I.

El tipo penal (supuesto de hecho tpico del delito) en general

1. El tipos penal

Que una accin es tpica o adecuada a un tipo penal quiere decir que esa
accin es la accin prohibida por la norma. La teora del tipo penal es,
consecuentemente, un instrumento conceptual para la identificacin del
comportamiento prohibido. La accin ejecutada por el autor es la accin prohibida
por la norma cuando se subsume bajo un tipo penal.
El tipo penal en sentido estricto es la descripcin de la conducta prohibida por una
norma; matar a otro (art. 138 CP), por ejemplo, es la descripcin de la accin que
infringe la norma que prescribe no matars . Realizar un tipo penal significa, en
consecuencia, llevar a cabo la conducta por l descrita como lesiva de la norma.
En general, tipo es una expresin que designa todo conjunto de elementos
unidos por una significacin comn. El tipo penal, por lo tanto, es el conjunto de
elementos que caracteriza

2. Conceptos de tipo penal

Es posible distinguir, por lo menos, dos conceptos de tipo segn su contenido:
Tipo garanta: contiene todos los presupuestos que condicionan la aplicacin de la
pena y responde al principio de legalidad.
Tipo sistemtico: es el tipo en sentido estricto, el que describe la accin prohibida
por la norma. El tipo sistemtico coincide con el tipo de error: los elementos
objetivos de este tipo son los que, en su caso, debe haber conocido el autor para
que pueda afirmarse que obr con dolo; el error sobre uno de esos elementos
excluye el dolo y, consecuentemente, la tipicidad (del delito doloso).
El tipo sistemtico, del que se trata aqu, se obtiene mediante una delimitacin de
sus elementos respecto de los de la antijuridicidad. Si una accin es contraria al
orden jurdico bajo dos condiciones -infraccin de una norma (tipicidad) y no

autorizacin de la misma por dicho orden jurdico (antijuridicidad), la

delimitacin de los elementos del tipo requiere excluir del concepto de ste los
elementos de la antijuridicidad: la falta de antijuricidad no excluye la tipicidad. La
distincin entre antijuridicidad y tipicidad es particularmente problemtica
respecto de las circunstancias de las causas de justificacin: al tipo penal del
homicidio es ajeno, desde nuestro punto de vista, que la accin no haya sido
realizada en una situacin de legtima defensa. Nuestra concepcin presupone que
la relacin existente entre la tipicidad y la antijuridicidad se expresa en que la
primera es slo un indicio de la segunda. En otras palabras: la conducta tpica slo
es sospechosa de ser antijurdica y, por lo tanto, requiere una comprobacin
expresa de si est justificada o no.
Contra esta opinin se alza la teora de los elementos negativos del tipo. Segn ella
no debe admitirse una diferencia valorativa entre la comprobacin de la tipicidad y
de la antijuridicidad: la conducta es tpica si es antijurdica. El tipo penal no estara
compuesto solamente por elementos positivos (que deben concurrir), como por
ejemplo, en el homicidio, la accin de matar, la imputacin objetiva y el resultado
de muerte, sino tambin por elementos negativos (que no deben concurrir),
como por ejemplo: que la accin de matar no haya sido la accin necesaria para
defenderse de una agresin antijurdica actual o inminente.
Las dos concepciones del tipo que acabamos de resear son lgicamente posibles.
Sus diferencias prcticas se perciben en el mbito del error: la primera, la que
reduce los elementos del tipo a los positivos, juzga el error sobre los presupuestos
de una causa de justificacin (por ejemplo: sobre la existencia de una agresin
antijurdica o sobre la necesidad de defensa) con reglas ms estrictas (las del error
de prohibicin o sobre la antijuridicidad); la teora de los elementos negativos del
tipo, por el contrario, aplica en estos casos reglas menos estrictas (las del error de
tipo) y excluye, en consecuencia, la pena del delito doloso, aunque deje subsistente
la del delito culposo. Una decisin en favor de una u otra teora depende, por tanto,
de la teora del error que se adopte. Nuestro punto de vista parte de considerar
que el comportamiento del que no sabe lo que hace (por ejemplo, cree que
dispara contra un animal y, en realidad, lo hace contra un hombre que dorma bajo

las matas) debe tratarse con reglas menos estrictas que el de aquel que sabe lo
que hace (por ejemplo: matar a otro), pero por error cree hacerlo de forma
justificada (por ejemplo: en una situacin de defensa necesaria). La relacin entre
tipo y antijuridicidad est condicionada, por lo tanto, por la teora del error: si se
quiere considerar al error sobre los presupuestos de una causa de justificacin con
idnticas consecuencias que al error de tipo, la teora del tipo adecuada ser la
teora de los elementos negativos del tipo; si -como nosotros- se estima ms
razonable aplicarle las reglas del error sobre la antijuridicidad, la teora preferible
ser la que slo admite elementos positivos del tipo. En la teora existen, de todos
modos, puntos de vista intermedios (p. ej. la llamada teora limitada de la
culpabilidad).
La discusin en torno a la teora de los elementos negativos del tipo ha perdido en la
actualidad prcticamente todo su significado. Originariamente se pens que si se
incluan en el tipo, como elementos negativos, los presupuestos de una causa de
justificacin, se podra acordar relevancia al error sobre esos elementos. El
argumento era sencillo: la ley dice que el error es relevante si recae sobre los
elementos del tipo; el contenido de ste no est fijado en la ley de forma tal que
excluya toda interpretacin; si los presupuestos de la justificacin son elementos
(negativos) del tipo, el error sobre ellos ser relevante. Actualmente se piensa, por
el contrario, que los presupuestos de una causa de justificacin contienen
elementos que corresponden a la tipicidad y a la antijuridicidad y que por ello no
pueden considerarse enteramente como elementos del tipo, ni tampoco
enteramente como elementos de la antijuridicidad. La solucin al problema del
error sobre los presupuestos de una causa de justificacin se debe encontrar,
segn la doctrina dominante, aplicando de forma analgica las reglas del error de
tipo. La aplicacin analgica de las reglas del error de prohibicin, sin embargo,
tambin es posible si se demuestra que la analoga ms cercana es sta. En tal
contexto, la teora de los elementos negativos del tipo es evidentemente
innecesaria.
La teora dominante practica una distincin adicional. No solamente separa del
tipo penal los elementos de la anti juridicidad, sino tambin los que pertenecen a la

punibilidad. Es decir: las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas

absolutorias. Esta distincin entre elementos del tipo y elementos de la punibilidad
proviene de la aceptacin de una regla no escrita en la ley, que establecera la
irrelevancia del error sobre los elementos, ajenos a la infraccin de la norma, que
condicionan la punibilidad (el jus puniendi) pero no la existencia de delito.
Ejemplo: la norma del delito de hurto se infringe cuando alguien se apodera de una
cosa mueble ajena con nimo de lucro y sin consentimiento del dueo; esta
infraccin de la norma que prohbe hurtar slo es punible a condicin de que el
autor no sea cnyuge, ascendiente o descendiente (art. 268 CP). La calidad
personal de pariente del perjudicado es considerada como una condicin de la
punibilidad ajena a la infraccin de la norma y que, por lo tanto, ni requiere el
conocimiento por parte del autor, ni su suposicin errnea tiene relevancia alguna;
se trata de una circunstancia que nada quitara al delito de hurto en s mismo, pero
que impedira su punibilidad. Si no se acepta la regla no escrita que le quita
relevancia al error sobre la punibilidad del delito, la categora de las excusas
absolutorias y las condiciones objetivas de punibilidad deja de tener sentido.

II.

El tipo del delito doloso y el tipo del delito culposo o imprudente

El tipo penal de los delitos dolosos contiene bsicamente una accin dirigida por el
autor a la produccin del resultado. El tipo penal de los delitos culposos, por el
contrario, contiene una accin que no se dirige por el autor al resultado. En el
primer caso se requiere, por lo tanto, una coincidencia entre el aspecto objetivo y
el subjetivo del hecho: lo ocurrido tiene que haber sido conocido por el autor. Esto
permite distinguir entre un tipo objetivo, que contiene los aspectos objetivos del
hecho, y un tipo subjetivo, que contiene los aspectos subjetivos (conocimiento) del
mismo. Ambos tipos deben ser coincidentes, como se dijo.
En el tipo de los delitos culposos esta coincidencia entre lo ocurrido y lo conocido
no existe: el autor quiere llegar a un lugar determinado con su automvil antes de
una hora determinada y para ello acelera su marcha; no quiere, por el contrario,
matar al peatn que cruza la calle cuya presencia no previo, debiendo haberlo

hecho. Aqu la distincin entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo no tiene mayor
significacin prctica y por ello no se utiliza en el sentido de una coincidencia entre
el saber y lo ocurrido. Excepcionalmente, sin embargo, se afirma la existencia de un
tipo subjetivo del delito culposo que estara compuesto por la posibilidad de
conocer el peligro que la conducta crea para los bienes jurdicos ajenos. Por lo
tanto, de un tipo subjetivo en el delito imprudente, de todos modos, es posible
hablar en el sentido del conjunto de elementos individuales del tipo imprudente.
Los tipos penales, adems, presentan una estructura diferente segn que describan
hechos comisivos o comportamientos omisivos. Por lo tanto, es posible ofrecer las
siguientes variedades:

III.

El contenido genrico del tipo penal

1. Elementos del tipo penal

El contenido de todas las especies de tipos penales est dado por tres elementos: a)
El autor, b) La accin, y c) La situacin de hecho.
Los tipos del Derecho penal hoy conocido y vigente son bsicamente tipos de
accin y el Derecho penal actual es por eso un Derecho penal de accin. El punto de
vista contrario, el de un Derecho penal de autor, no ha llegado a imponerse. Este es
consecuencia de una fuerte acentuacin de la idea de prevencin especial; bajo

tales circunstancias -como se viola accin queda reducida a un elemento

meramente sintomtico de la personalidad del autor. Un Derecho penal que
estructure sus supuestos de hecho sobre estas bases no ha llegado a desarrollarse.
La descripcin de la situacin de hecho en la que el autor realiza la accin se lleva a
cabo por el legislador mencionando los distintos elementos que la componen.
Estos elementos pueden clasificarse segn la repercusin que deban tener en el
autor: dado que el mismo debe conocer las circunstancias del presupuesto de
hecho y que ste est compuesto por elementos fcticos y otros que no lo son, el
conocimiento requerido por el dolo es diferente segn se trate de elementos.
2. Elementos descriptivos y normativos
Son aquellos que el autor puede conocer y comprender predominantemente a
travs de sus sentidos; puede verlos, tocarlos, orlos, etc. Ejemplo de elemento
descriptivo es cosa mueble en el delito de hurto (art. 234 CP4).
Elementos normativos son aquellos en los que predomina una valoracin que, por
lo tanto, no pueden ser percibidos slo mediante los sentidos. Por ejemplo: puros
conceptos jurdicos, como el de documento
(arts. 390 y stes. CP). Se trata de elementos cuyo conocimiento no se exige de una
manera tcnico-jurdica: para el dolo es suficiente con la valoracin paralela en la
esfera del lego. Tambin pertenecen a la categora de los elementos normativos
aquellos que requieren una valoracin emprico- cultural del autor, como el
carcter obsceno de la exhibicin (art. 185CP).
En estos casos el autor debe hacer una valoracin de las circunstancias en las que
acta y esa valoracin debe ajustarse a la del trmino medio de la sociedad. Los
mrgenes para el error son sumamente amplios y los problemas que de all se
pueden derivar extremadamente complejos.

La distincin no es, por supuesto, absoluta. No faltan casos en los que el

componente descriptivo requiere alguna referencia normativa y viceversa. Lo
decisivo para determinar la naturaleza de un elemento es cul es su aspecto
preponderante.
Respecto de los elementos normativos no siempre es posible hablar de subsuncin
bajo una definicin. Por lo tanto, la motivacin de la sentencia en lo que se refiere a
los elementos normativos debe adoptar ciertas particularidades que son
consecuencia de la estructura conceptual de los mismos. Al Estado de Derecho le
corresponde una preferencia por la construccin de conceptos fcticos. Ellos
determinan una actividad judicial puramente intelectual: comprobacin y
subsuncin de hechos. En estos casos las decisiones judiciales toman parte de la
calculabilidad y objetividad de las conclusiones lgicas. Por el contrario, los
elementos normativos no requieren una comprobacin de hechos, sino un juicio
judicial de valor.
Ejemplo claro de estos elementos es el carcter obsceno de la exhibicin en los
arts. 185, la cantidad de notoria importancia de droga en el art. 369,3, la
especial gravedad del dao en los arts.
250,6, instrumento peligroso del art. 148,1, todos del Cdigo Penal.
Para la comprobacin de elementos normativos el Juez tiene que valorar y
expresar su valoracin. All donde los juicios de valor son ineludibles para
establecer la accin tpica, es preciso tener el valor de valorar y no esconderse
detrs de imgenes criptonormativas, afirmaba
MEZGER. De todos modos, no todos los elementos normativos implican una
idntica valoracin. En la teora se ha distinguido con razn entre los elementos
que contienen una valoracin y los que requieren (del Juez) una valoracin. Ambas
especies de elementos normativos tienen en comn una caracterstica negativa: no
tienen carcter emprico (no son elementos del hecho que el autor o el Juez puedan
conocer mediante sus sentidos). Sin embargo, esta caracterstica slo es, en
principio, relevante a los efectos del error del autor, dado que desde este punto de
vista se plantea la cuestin de cundo es posible aceptar que ha obrado con un

error sobre un elemento cuyo conocimiento no slo requiere una percepcin

sensorial. Por el contrario, desde la perspectiva de la motivacin de la sentencia
solamente ofrecen una problemtica diferenciada los elementos normativos que
requieren una valoracin judicial, pues aquellos que ya contienen una valoracin
jurdica (p. ej.: ajena referido a la cosa en el hurto, no son conceptos empricos,
pero, por regla, se determinan mediante una aplicacin de normas en forma
silogstica). En los conceptos que requieren una valoracin judicial, como lo seala
E. WOLF, se. exige una valoracin ms o menos subjetiva. Pero la teora, de todos
modos, ha tratado de objetivizar al mximo esta valoracin judicial.
MEZGER ha sostenido en esta lnea que en el caso de los elementos con
valoracin cultural, la valoracin tiene lugar igualmente sobre la base de normas y
criterios vigentes, pero que no pertenecen al mbito jurdico.
En idntica direccin dice JESCHECK que la vinculacin del Juez a la Ley en estos
supuestos se manifiesta en que el legislador no admite una valoracin personal,
sino que parte de la existencia de valoraciones tico- sociales, a las que el Juez est
subordinado.
HASSEMER, por ltimo, seala que cuando el legislador emplea elementos
normativos, como p. ej. Buenas costumbres, no ha querido librar al Juez de la
vinculacin a la Ley (...). La cuestin del alcance (del significado) de los conceptos
que requieren una valoracin judicial (por lo tanto) no se dirige a la voluntad del
Juez penal, sino a la voluntad del legislador y de la Ley penal.
Por lo tanto, el Juez, aplicando estos criterios, debera motivar su valoracin
mediante una expresa referencia a normas sociales (no jurdicas), a criterios
ticos-sociales o standards de comportamiento reconocidos socialmente. Las
opiniones citadas parten, indudablemente, de que tales normas, criterios y
standards tienen un reconocimiento social que el Juez puede conocer
inmediatamente por su carcter pblico y notorio. Pero este punto de vista no
parece, sin embargo, fcil de confirmar sociolgicamente: la cuestin de qu
normas tico-sociales o qu standards, de conducta se pueden considerar

vigentes en una sociedad pluralista, es decir que admite la legitimidad de

diversas concepciones tico-sociales y de distintos criterios morales, constituye
casi un enigma.
Cules, son los criterios vigentes para determinar lo que hoy se debe considerar
obsceno? En realidad, mediante estas teoras se procura legitimar la decisin
judicial a travs de un criterio similar al de las Leyes penales en blanco (es decir,
por la remisin a otra norma no perteneciente al ordenamiento legal y que lo
completa); en la medida en la que el propio legislador ha realizado (tcitamente) la
remisin, la aplicacin de la norma tico-social no implicara creacin judicial del
Derecho. Pero, en tanto no sea claro a qu norma tico-social o cultural entre las
que tienen reconocimiento social el legislador remite, quedar siempre un margen
de creacin judicial ineludible, al menos en lo referente a la eleccin de la norma
aplicable entre las socialmente aceptadas.
En suma, la motivacin de la comprobacin de los elementos normativos no es en
todos los casos igual. Cuando el Tribunal deba verificar la existencia de un
elemento normativo que contiene una valoracin jurdica (p. ej. Cosa ajena,
documento, tributo, pariente, etc.) el razonamiento silogstico en nada
diferir de los ya expuestos en relacin a los elementos descriptivos. A la inversa,
cuando el Tribunal deba motivar la existencia de un elemento normativo que
requiere una valoracin judicial, la argumentacin ser ms compleja. Comenzar
con una justificacin de la eleccin de la norma tico-social, del standard o del
criterio en el que se basa la valoracin judicial (p. ej. deber explicar (si lo hace)
por qu aplica una norma tico-social que establece que una mujer que se presenta
en una playa top less realiza una exhibicin obscena, dndole preferencia sobre
otras normas de la misma especie que establecen lo contrario). A partir de ese
momento, el razonamiento de la motivacin no difiere de los restantes casos. En
suma: la diferencia radica en que cuando se valora sobre la base de normas
jurdicas vigentes el Tribunal o el Juez no necesita justificar la existencia de la
misma, mientras que cuando la valoracin se apoya en una norma extra-jurdica la
justificacin de sta es imprescindible. Dicho de otra manera, en IOL* llamados
elementos normativos de valoracin cultural la premisa mayor del silogismo (la

Ley aplicable) se debe integrar con la norma legal y la norma tico-social que la
complementa.
3. Referencias a los medios y al momento de la accin
Tambin pertenecen al tipo objetivo las referencias a los medios (instrumentos)
utilizados por el autor para la comisin del delito. En estos casos la sola lesin del
bien jurdico por el comportamiento del autor no fundamenta la adecuacin tpica;
se requiere que la agresin haya sido emprendida con medios determinados. Por lo
general, la utilizacin de tales medios determina la subsuncin en un tipo
agravado. Ejemplo: la utilizacin de armas en el robo (art. 242.2 CP).
Las referencias al momento de la accin son igualmente elementos del tipo objetivo.
Ejemplo: durante un conflicto armado, del art. 609 CP.
Son tambin elementos del upo objetivo las referencias al lugar que se comete la
accin. As el robo resulta ms grave en el Cdigo Penal cuando se verificare en
casa habitada o edificio abierto al pblico (art. 241,1 CP).

IV.

Las diferentes especies de tipos penales

Segn las caractersticas de la accin o las exigencias referidas al autor, los tipos
penales pueden distinguirse en delitos de resultado, de peligro y de pura actividad,
por un lado, y, por otro, en delitos comunes y especiales.
1. Delitos de resultado de lesin y delitos de peligro
El tipo, tanto de un delito doloso como de uno culposo, adopta dos estructuras
diversas segn que se trate de delitos de resultado (que producen una lesin o el
peligro de la misma) o de actividad o predominante actividad (que se agoten en el
movimiento corporal del autor).
Los primeros estn integrados bsicamente por la accin, la imputacin objetiva y
el resultado. Este ltimo consiste, ante todo, en la lesin de un determinado objeto

(ejemplo, la cosa en el delito de daos, arts. 263 y stes. CP). Este objeto se
denomina objeto de la accin y no se debe confundir con el objeto de proteccin o
bien jurdico; aun los delitos que no requieren un resultado material importan una
lesin de un bien jurdico (por ejemplo: delito de injuria, art. 208 CP o el de
allanamiento de morada, arts. 203 y stes. CP). En otras palabras, todos los delitos
importan -en principio- una lesin inmaterial (la del bien jurdico); slo un nmero
determinado de ellos requiere una lesin material (la del objeto de la accin).
Junto a los delitos de resultado material o de lesin, se encuentran los de peligro.
En estos tipos penales no se requiere que la accin haya ocasionado un dao sobre
un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurdicamente protegido haya
sido puesto en peligro de sufrir la lesin que se quiere evitar. El peligro puede ser
concreto, cuando se requiere realmente la posibilidad de la lesin, o abstracto,
cuando el tipo penal se reduce simplemente a describir una forma de
comportamiento que segn la experiencia general representa en s misma un
peligro para el objeto protegido (ejemplo de delito de peligro concreto: art. 341 CP;
ejemplo de delito de peligro abstracto: art. 368 CP^^) sin necesidad de que ese
peligro se haya verificado. Parte de la teora excluye la tipicidad en los delitos de
peligro abstracto cuando se comprueba una absoluta imposibilidad de surgimiento
del peligro.
En los delitos de actividad, al contrario de los de resultado, el tipo se agota en la
realizacin de una accin que, si bien debe ser (idealmente) lesiva de un bien
jurdico, no necesita producir resultado material o peligro alguno. La cuestin de la
imputacin objetiva de un resultado a la accin es, por consiguiente, totalmente
ajena a estos tipos penales, dado que no vincula la accin con un resultado o con el
peligro de su produccin. La distincin de los delitos de actividad y los de peligro
abstracto es difcil.
La clasificacin de los tipos penales en delitos de resultado y de actividad (segn la
existencia o no de un resultado o peligro sobre un objeto material) y en delitos de
lesin o peligro (segn el grado de intensidad del resultado sobre el objeto) es

cuestionable, ya que hay delitos de peligro (abstracto) que, en verdad, difcilmente

pueden diferenciarse de los de actividad.
Las penas amenazadas para algunos delitos de peligro abstracto (p. ej. trfico de
drogas, art. 368 CP) no se pueden considerar insignificantes y, sin embargo, desde
el siglo pasado por lo menos, la teora ha entendido que tales delitos slo
constituyen ilcitos menores que cabran dentro de la especie de las puras
desobediencias y que la sancin de las verdaderas desobediencias puras, que no
contienen de ninguna manera una puesta en peligro de los bienes jurdicos, sera
un descarrilamiento del legislador.
Esta posicin recoga un punto de vista clsico, segn el cual, la infraccin de una
ley es ya un mal en s misma; pero la ley, de cuya infraccin no surgiera ningn
otro mal que el de la propia infraccin, sera ella misma un mal. En la dogmtica
penal fue BINDING quien objet en forma seria esta categora de delitos, que
consider como de pura desobediencia. Las objeciones de BINDING atacaron en
primer trmino la presuncin de peligro contenida en los delitos de peligro
abstracto. La puesta en peligro sera a menudo sealaba BINDING- difcil de
probar, por lo cual el legislador vera siempre la existencia de peligro como
acciones normalmente peligrosas; el legislador en tales casos empleara una
praesumtio jurs et de jure respecto de la peligrosidad del comportamiento: ste no
sera peligroso en concreto, sino abstractamente.
Si este punto de vista fuera correcto, pensaba BINDING, mediante la presuncin,
un gran nmero de hechos no delictivos terminara incluso en el mbito de lo
delictivo.
La crtica de BINDING fue todava ms lejos. Ante todo afect aspectos vinculados
con la consistencia dogmtica de los delitos de peligro abstracto: Lo que sera
correcto respecto de la puesta en peligro tendra que serlo, anlogamente, en
relacin a los resultados de lesin. Tambin para stos tendra que ser suficiente
con la lesin general. Por otra parte, contina diciendo, el supuesto de hecho
expresado en las leyes contiene dos elementos de la accin delictiva concreta. En
los delitos, por tanto, en los que la ley requiere expresamente la lesin o el peligro

esto tiene lugar sin excepciones, en el sentido que en el caso concreto los delitos
tienen que producir la lesin o el peligro. La subsuncin de una accin no peligrosa
bajo tal concepto de delito choca contra todas l:is reglas de la correcta aplicacin
de la ley. Finalmente, BINDING critic la interpretacin que tiene como resultado
la admisin de un delito de peligro abstracto: A la teora del peligro general o
abstracto hay que formularle la pregunta respecto de si la carencia de peligro
concreto que postula para un determinado delito de peligro afecta realmente a ese
delito. Con ello quiso significar BINDING lo poco segura que era la afirmacin
segn la cual un determinado delito no requiere la produccin del peligro para el
bien jurdico.
De este anlisis dogmtico de los llamados delitos de peligro abstracto no se aparta
BELING, para quien tales delitos carecen de toda existencia justificada. Habr un
delito de peligro abstracto, en la opinin de BELING, cuando la ley penal sanciona
una accin en virtud de peligro que sta normalmente representa, incluso en el
caso que no haya sido peligrosa in concreto, de tal manera que el juez,
naturalmente, no necesita comprobar una puesta en peligro e inclusive la clara
prueba de la carencia de peligrosidad de la accin no excluir la aplicacin de la ley
penal). De ello deduce BELING que los delitos de peligro abstracto no seran sino
tipos sin lesin y sin peligro.
Como es obvio, no es posible solucionar aqu los problemas de la dogmtica de los
delitos de peligro abstracto. Sin embargo, la discusin en torno a ellos, que ha sido
esquemticamente reseada, permite deducir que las crticas fundadas en el
principio de culpabilidad no han encontrado hasta ahora una solucin
adecuadamente formulada. Gran parte de estos problemas se presentan en el
delito del art. 368 CP^'' de una manera especial: la entidad de lo ilcito de los
delitos de peligro abstracto no se corresponde con la pena amenazada en dicha
disposicin legal. Como delito de peligro abstracto, el delito de trfico de drogas se
sita en una zona en la que se duda del merecimiento de pena o se llega a la
conclusin de que slo es un delito culposo. Bajo tales condiciones es evidente que
resulta de difcil justificacin que un hecho que slo representa un peligro ms o
menos remoto para la salud individual resulte en mltiples situaciones ms

severamente penado que el que directamente causa un mayor peligro del mismo
bien jurdico. Basta para verificar lo antedicho con comparar las penas del art. 368
con las del 147 del Cdigo Penal.
2. Delitos comunes o generales y delitos especiales
Los tipos penales se distinguen, desde otro punto de vista, segn que requieran un
autor que ostente determinadas calificaciones o puedan ser realizados por
cualquiera. Por lo general, slo se requiere para ser autor de un delito tener
capacidad de accin (delitos comunes). Esto ocurre en el homicidio o en el hurto,
delitos que no mencionan para nada una calificacin especial del autor.
Generalmente las leyes penales designan esta falta de caractersticas especficas
cuando se refieren a aqul en forma genrica: el que.... Hay, sin embargo, ciertos
delitos que solamente pueden ser cometidos por un nmero limitado de personas:
aqullas que tengan las caractersticas especiales requeridas por la ley para ser
autor. Se trata de delitos que importan la violacin de una norma especial (por
ejemplo: el art. 404 CP^^). Estos delitos que no solamente establecen la
prohibicin de una accin, sino que requieren adems una determinada
calificacin del autor.
Se denominan delitos especiales. Estos pueden ser a su vez de dos clases:
Delitos especiales propios:
Son tales como la prevaricacin, porque slo pueden ser cometidos por quien es
juez o funcionario, quedando impune si la cometiera alguien que careciera de esa
calificacin. Si la calidad de juez es considerada un elemento del tipo, el sujeto
que, sin tener dicha calificacin, cree poseerla y dicta una sentencia prevaricante,
comete tentativa de prevaricacin. En consecuencia, bajo tales condiciones la
tentativa de delitos especiales propios dolosos es posible para los sujetos no
cualificados; la consumacin no. La solucin ser diversa si los elementos del autor
no se consideran parte del tipo, pues en tal caso el error sera un error de
prohibicin al revs, es decir, un delito putativo, como tal no punible.

Los delitos especiales propios se clasifican entre los llamados delitos de infraccin
de deber, caracterizados por la relacin entre el autor y el bien jurdico, que es
independiente de la ejecucin personal de la accin y que surge de una
determinada posicin estatutaria del sujeto activo.
Delitos especiales impropios:
Son aquellos en los que la calificacin especfica del autor opera como fundamento
de agravacin. Ejemplo:
CP la agravacin de la pena de apropiacin indebida prevista para el funcionario en
el art. 432 CP.
La opinin dominante incluye los elementos objetivos de la autora en el tipo penal,
distinguiendo entonces entre estos elementos y el deber jurdico que de su
posesin por el autor se deriva para ste. Dicho deber jurdico no es elemento del
tipo: el error sobre el mismo se rige con las reglas del error de prohibicin.
Ejemplo: el funcionario que sabe que lo es, obra con dolo en la aceptacin de un
regalo en razn de sus funciones (cohecho), pero podra obrar con error (evitable
o no) sobre la prohibicin si ignora que ese hecho le est prohibido o si supone que
lo que ha recibido no es una ddiva.

V.

La subsuncin tpica y las agravantes y atenuantes genricas

La relacin entre un hecho y un tipo penal que permite afirmar la tipicidad del
primero se denomina subsuncin. Un hecho se subsume bajo un tipo penal cuando
rene todos los elementos que ste contiene.
En la prctica, la subsuncin se verifica comprobando si cada uno de los elementos
de la descripcin del supuesto de hecho se da en el hecho que se juzga.

En los delitos culposos la tipicidad depende de la comprobacin de los elementos

del tipo objetivo y de los elementos del tipo subjetivo (dolo y dems elementos
subjetivos de la autora).
En los delitos culposos la tipicidad depende de la comprobacin de una accin que
ha producido un peligro jurdicamente desaprobado y de la produccin del
resultado o peligro requerido para su punibilidad.
La estructura del Cdigo Penal, sin embargo es ms complicada, dado que en la
parte general se encuentran tambin las circunstancias agravantes y atenuantes,
que constituyen elementos que, accidentalmente, completan la descripcin del tipo
penal agregndole circunstancias que hacen referencia a la gravedad de la ilicitud
o de la culpabilidad. De esta manera el legislador ha pretendido -ingenuamenteconvertir los problemas valorativos de la gravedad del delito en cuestiones de
subsuncin, suponiendo que de esta manera se ganara en seguridad jurdica. La
prctica demuestra que esto no es as.
En principio las circunstancias agravantes tienen una doble estructura tpica, pues
presentan elementos objetivos que deben ser abarcados por el dolo del autor. Hay
circunstancias agravantes que se relacionan directamente con h gravedad de la
ilicitud (p. ej. la alevosa, el abuso de superioridad, el aprovechamiento de ciertas
circunstancias favorecedoras, el prevalerse del carcter pblico del autor). Otras,
por el contrario, conciernen directamente a la culpabilidad y, ms concretamente, a
la reprochabilidad de la motivacin (obrar por precio, recompensa o promesa, por
motivos especialmente reprochables [racismo, antisemitismo, etc.], aumentando
deliberadamente el sufrimiento de la vctima o con abuso de confianza). Es dudoso
por qu razn el uso de disfraz o aprovechar circunstancias que favorezcan la
impunidad del delincuente ha sido considerado una circunstancia agravante, dado
que nadie tiene la obligacin de contribuir a su punibilidad. Totalmente diversa es
la estructura de la reincidencia (art. 22.8 CP), pues no se refiere a circunstancias
del hecho, sino a una tendencia de la personalidad del autor.

Las circunstancias atenuantes (art. 21 CP) tambin presentan una doble

configuracin. Por un lado aparecen las llamadas eximentes incompletas (art. 21.1
CP), una institucin propia de un sistema en el que el error es irrelevante. Una vez
introducida por la reforma de 1983, su nico significado se debe reducir a los casos
de capacidad de culpabilidad disminuida (art. 20.1 CP, toda vez que los restantes
casos (p. ej. legtima defensa incompleta, estado de necesidad incompleto) son en
realidad supuestos de error de prohibicin evitable, que se deben tratar segn el
art. 14 CP. De todo ello se deduce que estas atenuantes son ajenas a los problemas
del tipo penal.
Por otro lado, estn las restantes atenuantes que en todos los casos afectan
directamente a la gravedad de la culpabilidad y tambin son, por ello, ajenos al tipo
penal A diferencia de lo que ocurre con las agravantes, las atenuantes constituyen
un catlogo abierto, pues cualquier circunstancia de anloga significacin a las
enumeradas en el art. 21,2 a 5 CP, es decir que signifique una disminucin de la
culpabilidad o de lo ilcito, debe ser apreciada como atenuante.
En la medida en la que describen circunstancias objetivas y subjetivas las
circunstancias agravantes forman parte (accidental) del tipo objetivo o del
subjetivo y, por lo tanto, estn regidas por las mismas reglas de la tipicidad que el
resto de los elementos del tipo, sobre todo en lo que respecta al error de tipo. El
estudio de estas circunstancias -que carecen de la generalidad que les ha supuesto
el legislador- se debe estudiar en la parte especial en aquellos delitos en los que
tiene sentido su concurrencia (es evidente que carece de sentido aplicar el art. 22.2
CP en un caso de injurias cometido en un baile de mscaras, simplemente porque
el autor estaba disfrazado).
Las agravantes y atenuantes generan tambin problemas en el mbito de la
participacin de varios en la realizacin del delito. Concretamente se trata de si las
circunstancias que concurren en uno de los partcipes se trasmiten (en sus efectos)
a los otros o no. El art. 65 CP establece un criterio para resolver estos problemas,
provenientes del antiguo art. 60 CP 1973, cuya idoneidad a estos fines es
extremadamente dudosa^^ Nos ocuparemos de la cuestin en el captulo

destinado a la accesoriedad de la participacin. En el Derecho comparado europeo

el sistema del Cdigo Penal es seguido tambin por el Derecho alemn. Por el
contrario, el Derecho italiano y el Derecho austraco mantienen un criterio
generalizador que tiene un funcionamiento diverso del nuestro.