata de un autor intelectual que se vale de un autor material que
estar amparado en una causal de justificacin o de inculpabilidad. Solucin que nos
parece apropiada para ubicar la conducta del autor mediato dentro de la estructura
de la participacin.
Dr. Soler (Derecho Penal Argentino, Editora Argentina, Buenos Aires, 1970, Tomo II, pg. 244 y
siguientes)
9 Prof. Reyes Echanda (La Tipicidad, Ob. Cit. pg. 214)

Parece prudente reservar la calidad de ejecutor material al tercero que obra en

circunstancias de error de tipo (ajenidad de la cosa sustrada), para diferenciarlo del
autor material y obtener de esa manera el desplazamiento de la autora a quien debe
responder penalmente.
3.3. Autora directa y autora mediata
Hay dominio del hecho cuando n sujeto realiza personalmente la totalidad de
la conducta descripta en el tipo.
El caso en que un sujeto llene objetivamente y subjetivamente los
requerimientos de la conducta tpica en forma personal y directa, tiene en sus manos
el curso del devenir central del hecho. Pero puede suceder que tambin lo haga
valindose de alguien que no realiza conducta, como cuando el que empuja a otro
sobre una vidriera lo hace para cometer el delito de daos contra el comerciante a
quien odia. En este caso, puesto que el empujado acta como una masa mecnica, lo
mismo da que haya sido su cuerpo o una piedra, de manera que el que acta
valindose de alguien que no realiza conducta tambin es autor directo, porque
realiza directamente la conducta tpica.
Autora mediata es la que realiza quien se vale de otro que no comete injusto,
sea porque acta sin dolo, atpicamente o justificadamente. El que se vale del actor
mediante el revolver cargado, asegurndole que contiene balas de fogueo,
indiscutiblemente que tiene en sus manos el dominio del hecho, pues el actor "no
sabe lo que hace", ya que cree que est representando cuando en realidad est
causando la muerte.
En otras palabras, tiene el dominio del hecho porque se est valiendo del
permiso legal que tiene el otro a raz de la situacin en la que l lo ha colocado.10
a) Autora directa
-
Circunstancias generales
Es autor directo "el que realiza por s el hecho punible" (Art. 23 C.P.), vale
decir, aquel cuya accin se le va a imputar por referirse a la realizacin directa de

los elementos objetivos y subjetivos del tipo.
10
Dr. Guillermo Hassel (Facultad de Abogaca, sede Posadas, de la Universidad Catlica de Santa Feargentina)

Seor del hecho -dice WELZEL es aquel que lo realiza en forma final, en razn
de su decisin volitiva. La conformacin del hecho mediante la voluntad de
ejecucin que dirige en forma planificada es lo que transforma al autor en seor del
hecho. Por esta razn, la voluntad final de realizacin (el dolo de tipo) es el
momento general del dominio sobre el hecho (1976:145). No debe confundirse
"dolo" con "dominio del hecho". El dominio del hecho es expresin de la finalidad
dolosa del autor; por eso es slo un criterio de imputacin objetiva al autor en los
delitos dolosos11, de all que, los partcipes, si bien actan dolosamente, sin
embargo, no alcanzan a dominar el hecho. MAURACH resume el sentido de la
teora diciendo que es autor quien tiene el dominio del hecho, quien tiene
dolosamente en sus manos el curso del suceso tpico (Cfr. 1962b: 343), por ello esta
tesis, con independencia de las matizaciones que se le hacen, no es absoluta.
Depender de la posicin relativa del sujeto concreto respecto de los dems
partcipes. Slo en la medida en que el sujeto pueda sobre dirigir el suceso total,
habr entonces dominio del hecho. Mientras tanto, como bien afirma ROXIN, el
dominio del hecho es un concepto abierto. De ah que cuando la descripcin resulta
insuficiente, interviene el principio regulativo justamente frente a la gama de
posibilidades.
-
Circunstancias especiales
Estas circunstancias no niegan, ni desplazan el criterio del dominio del hecho,
sino, nicamente lo complementan a nivel tpico.

La autora de los delitos especiales.- Reciben el nombre de delitos
especiales, o de delitos propios, aquellos, que solamente pueden ser cometidos
por una determinada categora de personas que el tipo indica. En tales casos se
produce una limitacin de la esfera de autores; por ejemplo: funcionarios, jueces,
depositarios, eclesisticos, etc.12 Sobrevendr el ttulo de la imputacin (autor en
sentido estricto) en el sujeto que practique finalmente el supuesto de hecho de la
norma con la calificacin objetiva especial. Esto quiere decir que el solo
11
12
GOMEZ BENI7EZ, Jos Manuel (1988a), Teora jurdica del delito, reimpresin de la la. ed. (1984), Civitas, Madrid.
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (1992), Derecho penal, Parte General, Reedicin de la segunda edicin, Marcial Pons
Ediciones Jurdicas, Madrid.

dominio del hecho no basta, siendo necesario que el autor rena adems todas
las condiciones exigidas por el tipo. As, en el delito de prevaricato (art. 418
C.P.), el dominio del hecho no es suficiente para ser autor, pues, para "dictar
resolucin o emitir dictamen contrarios al texto expreso y claro de la ley, o citar
pruebas inexistentes, o hechos falsos..." es primordial tener la calidad de juez o
Fiscal.
-
La autora en los delitos cuyo tipo exige un especial elemento subjetivo

(distinto al dolo).
El autor deber realizar un dominio sobre el hecho ms el elemento subjetivo
especial. Por ejemplo, el Art. 185 C.P. exige que el sujeto se apodere ilegtimamente
de un bien mueble, total o parcialmente ajeno "para obtener provecho" de l.
-
La autora en los delitos de propia mano

Es autor slo si el sujeto cumple personalmente la accin, v.gr. la violacin (Art.
170) slo puede realizarlo el propio sujeto y no tercera persona.

Como corolario de toda esta elaboracin, creemos que es inexacto sostener que,
definitivamente, el concepto de autor debe extraerse de cada uno de los tipos legales
de la parte especial del C.P.; como lo dijimos, si bien en los tipos de la parte
especial aportan la base objetiva para la estructuracin del concepto de autor, ello no
es suficiente porque, precisamente, los tipos de la parte especial, nada dicen acerca
de las distintas formas de la participacin delictiva. Estimamos posible obtener una
idea acabada sobre el concepto de autor, solamente, si a cada tipo le acompaamos
los criterios sobre la autora fijados en la Parte General. El punto de vista que se
apoye nicamente en la primera tesis desembocar penando, inevitablemente, como
autores a todos quienes toman parte en el suceso (pues faltada un criterio para
distinguir al autor del partcipe). Igualmente, el hecho de tomar a la Parte General,
por si sola, a lo ms ofrecera un concepto de autor flotante y restado de toda
aplicacin objetiva. Por ende, es necesario rechazar la idea que el concepto de autor
debe sacarse slo de cada uno de los tipos legales de la Parte Especial. Es certera la
apreciacin de BACIGLUPO13 al anotar que los tipos de homicidio, lesiones,
13
BACIGALUPO, Enrique (19850 Responsabilidad penal de rganos, directivos y representantes de una

persona jurdica

hurto, etc., (de la Parte Especial en definitiva), slo dicen que al que realice la
accin se le aplicar la pena all conminada, pero sin especificar absolutamente nada
sobre el criterio que permitira distinguir entre diversos aportes al hecho, cul es
determinante de la autora y cul slo debe considerarse secundariamente como
complicidad o cooperacin necesaria (Cfr. 1985x: 142). Desde esta perspectiva, no
es suficiente la mera intervencin en la ejecucin del delito. Lo importante es tener
el dominio sobre la realizacin del mismo, que, en determinadas circunstancias,
adems se exigen ciertas calidades: posicin del deber en los delitos especiales,
testimonio en la representacin o el actuar por otro, vgr., el contador que elabora los
balances que van a perjudicar a los acreedores, ciertamente toma parte en la
ejecucin del hecho defraudatorio, pero no es autor, pues carece de la representacin
de la empresa, en suma, adems (le ser autor ejecutivo, se necesita las cualidades
inherentes a la autora.14
b) Autora mediata
-
Naturaleza Jurdica
Es aquella en la que el autor no llega a la realizar directa ni personalmente el
delito. El autor en esta hiptesis se sirve de otra persona, generalmente, no

responsable penalmente, quien, al final de cuentas, realiza el hecho tpico. Lo que
busca la ley es un fundamento que permita reprimir al autor real del delito, mas no a
su instrumento. El criterio rector es el dominio del hecho, ya aludido, pues, no cabe
duda que autor mediato (el hombre de atrs) sea quien posee todo el dominio de la
realizacin del delito.
A diferencia del Cdigo abrogado de 1924 que no fijaba expresamente un
precepto que la regule, esta frmula se afilia a imputar la autora sobre quien realiza
el hecho utilizando a otra persona como instrumento para la ejecucin de la accin
tpica, por lo que, al igual que la autora inmediata, la autora mediata es tambin
una forma de autora principal. Por ejemplo, el que pide a otra persona le alcance la
cartera que olvid en una mesa (le restaurante, toda vez que la cartera no es suya, es
autor mediato del delito de hurto (Art. 185 C.P.), porque con la intencin de obtener
14
PEA CABRERA, Ral (1992), Tratado de Derecho penal, Parte especial, t. I, Ediciones Jurdicas, Lima.

provecho se apodera ilegtimamente del bien mueble cartera. En este caso el autor
mediato no "sustrae el bien mueble del lugar donde se encuentra" como lo exige el
tipo legal, pero lo realiza instrumentalmente alcanzando de esta forma idntica
lesin de la norma y ofensa del bien jurdico. Conforme a lo que venimos
sosteniendo, esto es, que el dominio del hecho no es un concepto rgido, ni mucho
menos absoluto y que, por el contrario, al obedecer a los criterios de un injusto
personal admite la posibilidad de ser autor mediato an sin realizar un elemento del
tipo objetivo; en la autora mediata el autor no ejecuta el tipo objetivo
personalmente, pero s lo lleva a cabo por medio de otro, ejerciendo as un dominio
final sobre el hecho. De esta manera el dominio del hecho requiere en la autora
mediata que el instrumento obre subordinado a la voluntad del autor mediato
(dominio de la voluntad), presentndose todo el proceso como una obra de la
voluntad rectora del hombre de atrs quien gracias a su influjo tiene en su mano al
intermediario en el hecho (instrumento ejecutor de la accin tpica) (TESCHECK,
1981 b: 920), valindose de este para completar la ltima fase de su cometido: la
ejecucin.
La figura de la autora mediata no puede, sin embargo, utilizarse sin lmites. La
posibilidad de autora mediata termina, cuando el instrumento es, en s mismo, un
autor plenamente responsable, pues la ley penal ha dispuesto que quien acta
inmediatamente debe responder por el hecho en su propia persona como autor (loc.
cit.; vid. art. 23 C.P.).
No es posible, adems, la autora mediata en los denominados delitos de propia
mano, es decir, aquellos en los que el tipo exige-como condicin bsica- la
ejecucin personal, directa o fsica por el autor, v.gr. la violacin sexual, ya que slo
puede ser autor el que ejecuta personalmente el acto sexual (art. 170 C.P.).
Tampoco cabe autora mediata en los delitos culposos, porque el dominio del
hecho mediante el dominio de la voluntad exige el dolo del sujeto15 y quien se sita
atrs jams puede resultar autor si carece de esa voluntad conductora del hecho; de
esa forma queda claro que la autora mediata es propia solamente a los delitos
dolosos caracterizndose porque el hombre de atrs tiene en sus manos el control
15
GOMEZ BENITEZ, Jos Manuel (1988b), Causalidad, imputacin y cualificacin por el multado, Centro de Publicaciones del
Ministerio de Justicia, Madrid.

ms importante del hecho y, adems, es el nico al que puede imputarse el tipo

como suyo.
-
Casos de autora mediata

El rasgo fundamental de la autora mediata reside en que el autor no cumple
personalmente la accin ejecutiva, sino mediante otro (instrumento), y lo que

caracteriza el dominio del hecho es la subordinacin de la voluntad del instrumento
a la del autor mediato.16
Conforme a esta sistemtica en los supuestos cuando al instrumento se le utiliza
mediante "fuerza fsica irresistible", "hipnosis", "estados de inconciencia", u otra
forma anloga para la ejecucin de un delito, no existe inconveniente alguno en
calificar al "hombre de atrs" como autor mediato. Es autor mediato, y no directo,
porque el instrumento es en s mismo instrumento de voluntad de otro y, por lo
general, se reconoce como tal a toda persona carente de una posibilidad objetiva de
dominio de su propia accin, porque, de concurrir semejante posibilidad conferira a
su titular una independencia participativa, que, para el caso concreto, perdera su
calidad, debiendo contrariamente responder del hecho en su propia persona como
autor, coautor, cmplice pero ya no como instrumento. En todo caso cuando se
compruebe que el instrumento careci de tal posibilidad, su actuacin quedar
impune porque no puede imputrsele a l la realizacin del tipo, ni tampoco puede
afirmarse su participacin punible en l.
1. Caso de autora mediata cuando el instrumento ejecutor carece de
capacidad de culpabilidad.
En este caso la autora del hombre de atrs se produce si ste ha creado la
situacin de inimputabilidad (incapacidad de culpabilidad del instrumento, v.gr.: el
sujeto que embriaga a su amigo para que ste golpee a un tercero; o si conocedor de
la incapacidad de culpabilidad de otro se sirve de su condicin como instrumento
para la perpetracin de hechos delictivos, v.gr. el menor de edad, que por encargo de
un extrao, coloca una borraba en el banco.
16
BACIGALUPO, Enrique (1984), Manual de Derecho penal (Parte general), Temis, ANUD, Bogot.

Estos casos son discutidos por la doctrina en cuanto si quien utiliza a un

inimputable es autor mediato o inductor, ya que la accin del ejecutor directo es
tpica y antijurdica, aunque no culpable, y eso es precisamente lo que se exige para
la induccin.
La opcin debe ejercerse a favor de la autora mediata cuando el hombre de atrs
haya provocado la inimputabilidad, o el ejecutor directo careciera de capacidad para
adoptar una resolucin propia. En caso contrario, la calificacin jurdica del
"hombre de atrs" es la de "inductor", porque ste se caracteriza por no dominar el
hecho mediante el dominio ele la voluntad del otro, aunque s hace nacer la voluntad
delictiva en alguien.17
Generalmente la utilizacin de enfermos mentales, por ejemplo, generar autora
mediata. Por el contrario, si el nio o el enfermo mental se halla capacitado
excepcionalmente para adoptar una resolucin propia concurre induccin
(TESCHECK, 1981b: 925), en especial, el ejemplo en que el acusado utiliz a un
nio de trece aos para causar un incendio. Como el joven posea "un entendimiento
no pleno pero s suficiente" para el hecho, debi admitirse induccin y no autora
mediata.
Nos inclinamos por la autora mediata, en todo caso, nuestro derecho positivo
establece la misma pena tanto para el autor mediato como para el inductor (art. 23 y
24 C.P.).
2. Caso de autora mediata cuando el instrumento obra sin dolo (error de
tipo).
Este es el caso ms comn en la autora mediata, v gr.. el autor mediato
introduce en el vehculo de un amigo una importante cantidad de drogas, que lo
desconoce, con objeto de aprovechar el hecho de que el vehculo ha de pasarla
frontera y proceder as al trfico ilcito, que es descubierto en el control de aduana.
El hombre de atrs domina la voluntad del ejecutor directo, faltando el dolo en ste
siempre que obre con error o ignorancia de los elementos objetivos del tipo. En
17

estos casos el dominio de la voluntad se funda en el mayor conocimiento que tiene

el autor mediato de las circunstancias del tipo con respecto al instrumento.18
En caso que el ejecutor directo actu con culpa inconsciente, el hombre de atrs
tambin tendr el dominio del hecho si conoce la inobservancia del cuidado debido,
y gr.: es autor mediato de homicidio quien proporciona un arma cargada a quien
quiere hacer gastar una broma con un fusil descargado QESCHECK, 19811923).
Sin embargo, cuando ambos conocen las circunstancias en igual medida, no hay
posibilidad de dominio de la voluntad del otro (a no ser que concurran otros factores
que permitan establecerlo), v gr. A incita a B pruebe su habilidad; quitando un
cigarrillo de la boca de C -quien est de acuerdo en la prueba con un disparo de
revlver. Acepta con la idea de ganar la apuesta. Dispara y mata a C. Por lo menos
ha obrado con culpa y, en su caso, con dolo eventual. Pero, B, de todos modos, ha
tenido el dominio del hecho: Ano es autor mediato.
3. Caso de autora mediata cuando el instrumento acta encausa de
justificacin real
Es una condicin bsica que en estos supuestos el instrumento de la voluntad de
otro acte amparado por una causa de justificacin real y no slo putativa. Este
ltimo pertenece a los casos de error de tipo y, por tanto, ser autor mediato quien lo
crea o aprovecha. Acta en una causa de justificacin real el funcionario de polica
que detiene, en perjuicio de otro', por orden de su superior jerrquico (Art. 376). Es
evidente que la orden de cometer un delito no tiene que obedecerse, pero, si dicha
orden viene cubierta de todos los requisitos necesarios de tal forma que genere la
apariencia de que debe ser obedecida, entonces no queda otra opcin que ejecutarse.
Los subordinados jerrquicos slo tienen reconocida una limitada capacidad de
examinar la legalidad de las rdenes que reciben, y ms all (le ese lmite el
incumplimiento de la orden es delictivo (GOMEZ BENITEZ, 1988a: 147). En tal
sentido, el instrumento acta mediante obediencia debida (Art. 20, inc. 9 C.P.), por
tanto, justificadamente ya que en caso contrario cometera delito de desobediencia o
resistencia (Art. 368 C.P.) resultando autor mediato el superior que ordena la
detencin arbitraria (Art. 376, C.P.).
18

En estos casos resulta claro que quien hace actuar a otro en causa de
justificacin responde como autor del delito materialmente ejecutado por el
instrumento de su voluntad que queda impune por actuar amparado en una causa de
justificacin. Es preciso reiterar, que la condicin imprescindible para que esta
traslacin de responsabilidad desde el ejecutor directo al "hombre de atrs" tenga
lugar, es que el ejecutor directo est plenamente amparado por una causa de
justificacin realmente concurrente.19
En los casos cuando no se d una perfecta concurrencia de una causa de
justificacin en el instrumento, por faltar algunos de los requisitos necesarios para
hacer desaparecer totalmente la responsabilidad (eximente incompleta Art. 21 C.P.),
la valoracin es distinta. El instrumento ejecutor directo acta, entonces, tpica,
antijurdica y culpablemente, por lo que ya no puede sostenerse que obre
subordinado al "hombre de atrs" sino, que al tener una mnima posibilidad objetiva
de dominar por s mismo sus accin le hace ser partcipe (cmplice o inductor),
aunque con responsabilidad atenuada.
4. Caso de autora mediata cuando el instrumento obra coaccionado
Caso de la secretaria particular que, amenazada de muerte por parte del gerente,
destruye unos documentos reveladores de fraude en la administracin de las
personas jurdicas (Art. 198 C.P.).
Se admite la autora mediata cuando la intensidad del efecto de la coaccin que
ejerce el autor mediato sobre el instrumento es decisiva para reducir la libertad de
ste hasta el extremo de perder la posibilidad objetiva de dominar su propia accin;
por el contrario, cuando el efecto de la coaccin no es decisiva permitiendo entonces
al coaccionado tener la "posibilidad de obrar de otra manera", la accin del
coaccionado ser la de un instigador. Otro caso, es el nieto que mediante amenazas
de muerte obliga a otro a disparar sobre su abuela, de la que se ha cansado ya.
Los efectos prcticos de la cuestin planteada se asemejan a los del caso cuando
el instrumento acta dentro de una causa de justificacin.
19
GOMEZ BENITEZ, Jos Manuel (1988b), Causalidad, imputacin y cualificacin por el multado, Centro de Publicaciones del
Ministerio de Justicia, Madrid.

5. Caso de autora mediata cuando el instrumento obra mediante error de

prohibicin
Se presentan dos supuestos:
error de prohibicin invencible. Es autor mediato si crea o aprovecha del estado

de error invencible sobre la prohibicin del instrumento. Mientras este ltimo,
por carecer de una capacidad de determinacin para responder por su actuacin
resultara excluido de responsabilidad penal (Art. 14, segundo prrafo). Corno
los efectos del error de prohibicin slo excluyen la culpabilidad, admitiendo,
contrariamente, una actuacin dolosa en el sujeto, podra pensarse que el obrar
del "hombre de atrs" es un acto de induccin, en vez de autora mediata. Sobre
esto, al igual que en los casos de utilizacin de inimputables nos inclinamos a
favor de la autora mediata, pero sin excepciones, ya que el error invencible del
instrumento ejecutor directo concede siempre el dominio de la voluntad al
hombre de atrs que no slo hace nacer la voluntad delictiva en el ejecutor
directo -lo que lo mantendra en la calificacin de partcipe inductor-, sino que
domina el hecho dominando la voluntad del ejecutor directo.20
hombre de atrs" se vale de un instrumento que obra
mediante error de prohibicin vencible, se sostiene que sus actos conforman los
de un partcipe. En este caso ser partcipe inductor si cre el estado de error
evitable, o partcipe cmplice si slo se aprovech del mismo (GOMEZ BENM,
loc. cit.). No es autor mediato porque quien realiza el dominio del hecho es
precisamente el ejecutor directo que es autor tpico, antijurdico y culpable del
hecho. Aunque, sin duda, deber atenuarse la pena (Art. 14 2do. prrafo) en
virtud de su culpabilidad disminuida (vencibilidad del error de prohibicin).
Son ejemplos: A conocedor que B es deudor de C crea la idea en ste que
golpeando a B puede recuperar rpidamente su dinero. Caso interesante es si se
considera autor mediato el padre de un escolar que presta su consentimiento al
profesor para que ejerza malos tratos sobre el menor como medida disciplinaria.
20

GOMEZ BENITEZ conjetura que desplazar en estos casos la responsabilidad

por autora a quien crea o aprovecha el error (el padre) es extender el dominio
del hecho a quien no lo tiene, y negrselo, sin embargo, a quien en realidad lo
tiene (el maestro), (1988a:145), por lo que el padre no resulta autor mediato.
6. Casos de autora mediata cuando el instrumento obra con insuficiencia de
cualificacin e insuficiencia de los elementos subjetivos del tipo
Cuando el llamado "instrumento" realiza la accin del supuesto de hecho
careciendo de la calificacin exigida por el tipo legal, a pesar de dominar el suceso,
no podra ser autor del delito, sino solamente cmplice. Ejm: el sujeto que sin ser
juez, pero por determinacin de ste, firma una sentencia judicial para favorecer a
un amigo, es cmplice del delito de prevaricato (Art. 148), mientras es autor
mediato, propiamente el juez. En la doctrina se conocen a quienes poseen la
calificacin especial como "intraneus" y "extraneus" a quienes no la poseen.
En principio, la cualificacin especial contenida por el delito se constituye por la
violacin del "deber" que se manifiesta cuando el sujeto especial determina la
voluntad tpica.
El dominio del hecho se presenta propiamente como el dominio de la accin
antes que dominio de la sola voluntad del otro. En este orden BACIGALUPO, ha
anotado que el dominio del hecho de la infraccin del deber slo puede tenerlo el
sujeto del deber y no quien carece del deber (Cfr.1984:191).21
Discutible es el caso del instrumento que obra dolosamente pero sin poseer el
elemento subjetivo especial requerido por el tipo, por ejemplo, nimo de lucro en el
hurto (Art. 185. C.P.).
Ejm: el sirviente que, por determinacin de su amo lleva a su corral gallinas del
vecino. En este caso el sirviente domina el hecho pero no posee el elemento
subjetivo especial -"nimo de lucro"- que, caso contrario, s lo tiene el amo, pero sin
dominar el hecho.
21
BACIGALUPO, Enrique (1984), Manual de Derecho penal (Parte general), Temis, ANUD, Bogot .

Optamos por reconocer la autora directa del sujeto que sustrae las gallinas, para
lo cual su amo acta como instigador. Se concreta el nimo de lucro cuando el
sujeto sustrae las gallinas con la intencin de incrementar el acervo patrimonial del
otro, siendo autor con mayor razn porque lo determinante para el Art. 185 C.P. es
apoderamiento del bien mueble.22
Autora y coautora.
Puede ser que en un delito concurran varios autores. Si los varios autores
concurren en forma que cada uno de ellos realiza la totalidad de la conducta
tpica, como si cinco personas descargan puetazos contra una sexta causndole
todas lesiones, habr una co-autora que no admite dudas, pues cada uno tiene el
dominio del hecho en cuanto al delito de lesiones que le es propio. Pero tambin
puede acontecer que los hechos no se desarrollen de esta manera, sino que haya
una divisin de la tarea.
La explicacin para estos casos se da por el llamado "dominio funcional del
hecho", es decir, cuando el aporte al hecho que cada uno hace es de naturaleza
tal que, sin ese aporte el hecho no podra haberse realizado.
El chofer del automvil ser co-autor cuando se trate de un robo en que se opera
por sorpresa y es menester desaparecer antes de que la gente reaccione.
En cambio, el chofer ser un mero partcipe si solo acude por comodidad de los
autores o del autor, si se limita a facilitarles la empresa delictiva que bien poda
desarrollarse sin su cooperacin.
En la co-autora, cada uno de los co-autores debe reunir los requisitos tpicos
exigidos para ser autor.23
c. Coautora
Son los sujetos que teniendo individual y separadamente la calidad de autores,
toman parte en la ejecucin de un mismo acto tpico en forma inmediata y directa.
Lo hacen por acto propio sin valerse de terceros (Alfredo Etcheverry. Derecho Penal
Chileno, Editora Nacional, Santiago de
22
23
Dr. Guillermo Hassel Argentina-

Chile, 1976, Tomo II, p. 68), la accin y responsabilidad no dependen de la accin y

responsabilidad de otros sujetos (Sebastin Soler, Tomo II, p. 251).
Se toma como criterio para darle la calidad de coautor, al autor que no deja de
ser tal cuando se suprime hipotticamente la participacin de los dems autores.
Exjanse requisitos objetivos y subjetivos para aceptar la coautora como forma de
participacin: a) Identidad en el mismo tipo de delito de manera que haya
confluencia en la ejecucin de un evento criminoso, debe haber vinculacin entre
los copartcipes y el mismo hecho, por ej. matar, o cohechar. b) La voluntad de
todos se dirige al mismo delito, destacndose la identidad dolosa esto es el querer de
un mismo resultado tpico. De no existir esta dualidad se observar la actividad de
cada uno en forma separada, siguiendo el viejo aforismo de que "cada cual responde
de su propia culpa". Consecuentemente con lo anterior debe haber capacidad de
autora en cada uno de los copartcipes, de manera que cuando se exige una
determinada calidad en el sujeto activo esta calidad debe predicarse de todos (A.
Reyes. La Tipicidad, pg. 215), esto no significa afirmar que la actividad de los que
intervienen con el sujeto activo calificado resulte impune sino que la participacin
no ser en calidad de coautores sino de cmplices.
No es necesaria sino eventual la convergencia de voluntades para cometer un

mismo tipo delictivo, en los casos en que la exigencia legal determina una
pluralidad de sujetos, son nicamente autores. La coautora se pone de manifiesto
tanto cuando los sujetos intervienen por igual realizando en forma total y al mismo
tiempo la conducta tpica que fue acordada, como cuando convienen en una divisin
de la empresa criminal, obra que en su totalidad es unitaria, pues se trata de una
actividad en comn por la que respondern todos en la misma calidad.24
En el primer caso se sostiene que la coautora es propia, como cuando varios

sujetos acuerdan matar a Juan y lo consiguen disparndole. Ser impropia la
coautora, cuando los coautores realizan por separado y previa divisin actos que en
visin unitaria son parte de un gran todo, que es el delito. Ocurre as cuando para
robar se planifica lo que har cada uno de los copartcipes de manera que uno por
24
DR. ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL. Teora de la participacin pagina 60-62

ejemplo, conduce el vehculo, otro violenta las seguridades de acceso y los dems se
sustraen las cosas que son llevadas en el vehculo conducido por el primero, aqu
respondern como coautores.25
Se trata de la ejecucin de un delito cometido conjuntamente por varias personas

que participan voluntaria y conscientemente de acuerdo a una divisin de funciones
de ndole necesaria. Los coautores deben observar los elementos siguientes.
La coautora, no precisa de un reconocimiento legal expreso, pues, ella est

implcita en la nocin del autor.26 Sin embargo, no podemos negar la importancia
de la frmula 'los que tomaren parte en la ejecucin "del Art. 23, pues nos seala el
momento que va desde el comienzo de la ejecucin hasta la consumacin, momento
en el que prestar una colaboracin sin la cual el hecho no se habra podido cometer,
implica un aporte que revela el co-dominio del hecho.
Una hiptesis de coautora requiere la presencia de dos condiciones: la coejecucin (objetiva) y el acuerdo de voluntades (subjetiva). En cuanto a la
condicin objetiva, es necesario que la ejecucin del hecho se realice
conjuntamente, estructurndose en un todo. Los coautores deben realizar los actos
ejecutivos que le correspondan funcionalmente. No interesa la distancia, ni tampoco
la simultaneidad. Subjetivamente coautor es el autor que tiene el poder y dominio
de la realizacin del hecho, pero conjuntamente con otros autores, con quienes se
ha establecido un acuerdo de voluntades. Asimismo, se opera una distribucin de
funciones. Cada autores responsable por el acuerdo comn y, por tanto, responde
por lo que salga del plan comn.
A diferencia del cmplice, donde la participacin al delito es secundaria, el
coautor resulta un participante principal (LOGOZ, 1975: 124125). Sin embargo,
debe reconocerse la dificultad de distinguir en la realidad la mencionada diferencia.
25
DR. ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL teora de la participacin pagina 60 - 61
26
BACIGALUPO, Enrique (1984), Manual de Derecho penal (Parte general), Temis, ANUD, Bogot

En los llamados delitos "mano propia"-(violacin, bigamia)- no es posible la

coautora, por cuando en caso de existir dos agentes, ambos delinquen por igual.
Entonces, el coautor participa del delito interviniendo en igualdad de
condiciones al de otros sujetos, precisamente por la divisin de funciones. Cuando
no exista la intencin comn (le cometer el delito, pero existiendo (los o ms
agentes, estaramos frente a la llamada autora concomitante, v.gr... Juan y Pedro,
ignorando cada uno la intencin y situacin del otro, disparan al mismo tiempo
sobre la vctima, quien muere. Debe observarse minuciosamente, en este caso, el
momento alcanzado en el proceso ejecutivo. Si los dos disparan simultneamente,
ser autora concomitante; si Juan lo alcanz primero, responder por el delito
consumado, y Pedro por tentaba. Pero si Pedro dispar ya estando muerta la
vctima, entonces, estaremos ante un delito imposible por idoneidad del objeto.
III.
EL AGENTE PROVOCADOR
Es aquel que instiga a otro que acta como autor material, para que cometa
un delito con la finalidad de que sea descubierto y sancionado por la justicia
(Etcheverry. Tomo II, pg. 72). La responsabilidad penal del autor material parece
ser incuestionable ms el examen particularizado de la forma como proceda el
inductor merece algunas consideraciones, bien porque podra darse la hiptesis de
un actuar atpico, o porque el inductor deba responder tambin penalmente.
Situacin compleja es la intervencin del provocador con actos de verdadera

instigacin, consejo, proposicin, etc., que pretende que se cometa un delito para
que se sancione al provocado. En este caso distinguimos dos hiptesis, si el
provocado se resiste debe responder el provocador como instigador, esto es por un
tipo delictivo autnomo, y si el provocado comete el delito ste responde como
autor material y el primero como autor intelectual.27
Cuando se trata de bienes indisponibles como la vida carece de relevancia

jurdica la situacin del agente provocador o inductor y si el provocado lo mata
responder penalmente.
27
DR. ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL teora de la participacin pagina 62 - 63

En determinados delitos como el cohecho, cuando la provocacin proviene

del intraneus (el funcionario pblico) debe considerarse que de lege lata el
provocador y el provocado son sujetos activos del cohecho, siendo el sujeto pasivo
el Estado y el bien jurdico protegido la fidelidad del funcionario pblico. La
justificacin del funcionario pblico de reconstituir una prueba del delito del
extraneus no es solucin pacfica, debe entenderse racionalmente que el provocado
necesita de un determinado servicio de dependiente estatal y la actitud de ste de
prestarse a la coima o forma asimilada de ella, lo resuelve a la proposicin de la
corrupcin. Bien puede argumentarse que el funcionario pblico se aprovech de la
necesidad del provocado para inducirlo al delito debiendo28 responder por igual los
dos. Requiere que la instigacin se haga pblicamente (art. 386 del Cdigo Penal).
El Prof. Jimnez de Asa advierte una diferencia entre el instigador (aquel

que mueve el nimo de otro hasta hacer que se convierta es autor de un delito) y el
agente provocador, pues la intencin de ste es la de que se cometa un delito sino
la de que el agente sea descubierto, (La Ley y el Delito, Editorial Sudamericana,
Buenos Aires, 1967,pg. 508), apareciendo como criterio diferenciador: la finalidad
de determinar la comisin del acto ilcito, o de ponerlo al provocado en
circunstancias de aprehensin o de requerimiento judicial.
IV.
LA
COMPLICIDAD
COMO
FORMA
DE
PARTICIPACIN
CRIMINAL
a. Generalidades de la complicidad
1.- La complicidad constituye la segunda forma de participacin
reconocida en el Derecho penal peruano.
Su regulacin se encuentra inscrita en el Art. 25 del C.P. cuando prescribe:
"El que dolosamente, preste auxilio para la realizacin del hecho punible, sin el
cual no se hubiere perpetrado, ser reprimido con la pena prevista para el autor.
A los que de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se
les disminuir prudencialmente la pena".
28
DR. ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL. Teora de la participacin PAGINA 62-63

2.- A diferencia de algunas legislaciones, como por ejemplo la alemana,

nuestro Cdigo Penal distingue dos formas de complicidad en el hecho del autor.
Sigue para ello la tradicin legislativa espaola y el modelo argentino. Dicha
distincin descansa en la importancia de la contribucin o el auxilio, sin el cual
el (680) hecho no se hubiere perpetrado o cometido. As, todo auxilio o ayuda
que ha determinado la comisin del delito por parte del autor generar
cooperacin necesaria1, llamada tambin complicidad necesaria2 o complicidad
primaria; mientras que toda otra forma de auxilio o ayuda, que de faltar hubiese
mantenido intacto la aparicin del delito, recibir el nombre de complicidad, a
secas, o complicidad secundaria.29
3.- La ley cuando distingue dos niveles o grados de complicidad no

separa a los cmplices en inmediatos y mediatos a la consumacin o segn los
medios y formas de comisin empleados, sino en indispensables y no
indispensables. La apreciacin de la calidad del aporte depender, por tanto, de
su naturaleza imprescindible y su eficacia en la lesin del bien jurdico. Sin
embargo, el valor central del aporte no deja de vincularse al desarrollo del
proceso de ejecucin del delito. La cooperacin necesaria o complicidad
primaria solo ser posible en la etapa preparatoria, antes del principio de
ejecucin (tentativa). Pues de otro modo dicha cooperacin se convertira en
coautora.30
La complicidad secundaria, o simple, por tratarse de un mero auxilio o

asistencia, como prescribe la ley peruana, puede realizarse tanto en la fase
preparatoria del delito como en la ejecutiva hasta la consumacin.
4.- La regulacin actual de la complicidad en el artculo 25 del C.P. nos

conduce a preguntar si slo por razones de tradicin legislativa es conveniente
conservar la distincin entre complicidad primaria y secundaria que, sin ser
completamente defectuosa, no se halla libre de crticas por las dificultades casi
29
JOS: Manual; p. 548; VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE: Lecciones;
p. 235; PEA CABRERA, RAL; Tratado de Derecho Penal: 1988, p. 320.

30
Conf. BACIGALUPO, ENRIQUE: Derecho Penal; p. 387; ZAFFARONI, EUGENIO: Tratado; T IV;
p.405.

insalvables que origina su delimitacin prctica y las confusiones tericas que

(681) produce. Un ejemplo de ello es la posicin de MUOZ CONDE-GARCA
ARAN quienes consideran en la cooperacin necesaria "que si la ayuda prestada
es de tal magnitud se puede decir que el que la presta tambin domina el hecho,
por tanto su calificacin jurdica sera la de coautor".31
Frente a este escabroso panorama fuente de equvocos y pareceres encontrados,

creemos que lo ms acertado sera suprimir la distincin entre complicidad
primaria y complicidad secundaria, remitiendo la importancia o significacin
objetiva del aporte del cooperador necesario a los principios de determinacin
judicial de la pena ubicados en el artculo 46 del C.P. La complicidad quedara
como una forma de participacin que no reparara en la contribucin ni la
importancia del aporte, como hasta ahora ha venido sucediendo.
De otra manera, y de conservarse el criterio de nuestra ley en el tratamiento de la

complicidad, no sera raro, por ejemplo, que tambin pueda admitirse,
plasmndose en una distincin legal, la referencia a diversas clases de coautora
segn la mayor o menor significacin del aporte o segn el autor se encuentre
personalmente o no en la ejecucin del hecho. Dicha situacin sera criticable,
igual que la actual redaccin del art. 25 del C.P.
Nuestra ley adems de distinguir correctamente entre autora y participacin,

parece que a partir del art. 25 del C.P. enfatiza y plantea hasta tres formas de
intervencin en el hecho punible segn el valor del aporte:
a) contribucin esencial en la ejecucin del hecho (coautora); b)

contribucin esencial en los actos preparatorios (cooperacin necesaria);
c) contribucin no esencial en los actos ejecutivos o los actos
preparatorios (complicidad). Estas diferencias, en cuanto al peso objetivo
del aporte y otras que pudieran surgir de la norma, tienen una honda
trascendencia prctica. Un ejemplo puede ser el tratamiento del jefe de la
banda que no participa en los actos ejecutivos, caso que, si bien no deja
31
MUOZ CONDE-GARCA ARAN: Derecho Penal; p. 389 y ss.

de ser discutible, hace que nos inclinemos con ligeros matices a

calificarlo como un supuesto de complicidad primaria.
5.- La complicidad puede considerarse como una forma de participacin

criminal en donde caben a modo de "cajn de sastre"32 todo auxilio, ayuda o
cooperacin intencional para la realizacin de un delito doloso que no constituye
autora, coautora o autora mediata. En un sentido amplio si se entiende por
(682) complicidad toda colaboracin en un hecho ajeno, es posible comprender
tambin aqu a la induccin, pues esta no es otra cosa que una determinacin por
influjo psquico al hecho de otro.
6.- La complicidad constituye un incremento de riesgo jurdicamente

desaprobado, causal para el resultado tpico33. Usualmente tambin se la define
como la cooperacin en un hecho punible cometido dolosamente por otro o, de
manera ms sencilla, como el prestar ayuda a un hecho doloso de otro10 que se
consuma o al menos queda en la fase de la tentativa.
En nuestra legislacin resulta impune la tentativa de complicidad. Asimismo, es

inadmisible tanto la complicidad culposa como la complicidad dolosa en un
hecho punible culposo. ste criterio se diferencia de un parecer minoritario en el
contexto jurisprudencial y dogmtico de la ciencia penal espaola que admite la
punicin de la cooperacin necesaria imprudente, pero excluyen de sancin a la
complicidad simple imprudente. Los que admiten la participacin culposa slo
exigen:
a) La voluntad de la propia accin u omisin, y
b) La conciencia de cooperar en una accin ajena no siendo necesaria la
conciencia y voluntad respecto al resultado.
Del mismo modo que la instigacin, la complicidad obliga a reparar entre la

accin del autor principal, en cuanto realizacin tentada o consumada de un tipo
doloso de autora, y la accin del cmplice, que posee tanto elementos objetivos
y subjetivos.
32
33
As GMEZ BENITES, JOS: Teora Jurdica del Delito; p. 533.

ROXIN, CLAUS: Qu es la complicidad?; en Dogmtica Penal y Poltica Criminal; p. 403.

b. Cmplice
De acuerdo con la teora de la participacin, COMPLICES son los que
participan en la comisin de una conducta tpica ajena con respecto a la que un
tercero es el autor material. El cmplice coopera a la ejecucin con actos
anteriores o concomitantes, sin realizar la conducta tpica
(Alfonso Reyes. La Tipicidad, Ob. Cit. pg. 221), de manera que su intervencin
es coadyuvante de la conducta principal que corresponde al autor, esto nos
permite decir que la participacin del cmplice es accesoria ya que lo que hace
es contribuir a que otro ejecute o cometa un acto ilcito. Aparece como uno de
los requisitos la accesoriedad de la participacin del cmplice, entendida en el
sentido de no poder subsistir la complicidad sin la presencia de la autora, esto es
que no pueden haber cmplices si no existen autores. Puede darse el evento de
que una persona sea autor de un delito y no requiera de cmplices, pero es
inaceptable reputar complicidad sin la autora que es principal. El cmplice
colabora con un autor material (A. Reyes. Ob. cit., pg. 223) pues el autor
intelectual se vale de un ejecutor material para obtener el resultado, no pudiendo
confluir la conducta de un cmplice con un autor intelectual a menos que se
sume a ellos el autor material. Otro requisito es el de contribuir o cooperar en
la comisin de una conducta tpica ajena, la participacin en una conducta tpica
propia lo podra convertir en coautor. Reconociendo la complejidad de
diferenciar al cmplice primario del coautor "pues objetivamente los aportes
de ambos aparecern como integrantes de la consumacin", el Prof. Sebastin
Soler (Derecho Penal Argentino, Ob. Cit. Tomo II, pg. 272) la considera sin
importancia alguna por la asimilacin punitiva en la responsabilidad penal de
ambos partcipes, ms a nosotros nos parece que la diferenciacin tcnica entre
el cmplice primario y el coautor reside en la finalidad del coautor que es la
de ejecutar y el cmplice la de ayudar a que otro ejecute. La cooperacin tiene
que ser con actos precedentes o concomitantes, la intervencin subsiguiente o
posterior al delito ser realmente la figura autnoma del encubrimiento, aqu ya
no hay realmente cooperacin porque no se puede hacer aportaciones a la
realizacin de un hecho ya concluido34, segn afirma el Prof. Enrique Cury
Dr. Enrique Cury (Orientacin para el estudio de la Teora del Delito, Ob. Cit. pg.
277).
34

La calidad de la colaboracin tiene que ser apreciada en el hecho en concreto y

no hacer formulaciones abstractas para calificar la complicidad como primaria o
secundaria, ste es uno de los aspectos ms serios por las repercusiones en la
esfera de la punibilidad. Nos hace meditar la intervencin, cometido el delito
pero previo concierto con el autor, como cuando se le ofrece borrar las huellas
que pudiere dejar en el sitio o se le ofrece la posibilidad de ocultarlo una vez que
hubiere sido cometido el ilcito penal. Cualquiera de estas formas de
intervencin de lege lata las consideramos como encubrimiento cuando no
medi el previo concierto.35
c. La accin del cmplice

o Elementos objetivos
1. El que presta auxilio o asistencia
- La idea fundamental de la complicidad es la cooperacin que se

presta a otro en la realizacin de un hecho punible doloso, ya sea
comisivo u omisivo. El cmplice y el inductor carecen del dominio del
hecho, que slo es ejercido por el autor del delito. El cmplice no genera
la resolucin criminal en el autor porque de ser as pasara a ser inductor;
sin embargo, su actuar puede reforzar la decisin ya asumida. Si bien es
comn que el autor conozca de la ayuda que se le presta, no es necesario
que esto suceda. Aqu estamos frente a los casos de complicidad oculta;
esta caracterstica es una nota distintiva ms de la complicidad respecto a
la coautora, donde se requiere un acuerdo comn, sea expreso o tcito.
No obstante, debe anotarse que una cosa es que el autor no conozca la
ayuda que recibe y otra muy distinta es que el cmplice ignore o
desconozca que presta una ayuda efectiva. Esto ltimo nunca puede
ocurrir pues de ser as estaramos frente a una complicidad imprudente
que resulta impune en nuestro ordenamiento.
35
PROF. DR. ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL pagina 63 - 64

- Segn reconoce la doctrina, la complicidad, como un modo de

prestar ayuda en el delito, puede ser fctica o espiritual. La primera es
llamada tambin complicidad tcnica o de hechos y la segunda
complicidad intelectual o psquica; aun cuando sta ltima no sea
aceptada por algn autor.36
La complicidad tcnica o fctica se manifiesta, por ejemplo, en la entrega

de un arma, en el dar un instrumento, en el actuar de campana, el sealar
donde se encuentra la vctima, el indicar la direccin donde se realizan
abortos, etc. Su caracterstica principal es consistir en aportaciones
materiales que bsicamente se reducen a "dar o hacer algo". La
complicidad psquica est dada por los "consejos", mediante los cuales el
autor refuerza la decisin criminal o recibe ideas que facilitan o
posibilitan el hecho.
Ese es el caso de cuando se explica cmo abrir una caja fuerte, como
cometer una estafa o, en general, cuando se describe cmo llegar a una
ejecucin ms segura, eficiente rpida del hecho o la serie de datos que
refieren como obtener la mayor ventaja posible (asesora tcnica o
profesional).
El problema de la complicidad psquica no es su admisibilidad, sino su

dificultad probatoria, que influye como es obvio en su punibilidad.
La delimitacin de una y otra forma de complicidad, si bien tericamente

es clara, en la prctica se torna borrosa puesto que una ayuda fctica
puede, en la medida que el autor conozca de ella, constituir un
fortalecimiento moral o psicolgico que genera una complicidad
intelectual. Esto tiene importancia cuando el autor no emplea o no acepta
la ayuda que se le ofrece (complicidad frustrada) pero entiende dicho
acto como un fortalecimiento de su voluntad criminal. En estos casos la
ayuda material que se promete brindar (complicidad fctica) termina
36
As ANTN ONEGA, JOS: Derecho Penal; p. 473.

fortaleciendo la resolucin criminal (complicidad psquica), perdiendo

as su caracterstica inicial.
2. La Causalidad e Imputacin Objetiva de la Complicidad
- Cuando el legislador regula la complicidad, simplemente seala

que (687) sta consiste en prestar auxilio o asistencia (art. 25 del C.P.),
sin realizar una mayor precisin entre la complicidad y el delito
cometido, por lo que su relacin encuentra sometida a una viva discusin
dogmtica y prctica. La pregunta que desarrolla aqu es: si existe
causalidad e imputacin objetiva (o ninguna de ella en la conducta del
cmplice respecto al hecho principal.
- Una primera posicin, seguida de manera mayoritaria por la

jurisprudencia alemana, la doctrina minoritaria de ese pas y por la
ciencia penal espaola, de manera casi unnime, sostiene que la conducta
del cmplice no tiene que aparecer necesariamente en una relacin
condicional con el resultado; basta, por el contrario, que haya promovido
su ejecucin. Para esta tesis es suficiente que la actividad del cmplice
promueva o facilite la accin del autor principal, sin que sea necesario
constatar si efectivamente ayud o incremente riesgo en la lesin del bien
jurdico. La punibilidad de la complicidad no dependera as de la
relacin causal que es un presupuesto en el mbito de la autora. El
cooperador no sera un contribuyente causal al hecho del autor principal,
pues a diferencia del autor, aqul no acta sobre los mecanismos causales
y, por tanto, no causa el delito, sino que se limita a realizar una
aportacin de motive razones para que el autor principal, que s causa el
delito, ejecute el hecho32 cmplice favorece eficazmente la realizacin
del hecho por el autor, pero no causa del mismo. Se llega a sostener que
el cmplice no puede causar el de sino en un sentido ideal y figurado37;
por tanto, la causalidad deviene en irreal.38
37
COBO DEL ROSAL VIVES ANTN: Derecho Penal; p. 688.
38
Jos Luis Castillo Alva pagina 6-7

3. El instante de la prestacin de ayuda
- La precisin del tiempo en donde un aporte o ayuda puede ser

tomada no como complicidad es un problema en el que existe, por un
lado, un consenso parcial en la doctrina y pareceres discrepantes, por el
otro.
Asimismo, es sumamente discutible, pero a la vez esencial, este aspecto

cuando el problema planteado se traslada al instante en que debe
producirse contribucin, lo cual marca la diferencia entre la complicidad
primaria (art. 1 prrafo 1) y la complicidad secundaria (art. 25 prrafo 2).
La doctrina, de manera mayoritaria considera, con razn, que el momento

del aporte de la cooperacin necesaria, debe producirse antes de la
ejecucin d hecho, pues si se contribuye con un aporte esencial en la fase
ejecutiva no se si cmplice sino coautor. De este modo la realizacin de
un acto ejecutivo esencial y necesario, repitmoslo, impide la
configuracin de la complicidad primaria que cedera su paso a la
coautora. Un sector minoritario, incorrectamente, sostiene posibilidad de
cooperacin necesaria en la fase ejecutiva, aun cuando sea de mane
excepcional63, siempre que no llegue a constituir parte esencial del plan.
Esta posicin hace imposible, y borra de un plumazo, la distincin entre
coautora y complicidad primaria, indispensable desde la perspectiva de
lege lata y que de no efecta se dara lugar a una clamorosa falta de
atencin a las palabras de la ley.
Por su parte, la complicidad simple o secundaria puede darse en

cualquier fase del delito, incluso en la ejecucin, siempre que no
implique la comisin (694) de actos ejecutivos esenciales por parte del
Cmplice.39
39
HURTADO POZO, JOS: Manual: p. 544.

La
complicidad
como
una
categora
general,
independientemente de la importancia de la contribucin, se puede

prestar antes o durante el hecho, tanto en la fase preparatoria
(complicidad primaria y secundaria) como en la fase ejecutiva
(complicidad secundaria). Incluso, se llega a sostener la posibilidad de
complicidad antes que el autor est establecido (decidido) o de que ste
haya adoptado la resolucin delictiva.40 Sin embargo, la punibilidad de la
complicidad recin aparecer cuando el autor realice los actos ejecutivos
o llegue a la consumacin. La complicidad en los actos preparatorios que
no redundan en un principio de ejecucin del delito por parte del autor
principal es, por tanto, impune.
- La doctrina discute arduamente acerca de la opcin de admitir o

no complicidad en el perodo comprendido entre la consumacin y la
terminacin del delito, tema supeditado a la peculiar redaccin legal de
los tipos penales. En Alemania un sector de la doctrina acepta la
complicidad en el lapso de la consumacin y agotamiento del delito66 v.
gr. es cmplice quien presta ayuda a los autores cuando empiezan su
huida con el botn, mientras que otro sector lo niega rotundamente. En
Espaa y en el Per69 si bien no se plantea con frecuencia e1 problema
en la doctrina; la cuestin se resuelve a favor de aceptar la complicidad
slo hasta la consumacin, excluyendo cualquier otra extensin o aporte
posterior a ella. Este parecer nos parece correcto, pues de otro modo se
infringira el principio de legalidad; incurrindose en una odiosa
analoga, pues el tipo penal al determinar el mbito del injusto delimita
tambin el mbito de actuacin penalmente relevante tanto para los
autores como los partcipes.41
40
JAKOBS, GNTHER; Derecho Penal; 22/38; p. 815; MAURACH-GOSSEL-ZIPF: Derecho Penal;
52/12; p. 455 seguido en el Per por HURTADO POZO, JOS: Op. Cit.; p. 544.
41
Jos Luis Castillo Alva pagina 10-11

o Elemento Subjetivo
En este apartado debe analizarse el dolo del cmplice y los casos de

e! sobre la necesidad o el carcter esencial de la prestacin o el aporte.
- La complicidad primaria o secundaria es siempre dolosa,

bastando el c eventual. No se admite la complicidad culposa, por
contravenir el tenor de nuestra ley. En caso ocurra sera autora accesoria
imprudente. La complicidad es la colaboracin dolosa en la ejecucin de
un hecho doloso por un autor determinado.
- Al igual que en la induccin no es que exista un doble dolo sino
que ste es bifronte o tiene una doble direccin, por lo que se ha de
referir tanto a la accin de prestar auxilio o asistencia como a la
ejecucin o consumacin del hecho principal. El cmplice debe conocer
y querer dar su contribucin, como debe dirigirla a la realizacin de un
delito determinado. La doctrina, en forma casi unnime, viene
requiriendo que el dolo del cmplice se dirija de manera manifiesta a
favorecer la consumacin del hecho principal.
De este modo no sera punible por complicidad quien slo quiere que el
hecho llegue hasta la tentativa o de antemano sabe que no podra alcanzar
la consumacin42 v. gr. X dentro de un supuesto delito de trfico ilcito
de drogas quiere hacer llegar las estupefacientes a la polica, por lo que
no existira dolo de traficar.
1. Especial preocupacin dogmtica despierta la cuestin del error

en la complicidad primaria o secundaria.
La pregunta que se formula es cmo se debe castigar al cmplice que

entrega un arma al autor, contribucin indispensable ex ante para la
perpetracin de un homicidio, creyendo, errneamente, que ste no tiene
ninguna en su poder. Y en sentido inverso cul debe ser la sancin, o no,
del cmplice que entrega un instrumento a emplearse en la ejecucin,
42
JESCHECK, HANS: Tratado; p. 966.

creyendo, errneamente, que el autor ya tiene una. Cuando en realidad el

delito no se hubiese cometido sin ese aporte.
En la primera hiptesis se estara frente a una tentativa de complicidad

primaria en concurso con complicidad consumada78. En el caso opuesto,
cuando el cmplice objetivamente aporta una condicin indispensable,
creyendo que es una contribucin inescencial o sustituible es evidente
que no puede plantearse la complicidad primaria. Sin embargo se discute
si la calificacin correcta y el tratamiento jurdico adecuado sera
complicidad frustrada y, por tanto impune o bien podra ser autora
accesoria imprudente por el error evitable o en todo caso se mantendra;
intacta la calificacin de complicidad simple consumada.
V.
AUTORA DOLOSA Y AUTORA CULPOSA.

a) Precisin de la diferente base conceptual.
La autora culposa se basa exclusivamente en la acusacin: recordemos
que autor culposo es el que causa un resultado (determinado por la violacin de
un deber de cuidado) no pudindose hablar all de dominio del hecho.
La autora dolosa se basa en el dominio del hecho, la culposa lo hace en
la acusacin del resultado.
b) Consecuencias de la diferencia.
La diferente fundamentacin que tiene la autora dolosa (en el

dominio del hecho) y la culposa (en la acusacin del resultado) tienen
consecuencias
muy
diferentes
con
respecto
la
participacin:
la participacin slo es concebible en la autora dolosa.43

Todo el que pone una causa para el resultado, en la tipicidad culposa es
autor.
43
Dr. Guillermo Hassel (Facultad de Abogaca, sede Posadas, de la Universidad Catlica de Santa FeArgentina)

El autor culposo es bsicamente el causante y el autor doloso es el que

tiene el dominio del hecho.
c) EL AUTOR DE DETERMINACIN.
Delitos de propia mano y "delicta propia".
Se llaman delitos de propia mano a los que solo puede cometer el autor
realizando personalmente la conducta tpica. El ms claro de estos delitos es la
violacin: solo puede ser cometida por el que tiene acceso carnal.
El
auto-aborto no
puede
ser
cometido
por
otro
que
no
sea
la mujer embarazada.
En los llamados "delicta propia" solo puede ser autor el que tiene los
caracteres que estn exigidos al autor en el tipo objetivo (no puede ser autor de
cohecho pasivo el que no sea funcionario pblico).
Por ser delitos de "propia mano" quedara impune la mujer que se vale de
otro que no realiza conducta, as como la que se vale de otro que realiza
conducta, pero cree que la mujer con que yace aparenta estar dormida porque es
"vergonzosa", cosa de que lo convenci la determinadora. Ni el que no realiza
conducta ni el que acta creyendo en el consentimiento de la mujer, cometen un
injusto del que pueda ser accesoria la conducta de la mujer, lo que excluye la
participacin, pero tampoco la mujer puede ser autora, porque se trata de un
delito de propia mano, en que el tipo requiere la comisin directa y personal del
autor.
Estos huecos que se producen entre la autora y la participacin, y que
nuestro CP soluciona creando un tipo de determinacin a cometer delito y
penando con la pena del delito, obedecen a que los delitos de propia mano y los
delicta propia son limitaciones de carcter legal al principio del dominio del
hecho como caracterizacin de la autora.44
44

El tipo especial de autor de determinacin.

ART. 45 de CP: "en la misma pena incurrirn los que hubiese determinado
directamente a otro a cometerlo". Tanto determina el que se vale de otro como
autor, como el que se vale como instigador, como el que lo hace sin ser autor ni
instigador. Este ltimo puede ser penado como autor de la determinacin misma
y no del delito a que ha determinado. La mujer no es penada como autora de
violacin, sino que se le aplica la pena de la violacin por haber cometido el
delito de determinar a la violacin; el sujeto no es penado como autor de
cohecho pasivo, sino como autor de la determinacin al cohecho pasivo.
Este artculo habla de autora mediata (el que se vale de otro que no comete3
injusto); los de autora directa (del que se vale del que no realiza conducta); los
de instigacin (que no es autora sino participacin) y los de quienes determinan
sin ser autores ni partcipes, a los que pena como autores de la determinacin de
otro a cometer el delito y no como autores del delito.45
45

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Derecho Penal General II 1

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Derecho Penal General II 7

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Derecho Penal General II 8

sino, nicamente lo complementan a nivel tpico.

Derecho Penal General II 9

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La autora en los delitos de propia mano

170) slo puede realizarlo el propio sujeto y no tercera persona.

BACIGALUPO, Enrique (19850 Responsabilidad penal de rganos, directivos y representantes de una

Derecho Penal General II 10

delito. El autor en esta hiptesis se sirve de otra persona, generalmente, no

Derecho Penal General II 11

Derecho Penal General II 12

ms importante del hecho y, adems, es el nico al que puede imputarse el tipo

Casos de autora mediata

personalmente la accin ejecutiva, sino mediante otro (instrumento), y lo que

Derecho Penal General II 13

Estos casos son discutidos por la doctrina en cuanto si quien utiliza a un

Derecho Penal General II 14

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Derecho Penal General II 15

Derecho Penal General II 16

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Derecho Penal General II 17

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Derecho Penal General II 18

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Derecho Penal General II 19

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