DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO 2010.

CAPITULO I
BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD
(Artculos 1 a 9)

La importancia y funcin del captulo I es la siguiente:

a.

Sienta los principios y valores bsicos de la Constitucin:

b.

Sirve de gua para la interpretacin del resto de la Constitucin.

Segn Jos Luis Cea: El artculo 1 y, en general, las normas del captulo I de nuestra
Carta Poltica, constituyen el marco valrico y doctrinal del ordenamiento constitucional, es decir,
la base y orientacin para su correcta interpretacin e implementacin.
Las principales materias que contiene este captulo, son las siguientes:
a.

Modelo de Persona;

b.

El modelo de sociedad;

c.

Fin del Estado y sus deberes;

d.

Forma del Estado;

e.

Forma de gobierno;

f.

Soberana;

g.

Deberes del Estado respecto derechos fundamentales;

h.

Estado de derecho;

i.

Deberes de probidad y publicidad;

I.- LOS VALORES Y PRINCIPIOS DEL ORDENAMIENTO JURDICO CONSTITUCIONAL (art.1 CPR).
Art.1 CPR: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
La familia es el ncleo fundamental de la sociedad.
El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y
estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines
especficos.
El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn,
para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de

los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con
pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la
familia, propender al fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica de todos los
sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional.
1.- Los Valores y Principios Tcnico-Jurdicos.
Los valores son ideales ticos u opciones tico-sociales bsicas que el Estado propugna y
decide concretar; constituyen el consenso sobre los objetivos sentidos como fundamentales y
prioritarios por la sociedad dentro de un contexto cultural e histrico especfico.
De los valores constitucionales podemos extraer los Principios Tcnico-Jurdicos que sirven
de malla en torno al cual se estructura el ordenamiento constitucional considerado como un todo.
Las normas jurdicas deben concretar los valores que presiden el ordenamiento
constitucional y los principios tcnico-jurdicos operativos, a travs de los cuales se realizan los
valores.
2.- Los Valores Bsicos del Ordenamiento Constitucional.
La CPR Chilena determina los valores que busca desarrollar y los principios jurdicos a
travs de los cuales busca concretarlos. La CPR no es un tablero de ajedrez antes del inicio del
partido, en el que existen todas las posibles jugadas por caber; no es un texto puramente
instrumental e indiferente desde el punto de vista doctrinal. La CPR ya ha hecho algunas jugadas
en el tablero, que son los Valores Superiores de nuestro Ordenamiento Jurdico.
Estos valores estn en el art.1 de la CPR y son: la dignidad de la persona humana, la
libertad y la igualdad. En efecto, en el inciso 1 del art.1 de la CPR reconoce que las personas
nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
a) La Dignidad de la Persona Humana: Parte de una concepcin antropolgica-filosfica que
reconoce en la persona el nico ser dotado de dignidad, producto de su carcter de ser
consciente y racional, perfectible, dotado de voluntad y afectividad. Se entiende por dignidad el
respeto que merece toda persona por su calidad de tal, lo que impide que sea coaccionada fsica,
mentalmente o discriminada.
b) La Libertad: Se reconoce a la persona como un ser nticamente libre. Libertad que se
desarrolla en sus dimensiones de:
- Libre albedro o libertad inicial para escoger entre las diversas alternativas o crear alternativas
nuevas frente a las ya existentes;
- Libertad de Participacin, es decir, libertad para participar en el Estado y que se concreta en los
derechos polticos, y
- Libertad-exultacin, que consiste en la libertad para lograr su mximo desarrollo integral como
ser humano.
c) La Igualdad: establece que todo ser humano no es superior ni inferior a cualquier otro;
ninguna persona es ms que cualquier otra persona en dignidad y en derechos, nadie puede ser
discriminado. El valor igualdad cristaliza en el principio de no discriminacin, es decir, el de no
establecer diferencias en forma irracional, arbitraria o injusta.

La igualdad tiene dos dimensiones:

- Eliminar toda discriminacin o diferencia arbitraria.
- La de generar las intervenciones necesarias para corregir las desigualdades de hecho
provocadas por situaciones de injusticia que derivan de la realidad social o de causas naturales.
Esto se relaciona con el principio de la servicialidad y la promocin del bien comn, como
asimismo el deber del Estado consignado en el inciso final del mismo artculo (deber de promover
la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas
a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional). Esta es una tutela positiva, que
se expresa por ejemplo, en el equitativo reparto de cargas y limitando las disparidades mediante
el desarrollo de polticas sociales.
Interpretado en un sentido finalista y sistemtico, la igualdad implica el reconocimiento de
la misma dignidad y derechos a todos los seres humanos, la igualdad ante la ley, la prohibicin
de discriminaciones, todo lo cual exige una coherencia interna del Ordenamiento jurdico.
3.- La Familia y su Proteccin.
Seala el inc. 2 del art. 1 CPR que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, y
el inciso final de la misma disposicin consigna como deber del Estado dar proteccin a la familia
y propender al fortalecimiento de ella.
La familia tiene una dignidad y estatuto de ente moral y natural que trasciende a las
personas que la comprenden; sus normas directrices son de orden pblico y los derechos que
generan estn fuera del comercio humano.
La familia se protege a travs del derecho de las personas al respeto y proteccin de su
honra como tambin de su familia (art. 19 N 4) y del derecho de las personas a la inviolabilidad
del hogar (art. 19 N 5).
4.- El respeto de los Cuerpos Intermedios y el Principio de Subsidiariedad.
El inc. 3 del art. 1 CPR establece: El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios
a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma
para cumplir sus propios fines especficos.
A estas sociedades o grupos intermedios se les garantiza una adecuada autonoma, un
grado relativo de libertad para la consecucin de sus fines especficos.
Estos fines especficos suponen la subordinacin a las exigencias del bien comn y una
leal colaboracin mutua entre los integrantes de ese grupo.
Realizan en sus fines aspectos parciales del bien comn y se justifican por la realizacin
de tales fines. Si se desvan de ellos, su autonoma desaparece.
Al reconocer a estos elementos intermedios entre el individuo y el Estado, se reconoce y
garantiza el principio de subsidiariedad, el cual constituye un derecho de las sociedades
intermedias a realizar por su esfuerzo o iniciativa la consecucin de sus fines especficos,
subordinados al bien comn (manifestaciones de este principio se dan por ejemplo en el art. 19 n
15, n 19 CPR Desde una perspectiva econmica, este principio est tambin incorporado dentro
de las normas que constituyen el denominado Orden Pblico Econmico, en particular, el arts.
19 N 21).
Este principio es antiguo y tiene su fundamento en la Doctrina Social de la Iglesia.

Postula que las entidades mayores no deben realizar aquellas actividades que pueden
efectuar las menores. En la medida en que los menores an no pueden hacer una actividad, la
entidad mayor debe suplir, capacitar y fomentar.
El Estado debe estar atento sobre cuales son
particulares al ejercer determinadas actividades.

las capacidades y deficiencias de los

Este principio tiene una doble dimensin para el Estado:

- Dimensin Negativa: No debe intervenir el Estado en las actividades de las asociaciones
intermedias cuando desarrollan su actividad y fines real y eficazmente dentro del bien comn.
- Dimensin Positiva: Implica la proteccin de las sociedades o grupos intermedios, como
asimismo un derecho a intervenir del Estado, cuando stas no sean capaces de realizar su
actividad real o eficazmente, o cuando ellas atenten con el bien comn. En tales casos el Estado
debe suplir su tarea, removiendo los obstculos y reestableciendo, una vez superados estos
ltimos, la autonoma de las sociedades intermedias afectadas.
5.- Concepcin Instrumental del Estado y Bien Comn.
Prescribe el art. 1, inc. 4 que El Estado est al servicio de la persona humana y su
finalidad es promover el bien comn....
Hay aqu una concepcin instrumental del Estado; ste no es un fin en s mismo, sino que
es un medio, que tiene como fundamento el desarrollo integral de los seres humanos. Esta
concepcin est indisolublemente unida al fin del Estado, lograr el bien comn.
El concepto de bien comn es de carcter personalista, en cuanto est relacionado con la
naturaleza humana, teniendo como base la dignidad y los derechos de la persona, buscando
hacer efectiva la realizacin integral de cada persona en todas sus dimensiones. Para ello, es
tarea del Estado ...contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno
de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con
pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece.
Este concepto tiene su fuente en la corriente aristotlico-tomista. Se suele definir al bien
comn como el conjunto de condiciones sociales que hacen posible y favorecen en los seres
humanos el desarrollo integral de sus personas. El bien comn no es un agregado cuantitativo de
bienes individuales, sino que representa un bien supraindividual hacia el cual se orientan los
miembros de la sociedad. Bien comn e individual son complementarios, ya que la persona
humana es, a la vez, agente y destinatario del bien comn.
6.- Los Deberes del Estado.
Estn establecidos en el inciso final del art. 1 CPR, el cual destaca alguna de las funciones
ms relevantes que debe ejecutar el Estado en procura de obtener su finalidad bsica, cual es
promover el bien comn, contextualizado dentro de la concepcin instrumental del Estado
cuyo fundamento es la dignidad y los derechos de la persona.
Los deberes consignados en este inciso son solo una parte de los deberes del Estado, no
siendo la enumeracin taxativa. En efecto, no considera el deber ms relevante de los rganos del
estado de respetar y promover los derechos humanos establecido en el art. 5 inc. 2 CPR.
Los deberes enunciados son:
a) Resguardar la seguridad nacional.

La seguridad nacional debemos entenderla como la seguridad de la nacin o del Estado en

su conjunto, considerando la seguridad de sus habitantes y sus derechos como persona humana,
la seguridad del territorio nacional y la seguridad del poder del Estado, este ltimo ejercido de
acuerdo a las normas constitucionales y legales. No puede ser considerada en s misma,
quedando subordinada al Estado y a su fin: el bien comn.
b) Dar proteccin a la poblacin.
c) Dar proteccin a la familia, propender al fortalecimiento de sta.
d) Promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin.
e) Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional. Tiene vastas proyecciones en el mbito social, econmico, cultural y poltico, en todos
los cuales los operadores jurdicos deben hacer realidad la igualdad, y/o implica remover todos los
obstculos sociales, para hacer posible la igualdad de oportunidades.
Los valores contenidos en la Constitucin tienen un carcter normativo e imponen la
obligacin a los operadores jurdicos de respetarlos y desarrollarlos, limitando su poder y la
discrecionalidad en sus respectivas funciones. Estos principios constituyen el criterio ms
importante de la interpretacin constitucional (El Tribunal Constitucional, en su Fallo Rol N 19,
seala que el art. 1 refleja la filosofa de la Constitucin y orienta al intrprete en su misin de
declarar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional). Los valores son
de derecho directamente aplicable, pero ms que aplicarse positivamente, lo que hacen es evitar,
corregir, remover y eliminar las normas que los amenazan o transgreden.
La interpretacin constitucional tiene que ser as antiformalista, flexible, y finalista, como
asimismo sistemtica, intentando siempre la interpretacin que les da mayor fuerza a los valores
considerados armoniosa o sistemticamente.

II.- LOS PRINCIPIOS JURDICO-POLTICOS CONTENIDOS EN LAS BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD.

(arts. 3 al 7 CPR).
Existe un sinnmero de definiciones del Estado. Quizs el concepto ms conocido es el
dado por el socilogo Max WEBER: una comunidad humana que reivindica (con xito) el
monopolio del uso legtimo de la fuerza fsica dentro de un territorio dado. Desde una
perspectiva Constitucional, JELLINEK, define al Estado es la unidad de asociacin dotada
originariamente de poder de dominacin, y formada por hombres asentados en un territorio. Por
su parte, BURDEAU lo define como el titular abstracto y permanente del poder, del que los
gobernantes son slo agentes esencialmente pasajeros. KELSEN lo visualiza al Estado como un
sujeto de derecho, como una persona jurdica. La validez que posee el Estado en cuanto persona
es claramente la norma. De esta forma, el Estado es un orden jurdico que expresa su unidad.
Los Elementos del Estado:
a) Grupo humano: Se habla de los habitantes que vivieron, viven y vivirn.
b) Territorio: Tanto espacio terrestre, lacustre y fluvial, subsuelo, martimo y areo.
c) El Poder: WEBER lo define como la facultad que tiene determinado sujeto o grupo para
imponer su voluntad sobre otros. Dicho poder, es denominado Soberana. Sus caractersticas
dentro de un estado de derecho son:

(i)
Soberano (que no existe otro poder que pueda igualarse a este en el territorio, es decir
monoplico);
(ii)
Institucionalizado. Es decir que es detentado por instituciones, no personas o grupos. El
poder est radicado en un rgano distinto de sus titulares.
(iii)

Limitado por la servicialidad del Estado y el respeto de los DDHH y;

(iv)

Temporal, es decir, no espiritual, secular;

(v)

Legtimo: es decir su ejercicio debe ser conforme a derecho.

1.- La Forma Jurdica del Estado.

Art.3 CPR: El Estado de Chile es unitario.
La administracin del Estado ser funcional y territorialmente descentralizada, o
desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.
Los rganos del Estado promovern el fortalecimiento de la regionalizacin del pas y el
desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.
a) Chile es un Estado Unitario.
Seala dicho artculo que el Estado de Chile es unitario, lo que significa reconocer que el
Estado de Chile tiene un solo centro de impulsin poltica y gubernamental que est dado por los
rganos del Gobierno Central; slo el Gobierno y el Congreso desarrollan funciones legislativa, no
hay ningn otro organismo que tenga competencias legislativas. La estructura del poder en Chile
es nica, en tanto que el aparato gubernamental cumple todas las funciones estatales. Los
individuos obedecen a una sola autoridad, viven bajo un rgimen constitucional y son regidos por
la legislacin comn abarcando todo el territorio estatal. No puede confundirse con la idea de los
Estados monocrtico o totalitario, en el cual se concentran todas las funciones en pocas manos. Al
contrario, un Estado unitario es perfectamente compatible con el principio de separacin de
poderes, es decir, varios rganos concurren al ejercicio del poder estatal unitario.
La nocin del Estado unitario se contrapone al Estado Federal en el cual se presenta una
descentralizacin de orden poltico, reconociendo esta clase de Estado diversas fuentes
originarias del poder poltico. Una, que corresponde al gobierno central, y otras que son propias
de los gobiernos federales. Segn KELSEN, un Estado Federal se define como un Estado soberano
compuesto de varios Estados.
Este tipo de Estado se caracteriza por las siguientes particularidades:
i) Poder central y poderes locales: Existe esta dualidad de poderes que concentran diversos
mbitos de competencias. Los poderes locales suelen tambin llamarse Estados miembros. En
Argentina se denominan provincias, en Suiza y Alemania territorios.
ii) Existencia de una Constitucin Federal: Esta Constitucin tiene una primaca y rige por sobre
todo el Estado federal estableciendo pautas a la federacin. No significa negar la atribucin de los
Estados particulares para darse su propia organizacin constitucional y legal. La Constitucin
federal suele ser de tipo rgido a fin de evitar modificaciones en perjuicio de los Estados
miembros.

iii) Distribucin de competencias. Poderes implcitos. La Constitucin federal fija las atribuciones
de uno y otro poder. Por ejemplo, el Estado Federal tiene la funcin de llevar adelante la poltica
exterior, la defensa nacional, el sistema monetario, nacionalidad y el comercio. Sin embargo, con
el devenir del tiempo se ha apreciado un progresivo aumento del poder del Estado federal.
Particular importancia ha prestado al respecto la doctrina de los poderes implcitos, mediante la
cual se sostiene que, aparte de las atribuciones que taxativamente enumeradas en la Carta
Fundamental, existe una serie de atribuciones que se hallan implcitas en ella, las cuales han
permitido expandir el campo de atribuciones del Estado federal.
iv) La soberana es indivisible y las atribuciones de la soberana corresponden al Estado federal.
v) Sistema bicameral: generalmente, se establece un sistema de poder legislativo bicameral: una
Cmara se compone en proporcin al nmero de habitantes y otra elegida de forma igualitaria por
cada uno de los Estados miembros.
b) Descentralizacin y Desconcentracin del Estado de Chile.
b.1) Generalidades:
La desconcentracin implica que los agentes del poder central no se limitan a ejecutar
decisiones sino que poseen un mbito de competencias para tomar decisiones sin consultar al los
superiores jerrquicos. El centro no toma ms que una parte de las decisiones. Sin embargo, este
rgano desconcentrado no es independiente dado que estn sujetos a la dependencia jerrquica
del poder superior. No se crean agentes independientes sino que, solamente se desplaza el centro
de poder de decisin. Carecen de personalidad jurdica.
La descentralizacin consiste en la distribucin de una actividad del Estado.
- Descentralizacin administrativa: En este caso el Estado lo que distribuye son funciones y crea
rganos para cumplir cometidos especficos. Lo que se descentraliza es la ejecucin de una
norma; actan a travs del poder del Estado, no se autogobiernan, en el sentido de que
autodeterminen las normas que rigen su actividad. Como veremos puede tener o no asiento
territorial.
Sus organismos se caracterizan por:
- Reciben sus atribuciones directamente de la ley que los crea.
- Tienen personalidad jurdica y patrimonio propio.
- Son independientes jerrquicamente del poder ms no son responsables ante el
mismo: Este control se denomina tutela, la cual se ejerce a travs de un rgano
contralor, no por un superior jerrquico (no los tienen).
b.2) Descentralizacin y Desconcentracin en nuestro Ordenamiento Jurdico Constitucional.
En Chile solamente tenemos desconcentracin y descentralizacin administrativa. Por el
carcter de unitario que tiene el Estado de Chile se descarta la descentralizacin poltica.
El art. 3 seala que la administracin del Estado ser funcional y territorialmente
descentralizada, o desconcentrada en su caso, en conformidad con la ley. Con ello se establece
un imperativo al legislador para desconcentrar o descentralizar la administracin estatal (sin
perjuicio de las instituciones del Estado que por su naturaleza son centralizadas como RRII,
Defensa, Ministerio Secretara General de la Presidencia).

- Desconcentracin Administrativa: Es un fenmeno que se verifica en el seno de

la
administracin central del Estado, que consiste en la delegacin de funciones,
hecha por la
ley generalmente, del rgano que se encuentra en la cspide de la
administracin
hacia
rganos inferiores, los cuales actan con la personalidad del
Estado, con sus competencias y su
patrimonio. A su vez, estn sujeta a la
dependencia jerrquica del rgano delegante. Es un
proceso tcnico de efectos limitados en el campo jurdico-administrativo que constituye una
decisin intra
institucional de la administracin central del Estado
- Descentralizacin administrativa: Se basa en el principio de la autarqua o autonoma
administrativa, que consiste en la cualidad jurdica de un ente administrativo al cual se le han
atribuido determinadas competencias que le son
respetadas por el Estado cuando opera
dentro de los lmites determinados por la Constitucin y las leyes. Implica la creacin de un ente
administrativo con personalidad jurdica propia de derecho pblico, competencias y patrimonio
propio. A su vez, el ente descentralizado est sujeto a controles de tutela
preventivos o
represivos de carcter legal o financieros.

Desconcentracin
Administrativa

Descentralizacin
Administrativa

Naturaleza.

Consiste en la delegacin de
funciones.

Se basa en el principio de la
autarqua
o
autonoma
administrativa.

Personalidad jurdica y
competencias.

Actan con la personalidad del

Estado
y
dentro
de
las
competencias del Estado que le
han sido delegadas.

Actan
con
personalidad
jurdica propia de derecho
pblico y dentro del marco
de sus competencias.

Dependencia
jerrquica.

Estn sujetas a la dependencia

jerrquica del rgano delegante.

Son independientes.

Patrimonio.

Actan
Estado.

Actan
Propio.

con

patrimonio

del

con

Patrimonio

Tanto la desconcentracin como la descentralizacin pueden ser de carcter territorial o

funcional:
Desconcentracin
o
descentralizacin
funcional:
Cuando
el
administrativo abarca una funcin en abstracto o un servicio determinado.

organismo

- Desconcentracin o descentralizacin territorial: Cuando lo que se descentraliza

desconcentra es un mbito del territorio del Estado, donde se desarrollar la funcin
administrativa.

c) Regionalizacin.
Jurdicamente, la regionalizacin se considera como una forma de descentralizacin con
asiento territorial que en el caso chileno es de carcter administrativo (art.49 y art. 110 CPR).

En todo caso, es claro de que se trata de una estructura en el caso chileno de orden
territorial que comprende una serie de provincias las que a su vez se subdividen en comunas o
municipios.
El proceso de regionalizacin en Chile se impulsa durante el Gobierno de la Junta Militar
presidida por el Presidente Augusto Pinochet en el ao 1974 mediante los Decretos Leyes Nos 573
y 575, la cual fue recogido luego en la Constitucin de 1980.
Ahora bien, es preciso sealar y destacar que este art.3 de la CPR fue reformado por la Ley
20.050 de 26 de agosto de 2005.
En su texto primitivo, este artculo no contena incisos, mientras que la actual redaccin lo
separa en dos, eliminando la mencin a la divisin de su territorio en regiones, y se le agrega un
inciso tercero que incorpora una nueva obligacin a los rganos del Estado.
En esencia la enmienda se orienta a profundizar el proceso de regionalizacin. En ese
orden se le impone a todo rgano del Estado deberes en dos mbitos diversos: por un lado, la
accin positiva de promover el fortalecimiento de la regionalizacin del pas (por estimarse que la
sola mencin de la referida tarea de promocin es insuficiente, se agreg la expresin
fortalecimiento para enfatizar que lo relevante es vigorizar dicho proceso) y, por el otro, el de
instar consecuentemente con el deber anterior, al desarrollo equitativo y solidario entre las
regiones, provincias y comunas del territorio nacional.
Finalmente el criterio de solidaridad acenta que los rganos del Estado deben actuar
positivamente, adoptando acciones efectivas y conducentes a un desarrollo equilibrado (De ello
se colige la plena oportunidad de implementar por ejemplo- medidas de discriminacin positiva
en favor de unidades geogrficas postergadas, las que anteriormente slo podan darse en el
marco de excepcin a la igualdad ante las cargas pblicas bajo el artculo 19 nmero 20 inciso
final).
2.- La Forma Poltica del Estado y la Forma de Gobierno.
Art.4 CPR: Chile es una repblica democrtica.
a) Forma Poltica del Estado.
Los Sistemas Polticos Contemporneos se clasifican:
- Sistema Democrtico:
i) Democracia Directa.
ii) Democracia representativa.
iii) Semirepresentantiva.
iv) Semidirecta.

- Sistema autocrtico:
i) Autoritario.

ii) Totalitario
En la Constitucin de 1833 se seala que el gobierno de Chile es popular representativo.
(Artculo 2).
Luego, en la Constitucin de 1925, en su artculo 1 se dispuso:
El Estado de
representativo.

Chile

es

unitario.

Su

gobierno

es

republicano

democrtico

La Corte Suprema bajo el imperio de esa constitucin seal que sea democrtico
representativo implica que este es el sistema en que el Gobierno emana del pueblo (Repertorio de
Legislacin y Jurisprudencia Chilena, p. 1).
En la doctrina nacional se tiende a seala que el concepto de repblica implica que Chile
no es una monarqua (Cea 2002: 206; Bascun, 1997, IV: 86).
Sin embargo, el gobierno republicano posee un contenido ms sustantivo que la mera
negacin de la monarqua. As, implica, a los menos:
a.

La existencia de una idea de comunidad poltica de la cual todos los ciudadanos toman
parte, de una u otra forma. Es decir, de una cosa pblica (res publica) Esto, por
supuesto, no define quienes son los ciudadanos. Histricamente ha habido muy
diversas formas de ciudadana, desde las ciudades griegas, donde slo los hombres
libres lo eran, con exclusin de las mujeres, los esclavos y los extranjeros, hasta las
repblicas aristocrticas italianas, donde slo los miembros de ciertas familias eran
ciudadanos. Y la mayora de las republicas, hasta a lo menos comienzos del siglo XX,
era repblicas oligrquicas, al practicar el voto censitario.

b.

Un gobierno electo. Una repblica implica que las principales autoridades son electas.
Pero eso no significa que sea democrtico, pues histricamente ha habido repblicas
aristocrticas. Quienes votan pueden ser muy pocos. Solo el adjetivo democrtico
modifica esta realidad.

c.

Un gobierno responsable. Una republica implica que las autoridades son responsables
de sus actos frente a sus electores.

Chile, es conforme al art. 4, un Estado democrtico. En esta perspectiva, puede

sostenerse que la concepcin democrtica contempornea de Estado se sustenta en dos
principios bsicos:
i) Principio de autogobierno del pueblo: Esto es, que sea el mismo pueblo quien
gobierna mediante las mayoras los destinos del Estado. Esta puede revestir diversas
formas:
- Su forma ms radical es la Democracia Directa que tuvo sus orgenes en
Atenas y que fue defendida por el filsofo francs ROUSSEAU.
- Democracia representativa:
- Democracia semidirecta y la democracia semirepresentativa
En el caso chileno, podemos decir que en trminos generales, la democracia es
representativa, en donde las autoridades polticas son elegidas por el pueblo en forma temporal

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sujetos a controles tanto horizontales (al interior del Estado) como verticales (a travs de las
elecciones peridicas).
Con todo, podemos hallar elementos germinales de democracia semidirecta a travs de los
plebiscitos comunales, que pueden ser de directa iniciativa ciudadana y vinculante para los
rganos municipales (art. 118 CPR). Asimismo, podemos hallar un mecanismo de democracia
semirepresentativa en el caso del plebiscito constitucional, ya que en este caso el que
desencadena la decisin ciudadana no es parte del cuerpo poltico de la sociedad, sino un rgano
gubernamental, el Presidente de la Repblica (art. 128 y ss CPR).
ii) Respeto y garantas de los derechos humanos: Esto es una consecuencia de los
valores establecidos en el art. 1 CPR.
El Estado democrtico implica ciertas reglas de procedimientos bsicos que se
concretan en:
- El gobierno de la mayora en el respeto de los derechos de la minora.
- El pluralismo poltico e ideolgico.
- Posibilidad cierta de alternancia poltica.
- La posibilidad de alternancia de poder a travs de elecciones libres y
transparentes.
- El reconocimiento de la adecuada autonoma de los cuerpos intermedios
de la sociedad.
- Los principios del Estado de Derecho.
El modelo original de la Constitucin de 1980 ciertamente no contemplaba una democracia
representativa, sino uno que podra ser denominado como democracia protegida. Esto por los
lmites que estableca al pluralismo, la existencia de senadores designados y la tutela militar va el
Consejo de Seguridad Nacional. Las sucesivas reformas constitucionales, la de 1989 y en
particular la del 2005, eliminaron esos aspectos.
Que la Constitucin defina que Chile es una repblica democrtica implica una serie de
principios respecto a como se gobierna y como se relaciona el Estado con los ciudadanos. Por
ejemplo, que el gobierno debe buscar la participacin de las personas en la toma de decisiones. O
que se respetan las diferencias que existen dentro de la sociedad chilena.
Tambin implica una serie de instituciones, principios y derechos para materializar esta
definicin.
As, por ejemplo, no puede haber democracia sin derecho a voto, libertad de expresin,
derecho a reunin y de asociacin. Estos derechos son constitutivos de la democracia (Dahl
1991). Para que haya un ejercicio efectivo del derecho a voto se necesita un sistema electoral.
Esta es una institucin esencial para este derecho y para la existencia de la democracia.
Tal como lo ha declarado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinin
Consultiva 9/87, en la que seal que en una sociedad democrtica los derechos y libertades
inherentes a la persona, sus garantas y el Estado de Derecho constituyen una trada, cada uno de
cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en funcin de los otros....
b) La Forma de Gobierno:

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Seala la Constitucin que el Chile es una repblica. El concepto de repblica, cuyo origen
es la locucin res publica (la cosa pblica), es colocado dentro del lenguaje moderno a travs de
Nicols MACHIAVELLO, en su obra el Prncipe. l plantea las Repblicas como una forma de
gobierno que se opone a las monarquas. En trminos generales, se trata de una forma de
gobierno en que son electos (no necesariamente a travs del pueblo), temporales y responsables
polticamente.
Segn el profesor Cea, tipo de gobierno es una categora que dice relacin con el principio
con sujecin al cual se organiza, ejerce y controla la soberana-autonoma en relacin con el titular
de la soberana, o sea, principalmente y en su mxima instancia, con el Pueblo o la Nacin, y
despus, con sus mandatarios o representantes legtimos.
A fin de determinar la forma de gobierno tambin suele hacerse un distingo sobre la base
de la competencia para fijar la orientacin poltica general del Estado. A ese efecto se distingue
entre gobierno presidencial, parlamentario, semipresidencial y directorial.
3.- La Soberana y los Lmites de su Ejercicio (art.5 CPR).
Art.5 CPR: La soberana reside esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se realiza por el
pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades que esta
Constitucin establece. Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover
tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
a) Soberana Nacional.
En trminos generales, podemos decir que la Soberana es el poder supremo en virtud del
cual el Estado se da una organizacin poltica y jurdica y se plantea frente a otros Estados en un
plano de independencia e igualdad.
El Estado de Chile adhiere desde la Constitucin de 1818 a la concepcin de la soberana
nacional, es decir, que de acuerdo a esta concepcin el poder reside en la Nacin. Con ello busca
enfatizar que el ejercicio de la soberana por el pueblo no puede desatender su vinculacin ms
profunda con la patria, su historia. La concepcin de soberana nacional tena en el pasado como
consecuencia prctica el sufragio censitario, que el poder no radicaba en ningn rgano concreto,
la inexistencia de contra de los representantes que expresan la voluntad nacional durante el
ejercicio del mandato; por tanto, la ausencia de mandato imperativo y ausencia de mecanismos
de democracia semidirecta.
Por contraposicin, existe la concepcin de soberana popular, la cual radica en el pueblo.
Esta es la tendencia predominante en el constitucionalismo contemporneo.
Hoy en da, este distingo ha perdido importancia dado que tanto los sistemas de soberana
nacional como popular consideran el sufragio universal, el establecimiento de controles a las
autoridades representativas y los mandatos de los representantes estn fuertemente
mediatizados por los partidos polticos, que se constituyen en mandatos programticos.
b) Ejercicio de la Soberana.
Respecto del ejercicio de la Soberana, nos seala el art. 5, inc. 1 que su ejercicio se
realiza por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las
autoridades que esta Constitucin establece.

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Este precepto nos muestra la clara diferencia entre la residencia de la soberana que radica
en la Nacin y el ejercicio de tal soberana que se concreta por el pueblo, vale decir, el cuerpo
poltico, a travs de las elecciones y los plebiscitos.
Asimismo, la soberana puede ser ejercida por las autoridades que la Constitucin
establece. Ello implica que el pueblo a travs del Poder Constituyente establece en la Constitucin
autoridades y organismos que estn revestidos de las competencias que el constituyente les
otorg para ser ejercidos previa investidura regular y con las formalidades que la Constitucin y
las leyes determinen.
Como consecuencia de lo anterior, ningn sector del pueblo ni individuo alguno
puede atribuirse su ejercicio. Slo las autoridades y rganos que han recibido el poder
legtima y vlidamente del pueblo y en la forma prevista en el Ordenamiento Jurdico estn
revestidas de autoridad e imperio.
c) Limitacin al Ejercicio de la Soberana.
La Constitucin de 1980 reconoce que la potestad del Estado est limitada por los
derechos que emanan de la naturaleza humana. As lo seala la primera parte del inciso 2 del
art. 5 CPR: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Este lmite al poder del Estado y sus rganos incluye al Poder Constituyente derivado. As
lo sealan los comisionados de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin en la sesin 49
(Sr. ORTZAR y EVANS DE LA CUADRA).
A su vez, se sostiene que los derechos humanos no pueden ser enumerados taxativamente
de una vez y para siempre, ya que el ser humano en el desarrollo histrico de su conciencia podr
ir perfeccionando los existentes y desarrollando otros nuevos. As se seala en la Sesin 203 de la
comisin de estudio.
La oracin final del inciso 2 del art. 5 CPR fue incorporada durante la reforma del ao
1989. Esta prescribe lo siguiente: Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes. Esta modificacin tuvo el objeto especfico de robustecer
los derechos humanos en nuestro ordenamiento jurdico y establecer un deber constitucional
nuevo para los organismos y autoridades del Estado (el deber de respetar y promover tales
derechos).
Este robustecimiento de los derechos humanos, violados masiva y sistemticamente en el
pas durante el rgimen autoritario militar, implicaba la necesidad de una garanta internacional o
supranacional que los protegiera cuando el Estado los violara o se negara a garantizarlos; en tal
perspectiva Chile reconoce, con posterioridad, competencia a la Convencin Interamericana de
Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica de 1969) y reconoce la jurisdiccin
sancionatoria de la Corte Internacional de Derechos Humanos.
Con esta incorporacin del inciso 2 Chile adquiere un compromiso hacia la
universalizacin y progreso de los derechos humanos, aceptando las obligaciones internacionales
que derivan de los pactos internacionales ratificados por chile y que se encuentren vigentes.
La incorporacin de la oracin final del inciso 2 del art.5 CPR, les da a las normas de los
Tratados Internacionales en materias de Derechos Humanos, jerarqua de Constitucin material, a
diferencia de otros tratados, que no tratan especficamente de derechos humano, especialmente
teniendo en cuenta que los derechos humanos constituyen un lmite a la soberana y, adems,

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que tales tratados se diferencian de los tradicionales en la medida que no se establecen en

beneficio de los Estados y sus intereses, sino que sealan obligaciones de los Estados para con las
personas que se encuentra bajo su jurisdiccin, los que adquieren derechos en contra de los
Estados, que pueden ejercerse a travs de mecanismos internacionales, algunos de los cuales son
obligatorios para el Estado Chileno.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que los tratados sobre
derechos humanos tienen como fin la proteccin de los derechos fundamentales de los seres
humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a
otros Estados contratantes.
c.2) Consecuencias de la Institucionalizacin de Derechos Humanos mediante Tratados
Internacionales en Chile.
Habindose ratificado un tratado internacional en materia de derechos humanos, previa
aprobacin del Congreso, y siempre que el tratado se encuentre vigente en el mbito
internacional y nacional, ello produce las siguientes consecuencias en el ordenamiento jurdico
nacional:
- Los derechos naturales asegurados en el tratado internacional se
incorporan
al
ordenamiento jurdico interno, formando parte de la Constitucin Material. No
pudindose desconocer por ningn rgano del Estado, debiendo respetarlos y
promoverlos (art.5 inc.2 CPR).
- La vulneracin de tales derechos humanos constituye una trasgresin tanto a la
como al tratado internacional, con las consecuencias y responsabilidades
jurdicas
correspondientes.

CPR

- El tratado en materia de derechos humanos se convierte en un procedimiento

secundario de reforma constitucional establecida por el propio constituyente.
- Incorporado el derecho a su proteccin por medio del tratado, este adquiere
aplicacin inmediata, puesto que si fuera necesaria reforma constitucional para
ello,
no se estara cumpliendo el deber y mandato imperativo de respeto y promocin de los
derechos establecidos a todos los rganos del Estado.
- Una reforma constitucional slo podra modificar las normas de un tratado en
materia de derechos humanos, en la medida que implicara una mayor proteccin
y
garanta de tales derechos, no pudiendo desmejorar su situacin jurdica.
c.3) Caractersticas de la Institucionalizacin de Derechos Humanos a travs de Tratados
Internacionales.
Si el tratado que introduce el derecho produce un mejoramiento objetivo en la seguridad y
garanta de los derechos en Chile, ya que estos no son una creacin del estado ni del
constituyente, sino que son inherentes al ser humano, correspondiendo al Estado slo protegerlos
y tutelarlos, constituyendo ellos un lmite a la soberana, a la potestad estatal, incluido el Poder
Constituyente Derivado.
Por tanto, a travs del tratado pueden incorporarse normas que den mayor proteccin a
uno o varios derechos, y que son contradictorias a las normas constitucionales preexistentes, en
cuyo caso el rgano de control constitucional deber aplicar los preceptos que brinden mayor
proteccin a los derechos por sobre aquellos que los desconozcan o den menor proteccin.

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En efecto, no hay otra interpretacin armnica del texto constitucional que sea coherente
con el tenor del art.5 CPR, sino que aquella que sostiene que el constituyente originario
deliberadamente subordin la potestad estatal (soberana) a las exigencias de la naturaleza
humana que es la que determina el derecho natural.
Un tratado en materia de derechos humanos slo puede ser declarado inconstitucional por
atentar o menoscabar la esencia de los derechos, ya que al introducir un nuevo derecho se puede
transgredir en su esencia un derecho originario o previamente incorporado. As que la voluntad
del constituyente es de otorgarle a los tratados internacional de derechos humanos un
tratamiento, jerarqua y modalidad de interpretacin diferente a los otros tratados internacionales,
siendo su jerarqua en el ordenamiento jurdico interno superior a la ley y al constituyente
derivado, pero subordinado al constituyente originario, que estableci como base de la
institucionalidad los derechos humanos, y especific que ellos limitaban la soberana o potestad
del Estado.
c.4) Conclusiones.
i) Una gran cantidad de autores sostienen que los derechos humanos asegurados en la
Declaracin Universal y en los Pactos Internacionales constituyen Ius Cogens, existiendo consenso
en que forman parte de esta categora el genocidio, la prohibicin de la tortura y de la esclavitud,
la piratera, los crmenes contra la humanidad y el principio de no discriminacin, entre otros.
ii) En el derecho chileno, el sistema de recepcin del derecho internacional tiene los
siguientes aspectos:
- El derecho consuetudinario se incorpora automticamente y con
al derecho interno.

preeminencia

- El derecho convencional internacional en general y el derecho convencional de

derechos humanos requiere de aprobacin parlamentaria y ratificacin
presidencial
para incorporarse a derecho chileno.
- La CPR no determina expresamente el rango de los tratados internacionales.
Slo
sostienen que
deben someterse a los trmites de una ley, pero no dice que tengan rango
de ley.
- En Chile los derechos humanos se consideran como lmites a la soberana

nacional.

- En Chile los derechos humanos y las normas que los contienen constituyen expresin de
la idea de derecho sostenida por el constituyente, la que no puede
ser afectada por el poder
constituyente instituido o derivado.
- Nuestro derecho reconoce la existencia de normas que se ubican sobre la
constituyente derivada, siendo derechos supraconstitucionales.

potestad

- El derecho convencional internacional en materia de derechos humanos se incorpora a la

Constitucin Material, en cuanto ella reenva directamente a tales
tratados como normas que
contienen los derechos que limitan la soberana estatal. Por tal razn, las normas internas que
contravengan los derechos contenidos en los tratados internacionales ratificados por Chile,
pueden ser objeto
de requerimiento ante el Tribunal Constitucional o de recurso de
inaplicabilidad.
iii) Los rganos del Estado deben garantizar los derechos introducidos por los tratados
internacionales incorporados a la CPR va art.5 y adoptar todas las medidas legislativas o de otro

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carcter que se requieran para ese fin y tienen prohibida toda accin u omisin que lesione tales
derechos.
iv) Si por un hecho imputable al Estado se ha vulnerado un derecho protegido, el Estado tiene la
obligacin internacionalmente exigible de restablecer el derecho infringido, indemnizar los daos
y sancionar a los responsables.
v) Si el Estado no cumple con esta obligacin queda abierto el camino de la proteccin
internacional.
vi) Las decisiones judiciales internas del Estado, al interpretar en forma incorrecta las normas de
un tratado de derechos humano, dejan de cumplir con la obligacin internacional del Estado y
comprometen su responsabilidad, ya que los tribunales nacionales no son los ltimos intrpretes
de la obligacin de los Estados en materia de derechos humanos. Los ltimos intrpretes en esta
materia son los Tribunales Internaciones en materia de derechos humanos, en el mbito
americano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
vii) La proteccin internacional opera con carcter subsidiario o complementario.
viii) El anlisis efectuado muestra una tendencia creciente al reconocimiento de la insuficiencia
del Estado para cumplir sus fines. De esta forma se va creando una estructura de poder
supranacional y supraestatal, generndose un orden internacional y supraestatal.
4.- El Estado de Derecho y sus Premisas (art.6 y 7 CPR).
4.1. El Estado de Derecho:
a) Terminologa y Concepto:
Desde un punto de vista lgico-formal, el Estado de Derecho es aquel regulado por el
Ordenamiento Jurdico. En este sentido toda forma de organizacin poltica es un Estado de
Derecho.
Sin embargo, desde un punto de vista histrico-poltico, la locucin tiene un alcance
especfico, ntimamente relacionado con el nacimiento del Estado liberal.
Desde un punto de vista terico-doctrinario, el Estado de Derecho implica la adopcin de
una serie de tcnicas que vinculan el poder pblico al derecho y las libertades al orden jurdico
que la define y ampara. La actividad gubernamental se ajusta a las leyes.
b) Elementos del Estado de Derecho.
Son elementos generales del Estado de Derecho las siguientes:
- Imperio de la Ley y supremaca constitucional.
- Divisin de poderes.
- Legalidad de la Administracin, lo que implica la actuacin segn ley y suficiente control
de legalidad.
- Derechos y Libertades fundamentales.
d) Estado Social de Derecho:

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El Estado social de Derecho persigue (se dice) la realizacin de la justicia, en su ms alto y

cabal sentido, y ello no es incompatible con el mantenimiento del imperio de la ley. En otros
trminos, el Estado social de Derecho postula la concrecin efectiva de los derechos de contenido
econmico-social, sin por ello abandonar el respeto a la legalidad y a los derechos de corte
clsico.
e) Estado formal y Estado material de Derecho.
El Estado formal de derecho es aquel que propugna al establecimiento de:
(i) La primaca constitucional.
(ii) Imperio de la ley.
(iii) Distribucin del poder.
(iv) Responsabilidad de las diferentes magistraturas.
(v) Nulidad de los actos que emanen de rganos no competentes y con las formalidades legales.
Sin embargo, la concepcin que adscribe nuestra Constitucin es la del Estado material de
Derecho, ya que a travs de los arts. 1 y 5 afirma que los principios jurdicos tienen como
fundamento la dignidad de la persona humana y sus derechos, los que deben ser respetados y
promovidos por todos los rganos del Estado.
4.2. El Estado de Derecho en nuestra Constitucin.
a) Supremaca Constitucional e Interpretacin conforme a la Constitucin.
Art. 6 CPR: Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas
dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
rganos como a toda persona, institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la
ley.
La Constitucin es la norma superior del ordenamiento jurdico, la norma que regula la
produccin normativa y las fuentes del Derecho.
La CPR, en su art. 6 inc. 1, afirma que los rganos del Estado deben someter su accin a
la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la
Repblica.
De esta manera se afirma el principio de supremaca constitucional, la plenitud normativa
de la Constitucin, su aplicacin inmediata (self executing) y el carcter imperativo de su
contenido. Esta perspectiva se refuerza al considerar el inc. 2 del art. 6 CPR: Los preceptos de
esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda
persona, institucin o grupo.
A su vez, se establece el principio de interpretacin de las leyes conforme a la
Constitucin. Este principio se traduce en que ante dos interpretaciones de un precepto legal,
debe considerarse y aplicarse aquella que se ajuste ms a la Carta Fundamental. La
interpretacin constitucional debe aplicar principalmente los siguientes principios:

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- Interpretacin Sistemtica: es aquella que considera que la Constitucin es un todo en el que

cada precepto adquiere su pleno valor y sentido en funcin del conjunto, como lo ha determinado
el Tribunal Constitucional.
- Interpretacin Teleolgica: Es aquel criterio interpretativo que atiende al fin perseguido por la
norma.
- Principio de Vinculacin Directa de la Constitucin: Esta vinculacin de los poderes pblicos al
ordenamiento constitucional genera una obligacin de interpretar las normas tanto legales como
constitucionales en conformidad a la Constitucin. En particular, en lo que respecta a la norma
constitucional debe estarse a aquella interpretacin que permita una aplicacin directa de la
norma.
- Principio de la Interpretacin conforme a los principios fundamentales de la Constitucin: Al
establecer la Constitucin los valores y principios que impregnan su contenido, y dentro de dicho
contenido, de acuerdo al art. 5, los derechos humanos constituyen un principio limitador de la
soberana, la interpretacin que se haga conforme a la Constitucin es tambin aquella ms
favorable para la efectividad de los derechos humanos.
En relacin con la Ley 20.050, a este art.6 en su inciso primero, se le realiza una
agregacin: y garantizar el orden institucional de la Repblica. Esta reforma est impregnada
del objetivo ms profundo de las modificaciones que veremos en la actual normativa
constitucional en materia de bases de la institucionalidad. En efecto, aqu comienza el desmonte
de la democracia protegida para proveer la asuncin de lo que, con algo de generosidad
conceptual, podramos llamar democracia constitucional. Ello sucede en virtud de la imposicin
a todo rgano del Estado del rol de garante de la institucionalidad, el que primitivamente
estaba explcitamente impuesto slo a las Fuerzas Armadas (en adelante slo FF.AA.) y
Carabineros. En el debate de este precepto, se consign la circunstancia que el deber en comento
compete a los rganos del Estado en el mbito de su competencia y no fuera de ella, por razones
obvias.
b) Principio de la Interdiccin de la Arbitrariedad.
Del mismo art. 6 inc. 1 deriva este principio, que consiste esencialmente en que los actos
de todos los rganos del Estado deben ser controlados jurisdiccionalmente en su respeto a la
Constitucin y las leyes.
Este principio se ve ratificado por el art. 19 N 2 inc. 2do, art. 46 y el art. 19 N 3 en
relacin con el art. 76 inc. 2 y art. 79 CPR).
c) Principio de Responsabilidad.
El inc. 3 del art. 6 prescribe que: La infraccin de esta norma generar las
responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Hay aqu el establecimiento del principio de responsabilidad inherente a todo Estado
de Derecho: quien ejerce el poder es responsable de ejecutar sus actos conforme al
ordenamiento jurdico; su actuacin al margen del ordenamiento jurdico permita hacer efectivas
las responsabilidades administrativas, penales, civiles o polticas y aplicar las correspondientes
sanciones.
Esta norma, como lo ha sealado el Tribunal Constitucional en su sentencia Rol N 19
(Septiembre de 1983), no contempla, por s misma, ninguna sancin a los infractores a sus reglas,

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dejando entregado al resto de los preceptos constitucionales y al legislador, el determinar, en

cada caso, cules son las responsabilidades y sancin que origina su incumplimiento.
d) Principio de Distribucin del Poder en rganos diferenciados y Principio de Legalidad.
Art.7 CPR: Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente
se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y
sanciones que la ley seale.
En el inciso 1 de este art. 7 CPR se establece el principio de legalidad o imperio de la
ley; en virtud del cual todos los rganos del Estado deben actuar dentro del ordenamiento jurdico
y en el mbito de funciones y atribuciones.
Es el viejo principio de la Separacin de Poderes desarrollado por MONTESQUIEU, o en
trminos ms modernos, la distribucin de funciones, todo lo que busca garantizar la libertad y
los derechos de las personas y evitar el abuso o desviacin de poder.
En nuestro ordenamiento constitucional podemos distinguir al menos los siguientes
criterios de distribucin del poder:
- La diferenciacin entre poder constituyente y constituido o instituido: distribucin que se
realiza al momento de dictarse la Constitucin y permanece durante toda la vigencia de
ella.
- La diferenciacin entre el mbito de poder entregado al Estado y los derechos de las
personas y cuerpos intermedios de la sociedad.
- La distribucin horizontal del poder estatal entre los diversos rganos instituidos por el
constituyente: atendiendo a las funciones que ellos realizan.
- La distribucin vertical del poder: al menos en la administracin del Estado
Fuera del mbito de distribucin del poder en el Estado de Chile, podemos sealar que la
distribucin horizontal y vertical del poder el inc. 1 del art. 7 de la Carta Fundamental establece 3
elementos a considerar:
- Investidura regular: sta, requiere nombramiento o eleccin correspondiente
efectuada vlidamente y el asumir la funcin respectiva.
- Actuar dentro del mbito de su competencia: Implica una actuacin de acuerdo a
las funciones, facultades y atribuciones que determine el ordenamiento jurdico.
- En la forma en que prescribe la ley: Implica el conjunto de procedimientos y
solemnidades que establece el ordenamiento jurdico para que el acto sea vlido.
Finalmente podemos sealar la crisis del principio de separacin de poderes, la que se ha
tratado de superar subdistinguiendo cada funcin estatal en base al criterio formal y material:

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- El criterio formal hace referencia a la calificacin de ciertos tipos de actos jurdicos de

derecho pblico, producto del hecho de haber sido adoptados mediante determinado
procedimiento.
- El criterio material tiene en cuenta el contenido del acto, de manera que en los actos
legislativos se manifiesta la funcin legislativa, en los actos ejecutivos la funcin
administrativa y en los actos jurisdiccionales la funcin judicial, cualquiera fuere el rgano
de que uno y otros emanen.
Sin embargo, se han ido desarrollando rganos y funciones inclasificables de acuerdo a los
criterios clsicos, que hacen perder al principio de separacin de poderes, al menos parcialmente,
valor para interpretar el ordenamiento constitucional. As entre otras funciones han nacidos la
funcin contralora, funciones de gobierno o de orientacin poltica, no identificables con la funcin
normativa ni la funcin administrativa, presentndose como libres en cuanto al fin.
Por otra parte, las relaciones recprocas que se desarrollan entre los diversos rganos o
grupos de rganos nos permiten identificar el curso del proceso poltico en esa sociedad,
informados por las reglas del principio democrtico y otras de carcter tcnico de ciertas
actividades o que manifiestan la conveniencia de introducir en el proceso poltico que regula la
Constitucin momentos de reflexin o racionalizacin, tareas en las cuales empean una funcin
rganos tales como el Tribunal Constitucional, las magistraturas ordinarias y especiales, la
Contralora General de la Repblica, para solo sealar las principales.
El inc. 2 del art. 7 CPR establece un reforzamiento del principio de distribucin del poder
estatal, al prescribir que: Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Con este inciso
queda claramente establecido el principio de que en el Derecho Pblico slo puede hacerse
aquello para lo cual se est expresamente facultado.
e) Nulidad de los actos desarrollados en contravencin del principio de distribucin del Poder
Estatal.
El inciso final del art. 7 determina que Todo acto en contravencin a este artculo es nulo
y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale. De esta manera, junto con
establecer el principio de responsabilidad seala que, aparte de generar las responsabilidades
pertinentes, todo acto emanado de personas u rganos fuera del mbito determinado por el
ordenamiento jurdico carece de validez, existiendo respecto de l una nulidad que opera de pleno
derecho.
Esta nulidad afecta a todo acto dictado en contravencin de los incisos 1 y 2 del art. 7
de la Constitucin. A su vez, como lo ha sealado el Tribunal Constitucional en su fallo Rol 153, de
enero de 1993, el fundamento de dicha declaracin constitucional deriva exclusiva y
directamente de la violacin de la Constitucin, esto es la violacin del Derecho objetivo.
III.- EL TERRORISMO EN CUALQUIERA DE SUS FORMAS, ES POR ESENCIA CONTRARIO A LOS
DERECHOS HUMANOS (art. 9 CPR)
Art.9 CPR: El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los
derechos humanos.
Una ley de qurum calificado determinar las conductas terroristas y su penalidad. Los
responsables de estos delitos quedarn inhabilitados por el plazo de quince aos para ejercer f
unciones o cargos pblicos, sean o no de eleccin popular, o de rector o director de

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establecimiento de educacin, o para ejercer en ellos funciones de enseanza ; para explotar un

medio de comunicacin social o ser director o administrador del mismo, o para desempear en l
funciones relacionadas con la emisin o difusin de opiniones o informaciones; ni podrn ser
dirigentes de organizaciones polticas o relacionadas con la educacin o de carcter vecinal,
profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo. Lo
anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor tiempo establezca
la ley.
Los delitos a que se refiere el inciso anterior sern considerados siempre comunes y no
polticos para todos los efectos legales y no proceder respecto de ellos el indulto particular, salvo
para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.
Esta norma es indita en nuestro derecho constitucional, ella establece el principio de la
condenacin del terrorismo en cualquiera de sus formas. As lo seala el inc. 1 del art. 9 CPR: El
terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos.
Siendo el terrorismo la negacin total de los valores y principios que conforman el alma de
nuestro ser nacional y las bases de nuestra institucionalidad, se estim necesario contemplar una
norma de jerarqua constitucional que lo condene drsticamente.
Conforme al inciso 2 del art. 9, se entrega a una LQC determinar las conductas terroristas
y su penalidad. Esta ley es la N 18.314, la cual ha sido modificada los la Ley 18.937 y 19.027.
Conforme a la actual redaccin del art. 1 y 2 de la Ley 18.314, constituyen delitos
terroristas aquellos en que concurren las siguientes circunstancias:
- Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la poblacin un temor justificado
de ser vctima de delitos de la misma especie, sea por naturaleza y efecto de los medios
empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan determinado de atentar contra
una categora o un grupo determinado de personas.
- Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de autoridad o imponerles
exigencias.
Por su parte el inciso 2 del artculo en comento, establece una serie de inhabilidades para
aquellos que sean responsables de estos delitos. Estas durarn 15 aos:
a) No podrn ejercer funciones o cargos pblicos, sean o no de eleccin popular.
b) Estn inhabilitados de ser rector o director de establecimiento de educacin,
c) No pueden ejercer en ellos funciones de enseanza;
d) No pueden explotar un medio de comunicacin social o ser director o administrador del
mismo,
e) No podrn desempear en l funciones relacionadas con la emisin o difusin de
opiniones o informaciones;
f) No podrn ser dirigentes de organizaciones polticas o relacionadas con la educacin o
de carcter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general.
Por ltimo seala este inciso que lo anterior se entiende sin perjuicio de otras
inhabilidades o de las que por mayor tiempo establezca la ley.

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De acuerdo a este artculo, los delitos terroristas sern considerados para todos los efectos
como delitos comunes y no como delitos polticos. La importancia de que tales delitos sean
calificados de comunes radica en las siguientes cuestiones.
Art. 3, N 4 Pacto de San Jos de Costa Rica: En ningn caso se puede aplicar la pena de muerte
por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos
En cuanto a el indulto y amnista, el inciso final seala que ...no proceder respecto de ellos el
indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo .
Previamente a su estudio debemos precisar el significado del indulto y la amnista:
- El indulto tiene por objeto de liberar a la persona condenada del castigo de la pena.
- La amnista, significa el olvido del delito. La persona responsable ya sea como autor,
cmplice o encubridor no puede ser sancionada por haber sido borrado el hecho punible.
Este inciso se vino a modificar dado a que implicaba una violacin a las convenciones
internacionales sobre derechos humanos. En efecto, el antiguo art. 9 prescriba que respecto de
estos delitos no procedera en caso alguno la amnista ni el indulto, como tampoco la libertad
provisional respecto de los procesados por ellos. Con ello claramente se atentaba contra la
garanta de la libertad provisional y con la presuncin de inocencia.
En el mismo sentido, mediante la modificacin de la ley 19.055 (1991) del art. 60
establece una nueva redaccin al numeral 16, que establece una nueva categora de ley.
Conforme a ella, las leyes de indultos y amnistas generales que versen sobre delitos terroristas
deben ser efectuada a travs de una ley cuyo qurum ser de las dos terceras partes de los
diputados y senadores en ejercicio.
Le ley 18314 sobre delitos terroristas, establece en su art. 17, que respecto de los delitos
contemplados en esta ley no proceder la libertad provisional de los procesados. Sin embargo, lo
prescrito por la referida norma, debe entenderse derogada por el art. 19 N 7 letra e). Este ltimo
artculo, la resolucin que otorgue la libertad provisional, en los casos del art. 9 CPR deber
cumplir con los siguientes requisitos:
- Elevarse siempre en consulta.
- Este trmite y el recurso de apelacin que se pronuncie sobre la excarcelacin ser
conocida por el tribunal superior, integrado exclusivamente por miembros titulares.
- Para que ella sea concedida (tanto la excarcelacin como la libertad provisional) debe
contar con el voto favorable de la unanimidad de la sala.
- De ser concedida la libertad provisional, el procesado se someter siempre a las medidas
de vigilancia que la autoridad determine.

IV.- LOS SMBOLOS O EMBLEMAS NACIONALES (art. 2 CPR).

La Constitucin de 1980 es la primera constitucin chilena que dedica una norma
constitucional a los emblemas nacionales. Seala el art. 2 que: Son emblemas nacionales la
bandera nacional, el escudo de armas de la Repblica y el himno nacional. Por ltimo, cabe
sealar que conforme al art. 22 es deber de los habitantes de la Repblica de respetar a Chile y
sus emblemas nacionales, con lo que se quiere evitar que determinadas personas o grupos
denigren los smbolos nacionales.

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V.- RELACIN ENTRE EL CAPTULO I DE LA CPR Y LA LEY 20.050.

Ahora bien, en relacin a las modificaciones al Captulo I Bases de la Institucionalidad, es
menester sealar que se modificaron los siguientes artculos:
a) Art.3 CPR. En su texto primitivo, este artculo no contena incisos, mientras que la actual
redaccin lo separa en dos, eliminando la mencin a la divisin de su territorio en regiones,
y se le agrega un inciso tercero que incorpora una nueva obligacin a los rganos del
Estado. Ya fue sealada esta modificacin en su momento.
b) Art.6 CPR. A ste, en su inciso primero, se le realiza una agregacin. La cual tambin fue
analizada en su oportunidad.
c) Art.8 CPR. Esta es la gran modificacin a este Captulo III. Este artculo fue derogado en
1989, para ahora volver a ser utilizado, rezando actualmente de la siguiente forma:

Art.8 CPR: El ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto
cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos
y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum calificado podr
establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare el debido
cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la
Nacin o el inters nacional.
De esta norma fluye el propsito de exigir de cualquier persona que ejerza funciones
pblicas o que represente al Estado en empresas o instituciones, el observar celosamente el
principio de probidad, esto es, un desempeo honesto, con prescindencia del cualquier inters
ajeno al inters pblico. Junto con lo anterior, como lo prescribe esta norma, se incorpora el
principio de publicidad de las actuaciones pblicas y del fundamento de ellas. Ambos principios
manifiestan inequvocamente el inters del constituyente en orden a incorporar estos principios al
quehacer de los rganos del Estado, ahora con rango constitucional.
Cuando se menciona la funcin pblica se incorpora bajo esa denominacin toda
actividad hecha por y para el Estado, destinada a satisfacer necesidades pblicas de manera
regular (respetando el principio de legalidad) y permanente, ms all de la labor de un funcionario
pblico vinculado por una relacin estatutaria.
Sobre el principio de publicidad cabe hacer notar que ms all de los casos de excepcin
previstos en la misma norma, cualquier otro lmite o restriccin a la publicidad de los actos,
autorizada por la ley o realizada por un funcionario, puede ser tachada de inconstitucional. As los
rganos del Estado deben dar a conocer los fundamentos de sus actos o resoluciones, actuando
de forma transparente para que las personas puedan acceder a la informacin de su inters,
salvas las restricciones legales

23

CAPITULO II
DE LOS DERECHOS Y DEBERES CONSTITUCIONALES
CAPITULO III DE LA CONSTITUCION Artculos 19 a 23

I.- GENERALIDADES.
Los derechos y deberes constitucionales, se hallan reglamentados fundamentalmente en el
Captulo III de la CPR (sin perjuicio de otras disposiciones contenidas en la propia Carta
Fundamental como por ejemplo el art. 1 y 5 CPR). El antecedente inmediato este Captulo es el
Acta Constitucional N 3.
El encabezamiento del art. 19 utiliza algunas expresiones cuyo alcance merece explicarse:
La Constitucin asegura a todas las personas.
a) asegura: Esta expresin, ya utilizada en la Constitucin del 25, ha querido destacar
especialmente que estos derechos son innatos y anteriores a cualquier ordenamiento jurdico
(sesin N 87. Dentro de la misma se propuso cambiarla por la voz reconoce. Sin embargo, esta
idea no prosper). Con esto, claramente el constituyente se inclina por la escuela del Derecho
Natural, en virtud de la cual sostiene la existencia de un prurito de derechos que son anteriores al
Estado, por lo que su creacin es independiente a ste. Estos derechos son innatos al ser humano
por el mero hecho de ser tales. Esto tiene perfecta sintona con lo establecido en el inc. 1 del art.
1 de la Carta Fundamental.
Desde la perspectiva de la Escuela del Derecho Natural, los derechos se distinguen de
las garantas.
- Los Derechos, son las facultades morales e inviolables que competen al hombre para
realizar o no ciertos actos.
- Las Garantas, son las defensas concretas y prcticas sealadas por el ordenamiento
jurdico para la proteccin de esos derechos.
A menudo, estos conceptos se confunden.
De esta manera, estos derechos revisten una serie de caractersticas: innatos o
congnitos; universales; absolutos; necesarios; inalienables; inviolables e imprescriptibles.
(i) Innatos o congnitos: Son consustanciales a la naturaleza humana.
(ii) Universales: Ello porque se extienden en todo tiempo y lugar.
(iii) Absolutos: Pueden reclamarse respecto de todos.
(iv) Necesarios: es decir, que forzosamente habrn de concurrir en cualquier individuo de
la especie humana.

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(v) Inalienables: esto es, que no se pueden enajenar. Ello implica que estn fuera del
comercio humano, son irrenunciables.
(vi) Inviolables: es decir, que no es lcito profanar tales derechos bajo ninguna
circunstancia. Ratifica lo expresado el art. 19 N 26 CPR.
(vii) Imprescriptibles: Estos derechos no se pierden por prescripcin, ni por otro modo de
extinguir derechos. Son inextinguibles. Nacen y mueren con cada ser humano.
b) personas: La Constitucin del 25 en su art. 10 mencionaba los habitantes de la Repblica.
La razn del cambio se justifica desde un punto de vista de amplitud conceptual: la voz persona
comprende tanto a las personas naturales como jurdicas; tanto a las que estn en el territorio de
la Repblica como las que estn fuera de l.

II.- CARACTERSTICAS GENERALES DE LOS DERECHOS Y GARANTAS CONSAGRADOS POR

CONSTITUCIN DEL 80.
1.- La enunciacin del art. 19 NO es taxativa: Todos los derechos fundamentales del hombre estn
protegidas por esta Carta aunque no estn enunciada en ella. Esto se ve ratificado por el inc. 2
del art. 5, quien adems implcitamente incluye un lista adicional de derechos consagrados en los
tratados internacionales.
Ejemplo de ello son los Derechos incluidos en la Convencin Americana o Pacto de San Jos
de Costa Rica que entre otros incluye los siguientes derechos que no estn enunciados en nuestra
Carta Fundamental:
a) Proteccin a la Familia: Se reconoce el derecho de las personas a contraer matrimonio y
a fundar una familia; la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera
del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo; y es deber de los Estados Partes
adoptar las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada
equivalencia de responsabilidades de los cnyuges en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolucin del mismo.
b) Derecho al nombre: Cada persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de
sus padres o al de uno de ellos.
c) Derechos del nio: Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su
condicin de menor requiere por parte de la familia, de la sociedad y del Estado.
d) Derecho a la propiedad privada. Tanto la usura como cualquier otra clase de explotacin
del hombre por el hombre deben ser prohibidas por la ley.
e) Derecho de circulacin y residencia. Nadie puede ser expulsado del territorio del cual es
nacional, ni ser privado del derecho a ingresar al mismo. Est prohibida la expulsin
colectiva de extranjeros.
2.- En funcin de la defensa de los derechos fundamentales se le imponen lmites objetivos al
Poder Constituyente: Ninguna reforma constitucional, ley interpretativa, ley complementaria,
podr afectar los derechos que emanan de la naturaleza humana. An ms, se les impone a los
rganos del Estado respetar y promover tales derechos.
3.- Se consulta a una garanta de carcter general para evitar que, por va legislativa, se pueda
afectar el ejercicio de tales derechos en su esencia.

25

4.- Como todos los derechos, estn sujetos a limitaciones fundadas en el resguardo de los
derechos de terceros o en la defensa de bienes jurdicos de mayor entidad (la moral, el orden
pblico, las buenas costumbres, la seguridad nacional, la seguridad del Estado), o, en ltimo
trmino, porque su ejercicio pasa por el respeto a las normas legales que lo regulen.
5.- En ciertas situaciones de excepcin, podra la autoridad competente suspender o restringir su
ejercicio transitoriamente.

III.- CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS Y GARANTAS CONTENIDOS EN EL CAPITULO III DE LA

CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA.
A. Derechos de la Personalidad:
1.- Derecho a la vida (art.19 N 1 inciso 1);
2.- Derecho a la integridad fsica y psquica (art.19 N 1 inciso 1);
3.- Derecho de nacer (art.19 N 1 inciso 2);
4.- Derecho a fundar una familia;
5.- Derecho a disponer del propio cuerpo (art. 19 N 1 inciso 2);
6.- Derecho a la privacidad y a la honra (art. 19 N 4);
7.- Inviolabilidad del hogar y comunicaciones privadas (art. 19 N 5);

B. Derechos del Pensamiento Libre:

1.- Libertad de conciencia,
2.- Libertad de creencia y Libertad de cultos (art. 19 N 6);
3.- Libertad de enseanza, Libertad de ctedra (Art. 19 N 11);
4.- Libertad de opinin y de informacin (art. 19 N 12);
5.- Derecho de peticin (art. 19 N 14);

C. Derechos de la Seguridad Jurdica:

1.-Igualdad ante la ley (art. 19 N 2);
2.- Igualdad en el ejercicio de derechos e igualdad ante la justicia (art. 19 N 3)
3.- Libertad personal y derecho a la seguridad individual (art. 19 N 7).
4.- Igualdad en la admisin a empleos y funciones pblicas (art. 19 N 17);
5.- Igualdad ante tributos y cargos (art. 19 N 20);
6.- Libre ejercicio de los derechos (art. 19 N 26);

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D.- Derechos del Desarrollo en el Medio Social:

1.- Derecho a un medio ambiente no contaminado (Art. 19 N 8);
2.- Derecho a la proteccin de la salud (art. 19 N 9);
3.- Derecho a la educacin (art. 19 N 10);
4.- Derecho de reunin (art. 19 N 13);
5.- Derecho de asociarse (art. 19 N 15);
6.- Libertad de trabajo (art. 19 N 16);
7.- Derecho a la seguridad social (art. 19 N 18);
8.- Derecho a la sindicacin (art. 19 N 19);

E. Derechos del Patrimonio:

1.- Derecho a la libre actividad econmica (art. 19 N 21);
2.- Derecho a No ser Discriminado por las autoridades econmicas (art. 19 N 22);
3.- Derecho a la Libre Adquisicin de Bienes (art. 19 N 23);
4.- Derecho de propiedad (art. 19 N 24);
5.- Derecho sobre las creaciones intelectuales y artsticas (art. 19 N 25)

F. Garanta del art.19 N 26 CPR.

Comenzaremos ahora el anlisis pormenorizado de cada uno de estos derechos:

A.- DERECHOS DE LA PERSONALIDAD (art. 19 Nos 1, 4 y 5).

El art. 19 N 1 CPR: La Constitucin asegura a todas las personas:

1.- El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona.
La ley protege la vida del que est por nacer.
La pena de muerte slo podr establecerse por delito contemplado en ley aprobada con
qurum calificado.
Se prohbe la aplicacin de todo apremio ilegtimo;

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El art. 19 N 1 CPR contempla como vemos, diversos derechos que a continuacin pasamos
a ver:
1.- DERECHO A LA VIDA. (art. 19 N 1 CPR; art. 4 N 1 de la Convencin Americana de Derechos
humanos y art. 6 N 1 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos ).
Con anterioridad a la II Guerra Mundial, la mayora de las Constituciones no reconoca de
manera explcita el derecho a la vida. Pareca sobreentendida: era el supuesto de todo
ordenamiento jurdico. Solamente tena una proteccin de rango legal a travs de los cuerpos
penales y ciertas disposiciones civiles.
Sin embargo, producto de las atrocidades cometidas antes, durante y despus de la
guerra, gener la conciencia de la importancia de consagrar este derecho, primero en el plano
internacional de los derechos humanos y, como consecuencia de lo anterior, en las
Constituciones. Vase por ejemplo el art. 4 N 1 de la Convencin Americana de Derechos
humanos (en adelante PSJ) y el art. 6 N 1 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos (en adelante
PDCP).
En nuestra Constitucin tambin as se hizo. De hecho, en el seno de la Comisin de
Estudio existi desde el principio un amplio consenso en orden a dar consagracin a este derecho,
como un derecho humano bsico y el ms primordial de todos los derechos (Sesin N 87).
Del contexto de este numeral, se desprende claramente de que este derecho aparece
referido preferentemente al soporte biolgico y psquico del hombre. Es as como el derecho a la
integridad psquica y fsica fue aprobado por la va consecuencial: Si una persona es mutilada o
torturada, ya sea fsica o psicolgicamente, se esta atentando contra su vida (Sesin N 87). Este
derecho representa la facultad jurdica de exigir la conservacin y proteccin de la vida humana
en un sentido amplio, tanto fsico como psicolgico.
Conforme al art. 4 N 1 PSJ Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir
del momento de la concepcin. Aade el art. 6 PDCP: Este derecho estar protegido por la ley.
Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente
Pena de muerte: Conforme al art. 19 N 1 inc. 3: La pena de muerte slo podr
establecerse por delito contemplado en ley aprobada con qurum calificado.
Al respecto, la Comisin de Estudio estim, a diferencia de lo que ocurre con otras
Constituciones (por ejemplo, la Espaola), que consagrar el derecho a la vida no implicaba
necesariamente la abolicin de la pena de muerte, sancin que aparece justificada en casos lmite
por razones de defensa social.
Al respecto destaca la Disposicin primera transitoria, la cual mantiene la existencia de las
leyes que tipifican la pena de muerte que hayan sido dictadas con anterioridad a la dictacin de la
Constitucin. A la fecha de la dictacin de la Constitucin se tipificaba con pena de muerte: el
parricidio, robo con homicidio, secuestro con homicidio, el robo con homicidio (Cdigo Penal) y los
delitos de traicin y espionaje (Cdigo de Justicia Militar). Adems, el ao 1984 tambin se tipific
ciertos delitos terroristas con esta pena (Ley 18.314) .
Decamos que para establecer la pena de muerte requiere una LQC. Sin embargo,
debemos decir que esta disposicin en el hecho, ha perdido vigencia a partir de la Ratificacin del
Pacto de San Jos, (ratificado el ao 1990 y publicado el ao 1991). En efecto, en la actualidad no
es lcito a los Estados partes establecer penas de muerte. Solamente les est permitido mantener

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las que estn vigentes. As lo seala el art. 4 N 3 PSJ que seala: No se restablecer la pena de
muerte en los Estados que la han abolido. Prosigue el mismo artculo en su N 2: tampoco se
extender su aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. Con ello se establece
una cortapisa al establecimiento de nuevas penas de muerte y en caso de que el Estado de Chile
lo haga, a lo menos, compromete su responsabilidad internacional y transgrede el art. 5 inc. 2do
CPR.
Los tratados internacionales tambin establecen una serie de cortapisas para la aplicacin
de la pena de muerte:
a) Slo podr imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia
ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal
pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito (art. 4 N 2 PSJ y art. 6 N 2 PDCP)
b) En ningn caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni comunes
conexos con los polticos (art. 4 n 4 PSJ).
c) No podr aplicarse la pena de muerte cuando la ejecucin de sta constituya delito de
genocidio (art. 6 N 3 PCDP).
d) Toda persona condenada a muerte tendr derecho a solicitar el indulto o la conmutacin
de la pena. La amnista, el indulto o la conmutacin de la pena capital podrn ser
concedidos en todos los casos. (art. 6 N 4 PCDP y art.4 N 6 PSJ). La ejecucin de la pena
no podr efectuarse mientras est pendiente la decisin de la autoridad competente.
En este sentido se relaciona la facultad presidencial del art. 32 N 14 CPR, estableciendo
que solamente el Presidente de la Repblica es el facultado para conceder tales indultos de
manera particular. En cuanto a las amnistas e indultos generales el Congreso Nacional est
facultado para hacerlo mediante ley (art. 63 N 16) .
e) No se impondr la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18
aos de edad, ni se la aplicar a las mujeres en estado de gravidez (art. 6 N 5 PCDP).
Tampoco podr aplicarse a las personas que tuvieren ms de 70 (art.4 N 5 PSJ)
Con la dictacin de la Ley 19.734 (5 de Junio de 2001) se reemplaz la pena de muerte por
el presidio perpetuo calificado en la gran mayora de los delitos que era sancionada la pena de
muerte. Sin embargo, esto no nos puede conducir al error de que la pena de muerte fue
erradicada de nuestro ordenamiento jurdico. En efecto, no fueron derogadas las penas de muerte
tipificadas en el Cdigo de Justicia Militar.
Como veamos, existe una estrecha relacin entre el derecho a la vida con la integridad
psquica y fsica de la persona. Lo sealado nos remite al siguiente derecho: el derecho a la
integridad fsica y psquica.

2.- DERECHO A LA INTEGRIDAD FSICA Y PSQUICA. (art. 19 N 1 CPR; art. 5 N 1 PSJ y art. 7 N 1
PDCP )
El art. 19 N 1, luego de consagrar el derecho a la vida nos aade: y a la integridad fsica
y psquica de la persona
Como ya sealbamos, este derecho no es ms que una faceta del derecho a la vida
misma. Como seala el Sr. Silva Bascuan: lo que hay que asegurar es una vida realmente
humana y si no va acompaada del derecho a la integridad fsica y psquica, aadimos, no

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asegura una vida que valga la pena vivirla. En efecto, seala la Comisin Si una persona es
mutilada o torturada, ya sea fsica o psicolgicamente, se esta atentando contra su vida (Sesin
N 87).
Al respecto, el Pacto de San Jos seala que: Toda persona tiene derecho a que se respete
su integridad fsica, psquica y moral (art. 5 N 1).
Se establece sobre el punto una garanta especial tendiente a tutelar este derecho. Seala
el inciso final del N 1 del art. 19: Se prohbe la aplicacin de todo apremio ilegtimo. La
prohibicin de apremios ilegtimos es total. Se reemplaz la voz tormento que usaba la
Constitucin del 25 por la de apremio, en atencin que esta ltima tiene un alcance ms amplio
y comprensivo. Adems tiene el carcter de garanta general y no solo restringido a los detenidos
o presos como lo contemplaba la Constitucin del 25. Este apremio puede ser de carcter fsico
como psicolgico.
En el mismo sentido se pronuncia los tratados internacionales: Nadie debe ser sometido a
torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad
ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano (art. 5 N PSJ) Nadie
ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 7 N 1
PDCP) .
Ahora bien, contrariamente a lo que pudiera pensarse, debemos sealar ciertos apremios
que se estiman legtimos: el embargo, apremio e incomunicacin entre otros.
a) Embargo: Consiste en la aprehensin material o simblica de bienes determinados del
deudor que, por mandato del tribunal, se entrega a un depositario, que toma su tenencia,
con el objeto de asegurar con su realizacin el pago de la deuda.
b) Arresto: como medida de apremio se ordena a fin de que el arrestado pague una
prestacin o realice una determinada gestin ante los tribunales de justicia (pensiones
alimenticias o preste declaracin ante un tribunal).
c) Incomunicacin: Es una medida que agrava la detencin o la prisin y consiste en el
aislamiento absoluto del detenido o preso en su medio de familia.
d) Tambin con anterioridad se consultaba la facultad de los padres de corregir fsicamente
a los hijos. Sin embargo, este derecho fue proscrito de nuestro ordenamiento jurdico.
Respecto de la tortura u otros apremios, la ley castiga a quienes usen el tormento o el rigor
innecesario cuando de ello resulten lesiones y muerte (art. 150 CP), el ejercicio de la violencia
contra detenidos o presos para obtener informacin (art. 330 CJM) o al que maltrate o injurie
gravemente a los prisioneros de guerra (art. 261 CJM).

3.- DERECHO DE NACER. (art. 19 N 1 inciso 2)

Seala el inciso 2 de este artculo que La ley protege la vida del que est por nacer.
Esta disposicin, es la reproduccin literal del art. 75 del C.C. Se incluy en el texto
constitucional con el propsito de que en el futuro no se pudiese legislar en forma amplia acerca
del aborto.
En tal sentido, se dej expresa constancia en Actas que a travs del precepto
constitucional se est condenando el aborto, y no podr dictarse una ley que lo hiciere

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permisible, pero el legislador determinar si hay casos tan calificados, como el aborto teraputico,
principalmente, que no puedan ser constitutivos de delitos. A favor de la prohibicin absoluta
estuvo Jaime Guzmn.
El bien protegido es la vida del que est por nacer, lo que se precis por la Comisin para
dejar en claro que no son los derechos (por ejemplo, la defensa de la herencia) en general los
protegidos, sino la vida.
Con todo, el Pacto de San Jos es ms enftico y lo extiende expresamente al derecho a la
vida, el cual conforme al art. 4 N 1 que la vida se entiende iniciada a partir del momento de la
concepcin para efectos de la tutela de este derecho.

4.- DERECHO A DISPONER DEL PROPIO CUERPO (art. 19 N 1 inciso 2).

Del derecho a la vida y a la integridad fsica derivan los derechos personales de disponer
del propio cuerpo y del propio cadver. Los que, estn sujetos a los lmites generales impuestos
por la moral y el orden pblico y por el deber especfico del individuo de cuidar su salud,
entendiendo sta como el estado normal de todas las funcin orgnicas e intelectuales.
La ley 19.451 regula la donacin y transplante de rganos (D.O. 10.04.96). Algunos
aspectos de esta Ley son los siguientes.
Principios bsicos de este derecho a la integridad fsica:
1. El hombre puede destinar su cuerpo a la actividad lcita que mejor le parezca.
2. El derecho del hombre sobre su propio cuerpo est notablemente restringido por el
ordenamiento jurdico. En efecto, no se admite la auto-mutilacin, no se acepta el contrato
para darse en esclavitud, no se admite un contrato de trabajo para toda la vida o por un
tiempo excesivamente largo, etc.

Principios contenidos en la Ley 19.451:

a) La disposicin de las partes separadas del cuerpo no puede atentar contra la vida o
provocar una incapacidad permanente del disponente.
Se exige un informe positivo de aptitud fsica para que se admita la extraccin de algn
rgano de persona viva (art. 4 y 5 C.C.)
b) Todos los transplantes deben efectuarse con fines teraputicos (art. 1).
c) Todo acto de disposicin de algn rgano de una persona viva debe necesariamente ser
a ttulo gratuito. En caso contrario, ser sancionado penalmente y el contrato es nulo por
adolecer de objeto ilcito.
d) El donante debe ser legalmente capaz (art. 4): No se admite la voluntad expresada por
el representante legal. Es indistinto si la capacidad es absoluta o relativa.
e) El donante debe expresar su consentimiento libre, expreso e informado. La expresin de
dicho consentimiento es solemne (art. 6)

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Transplante de rganos provenientes de personas fallecidas:

a) Concepto de Muerte (art. 11): Muerte Cerebral: Abolicin total e irrevocable de las
funciones enceflicas, es decir, un Electro-encefalograma horizontal.
b) Disposicin por el propio interesado en vida: requiere de un disponente plenamente
capaz (para contratar), con fines exclusivamente interpretativos y su voluntad ser
declarada ante Notario o al obtener o al renovar la cdula nacional de identidad, licencia
de conducir o al internarse a un establecimiento hospitalario.
c) Disposicin por terceros: Es en caso de que el interesado no haya manifestado su
voluntad o que se tratare de un incapaz.
Las siguientes personas pueden dar el consentimiento:
- Cnyuge.
- Representante legal (padres o guardadores).
- Mayora de Parientes consanguneos presentes, de grado ms prximo en la lnea recta.
En cuanto a la Eutanasia (supresin voluntaria de la vida por razones humanitarias), hubo
consenso en la Comisin para estimar que no sera posible admitirla desde que se reconoce el
Derecho a la Vida. Cabe si, distinguir entre la eutanasia pasiva y la activa.
Con esto hemos visto el art. 19 N1 a cabalidad. Cabe mencionar que es procedente el
Recurso de Proteccin en la tutela de los derechos establecidos en este numeral. Para finalizar,
haremos mencin de una serie de fallos que se han contemplado en directa alusin al precepto
estudiado a fin de formarnos una plena visin del alcance de esta norma.
Jurisprudencia en torno al art. 19 N 1 CPR:
- El reconocimiento del derecho a la vida no lo inmuniza de perder la propia (aplicacin de
la pena de muerte), cuando la ley as lo establece como castigo (C.S,. 1984).
- Esta garanta alcanza slo a las personas naturales, se vincula con la vida psquica y
biofisiolgicas de sta, o con su integridad corporal, de la que carecen las personas
jurdicas (Corte de Apelaciones de Santiago, 1986).
- Se afecta la integridad psquica de una mujer viuda ante la conducta del cnyuge de su
hija, quien autorizado para vivir en su domicilio transitoriamente, prolonga su permanencia
en forma indefinida y mantiene para con ella un comportamiento que le ha provocado una
neurosis de angustia (C.S., 1986).
- Procede disponer proteccin policial a quienes han sido objeto de amenazas annimas
que afectan los derechos garantizados en el N 1 del art. 19 CPR (Corte de Apelaciones de
Santiago, 1985).
- La Huelga de Hambre afecta el derecho a la vida, por lo que procede disponer del trmino
inmediato de sta (Corte de Apelaciones de Santiago, 1984).
- La falta de pronunciamiento oportuno sobre el subsidio de maternidad causa dao en la
salud de la madre, lo que deriva en un peligro para la vida del que est por nacer (Corte de
Apelaciones de Santiago, 1989).
- La interrupcin frecuente del suministro de energa elctrica por parte del concesionario
encargado de su servicio en una poblacin determinada y la carencia de ella tanto para el

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alumbrado pblico como para la satisfaccin como para la satisfaccin de las necesidades
diarias de sus habitantes, afectan directamente y ponen en peligro la vida y la integridad
fsica y psquica de ellos.

5.- DERECHO A FUNDAR UNA FAMILIA.

Este no es un derecho expresamente consagrado en nuestra Carta Fundamental. Sin
embargo, existen tratados internacionales que lo consagran de manera explcita. Veremos
tambin que a nivel legal, recientemente se ha incorporado un derecho esencial que dice directa
relacin con el derecho en estudio: el derecho a contraer matrimonio.
Nuestra Constitucin, al establecer las bases fundamentales de la misma, declara en el art.
1 inc.2do que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, y establece como fin del
Estado dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta (inciso
final).
En cuanto a los tratados internacionales, el art. 17 del Pacto de San Jos de Costa Rica y el
art. 23 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos se refieren a este tema.
Como logramos apreciar el derecho consagrado en los pactos internacionales tienen un
mayor alcance del mero derecho a formar una familia. En efecto, estas disposiciones se refieren a
la proteccin de la familia en el mismo contexto a que se refiere el art. 1 CPR. Dentro de la
proteccin a la familia est precisamente el derecho a formar una familia.
Veamos brevemente entonces el derecho a la proteccin de la familia para luego analizar
el derecho a formar una familia.

a) El Derecho de la Proteccin de la Familia.

i) Tanto la Constitucin como los tratados internacionales sealados parten de la base de
que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad.
ii) Luego se refieren las convenciones internacionales al derecho que asiste a las personas
a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para hacerlo. En caso de
contraer matrimonio este deber ser libremente aceptado y con pleno e informado
consentimiento de los contrayentes. Con esto, se proscribe el matrimonio por arreglo y se
seala claramente que estas personas deben ser lo suficientemente capaces como para
tener conciencia de saber lo que hacen.
La Nueva Ley de Matrimonio Civil, ha puesto hincapi en el consentimiento libre y
espontneo, siendo la falta de ste, una causal de nulidad.
Sobre el derecho a formar una familia, queda claramente sentado por las convenciones
que la familia es un concepto ms amplio que el de la familia matrimonial. En efecto, dichas
convenciones hablan de manera distinta entre el derecho a formar una familia y el derecho a
contraer matrimonio.

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iii) Por otra parte, sealan los tratados internacionales que los Estados tomarn las
medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de
ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del
mismo. En caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin
necesaria a los hijos.
En este sentido destaca la dictacin de la nueva ley de matrimonio civil la cual mira al
inters superior de los hijos y al inters del cnyuge ms dbil.
Por otra parte, la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio ha permitido sostener por cierta parte de la doctrina
que el rgimen de sociedad conyugal es inconstitucional dado que constituye un trato no
igualitario de los derechos de los cnyuges (Claudia SCHMIDT HOTT y Ren RAMOS PAZOS)
vi) Adems, seala el Pacto de San Jos, que la ley debe reconocer iguales derechos tanto
a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
En cumplimiento a esta disposicin se elimin las diferencias de derechos entre los hijos
nacidos dentro y fuera del matrimonio mediante la dictacin de la Ley 19.585 de Filiacin.
v) Por ltimo, es preciso sealar que el constituyente aparte de considerar a la familia el
ncleo fundamental de la sociedad establece otros derechos que van ntimamente
relacionados con la proteccin y el derecho a la formacin de la familia como lo es la
educacin de sus hijos (art. 19 N 10 y 11) y la tutela de la honra de la familia (art. 19 N
4)
b) El Derecho a Formar una Familia.
Sobre el punto debemos volver a resaltar el hecho de que el concepto de familia excede al
de la familia matrimonial, la cual debe ser protegida de la misma manera. Se hecha de menos
entonces normas que tutelen el Concubinato en Chile.
Sin embargo, es preciso destacar que recientemente en Chile se ha consagrado un derecho
humano a nivel legal que deriva directamente del derecho a formar una familia: nos referimos al
derecho a contraer matrimonio. El art. 2 de la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil lo consagra.
Como seala el profesor Don Gonzalo FIGUEROA YAEZ: el art. 2 de la Ley crea una
especie de Derecho Humano a nivel legal. Es la facultad de contraer matrimonio. A ello se le
aade una especie de Recurso de Proteccin en la perspectiva legal .

6.- DERECHO A LA PRIVACIDAD Y A LA HONRA. (Art.19 N 4 CPR).

Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:
4.- El respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y de su
familia.
La infraccin de este precepto, cometida a travs de un medio de comunicacin social, y
que consistiere en la imputacin de un hecho o acto falso, o que cause injustificadamente dao o
descrdito a una persona o a su familia, ser constitutiva de delito y tendr la sancin que
determine la ley. Con todo, el medio de comunicacin social podr excepcionarse probando ante
el tribunal correspondiente la verdad de la imputacin, a menos que ella constituya por s misma
el delito de injuria a particulares. Adems, los propietarios, editores, directores y administradores

34

del medio de comunicacin social respectivo sern solidariamente responsables de las

indemnizaciones que procedan;

a) Derecho al Respeto y Proteccin de la Vida Privada y Pblica (Derecho a la Privacidad).

El Derecho a la Privacidad es un derecho con alcances difusos. Es quizs, uno de aquellos
derechos que ms problemas presenta a la hora de definirse.
Generalmente, suele definirse como el derecho de estar solo si uno lo desea. Tambin se
sostiene que es el derecho a mantenerse apartado de la observacin de los dems sin ser
molestado, el derecho a vivir sin intromisiones en lo ms personal de su vida. Es en cierta forma
una emancipacin de la libertad personal.
En otras pocas las Constituciones no estimaron necesario otorgarle especial
reconocimiento; sin embargo, las caractersticas de la sociedad contempornea y en particular el
desarrollo de las comunicaciones han provocado una reaccin en la doctrina constitucional. En
efecto, los tratados internacionales sobre derechos humanos se han avocado tambin a la tutela
de este derecho.
As, el Pacto de San Jos de Costa Rica se refiere a ello en su art. 11 , y, por
su parte, el art. 17 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos tambin se refiere a ello.
La Comisin de Estudios se concret a proteger la vida privada; sin embargo, el Consejo de
Estado agreg la vida pblica, con lo que resulta que el precepto en cierta forma pierde el
fundamento inicial. Resulta difcil precisar el alcance de lo que debemos entender por vida
pblica, ms an si en muchas situaciones la frontera entre lo pblico y privado es difusa. No
obstante, y de modo genrico, engloba actuaciones de las personas que por su naturaleza deban
ser conocidas por la sociedad, a pesar de que si se consideran aisladamente pudieran estimarse
como pertenecientes a la vida privada.
Por otra parte, no puede ignorarse que la sociedad respecto del hombre pblico est en
situacin de exigir mayor conocimiento de sus actos, pero ello obviamente no autoriza a los
medios a imputarle un hecho falso, o que le cause injustificado dao o descrdito. Ha dicho la
comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado que no obstante que los
hechos por su naturaleza formen parte de la vida privada o familiar, no se incurre en infraccin al
difundirlos se est envuelto en ello un inters pblico superior. La informacin sobre la vida
pblica de las personas es siempre lcita, porque ellas estn sometidas a la libre crtica; as como
no es justificada, en principio, la difusin de hechos de la vida privada, a menos que exista un
inters pblico real, que es diferente a la simple curiosidad y que puede caracterizarse porque las
consecuencias del hecho ignorado tienen importancia para la actividad pblica del sujeto.
Jurisprudencia en torno al derecho a la privacidad.
- Los hechos que se desarrollan en lugares pblicos o abiertos no pueden considerarse
como parte de la vida privada de una persona, porque esa circunstancia indica que la
presunta afectada no los considera privados y sobre el particular su voluntad aparece en
este aspecto decisoria (C.S., 1988).
- Determinarse cundo debe entenderse lesionada la vida privada de una persona es
materia reservada a la jurisprudencia de los tribunales de justicia, ya que no podra la ley,
y menos la Constitucin, entrar a determinar los casos y circunstancias en que ello tenga
lugar (C.S. 1988).

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b) Derecho a la Honra de la Persona y la Familia.

Junto con la vida privada, la Comisin de Estudios consider digna de respeto y proteccin
la honra de la persona y de su familia. La honra, puede ser definida desde un mbito subjetivo
(Estima y respeto de la dignidad propia) como objetivo (buena opinin y fama, adquirida por la
virtud y el mrito). El honor o honra, es un bien espiritual estimable y nadie puede
menoscabarlo, pues es parte de la personalidad humana. En cualquiera de sus aspectos la
Constitucin lo tutela. sta no distingue.
Aparte de nuestra Constitucin, los tratados internacionales consagran este derecho. As,
el Pacto de San Jos seala que toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dignidad (art. 11 N 1). Prosigue diciendo nadie puede ser objeto... de
ataques ilegales a su honra o reputacin (art. 11 N 2). Por su parte, el Pacto de Derechos Civiles
y Polticos se pronuncia en un sentido casi idntico (art. 7). Ambos preceptos sealan que la ley
deber tutelar debidamente este derecho.
La Comisin de Estudios acord no solo incluir en esta disposicin la honra de la persona,
sino tambin la de su familia, por ser sta la comunidad bsica por excelencia de la sociedad.
Por otra parte, el inciso 2 de este numeral contempla una garanta que fue agregada por
el Consejo de Estado, y tuvo como propsito evitar posibles excesos de los medios de
comunicacin social. Este inciso seala que los medios de comunicacin atentan contra la honra
de la persona y/o de su familia en los siguientes casos:
- En la imputacin de un hecho o acto falso.
- Que la informacin prestada cause injustificadamente dao o descrdito a una persona o
a su familia.
Estas situaciones, prosigue el inciso, sern constitutivas de delito y tendrn la sancin que
determine la ley. En cuanto al pago de las indemnizaciones que procedan, los propietarios,
editores directores y administradores del medio son solidariamente responsables.
Por ltimo se les reconoce al medio de comunicacin social el derecho a probar la verdad
de la imputacin, a menos que ella constituya en s misma el delito de injuria a los particulares.
Al respecto, la jurisprudencia ha sealado que la informacin errada no alcanza la entidad
que se requiere para estimarla como un constitutivo de una infraccin de esta garanta. Si el
recurrido inform a la prensa local de un hecho real y el contenido de la publicacin slo se apart
de la verdad en el punto relativo a las menciones actuales de la cartula del expediente criminal
de que se trata (C.S. 1985)
En cuanto a la tutela legal que tiene el derecho a la honra, es preciso sealar que, aparte
de las indemnizaciones de perjuicios procedentes del dao moral, existen fundamentalmente dos
cuerpos legales que tipifican y sancionan la violacin al derecho a la honra. Los delitos sealados
son la injuria, la calumnia y lo que la doctrina denomina difamacin.
- La Injuria: Es toda expresin proferida o ejecucin ejecutada en deshonra, descrdito o
menosprecio de otra persona (art. 416 Cdigo Penal). Como vemos, est tipificado en el Cdigo
Penal. Puede ser ejecutado por cualquier individuo. Contiene agravantes cuando estas son
efectuadas por escrito y con publicidad. Esta misma agravante se contiene en la Calumnia, la cual
pasamos a ver.
- La Calumnia: Es la imputacin de un delito pero falso a determinada persona y que puede
perseguirse de oficio (art. 412 Cdigo Penal). No merece mayores comentarios. Solamente

36

podemos decir que en este caso, a diferencia del anterior, el imputado podr eximiese de
responsabilidad penal en la medida que pruebe la veracidad de los hechos que seala.
Jurisprudencia en torno al derecho a la Honra:
Se estima vulnerada esta garanta:
- El Servicio de Investigaciones se extralimit en sus funciones al permitir que personas
ajenas a dicho organismo policial tomaran fotografas de simples inculpados como si
fueren vulgares delincuentes. Ello implica un vejamen que afecta la honra y dignidad de
los recurrentes (Corte de Apelaciones de Santiago, 1989).
- Afecta a la honra la negativa de la Cmara de Comercio para publicar en el Boletn
Comercial, aclaracin de pagars protestados y que se encuentren comprendidos en un
contrato de transaccin (C.S., 1987).
- Las personas afectadas por las publicaciones de datos que efecta el Boletn de
Informaciones Comerciales de la Cmara de Comercio de Santiago tienen derecho a exigir
de ste que se inserten sin costo alguno para ellas las aclaraciones que puedan dar
respecto de los datos que les afecten (C.S. 1981, 1987, 1988 y 1989. Corte de Apelaciones
de Santiago, 1981)
Por ltimo cabe mencionar que es procedente el Recurso de Proteccin en la tutela de los
derechos establecidos en este numeral (derecho a la privacidad y la honra).

7.- INVIOLABILIDAD DEL HOGAR Y COMUNICACIONES PRIVADAS (art. 19 N 5)

Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:
5.- La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada. El hogar slo
puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse
en los casos y formas determinados por la ley;
a) Inviolabilidad del Hogar.
Incuestionablemente, la inviolabilidad del hogar es indispensable para la salvaguardia de la
privacidad.
Atendida la vinculacin estas dos garantas (respeto y proteccin de la vida privada y
pblica y la honra de su persona y su familia e inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones),
la Comisin de Estudios decidi tratarlas conjuntamente en un solo numeral, de la misma manera
que lo hacen las Constituciones contemporneas y los tratados internacionales (vase los arts. 11
del PSJ y 17 PDCP que colocamos a raz de las garantas recin analizadas). Sin embargo, el
Consejo de Estado, hizo el desglose que aparece en el texto aprobado en definitiva.
El hogar y el domicilio se consideran como una prolongacin de la personalidad y, por lo
mismo, su inviolabilidad constituye una de las garantas constitucionales ms antiguas.
Significado de la palabra hogar:
i) De esta manera se entiende por hogar casa o morada el recinto de las habitaciones y
sus dependencias en que una persona vive o ejerce sus actividades de trabajo y tambin

37

los recintos cerrados que tenga bajo su control a cualquier ttulo, aunque no concurran las
circunstancias de vida o actividad dentro de l.
ii) La Jurisprudencia, sobre el significado de la palabra hogar, ha sealado lo siguiente:
- Los tratadistas del Derecho Penal sostienen que en el delito de violacin de domicilio,
este ltimo vocablo no est tomado en su sentido civil y de aqu que numerosos
ordenamientos no empleen dicha expresin y que, al igual que el Cdigo Penal chileno,
hablen de morada, vale decir, de un recinto en el que una o ms personas viven,
permanecen y, generalmente, pernoctan, de donde forzoso es concluir que perpetrar en un
departamento desocupado o una pieza de conventillo no ocupada actualmente, no
constituye una violacin a esta garanta (Corte de Apelaciones de Concepcin, 1964). Al
contrario, una jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Santiago el ao 1975, sostiene
que el hogar existe aunque las personas que lo forman se encuentren accidentalmente
fuera de l.
El hogar no puede allanarse sino en los casos y formas determinados por la ley. En
trminos generales, la inviolabilidad desaparece a favor de la rigurosa aplicacin de la justicia, del
efectivo e instantneo imperio de la ley. Los casos ms tpicos que constituyen una excepcin a la
inviolabilidad del hogar se encuentran reglados en el Cdigo Procesal Penal, el cual regula la
entrada y registro de lugares cerrados en los arts. 205 y siguientes:
- Registro ordenado por mandato judicial (art. 205 CPP ).
- Demanda de auxilio al interior de la casa (art. 206 CPP ).
- Inspecciones sanitarias.
- El incendio.
- Delito Flagrante (art. 206 CPP).
Sealbamos, que se autoriza a Carabineros de Chile y a la Polica de Investigaciones, en
caso de delito flagrante, y siempre que hubiere fundadas sospechas de que los responsables del
delito se encuentren en un determinado recinto cerrado, para registrarlo sin previa orden judicial
y con el fin de proceder a su detencin (art. 206 CPP). El art. 130 CPP seala que se est en
situacin de flagrancia en las siguientes circunstancias:
- El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;
- El que acabare de cometerlo;
- El que huyere del lugar de comisin del delito y fuere designado por el ofendido u otra
persona como autor o cmplice;
- El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere encontrado con
objetos procedentes de aqul o con seales, en s mismo o en sus vestidos, que permitieren
sospechar su participacin en l, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados
para cometerlo;
- El que las personas asaltadas, heridas o vctimas de un robo o hurto que reclamaren
auxilio, sealaren como autor o cmplice de un delito que acabare de cometerse.

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En caso de no producirse ninguna de las situaciones de excepcin sealadas

anteriormente, aparte de la procedencia del Recurso de Proteccin, el Cdigo Penal tipifica la
invasin de morada lo que se deriva en sanciones de carcter penal (art. 144 y 155).

b) Inviolabilidad de las Comunicaciones y de los Documentos Privados.

En el mismo numeral se consulta la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos
privados, que representan, otra manifestacin concreta del derecho a la intimidad.
Esta inviolabilidad comprende:
(i) Toda forma de comunicacin privada: En consecuencia
correspondencia epistolar, telefnica, radiofnica y electrnica.

queda

cubierta

la

(ii) Toda clase de documentos privados: La Comisin de Estudios adopt un concepto

amplio de documento como cualquier representacin de un hecho, desde un diploma hasta
cualquier cosa que sirva para ilustrar o comprobar algo, incluso las grabaciones (Sesin
129).
Tambin se dej expresa constancia de que el precepto comprende e incluye la defensa
contra todas las formas que permiten interceptar conversaciones a distancia o captar imgenes,
las que existentes y las que puedan en el futuro descubrirse.
La expresin interceptar que utiliza el texto apoderarse de una cosa antes que llegue al
lugar o a la persona que se destina. Detener una cosa en su camino (Sesin 130).
Tambin esta garanta ofrece situaciones de excepcin:
(i) Los fiscales pueden dentro del proceso de investigacin con el consentimiento de juez
de garanta puede incautar documentos e interceptar comunicaciones (art. 217 y
siguientes CPP). En general, debe sealarse de que en toda interceptacin se requiere una
solicitud del Fiscal la cual debe ser autorizada por el juez de garanta.
(ii) Tambin en sede civil, mediante la ejecucin de medidas prejudiciales precautorias
pueden los jueces autorizar la incautacin de documentos y libros de contabilidad.
(iii) Los sndicos, declarada la quiebra, tambin puede hacerse de los documentos y
correspondencia del fallido.
(iv) Ot ro tanto pasa con el secreto bancario y tributario.

Aparte de la procedencia del Recurso de Proteccin, el Cdigo Penal, tambin sanciona la

violacin de correspondencia (art. 146, 155 y 156).

B.- DERECHOS DE PENSAMIENTO LIBRE

Estos son:
1.- Libertad de Conciencia (art.19 N 6 CPR).
2.- Libertad de Creencia y Libertad de Cultos (art. 19 N 6);

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3.- Libertad de Enseanza y Libertad de Ctedra (Art. 19 N 11);

4.- Libertad de Opinin y de Informacin (art. 19 N 12);
5.- Derecho de Peticin (art. 19 N 14);

1.- LIBERTAD DE CONCIENCIA. (art.19 N 6 CPR).

Art. 19: La Constitucin asegura a todas las personas:
6.- La libertad de conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de
todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico.
Las confesiones religiosas podrn erigir y conservar templos y sus dependencias bajo las
condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas.
Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrn los
derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor. Los
templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto, estarn exentos
de toda clase de contribuciones.
Se refiere a este tema el art.12 del Pacto de San Jos y el art.18 del Pacto de Derechos
Civiles y Polticos.
Esto significa que en el plano subjetivo el hombre tiene derecho a pensar y adherir a la
verdad de cualquier orden que se le presente a su inteligencia, sin presin de ninguna especie.
Mediante este derecho se asegura de que sta libertad no puede ser objeto de control,
prohibicin, sancin o restriccin en el ordenamiento jurdico, en tanto permanezca en el plano
interno.
Desde un plano objetivo esta libertad consiste en el derecho a la manifestacin exterior o
pblica de las creencias, ya sea individual o colectivamente, sea mediante la simple
manifestacin de una religin determinada, sea mediante su prctica y mediante su enseanza.
Sin embargo, creemos que esta libertad tiene un lmite: los derechos y libertades de
las personas que no ejercen tal religin, el orden pblico, la moral y las buenas
costumbres. As lo seala el art. 12 del PSJ en su numeral 3: la libertad de manifestar la propia
religin y las propias creencias est sujeta nicamente a las limitaciones prescritas por la ley y
que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicas o los
derechos o libertades de los dems. En un mismo sentido se pronuncia el Pacto de Derechos
Civiles y Polticos en su art. 18 N 3. Aade esta convencin en su art. 20 N 2 que: Toda apologa
del odio nacional, racial o religioso que constituya incitacin a la discriminacin, la hostilidad o la
violencia estar prohibida por la ley.
De ah pareciera que, la Constitucin y los tratados internacionales prescriben la defensa
de religiones fundamentalistas y sectas integristas.
Como vemos, este derecho est ntimamente ligado a la libertad de culto. Tanto as que
tanto la Constitucin y los tratados internacionales tratan conjuntamente ambas libertades. Con
todo hemos visto que la libertad de conciencia no solamente se restringe al plano religioso, sino
que tambin a un plano ms amplio de creencias acerca de la naturaleza humana en el plano
espiritual o humanista (por ejemplo, la masonera) .

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2.- LIBERTAD DE CREENCIA Y LIBERTAD DE CULTOS (art. 19 N 6).

a) La libertad de culto consiste en la facultad que asiste a las personas para que sus
creencias religiosas se manifiesten en actos que muestren la existencia de su fe religiosa,
con las limitaciones que sealamos para el caso de la libertad de conciencia.
b) La libertad de creencia implica la libertad de conservar su religin o sus creencias, o de
cambiar de religin o de creencias.
Tambin implican estos derechos la libertad de manifestar su religin o sus creencias,
individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado, mediante el culto, la celebracin
de los ritos, las prcticas y la enseanza, asegurando adems a los padres, el derecho a ser
educado conforme a esa religin.
Cabe destacar que con la dictacin de la Ley 19.638 de Octubre de 1999 que establece
normas sobre la constitucin jurdica de las iglesias y organizaciones religiosas, se permite a las
iglesias optar por la personalidad de derecho pblico, obteniendo un alto grado de autonoma.
Asimismo, con esto tambin se coloca en un grado de paridad a las confesiones religiosas con la
Iglesia Catlica, la cual ya posea tal carcter .
Por otra parte, la Constitucin establece que las iglesias podrn erigir y conservar templos
y sus dependencias bajo las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanza.
Tambin tendrn los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes
actualmente en vigor. Asimismo, seala que los templos y sus dependencias, destinados
exclusivamente al servicio de un culto, estarn exentos de toda clase de contribuciones (con esto
se excluye todos aquellos que no revistan tal carcter como los establecimientos educacionales).
Por ltimo, cabe sealar que las garantas establecidas en el art. 19 N 6 se hallan
tuteladas por el Recurso de Proteccin.

3.- LIBERTAD DE ENSEANZA (art.19 N 11 CPR)

Art. 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:
11.- La libertad de enseanza incluye el derecho de abrir, organizar y mantener
establecimientos educacionales.
La libertad de enseanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las
buenas costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional.
La enseanza reconocida oficialmente no podr orientarse a propagar tendencia poltico
partidista alguna.
Los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseanza para sus hijos.
Una ley orgnica constitucional establecer los requisitos mnimos que debern exigirse en
cada uno de los niveles de la enseanza bsica y media y sealar las normas objetivas, de
general aplicacin, que permitan al Estado velar por su cumplimiento. Dicha ley, del mismo modo,
establecer los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de
todo nivel.

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Esta libertad est tangencialmente tratada en el Pacto de San Jos a raz de la libertad de
conciencia, la cual tambin incluye la facultad de los individuos de ensear y colocar a los hijos en
establecimientos educacionales que propugnen sus ideas religiosas y morales (art. 12 N 4). Por
su parte el Pacto de Derechos Civiles y Polticos hace otro tanto al establecer la libertad de
pensamiento, conciencia y religin, pudiendo exteriorizar estas creencias mediante su enseanza.
Sin embargo, nuestra Constitucin es en este sentido mucho ms explcita a la hora de
consagrar este derecho. Conforme al Informe del anteproyecto de la Comisin de Estudios la
libertad de enseanza es el derecho que asiste a todas las personas para participar en todos los
procesos de enseanza y aprendizaje y comprende tanto la enseanza reconocida oficialmente o
sistemtica como la no sistemtica (experimental) Comos seala el mismo numeral, esta libertad
comprende: el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales.
Seala el inc. 2do una serie de limitaciones: aquellas impuestas por la moral, las buenas
costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional.
Por otra parte, el adoctrinamiento poltico-partidista queda proscrito al establecer que la
enseanza reconocida oficialmente no podr orientarse a propagar tendencia poltico-partidista
alguna (inc. 3ro).
En el inc. 4to, se establece un reconocimiento ms a la Familia en nuestra Constitucin,
estableciendo la facultad de elegir para ellos el establecimiento de enseanza que ha de
complementar la educacin recibida en el ncleo familiar (en efecto, seala el art. 19 N 10 inc.
2do que Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos).
Termina el N 11 en su inciso final con encargar a una LOC (en particular la LOC de
Enseanza de 1990) la regulacin de los requisitos mnimos que debern exigirse en los niveles
de enseanza bsica y media, como asimismo establecer normas objetivas (por ende, no
discriminatorias) de general aplicacin, que permitan al Estado velar por su cumplimiento. Del
mismo modo, la LOC deber determinar las exigencias para el reconocimiento oficial de los
establecimientos educacionales a todo nivel. Queda claro as, que reserv el constituyente al
Estado la facultad de velar por el cumplimiento de esta normativa.
En lo que respecta a la libertad de ctedra, nuestra Constitucin no establece de manera
expresa tal derecho. Sin embargo, este derecho se desprende de la libertad de expresin, la cual
comprende la de manifestar opinin.
Por ltimo, cabe sealar que la libertad de enseanza est tutelada por el Recurso de Proteccin.

4.- LIBERTAD DE OPININ Y DE INFORMACIN (art.19 N 12 CPR)

Art. 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:
12.- La libertad de emitir opinin y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por
cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio
de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser de qurum calificado.
La ley en ningn caso podr establecer monopolio estatal sobre los medios de
comunicacin social.
Toda persona natural o jurdica ofendida o injustamente aludida por algn medio de
comunicacin social, tiene derecho a que su declaracin o rectificacin sea gratuitamente

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difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicacin social en que
esa informacin hubiera sido emitida.
Toda persona natural o jurdica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios,
revistas y peridicos, en las condiciones que seale la ley.
El Estado, aquellas universidades y dems personas o entidades que la ley determine,
podrn establecer, operar y mantener estaciones de televisin.
Habr un Consejo Nacional de Televisin, autnomo y con personalidad jurdica, encargado
de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicacin. Una ley de qurum
calificado sealar la organizacin y dems funciones y atribuciones del referido Consejo.
La ley regular un sistema de calificacin para la exhibicin de la produccin
cinematogrfica.
Se encuentra contemplado tambin este Derecho en el art. 19 del Pacto de Derechos
Civiles y Polticos y en el art.13 de la Convencin Americana de Derecho Humanos .
a) Concepto
La libertad de libertad de opinin se considera como una proyeccin de la autonoma
humana, ya que implica el derecho de expresar libremente y sin autorizacin previa, opiniones
polticas, filosficas, cientficas o religiosas, sea por la palabra, sea por la escritura.
En un comienzo, la libertad de opinin se vinculaba a la difusin de ideas por medio de un
medio impreso. Ya encontramos esta garanta relacionada con esta forma de difusin en el
reglamento constitucional de 1812.
Esta garanta constituye una de las principales dentro del catlogo en estudio, puesto que
constituye un verdadero presupuesto o condicin normal que posibilita el ejercicio de casi la
totalidad de los restantes derechos y el respeto de las libertades fundamentales reconocidas en
cualquier sociedad que se estime organizada bajo un rgimen democrtico.
El texto actual, como lo hace la generalidad de las Constituciones modernas, asegura el
ejercicio de este derecho en cualquier forma y en cualquier medio .
b) Aspectos que comprende esta garanta.
Son tres :
(i) Derecho a emitir opinin: Es la facultad de toda persona para exteriorizar por
cualquier medio, sin coaccin, lo que piensa o cree.
(ii) Libertad de informacin: Es la facultad para hacer partcipe a los dems de esa
opinin.
(iii) Derecho a recibir informacin: En ella se comprende lo que se denomina libertad
de informacin. Esta garanta no est expresamente contemplada en nuestra
Constitucin, mas s lo est en los tratados internacionales comentados y en el art. 1
inciso final de la Ley N 19733, sobre libertades de opinin e informacin y ejercicio del
periodismo
c) Sistema adoptado para la Regulacin de la Libertad de Expresin en nuestro Ordenamiento
Jurdico Constitucional.

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El sistema adoptado es el denominado sistema represivo a la hora de regular la libertad

de expresin. Esto significa que este derecho se ejerce sin censura previa, es decir, que nadie
puede decir anticipadamente sobre qu puede o no opinarse, y cules opiniones o informaciones
difundirse al medio social. Pero al mismo tiempo, se consagra el principio de responsabilidad, de
modo de que quienes al exteriorizar sus opiniones o informaciones, en cualquier forma, o en
cualquier medio, incurran en delitos o abusos debern afrontar las consecuencias civiles y penales
que establezca una ley que debe ser de qurum calificado. En todo caso, toda limitacin que por
va legislativa se efecte, deber ser interpretada restrictivamente. As lo ha dicho la
JURISPRUDENCIA (C.S. ao 1991).
Por lo general, las conductas penales que se sancionan con el ejercicio de este derecho,
representan atentados contra el honor de las personas, la moral, las buenas costumbres o la
seguridad nacional. Los delitos de injuria, calumnia y apologa a la violencia son los que
generalmente se sancionan. Cuerpos que los sancionan en nuestro ordenamiento jurdico son el
Cdigo Penal, la Ley N 19733, sobre libertades de opinin e informacin y ejercicio del
periodismo y la Ley sobre Seguridad del Estado. En materia civil, aparte de la responsabilidad
civil, recurdese el art. 1466 C.C.
Respecto de la exhibicin y produccin cinematogrfica, hasta el ao 2001, se estableca el
sistema de censura previa. Sealaba con anterioridad el inciso final del art. 19 N 12: la ley
establecer un sistema de cesura para la exhibicin y publicidad de la produccin
cinematogrfica. El sistema de censura, luego fue reemplazado por un sistema de calificacin.
Conforme a este sistema, la calificacin se har por edades (todo espectador, mayores de 14 y
18) en consideracin al contenido de las producciones cinematogrficas y la proteccin de la
infancia y la adolescencia (art. 2 inc. 2 Ley 19.981 sobre calificacin de la produccin
cinematogrfica).
En suma con la reforma constitucional y la dictacin de la Ley 19.981 sobre calificacin de
la produccin cinematogrfica (D.O. 1.4.2003), el Estado de Chile hizo cumplimiento de su
obligacin Internacional de mejorar la libertad de expresin en materia cinematogrfica, la cual se
haba visto seriamente conculcada con el caso de la Tentacin de Cristo.
En cuanto a la actividad periodstica llevada a cabo por los medios de comunicacin social,
entr en vigencia, el ao 2001, la Ley N 19733, sobre libertades de opinin e informacin y
ejercicio del periodismo, tambin conocida como la Ley de Prensa.
Por medio de comunicacin social se entiende aquellos aptos para transmitir, divulgar,
difundir o propagar, en forma estable y peridica, textos, sonidos o imgenes destinados al
pblico, cualesquiera sea el soporte o instrumento utilizado.
Con esta ley se deroga la antigua ley sobre abusos de publicidad y el delito de
difamacin contemplado en el art. 19 de tal cuerpo. Tambin complementa las disposiciones
sobre injurias y calumnias contempladas en el Cdigo Penal. Con este medio, se tiende a ratificar
el sistema represivo de libertad de expresin, ampliando su campo (incorporando expresamente
el derecho a ser informado). Con todo lo anterior, el Estado de Chile hizo cumplimiento de su
obligacin Internacional de mejorar la libertad de expresin en materia periodstica, la cual se
haba visto gravemente vulnerada con el caso de la El Libro Negro de la Justicia, cuya autora es
la periodista Alejandra Matus.

d) El Derecho a Rplica

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Est regulado en el inciso 3 del N 12 del art. 19. Se mantiene en casi los mismos
trminos que la Constitucin del 25, con la salvedad de que para su procedencia se exige ahora
que una persona natural o jurdica sea injustamente aludida por un medio de comunicacin
social, es decir, contrariando el derecho, la equidad y la razn. En las mismas condiciones se
podr ejercer este derecho quien sea ofendido por algn medio. Si concurren estos supuestos, el
titular tiene derecho a que su declaracin o rectificacin sea difundida gratuitamente en el mismo
medio que emiti la informacin y en las condiciones que determine la ley (art.16 Ley N 19.733
sobre libertades de opinin e informacin y ejercicio del periodismo).
Sealemos por ltima, que en la misma ley se contemplan una serie de sanciones penales
producto del incumplimiento de esta obligacin de los medios de comunicacin social que incluso
puede llegar a la suspensin del medio como medio de apercibimiento (art. 26 Ley N 19.733 ).
Por su parte, el Pacto de San Jos va en la misma lnea de lo plateado, consagrando
expresamente el derecho de rectificacin en su art. 14 .
e) El Derecho a fundar, editar y mantener Medios de Comunicacin Social.
Este derecho est establecido en el inc.4to del numeral en comento. Conforme a ste, toda
persona natural o jurdica tiene derecho para fundar, editar y mantener diarios, revistas y
peridicos que sealen la ley. Este es una faceta de lo que denominamos libertad de
informacin.
Esto se ratifica en el art. 1 de la Ley N 19.733, sobre libertades de opinin e informacin y
ejercicio del periodismo.
Se estima que este derecho lleva consigo el ejercicio de otras facultades necesarias para
hacerlo realidad: el derecho a importar insumos; a no ser discriminado en su adquisicin y
suministro; en la libertad de hacer circular sin restricciones el material impreso, etc. En este
sentido, el Pacto de San Jos (art. 13 N 3) seala que no se puede restringir el derecho de
expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de
papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la
difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y
la circulacin de ideas y opiniones.

f) La Televisin
El debate de la Comisin de Estudios se centr en torno a la posibilidad de mantener
reserva al Estado o a las Universidades para establecer, operar y mantener estaciones de
televisin, o bien permitir el ingreso de la televisin privada o comercial.
Se opt por un criterio flexible al entregar a la ley la posibilidad de permitir a otras
entidades operar estaciones de televisin.
En todo caso, la Constitucin creo un Consejo Nacional de Televisin, encargado de velar
por el correcto funcionamientote este medio de comunicacin. Est compuesto de 11 miembros,
uno de ellos nombrados por el Presidente de la Repblica y los 10 restantes por el mismo pero con
acuerdo del Senado. Duran 8 aos en sus funciones, las cuales se renuevan por parcialidades de 4
aos. La ley reseada es la Ley 18.838, sobre Consejo Nacional de Televisin.
Por otra parte, debemos sealar que el inc. 2 del art. 19 N 12 prohbe al legislador
establecer un monopolio estatal de los medios de comunicacin social.

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Por ltimo, debemos mencionar que los tratados internacionales establecen una serie de
puntos anexos a la libertad de expresin que vienen a complementar el texto constitucional, como
el art.13 N 3 del Pacto de San Jos antes citado, y el art.19 N 1 del Pacto de Derechos Civiles y
Polticos, el cual seala que Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones. Es decir, que
no puede ser molestado, discriminado, ni objeto de coaccin alguna por el hecho de pensar y
difundir sus opiniones.

5.- DERECHO DE PETICIN (art.19 N 14 CPR)

Art. 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:
14.- El derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de inters
pblico o privado, sin otra limitacin que la de proceder en trminos respetuosos y convenientes;
Este derecho no tiene otras limitaciones que de presentarse en trminos respetuosos y
convenientes. Este, como seala el numeral en comento, puede versar tanto en asuntos de
inters pblico como privado.
La Comisin de Estudios estim conveniente establecer la obligacin por parte de la
autoridad de responder a la peticin hecha a sta. Correspondera a la ley determinar cules son
los efectos de la falta de respuesta. En caso contrario, este derecho no sera ms que un
eufemismo. Con todo, el Consejo de Estado elimin esta obligacin de respuesta y la Junta de
Gobierno mantuvo este criterio.
Por otra parte, este derecho es de aquellos que no se halla tutelado por el Recurso de
Proteccin.
No obstante la indefensin a nivel Constitucional (al menos de manera expresa, ya que
tangencialmente se tutela por medio de la aplicabilidad directa de la Constitucin, en particular
de sus arts. 6 y 7), la ley contempla una serie de disposiciones que tutelan este derecho:
- La Ley sobre Bases Generales de la Administracin del Estado: seala que los
procedimiento administrativos debern ser giles y expeditos, y que las autoridades y
funcionarios de la Administracin debern procurar la simplificacin y rapidez de los
trmites que tengan como consecuencia el ejercicio del derecho a peticin (art. 5 y 8).
- El Cdigo Penal: sanciona a todo empleado pblico del orden administrativo que
maliciosamente retardare o negare a los particulares la proteccin y servicio que deba
dispensarles en conformidad a las leyes y los reglamentos (art. 256 Cdigo Penal).
Igualmente, cuando impidiere a un habitante de la Repblica hacer uso del derecho a
peticin que garantiza la ley (art. 158 N 4 Cdigo Penal)

C.- DERECHOS DE LA SEGURIDAD JURDICA (art. 19 Nos 2, 3, 7, 17, 20 y 26).

Estos son:
1.- Igualdad Ante la Ley (art. 19 N 2);
2.- Igualdad en el Ejercicio de Derechos e Igualdad ante la Justicia (art. 19 N 3)
3.- Libertad Personal y Derecho a la Seguridad Individual (art. 19 N 7).

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4.- Igualdad en la Admisin a Empleos y Funciones Pblicas (art. 19 N 17);

5.- Igualdad ante Tributos y Cargos (art. 19 N 20);
6.- Libre Ejercicio de los Derechos (art. 19 N 26);

1.- IGUALDAD ANTE LA LEY. (art. 19 N 2 CPR).

Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:
2.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay
esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias;
La igualdad ante la ley no es sino la aplicacin del principio de igualdad que establece el
art. 1 de la Constitucin. Este seala en su inc. 1 que: las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos.
Constituye el prtico de las restantes igualdades que se encuentran contempladas en el
Captulo III (igual proteccin de la ley en el ejercicio de todos los derechos; igual admisin en
todas las funciones y empleos pblicos e igual reparticin de tributos) .
Nuestros tribunales, particularmente la Corte Suprema, siempre han otorgado al concepto
un alcance sociolgico. En efecto, ha dicho la Corte Suprema en un fallo del ao 1970 de que la
igualdad ante la ley consiste en que todos los habitantes de la Repblica, cualquiera sea su
posicin social u origen, gocen de unos mismos derechos, esto es, que exista una misma ley para
todos y una igualdad de todos ante el derecho, lo que impide establecer estatutos legales con
derechos y obligaciones diferentes atendiendo a consideraciones de raza, ideologas, creencias
religiosas u otras condiciones o atributos de carcter estrictamente personal; pero ello no significa
que en absoluto no puedan dictarse leyes de carcter particular relativas a situaciones especficas
y aun personales, como ocurre con frecuencia. Esta connotacin sociolgica es mantenida en
nuestra Constitucin al establecer en el artculo en comento que en Chile no hay persona ni
grupo privilegiados.
A ello se le aadi la frase ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias
arbitrarias. Al respecto, cabe citar lo sealado por el profesor Sergio Illanes en sus apuntes: La
CPR en el Art. 19 N 2 establece este principio, sealando que en Chile no hay personas ni grupos
privilegiados, y ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias. SILVA
BASCUN dej consignada su opinin en el Acta de la Sesin 93 de la Comisin en lo relativo a
las igualdades, materia que puede considerarse en dos aspectos. Uno de ellos sera que por
ningn motivo sociolgico se haga distincin entre personas. En este sentido se ha sostenido
clsicamente la igualdad ante la ley, en cuanto a que, ante el Derecho, todas las personas tengan,
en razn de su situacin de raza, sexo, estirpe, condicin u otras, un mismo trato. Pero a su juicio,
hay otro aspecto que debe expresar el texto constitucional y que est comprendido
sustancialmente en el principio bsico de la igualdad ante la ley, que es el de que el constituyente
tiene que asegurar que, incluso, sobre la base de respetarla en el primer sentido, ninguna
autoridad, ni siquiera el legislador, haga distinciones o discriminaciones manifiesta o
notoriamente arbitrarias, sin base racional, porque el legislador no puede estimarse
absolutamente soberano para impartirlas. De este modo, ninguna autoridad crea cumplir este

47

principio de igualdad ante la ley slo con respetar los aspectos sociolgicos de la persona, sino
que debe evitar, tambin, que se haga discriminacin manifiesta e indiscutiblemente arbitraria.
a) Cul es el alcance de esta disposicin?
Siguiendo el debate consignado en actas, puede sostenerse que:
i) Tanto el legislador como la autoridad se ven en la necesidad de establecer en el mbito
jurdico mltiples diferencias: En este contexto, el Estado en determinados casos debe y
puede discriminar. Ejemplos son las discriminaciones del tratamiento jurdico que se hace
entre chilenos y extranjeros, mayores y menores de edad, civiles y militares, empleados
pblicos y particulares, etc. Estas distinciones son producto de la naturaleza, en otras de la
conveniencia social. Al efectuarlas no se erosiona el principio de la generalidad que
caracteriza la ley.
ii) Lo que el constituyente prohbe son las discriminaciones arbitrarias: Es decir aquellas
que no se fundan en la razn, en la justicia o no propendan al bien comn.
En suma, la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurdicas deben ser iguales
para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias. No se trata pues de una
igualdad absoluta. Al efecto, sealan los apuntes del profesor Illanes: No se trata, sin embargo,
de pretender una igualdad abstracta, absoluta o utpica. No se aspira a igualar por ley lo que
naturalmente es desigual, sino de colocar a todos bajo el mismo marco protector de la ley.... La
doctrina nacional tambin ha reconocido que el principio de igualdad consiste en que la ley trate
igual aquello que es esencialmente igual. FIGUEROA, siguiendo a BULNES, consigna esta idea al
expresar al respecto, el principio de la igualdad no puede exigir que todo se trate de la misma
manera, porque los supuestos de hecho que se producen en la vida son tan distintos entre si que
no permiten medirlo todo de la misma forma. Pero en rigor tampoco puede consistir en exigir que
se trate igual lo igual, porque ningn supuesto de hecho es exactamente igual a otro, y, sobre
todo, porque no existe lo absolutamente igual. El principio de igualdad consiste mas bien en tratar
igual lo que es esencialmente igual, debiendo reconocrsele al legislador la facultad de establecer
diferencias o discriminaciones, las cuales deben servir en un inters pblico general, representado
en nuestro derecho por una concepcin finalista del Estado, consagrada en el Art. 1 inciso 4 de
la CPE, al establecer que la finalidad del Estado es contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin
espiritual y material posible .
b) Proscripcin de la esclavitud.
La Junta de Gobierno la repuso en homenaje a la tradicin, dado que Chile fue uno de los
primeros pases a nivel mundial en proscribir la esclavitud.
c) Hombres y mujeres son iguales ante la ley.
La Ley de Reforma Constitucional N 19.611 (1999) estableci esta frase junto con
reemplazar la voz hombres por personas en el inciso 1ro del art. 1 CPR. Con esto se intent
reforzar el principio de igualdad de gnero. Su inters jurdico est dado por la disparidad de
tratamiento que se da en el campo civil a los hombres y mujeres, sobre todo en lo que respecta al
rgimen de sociedad conyugal, que a juicio de algunos, es inconstitucional o que estaran
tcitamente derogadas.
d) Jurisprudencia sobre esta materia.

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- El TC en el fallo N 219, en su considerando 17 estableci la igualdad ante la ley

presupone que se trate en forma igual a quienes son efectivamente iguales, y slo a ellos,
y en forma desigual a quienes no lo sean. Ahora, si se hacen diferencias, pues la igualdad
no es absoluta, es necesario que ellas no sean arbitrarias, y es por ello que este Tribunal
en la misma sentencia hizo suyas otras expresiones del mismo tratadista LINARES
QUINTANA sobre este punto, sealando que: la razonabilidad es el cartabn o standard de
acuerdo con el cual debe apreciarse la medida de igualdad o la desigualdad..
Cabe destacar que nuestros tribunales han extendido este principio no solamente a las
autoridades del Estado y el legislador, sino que tambin a privados, proscribiendo en general la
discriminacin arbitraria. Al efecto, ha sealado nuestra Corte Suprema :
- La expulsin de un alumno sin seguirse el procedimiento adoptado para casos similares y
que establecen el estatuto reglamentario del establecimiento educacional, constituye una
arbitrariedad (Corte de Apelaciones de Santiago, 1989).
- No es lcito que el vendedor discrimine, directa o indirectamente, en cuanto al precio del
producto que vende o comercia, salvo que la discriminacin se funde en circunstancias
objetivas y propias de la enajenacin, como podra ser, por ejemplo, el volumen de
compra, pero en el entendido que las diferentes condiciones operarn respecto de todo
comprador que est en la situacin prescrita para obtener el beneficio respectivo. En otras
palabras, la discriminacin jams podr fundarse en caractersticas o circunstancias
especiales del comprador, que hagan de l un caso excepcional (en dos fallos de la Corte
Suprema, 1986)
Por ltimo, cabe sealarse que el mandato constitucional se encuentra dirigido tanto al
legislador como a la autoridad en general, pero la defensa contra la infraccin ser indiferente
segn quin sea el agente causante del agravio. En el primer caso podr interponer el recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 93 CPR); en el segundo podr recurrirse de proteccin
(art. 20 CPR).

2.- IGUALDAD ANTE LA JUSTICIA (art. 19 N 3 CPR ).

Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:
3.- La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos.
Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna
autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si
hubiere sido requerida. Tratndose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y
Seguridad Pblica, este derecho se regir, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario,
por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.
La ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no
puedan procurrselos por s mismos.
Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le seale la ley
y que se halle establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho. (antes
deca:...con anterioridad por sta).
Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un
procedimiento y una investigacin racionales y justos.

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La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal.

Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est
expresamente descrita en ella;
Cuestiones Preliminares.
Como es natural, no basta con que la ley establezca derechos si ellos no van acompaado de las
medidas de proteccin adecuadas para asegurar que tales derechos se respeten. Pero hay ms,
cualquiera que recurra a la justicia ha de ser atendido por los tribunales con arreglo a unas
mismas leyes y con sujecin a un procedimiento comn, igual y fijo.
La igualdad ante la justicia supone no solamente (i) un trato igualitario a todas las
personas comprometidas o sometidas a un mismo proceso o juicio, sino tambin (ii) el derecho de
quienes son juzgados en un juicio determinado a recibir el mismo trato que en otros juicios o
procesos han recibidos otras personas que estaban en su misma situacin.
En razn a estos principios, en nuestro ordenamiento jurdico se han ido aboliendo
paulatinamente los fueros personales. Es decir, los que se reconocan en razn del estado de las
personas y en virtud del cual tenan derechos a ser juzgados por tribunales especiales. Se
mantienen sin embargo, los fueros reales, basados en la naturaleza de los actos que sirven de
fundamento a los respectivos juicios (por ejemplo, los tribunales militares). La existencia de los
tribunales especiales, como los de Menores, del Trabajo o de Polica Local, u otros que pudieren
establecerse, no vulneran esta garanta, pues su existencia procura asegurar la especializacin de
la judicatura, y la expedicin y la eficiencia de la resolucin de estos asuntos especficos.
Enrique ORTZAR precis el contenido de la igualdad ante la justicia: lo que se intenta es
establecer la igualdad en la aplicacin de la ley por cualquier tribunal que ejerce funciones
jurisdiccionales. Nuestros tribunales han sostenido que la igualdad ante la justicia es
consecuencia directa de la igualdad ante la ley (C.S. 4/1/1968; C.S. 30/3/1971).
Garantas establecidas para Tutelar la Igualdad ante la Justicia.
Este derecho est revestido de una serie de garantas que tutelan el derecho y sin las
cuales el reconocimiento del mismo quedara solo como una expresin nominal.
Estas garantas son:
a) El Derecho a Defensa (art. 19 N 3 incisos 2 y 3).
b) Legalidad del Tribunal (art. 19 N 3 inc. 4).
c) Legalidad del Juzgamiento (art. 19 N 3 inc. 5).
d) Exclusin de Presunciones de Derecho en Materia Penal (art. 19 N 3 inc. 6).
e) Irretroactividad de la Ley Penal (art. 19 N 3 inc. 7).
f) Principio de Tipicidad (art. 19 N 3 inc. 8)

Pasemos a verlas detalladamente:

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a) El Derecho a Defensa (art. 19 N 3 incisos 2 y 3).

Conforme a estos incisos: Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que
la ley seale y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida
intervencin del letrado si hubiere sido requerida. Tratndose de los integrantes de las Fuerzas
Armadas y de Orden y Seguridad Pblica, este derecho se regir, en lo concerniente a lo
administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos. Prosigue
el inciso 3 que La ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a
quienes no puedan procurrselos por s mismos.
El letrado (abogado) conforme seala el art. 520 COT: son personas revestidas por la
autoridad competente de la facultad de defender ante los Tribunales de Justicia los derechos de
las partes litigantes.
Son stos los encargados de la defensa de las personas. De ah que, junto con elevarse a
rango constitucional el derecho que tiene toda persona para contar con asistencia letrada, se
asegura plena libertad para el desempeo de sus tareas. Por ello, ninguna autoridad o individuo
podr impedir, restringir o perturbar su intervencin. Con todo, la Constitucin establece que la
asistencia de un abogado en sumarios y procesos castrenses se regir por los estatutos internos
de cada arma; pero, en lo dems, la Justicia Militar, est sometida al resto de las garantas.
Ahora, lo que se tutela es la debida intervencin del letrado, esto es, una intervencin
pertinente y respetuosa, y realizarse conforme a procedimientos racionales y justos que seale la
ley.
Por su parte, el inciso 3ro viene a complementar esta garanta en orden a procurar
asesoramiento y defensa a quienes carecen de medios. Esto se cumple a travs de la Corporacin
de Asistencia Judicial, la Defensora Pblica y el Ministerio Pblico, estando acotados estos dos
ltimos, a materias procesales penales.
b) Legalidad del Tribunal (art. 19 N 3 inc. 4).
El inciso 4to, nos seala que Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por
el tribunal que le seale la ley y que se hallar establecido por sta con anterioridad a la
perpetracin del hecho. Como lo ha dicho el Tribunal Constitucional, todo juzgamiento debe
emanar de un rgano objetivamente independiente y subjetivamente imparcial. Es ms, se ha
reiterado que la independencia e imparcialidad del juez no slo son componentes de todo proceso
justo y racional, sino que, adems, son elementos consustanciales al concepto mismo del
tribunal (Fallo Rol 85, ao 1988).
Se explica, as, la importancia del principio de que en todo procedimiento, sea judicial o no,
el imputado sea juzgado por un tribunal predeterminado por la ley independiente e imparcial, y no
por uno que le sea designado especialmente, que podra ser fuente de irregularidades.
La disposicin guarda perfecta concordancia con el art. 76, que al sealar la jurisdiccin
reitera el principio de legalidad del tribunal y con el art. 77 que seala que una LOC determinar
la organizacin y atribuciones de los tribunales.
Como consecuencia del establecimiento de la legalidad de los tribunales, se sigue
necesariamente la repulsa de las comisiones especiales. Sobre el alcance de lo que implica las
comisiones especiales. En efecto, cabe anotar que este es el nico inciso que se halla tutelado
por el Recurso de Proteccin.
Reforma inciso 4 numeral 3 art.19 CPR.

51

Ahora bien, es preciso abocarnos a la reciente reforma que ha sufrido este numeral 3 inciso
4 por la Ley 20.050 de 26 de Agosto de 2005.
El inciso primitivo sealaba que el tribunal deba ser establecido con anterioridad a sta,
luego de la reforma se establece que el tribunal debe estar establecido con anterioridad a la
perpetracin del hecho.
Antes de la modificacin exista una discusin acerca del alcance de la frase establecido
con anterioridad a sta. Esta frase, en el contexto del inciso, alude a que nadie puede ser
juzgado sino por el tribunal que se halle establecido con anterioridad al juzgamiento. El tema
parte del supuesto de que la expresin juzgar est empleada en la acepcin de sentencia.
Esto ha desencadenado diversas tesis, que sealan que el tribunal debe hallarse establecido con
anterioridad:
(i) A la dictacin de la sentencia. As pareciera sugerir el tenor estrictamente literal de la
Constitucin.
(ii) A la iniciacin del proceso. En el seo de la Comisin de Estudios se estableci de que
el alcance de esta frase es que el tribunal debe estar constituido con anterioridad a la
iniciacin del proceso.
(iii) A los hechos que van a ser motivo de juicio. El Tribunal Constitucional, al pronunciarse
sobre la constitucionalidad del la LOC del Congreso Nacional, seal que la Cmara de
Diputados y el Senado slo podrn ejercer sus atribuciones en materia de acusacin
constitucional respecto de los hechos acaecidos con posterioridad a su instalacin como
tribunal. Es decir, que el criterio adoptado por la jurisprudencia constitucional apunta a que
es tribunal debe estar constituido con anterioridad a los hechos que motivan el juicio.
En el mismo sentido se ha inclinado el legislador procesal penal, al establecer este criterio
en el Cdigo Procesal Penal: Art. 2. Juez natural. Nadie podr ser juzgado por comisiones
especiales, sino por el tribunal que sealare la ley y que se hallare establecido por sta con
anterioridad a la perpetracin del hecho.
En definitiva, esta reforma tiene una particular consecuencia prctica en materia del
recuso de proteccin. Como recordarn este inciso contiene la nica garanta protegida por la
referida accin constitucional en el numeral tercero.
Con el fin de precisar el momento en el cual debe estar constituido el tribunal, se
reemplaza el inciso cuarto, para sealar que deber estarlo con anterioridad a la perpetracin del
hecho.
c) Legalidad del Juzgamiento (art.19 N 3 inc.5)
(i) Alcance de la garanta de la legalidad del juzgamiento: Seala el inciso 5to, primera
parte del numeral en comento que Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin
debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Esta garanta alcanza a todo
rgano que ejerza la jurisdiccin, sean ordinarios, especiales, administrativos, Contralora,
SII, arbitrales, etc. Por su parte, la voz sentencia alude a toda clase de resolucin judicial.
Ahora, lo que se quiere sealar es que la validez de dicha resolucin depender si se ha
fundado en un proceso previo legalmente tramitado. Si la resolucin no se sustenta en un
proceso previo, y que haya sido tramitado de acuerdo a la ley, podra solicitarse su nulidad.

52

(ii) El debido proceso. El concepto de debido proceso fue recogido en la segunda parte
del inciso 5to al sealar que Corresponder al legislador establecer siempre las garantas
de un procedimiento y una investigacin racionales y justos.
Esta alocucin proviene del concepto anglosajn due process of law y se haya consagrada en
diversos tratados internacionales sobre derechos humanos. Con el objeto de que no pudiera
interpretarse que lo debido es lo que est en la ley, se opt por no utilizar la expresin debido
proceso, sino los vocablos racional y justo, entendiendo que la racionalidad est referida al
procedimiento, y lo justo a lo sustantivo.
Como estos conceptos son ciertamente muy genricos, y se presentan para entenderlos
con variado criterio, la Comisin de Estudios no quiso referirse a cules son los estndares que
debe tener un debido proceso, remitiendo tal tarea a la Corte Suprema que mediante el recurso
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad determinar si se ha cumplido con esta exigencia
constitucional.
Podemos sealar estndares mnimos que comprenden el debido proceso:
- Que el afectado tenga oportuno conocimiento de la accin que se entabla, es decir, sea
notificado de que es parte de un proceso dentro de un trmino razonable.
- Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo
razonable (art. 8 Pacto de San Jos y art. 14 Pacto de Derechos Civiles y Polticos ). Esto
implica que pueda presentar argumentaciones y que pueda presentar pruebas y discutir
las de la contraparte.
- La existencia de una adecuada defensa.
- El juez o tribunal debe ser competente y establecido con anterioridad por la ley (art. 8
Pacto de San Jos y art. 14 Pacto de Derechos Civiles y Polticos).
- Que el tribunal acte dentro de sus atribuciones y conforme a las leyes (art. 8 Pacto de
San Jos y art. 14 Pacto de Derechos Civiles y Polticos).
- El juez o tribunal debe ser independiente (con autonoma) e imparcial (art. 8 Pacto de San
Jos y art. 14 Pacto de Derechos Civiles y Polticos). Como seala el profesor MATURANA: El
juez que ejerce la jurisdiccin debe ser impartial, es decir, debe ser distinto a las partes
del conflicto, e imparcial, es decir, no debe poseer ninguna vinculacin con las partes
que le motive un designio a favor o en contra de una de las partes.
- Que la sentencia sea dictada en un plazo razonable.
- Que el fallo pueda ser revisado por una instancia superior igualmente objetiva e
imparcial.

d) Exclusin de Presunciones de Derecho en Materia Penal (art. 19 N 3 inc. 6).

Las presunciones de derecho son aquellas que no admiten prueba en contrario.
Recogiendo la tendencia universalmente aceptada, la Comisin de Estudios acord en proscribir
de forma expresa esta clase de presunciones. Si en el futuro se estableciese alguna, se podr
recurrir de inaplicabilidad sobre ella.

53

Muy relacionado con lo anterior, es la denominada presuncin de inocencia, en virtud de

la cual, toda persona acusada de un delito se presume inocente mientras no se pruebe su
culpabilidad. Si bien no est consignada de manera expresa en nuestra Constitucin, los tratados
internacionales sobre derechos humanos la consagran expresamente (art. 8 N 2 Pacto de San
Jos y art. 14 Pacto de Derechos Civiles y Polticos). En nuestro derecho, la presuncin de
inocencia se halla consagrada en el art. 4 del Cdigo Procesal Penal.
e) Irretroactividad de la Ley Penal (art. 19 N 3 inc. 7).
Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. En este inciso,
se expresa el principio de irretroactividad de la ley penal. Mediante esta garanta se procura evitar
incertidumbre e inseguridad jurdica.
El principio en cuestin contempla una excepcin tambin aceptada en el derecho
comparado: si un hecho delictivo queda suprimido por la ley o establece para quien lo cometa una
pena menor, se le aplicar (con efecto retroactivo) la pena ms favorable. Esto es lo que se
denomina principio in dubio pro reo.
El Cdigo Penal establece que se aplicar retroactivamente hasta que la sentencia se halle
ejecutoriada. Sin embargo, conforme a la doctrina constitucional, este principio se aplica incluso
despus de la sentencia de trmino, durante la aplicacin de la pena e incluso despus. Ahora,
por pena debe considerarse en un sentido amplio como atenuantes, destipificacin, rgimen
alternativo de penas, etc.
Ahora, junto con establecerse la irretroactividad de la ley penal, se anuncia otro principio:
el de la legalidad de la pena. En efecto, solo en virtud de una ley es posible establecer la pena con
que se castigar determinado delito.

f) Principio de Tipicidad (art. 19 N 3 inc. 8)

La ltima innovacin que presenta el numeral 3, se refiere a la incorporacin del principio
de tipicidad a nuestro ordenamiento jurdico constitucional: Ninguna ley podr establecer penas
sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella.
Comnmente se entiende por tipo la descripcin de aquellos actos en que el delito
consiste, y se dice que cumple la funcin de garanta en cuanto no hay delito sin una descripcin
(legal) de aquello en que el hecho esencialmente consiste. Con esto, se termina con las
denominadas leyes penales en blanco (esto es, cuando no est descrito uno o ms elementos
esenciales del tipo, por ejemplo, cuando no se detalla especficamente una conducta)
No obstante, la Junta de Gobierno elimin la expresin completa. Esta modificacin
introducida nos permite concluir que el delito que se sanciona debe estar claramente descrito en
la ley, pero no es necesario que sea de un modo acabado, perfecto, de tal manera, que se baste a
s misma, incluso en todos sus aspectos no esenciales. As por lo dems lo ha declarado la
jurisprudencia (C.S. 1986).

54

3.- IGUALDAD ANTE LOS CARGOS PBLICOS (art.19 N 17)

Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:
17.- La admisin a todas las funciones y empleos pblicos, sin otros requisitos que los que
impongan la Constitucin y las leyes;
Ahora bien, esta igualdad debe entenderse vlida y relevante para las personas que
cumplan los requisitos que la Constitucin o la ley sealen. Obviamente, estos requisitos no
podrn configurar discriminaciones arbitrarias por cuanto se infringira el art. 19 N 2 posibilitando
con ello la interposicin del recurso de inaplicabilidad.
Por simple va ejemplar, los requisitos establecidos en la Constitucin para distintos cargos,
mencionemos los arts. 25 (Presidente de la Repblica), 34 (Ministros de Estado), 48 (diputados),
50 (senadores), 128 (intendentes, gobernadores, miembros del consejo regional, concejales). En
cuanto a las prohibiciones a ellas se refieren los arts. 58 y 59 (que afectan a los diputados y
senadores), arts. 9 y 19 N 15 incisos 6, 7 y 8 (que afectan a las personas que estos preceptos
se refieren).
Relacionado con este precepto encontramos el art. 38 de la Constitucin, el que
encomienda a una LOC determinar la organizacin bsica de la Administracin Pblica, y en lo
pertinente, asegurar tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitacin y
el perfeccionamiento de sus integrantes.
Cabe advertir que en los diversos cuerpos legales que regulan la materia, podra la ley
establecer requisitos especficos.
Ninguna autoridad puede formular exigencias adicionales a las contempladas en la
Constitucin y las leyes.

4.- LIBERTAD PERSONAL Y DERECHO A LA SEGURIDAD PERSONAL (art. 19 N 7 ).

7.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
En consecuencia:
a) Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la Repblica,
trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condicin de que se guarden las
normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros;
b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni sta restringida sino en los casos y
en la forma determinados por la Constitucin y las leyes;
c) Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario pblico
expresamente facultado por la ley y despus de que dicha orden le sea intimada en forma
legal. Sin embargo, podr ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el
solo objeto de ser puesto a disposicin del juez competente dentro de las veinticuatro
horas siguientes.
Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deber, dentro de las cuarenta
y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposicin al afectado. El
juez podr por resolucin fundada, ampliar este plazo hasta por cinco das, y hasta por diez das,
en el caso que se investigaren hechos calificados por la ley como conductas terroristas;

55

d) Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisin preventiva o preso, sino en su
casa o en lugares pblicos destinados a este objeto.
Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado
o detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de
autoridad que tenga facultad legal, en un registro que ser pblico.
Ninguna incomunicacin puede impedir que el funcionario encargado de la casa de
detencin visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentre en ella. Este
funcionario est obligado, siempre que el arrestado o detenido lo requiera, a transmitir al juez
competente la copia de la orden de detencin, o a reclamar para que se le d dicha copia, o a dar
l mismo un certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su detencin se
hubiere omitido este requisito;
e) La libertad del imputado (antes deca: la libertad provisional) proceder a menos que la
detencin o la prisin preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las
investigaciones del sumario o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley
establecer los requisitos y modalidades para obtenerla.
La resolucin que otorgue la libertad provisional a los procesados por los delitos a que se
refiere el artculo 9, deber siempre elevarse en consulta. Esta y la apelacin de la resolucin
que se pronuncie sobre la excarcelacin sern conocidas por el Tribunal superior que corresponda
integrado exclusivamente por miembros titulares. La resolucin que apruebe u otorgue la libertad
requerir ser acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad provisional el reo quedar
siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple;
f) En las causas criminales no se podr obligar al imputado o acusado (antes deca:
inculpado) a que declare bajo juramento sobre hecho propio; tampoco podrn ser
obligados a declarar en contra de ste sus ascendientes, descendientes, cnyuge y dems
personas que, segn los casos y circunstancias, seale la ley;
g) No podr imponerse la pena de confiscacin de bienes, sin perjuicio del comiso en los
casos establecidos por las leyes; pero dicha pena ser procedente respecto de las
asociaciones ilcitas;
h) No podr aplicarse como sancin la prdida de los derechos previsionales, e
i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido
sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolucin que la Corte
Suprema declare injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado
por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnizacin
ser determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en l la prueba se
apreciar en conciencia;

a) Libertad Personal.
Puede decirse que es la libertad fsica, de movimiento y de actividad. En su expresin
jurdica, la libertad ambulatoria se traduce en la posibilidad de permanecer en un lugar o de
desplazarse de un punto a otro, dentro o fuera del pas, sin ninguna traba, salvo las establecidas
en tutela de los intereses colectivos o particulares. As lo expresa la letra a) del numeral 7 del art.
19 CPR.

56

a.1) El Derecho Internacional frente a la Libertad Personal. Los pactos internacionales sobre
derechos humanos ratifican este principio , complementndolo:
- Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier pas, inclusive del propio
- El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley,
en la medida indispensable en una sociedad democrtica, para prevenir infracciones
penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden pblicos, la moral o
la salud pblicas o los derechos y libertades de los dems
- Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional
- Nadie puede ser privado del derecho a ingresar a su propio pas
- El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en la presente
Convencin, slo podr ser expulsado de l en cumplimiento de una decisin adoptada
conforme a la ley
- Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de
persecucin por delitos polticos o comunes conexos con los polticos y de acuerdo con la
legislacin de cada Estado y los convenios internacionales
- En ningn caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro pas, sea o no de
origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal est en riesgo de violacin a
causa de raza, nacionalidad, religin, condicin social o de sus opiniones polticas
- Es prohibida la expulsin colectiva de extranjeros
a.2) Limitaciones existentes en Nuestro Ordenamiento Jurdico al Ejercicio de la Libertad Personal.
- Obligacin de residencia: Conforme al art. 311 COT, los jueces deben residir en el lugar
en la ciudad o poblacin donde tiene asiento el tribunal en donde presta servicios.
- Autorizacin del pas para salir del territorio nacional. Esto se suscita respecto del
Presidente de la Repblica (art. 25, 53 N 6 y art. 52 N 2 CPR) y los Diputados y Senadores
en determinados casos (art. 60 CPR).
- Restricciones circunstanciales y de carcter temporal. En casos graves y urgentes, el juez
podr dictar orden de arraigo. Tambin, en los estados de excepcin constitucional, se
pueden establecer limitaciones temporales al ejercicio de este derecho. Tambin se puede
citar como ejemplo las medidas precautorias de acercarse a determinados lugares, la pena
remitida de firmar ante tribunales, los arrestos como apremio, prisin preventiva, etc.
- Situacin de los extranjeros. Como lo hacen todas las legislaciones del mundo, en materia
de su ingreso o permanencia en el territorio nacional, la legislacin contiene ciertas
limitantes a fin de precaverse contra elementos que pueden resultar indeseables.
- Aplicacin de penas. Existen en nuestro ordenamiento punitivo penas que afectan la
libertad ambulatoria:
Confinamiento: Se traduce en la obligacin de residir obligatoriamente en un lugar
determinado del extranjero (art. 33 del Cdigo Penal)
Extraamiento: Consiste en la expulsin de la persona del territorio de la Repblica a un
lugar a un lugar se su eleccin (art. 34 del Cdigo Penal)

57

Relegacin: Impone al individuo la residencia en un lugar determinado del territorio

nacional con prohibicin de salir de l (art. 35 del Cdigo Penal)
Destierro: Consiste en la prohibicin de residir en un lugar de la Repblica (art. 36 del
Cdigo Penal)
b) La Seguridad Personal.
La seguridad personal se traduce en el conjunto de garantas que impiden la limitacin o
privacin arbitraria de la libertad (art. 19 N 7 letra b)).
Alejandro SILVA BASCUAN, seala que representa la garanta que tiene la persona de no
ser repentinamente impedida en el ejercicio de su libertad mediante una detencin que la
imposibilite para actuar en todos los aspectos en que ella quiere desarrollar su actividad.
Por su parte, Enrique EVANS DE LA CUADRA, seala que la seguridad personal consiste en
rodear la garanta de la libertad personal de un conjunto de mecanismos tutelares que impidan
que el abuso y/o arbitrariedad la anulen en la prctica.
Tales garantas son:
(1) La Garanta general y genrica: Nadie puede ser privado de su libertad personal ni
sta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitucin y las
leyes (art. 19 N 7 letra b))
(2) Formalidades de la detencin o arresto (art. 19 N 7 letra c))
(3) Lugares de detencin (art. 19 N 7 letra d) inc. 1ro).
(4) Deberes de los funcionarios encargados en las casas de detencin o prisin (art. 19 N
7 letra d) incisos 2 y final).
(5) La Libertad provisional (art. 19 N 7 letra e)).
(6) Prohibicin de ejercer coaccin fsica o moral para la obtencin de confesiones (art. 19
N 7 letra f)).
(7) Penas que no se pueden imponer (art. 19 N 7 letra g) y h)).
(8) La indemnizacin por error judicial (art. 19 N 7 letra i)).
Anlisis de cada una de ellas:
(1) La Garanta general y genrica: Nadie puede ser privado de su libertad personal ni sta
restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitucin y las leyes (art. 19
N 7 letra b)).
Esta garanta tiene un carcter genrico y por lo mismo, es en cierta forma
omnicomprensiva.
Como se logra apreciar, el precepto no se refiere solamente a la privacin de libertad, sino
que tutela la eventual restriccin de la misma, lo que resulta totalmente consecuente con el
mbito de proteccin del Recurso de Amparo.
Las restantes garantas de la libertad personal cubren tanto formalidades a cumplir antes o
durante el proceso de la detencin, como aquellas que ocurren con posterioridad a aquella.

58

En este sentido, el Pacto de San Jos (art. 7 N 2, 3 y 7) y el Pacto de Derechos Civiles y

Polticos (art. 9 N 1 y art. 11) sealan que:
- Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones
fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados Partes o por las leyes
dictadas conforme a ellas.
- Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios.
- Nadie ser detenido por deudas, por el solo hecho de no poder cumplir una obligacin
contractual. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente
dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.
(2) Formalidades de la detencin o arresto (art. 19 N 7 letra c)).
Nadie puede ser arrestado o detenido si no se cumplen los siguientes requisitos:
a) Debe existir una orden de funcionario pblico expresamente facultado por la ley. En el
caso del procedimiento penal, el juez de garanta podr proceder a la orden de detencin
slo cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar la realizacin de los fines
del procedimiento y slo durarn mientras subsistiere la necesidad de su aplicacin. En
cuanto a su forma, estas medidas sern siempre decretadas por medio de resolucin
judicial fundada (art. 122). Prosigue el art. 127 que trata especficamente la detencin
judicial sealando que el tribunal, a solicitud del Ministerio Pblico, podr ordenar la
detencin del imputado para ser conducido a su presencia, sin previa citacin, cuando de
otra manera la comparecencia pudiera verse demorada o dificultada. Tambin se decretar
la detencin del imputado cuya presencia en una audiencia judicial fuere condicin de sta
y que, legalmente citado, no compareciere sin causa justificada.
b) La orden debe ser intimada (exhibida) en forma legal. El art. 154 CPP nos seala que
toda orden de prisin preventiva o de detencin ser expedida por escrito por el tribunal y
contendr: a) El nombre y apellidos de la persona que debiere ser detenida o aprehendida
o, en su defecto, las circunstancias que la individualizaren o determinaren; b) El motivo de
la prisin o detencin, y c) La indicacin de ser conducido de inmediato ante el tribunal, al
establecimiento penitenciario o lugar pblico de prisin o detencin que determinar, o de
permanecer en su residencia, segn correspondiere. Por su parte, el art. 135 CPP que
trata expresamente la formalidad de la Informacin al detenido. El funcionario pblico a
cargo del procedimiento de detencin deber informar al afectado acerca del motivo de la
detencin, al momento de practicarla.
Asimismo, le informar acerca de los derechos:
- A que se le informe de manera especfica y clara acerca de los hechos que se le
imputaren y los derechos que le otorgan la Constitucin y las leyes ;
- A ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la investigacin;
- Aguardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaracin, a no hacerlo bajo
juramento;
- A entrevistarse privadamente con su abogado de acuerdo al rgimen del establecimiento
de detencin, el que slo contemplar las restricciones necesarias para el mantenimiento
del orden y la seguridad del recinto;

59

- A tener, a sus expensas, las comodidades y ocupaciones compatibles con la seguridad del
recinto en que se encontrare. Con todo, si, por las circunstancias que rodearen la
detencin, no fuere posible proporcionar inmediatamente al detenido la informacin
prevista en este inciso, ella le ser entregada por el encargado de la unidad policial a la
cual fuere conducido. Se dejar constancia en el libro de guardia del recinto policial del
hecho de haberse proporcionado la informacin, de la forma en que ello se hubiere
realizado, del funcionario que la hubiere entregado y de las personas que lo hubieren
presenciado (art. 135 inc. 2 CPP). La informacin de derechos prevista en el inciso
anterior podr efectuarse verbalmente, o bien por escrito, si el detenido manifestare saber
leer y encontrarse en condiciones de hacerlo. En este ltimo caso, se le entregar al
detenido un documento que contenga una descripcin clara de esos derechos, cuyo texto
y formato determinar el Ministerio Pblico (art. 135 inciso final CPP)
Conforme al nuevo procedimiento penal, solamente est facultado para decretar la
detencin el juez de garanta a solicitud del Ministerio Pblico, salvo en el caso de delito flagrante,
en cuyo caso, cualquier persona est facultada para hacerlo sin permiso previo, debiendo
entregar inmediatamente al aprehendido a la polica, al Ministerio Pblico o a la autoridad judicial
ms prxima (art. 19 N 7 letra c) y art. 129 CPP). En este caso, la persona debe ser puesta a
disposicin del juez dentro de las 24 horas siguientes.
El art. 130 CPP precisa las situaciones de flagrancia:
i) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;
ii) El que acabare de cometerlo;
iii) El que huyere del lugar de comisin del delito y fuere designado por el ofendido u otra
persona como autor o cmplice;
iv) El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere encontrado con
objetos procedentes de aqul o con seales, en s mismo o en sus vestidos, que
permitieren sospechar su participacin en l, o con las armas o instrumentos que hubieren
sido empleados para cometerlo, y
v) El que las personas asaltadas, heridas o vctimas de un robo o hurto que reclamaren
auxilio, sealaren como autor o cmplice de un delito que acabare de cometerse
El precepto usa las voces detenido o arrestado, las cuales desde el punto de vista legal
no son sinnimos. Si bien es cierto que ambas implican una privacin temporal de libertad, la
detencin siempre aparece vinculada con un proceso penal, en cambio el arresto no presenta
necesariamente esa relacin y generalmente es decretado por la autoridad competente en las
siguientes circunstancias:
- Como medida de apremio legtimo por razones de conveniencia social, como es el caso
del testigo que se niega a colaborar con la justicia.
- Como medida de seguridad durante la vigencia de un estado de excepcin constitucional.
- Con carcter de pena en el mbito penal militar.
El inciso final de la letra c) en comento, se consultan dos importantes garantas a favor del
detenido o arrestado:
a) La autoridad que ejecuta la medida debe informar de ello al juez. Cabe agregar que en
caso de que la detencin se haga en virtud de un delito flagrante el agente policial que la

60

hubiere realizado o el encargado del recinto de detencin debern informar de ella al

Ministerio Pblico dentro de un plazo mximo de doce horas. El fiscal podr dejar sin efecto
la detencin u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo
mximo de veinticuatro horas, contado desde que la detencin se hubiere practicado (art.
131 inc. 2do CPP)
b) Debe poner a disposicin del tribunal al detenido o arrestado dentro del plazo de 48
horas. Cabe hacer notar que el nuevo procedimiento penal acorta el plazo de 48 horas en
materia de detencin. En efecto, el CPP en su art. 131 seala que: los agentes policiales
que la hubieren realizado o el encargado del recinto de detencin conducirn
inmediatamente al detenido a presencia del juez que hubiere expedido la orden. Si ello no
fuere posible por no ser hora de despacho, el detenido podr permanecer en el recinto
policial o de detencin hasta el momento de la primera audiencia judicial, por un perodo
que en caso alguno exceder las veinticuatro horas. En este caso, al igual del que es
detenido en flagrancia, algunos los denominan detenido policial. En el caso de delito
flagrante, deber ponerse a disposicin del juez dentro de las 24 horas siguientes a su
detencin .
En cuanto al plazo de detencin o arresto, aparte de las primeras 48 horas, el plazo de
detencin o arresto podr ser ampliado hasta 5 das por resolucin fundada del juez . En caso
de delitos terroristas, este plazo podr ser de 10 das. En el caso de la detencin, algunos hablan
de detenido judicial.
(3) Lugares de detencin (art. 19 N 7 letra d) inc. 1ro).
Seala el inciso 1ro de la letra d) que: Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a
prisin preventiva o preso, sino en su casa o en lugares pblicos destinados a este objeto.
Sobre el punto es preciso hacer los siguientes comentarios:
a) La garanta en cuestin se refiere a los siguientes CASOS:
i) Al caso del detenido, el cual ya ha sido analizado.
ii) Al caso del arrestado, el cual tambin no merece comentario.
iii) Al caso de la persona que ha sido objeto de prisin preventiva: Esta privacin de
libertad es respecto de las personas que sin ser condenadas les ha sido formalizada la
investigacin respecto de su participacin eventual en algn determinado delito. Esta
medida cautelar es supletoria, se aplica cuando las dems medidas cautelares personales
fueren insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento (art. 139, inc. 2do
CPP). Esta se efecta a solicitud de la parte interesada cumpliendo los siguientes requisitos
(art. 140 CPP):
- Que no se trate de aquellos casos en que no procede la prisin preventiva
conforme al art. 141 CPP .
- Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se
investigare.
- Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el
imputado ha tenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor.
- Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la
prisin preventiva es indispensable para el xito de diligencias precisas y

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determinadas de la investigacin , o que la libertad del imputado es peligrosa para

la seguridad de la sociedad o del ofendido .
iv) Al caso del preso: En este caso nos encontramos frente a una persona privada de
libertad como consecuencia de una sentencia condenatoria ejecutoriada, mediante la cual
se ha determinado su participacin en determinado crimen o delito. A esta persona se le
ha impuesto una pena privativa de libertad (presidio o reclusin).
b) Que la garanta en comento debe enfocarse desde un triple aspecto:
- Que los lugares de detencin pueden ser de dos clases: la residencia del detenido o
lugares pblicos destinados al efecto (crceles, presidios, penitenciaras o colonias
penales) a cargo de Gendarmera.
- Que dichos lugares pblicos destinados a recibir personas privadas de libertad cumplan
con las condiciones mnimas de salubridad y comodidad acorde con la dignidad humana.
Esta garanta no est expresamente consagrada en el texto constitucional. Sin embargo, el
art. 10 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos lo consagra de manera expresa que toda persona
privada de libertad ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al
ser humano. Puntualiza que Los procesados estarn separados de los condenados, salvo en
circunstancias excepcionales, y sern sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su
condicin de personas no condenadas. Asimismo, Los menores procesados estarn separados
de los adultos y debern ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible
para su enjuiciamiento.
Por ltimo aade el artculo en cuestin que: el rgimen penitenciario consistir en un
tratamiento cuya finalidad ser la reforma y la readaptacin social de los penados. Los menores
delincuentes estarn separados de los adultos y sern sometidos a un tratamiento adecuado a su
edad y condicin jurdica.
- Constituye una garanta por cuanto permite conocer el paradero del detenido y en
consecuencia puede ser visitado por el letrado y terceros interesados en su suerte.
(4) Deberes de los funcionarios encargados en las casas de detencin o prisin (art. 19 N 7 letra
d) incisos 2do y final).
La disposicin en estudio impone a los encargados de las crceles una serie de medidas
tendientes a otorgar proteccin y defensa a las personas privadas de libertad.
En efecto, stos no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado o detenido,
procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de autoridad que
tenga facultad legal, en un registro que ser pblico. Complementa lo sealado el art. 133 CPP
que seala que stos: no podrn aceptar el ingreso de personas sino en virtud de rdenes
judiciales.
Se garantiza adems al recluido que ha sido incomunicado, pueda siempre comunicarse
con el encargado del establecimiento.
Por ltimo, este funcionario est obligado, siempre que el arrestado o detenido lo requiera,
a transmitir al juez competente la copia de la orden de detencin, o a reclamar para que se le d
dicha copia, o a dar l mismo un certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de
su detencin se hubiere omitido este requisito.
(5) La Libertad Provisional (art. 19 N 7 letra e)) . Reformado.

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Antes que todo, cabe recordar que este numeral fue modificado por la Ley 20.050. Esta
modificacin es del mismo tenor que la del artculo 16, es decir, su apropsito es la adecuacin
tcnica con la actual institucionalidad procesal penal.
La nueva letra e) del nmero 7 sustituye las expresiones libertad provisional e
[investigacin] del sumario por libertad [del imputado] y las investigaciones. En el
nuevo sistema procesal penal, la prisin preventiva tiene que ser solicitada y decretada por el
juez de garanta. La libertad del imputado proceder a menos que la prisin preventiva sea
considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido
o de la sociedad, mantenindose la remisin al legislador para establecer los requisitos y
modalidades de su obtencin.
Ahora bien, con el objeto de seguir con el anlisis de la Libertad Provisional, nos
remitiremos a lo que se sostena antes de la entrada en vigencia de esta reforma.
La libertad provisional que se asegura al detenido o procesado como un reconocimiento de
que su situacin procesal es incierta y que por lo mismo resulta injusto mantenerlo privado de su
libertad en circunstancias de que en definitiva puede resultar ser inocente. Es una consecuencia
de la presuncin de inocencia del imputado o arrestado (art. 4 CPP).
El juez podr negar la libertad provisional en los siguientes casos:
- Cuando la detencin o prisin preventiva sea necesaria para las investigaciones, an
pendientes, del sumario (que debe entenderse como la etapa de investigacin en el nuevo
procedimiento).
- Cuando la privacin de la libertad sea necesaria para la seguridad del ofendido.
- Cuando la misma privacin sea necesaria para la seguridad de la sociedad .
Con todo, el constituyente encomienda al legislador los requisitos y modalidades para
obtenerla. De los criterios bastantes restrictivos establecidos para la prisin preventiva, debemos
concluir que la libertad provisional es la regla general y un derecho que es consecuencia de la
libertad ambulatoria. En efecto, seala el art. 139 CPP Toda persona tiene derecho a la libertad
personal y a la seguridad individual. Prosigue el inc. 2: La prisin preventiva slo proceder
cuando las dems medidas cautelares personales fueren insuficientes para asegurar las
finalidades del procedimiento.
Por otra parte, el CPP seala en su art. 144 que la resolucin que ordenare o rechazare la
prisin preventiva ser modificable de oficio o a peticin de cualquiera de los intervinientes, en
cualquier estado del procedimiento. Agrega el inc. 2 del art. 145 que Transcurridos seis meses
desde que se hubiere ordenado la prisin preventiva o desde el ltimo debate oral en que ella se
hubiere decidido, el tribunal citar de oficio a una audiencia, con el fin de considerar su cesacin o
prolongacin. Tambin podrn substituirse la prisin preventiva por cualquier otra medida
precautoria real o personal (inc. 1 art. 145).

(6) Prohibicin de ejercer coaccin fsica o moral para la obtencin de confesiones (art. 19 N 7
letra f)). Reformado.
En cuanto a la letra f) se consulta la misma modificacin terminolgica que en la letra e), al
reemplazar la expresin inculpado por imputado o acusado con ocasin de reconocer el
derecho a no declarar bajo juramento sobre hecho propio ni contra las dems personas ah
sealadas.

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La referida norma constitucional alude a los ascendientes, descendientes, cnyuge y

dems personas que, segn los casos y circunstancias, seale la ley. En ese contexto esta norma
debe concordarse con el artculo 302 del CPP.
Con ello pareciera ignorarse el hecho de que actualmente el Cdigo Procesal Penal prev el
derecho del imputado a guardar silencio a lo largo de todo el juicio. Debe aclararse que el derecho
a guardar silencio a lo largo de todo el juicio y el de la no auto-incriminacin son derechos
distintos, con destinatarios diferentes, pero desde la perspectiva del procesado el primer derecho
subsume al segundo y de ah la relevancia de esta afirmacin .
Ahora bien, con el objeto de seguir con el anlisis de la prohibicin de ejercer coaccin
fsica o moral para la obtencin de confesiones, nos remitiremos a lo que se sostena antes de la
entrada en vigencia de esta reforma.
Sealaba la letra en cuestin que: En las causas criminales no se podr obligar al
inculpado a que declare bajo juramento sobre hecho propio.....
De esta manera se exonera al imputado en un proceso criminal declarar sobre un hecho
propio. En efecto, as lo confirman diversas disposiciones del CPP:
a) Dentro de los derechos y garantas del imputado el Art. 93 CPP seala el imputado tiene
derecho a guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaracin, a no hacerlo
bajo juramento. En relacin con lo mismo, dice el mismo artculo que tiene el derecho a no
ser sometido a tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes.
b) El imputado podr efectuar la declaracin como medio de defensa (art. 98 CPP). En
dicho caso, la declaracin del imputado no podr recibirse bajo juramento. El juez o, en su
caso, el presidente del tribunal, se limitar a exhortarlo a que diga la verdad y a que
responda con claridad y precisin las preguntas que se le formularen. Esta declaracin
podr efectuarse durante todo el procedimiento y en cualquiera de sus etapas.
c) En cuanto a la declaracin voluntaria del imputado ante el fiscal y se tratare de su
primera declaracin, el Art. 194 CPP seala que el imputado podr declarar cuanto tuviere
por conveniente sobre el hecho que se le atribuyere .
d) Por su parte, se establecen en los arts. 195 y 196 una serie de garantas especficas
para resguardar la libre declaracin del imputado. En efecto:
- Queda absolutamente prohibido todo mtodo de investigacin o de interrogacin
que menoscabe o coarte la libertad del imputado para declarar (art. 195 CPP).
- No podr ser sometido a ninguna clase de coaccin, amenaza o promesa. Slo se
admitir la promesa de una ventaja que estuviere expresamente prevista en la ley
penal o procesal penal (art. 195 CPP). En el mismo sentido el art. 8 del Pacto de San
Jos seala en su N 3 que: La confesin del inculpado solamente es vlida si es
hecha sin coaccin de ninguna naturaleza.
- Se prohbe todo mtodo que afecte la memoria o la capacidad de comprensin y
de direccin de los actos del imputado, en especial cualquier forma de maltrato,
amenaza, violencia corporal o psquica, tortura, engao, o la administracin de
psicofrmacos y la hipnosis (art. 195 CPP).
- Si el examen del imputado se prolongare por mucho tiempo, o si se le hubiere
dirigido un nmero de preguntas tan considerable que provocare su agotamiento,
se conceder el descanso prudente y necesario para su recuperacin. Prosigue el

64

inc. 2 sealando que: Se har constar en el registro el tiempo invertido en el

interrogatorio (art. 196 CPP).
Por otra parte, seala en art. 340 CPP que el tribunal oral en lo penal, no podr condenar a
una persona con el solo mrito de la declaracin del imputado.
Aade el art. 19 N 7 letra f) que tampoco podrn ser obligados a declarar en contra de
ste sus ascendientes, descendientes, cnyuge y dems personas que, segn los casos y
circunstancias, seale la ley. La razn de esto es obvia: liberar a estas personas de la disyuntiva
de perjurar y perjudicarse personalmente o a un tercero con quien existen vnculos afectivos.
Como vemos, la Constitucin se remite a otras personas que estn exentas de declarar. En
efecto, podemos sealar que en razn a lo prescrito por la Constitucin y por el CPP no estn
obligados a declarar en contra del imputado:
a) Art.19 N 7 letra f):
- Ascendientes del imputado.
- Los descendientes del mismo.
- Su cnyuge.
- y los dems casos que seale la ley (conviviente).
b) Art.302 y 303 CPP:
- Parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.
- Su pupilo o su guardador.
- Su adoptante o adoptado.
- Aquellas personas que, por su estado, profesin o funcin legal, como el abogado, mdico
o confesor, tuvieren el deber de guardar el secreto que se les hubiere confiado, pero nicamente
en lo que se refiriere a dicho secreto.
(7) Penas que no se pueden imponer (art. 19 N 7 letra g) y h)).
Conforme a estos numerales, no pueden imponerse las siguientes penas accesorias a los
condenados:
a) La confiscacin de sus bienes, dado que ella implica una sancin colectiva para toda la
familia del delincuente. Con todo, s es procedente respecto de las asociaciones ilcitas .
En cuanto al comiso, se autoriza en los casos establecidos por las leyes. En sentido
amplio significa toda especie de confiscacin, pero nuestro Cdigo Penal se emplea como
sinnimo de la prdida de los instrumentos del delito o efectos del delito .
b) La prdida de derechos previsionales. Esto se justifica por el hecho de que la
responsabilidad penal es por esencia personal y en la prdida de los derechos previsionales
ella se generaliza al grupo familiar.
(8) La indemnizacin por error judicial (art. 19 N 7 letra i)).
Solo transcribiremos el contenido de la letra en comento ya que nos remitimos al anlisis
pormenorizado de esta accin constitucional que ser vista en el captulo siguiente. Con todo,

65

debemos precisar que este numeral guarda perfecta armona con lo dispuesto por el Pacto de
Derechos Civiles y Polticos que en su art.9 N 5to seala: 5. Toda persona que haya sido
ilegalmente detenida o presa, tendr el derecho efectivo a obtener reparacin. En el mismo
sentido se pronuncia el art. 10 del Pacto de San Jos al sealar: Toda persona tiene derecho a ser
indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error
judicial.
Seala la letra en cuestin que: Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia
absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por
resolucin que la Corte Suprema declare injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a
ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La
indemnizacin ser determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en l la
prueba se apreciar en conciencia
5.- IGUALDAD ANTE LOS TRIBUTOS Y CARGAS PBLICAS (art. 19 N 20 CPR).
Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:
20.- La igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin o forma que
fije la ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas.
En ningn caso la ley podr establecer tributos manifiestamente desproporcionados o
injustos.
Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarn al patrimonio
de la Nacin y no podrn estar afectos a un destino determinado.
Sin embargo, la ley podr autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a
fines propios de la defensa nacional. Asimismo, podr autorizar que los que gravan actividades o
bienes que tengan una clara identificacin regional o local puedan ser aplicados, dentro de los
marcos que la misma ley seale, por las autoridades regionales o comunales para el
financiamiento de obras de desarrollo.
a) Igualdad ante las Cargas Pblicas (art. 19 N 20 inc. 1)
Se entiende por cargas pblicas todas las prestaciones de carcter personal y todas las
obligaciones de carcter patrimonial que no sean jurdicamente tributos, que la ley impone a la
generalidad de las personas para el cumplimiento de determinados fines, tica y jurdicamente
lcitos, queridos por el legislador.
Se acostumbra a distinguir entre:
- Cargas Reales: Las que se traducen ciertas prestaciones de carcter patrimonial a favor
del Estado distintas de los tributos (por ejemplo, las requisiciones en los estado de
asamblea y estado de emergencia).
- Cargas Personales: Son aquellas que se traducen en la prestacin de determinados
servicios, como por ejemplo, cumplir el servicio militar o ser vocal de mesa receptora de
sufragios. Aade el art. 22 CPR El servicio militar y dems cargas personales que imponga
la ley son obligatorios en los trminos y formas que sta determine.
b) Igualdad ante los Tributos (art. 19 N 20 inc. 1 )
(1) Cuestiones preliminares

66

- Tributos: Los tributos son prestaciones, comnmente en dinero, que el Estado exige en
virtud de su potestad de imperio, de acuerdo a la ley y para financiar los gastos que
demanda el cumplimiento de sus fines.
- Impuesto: El impuesto es el tributo por excelencia y es el que mejor representa al gnero
tributario. El Modelo de Cdigo Tributario para Amrica Latina lo define como aqul tributo
que tiene como hecho generador una situacin independiente de toda actividad estatal
relativa al contribuyente.
Impuestos proporcionales: aquellos cuya tasa es un monto invariable (un porcentaje fijo)
por lo que la proporcin permanece fija cualquiera sea la base imponible. Ej. impuesto a la renta
de primera categora es un 16% sobre la base imponible, cualquiera sea su monto.
Impuestos progresivos: aquellos cuya tasa vara a medida que vara la base imponible. Ej.
Impuesto Global Complementario 0% de 0 a 10 UTA, 10% de 10 a 20 UTA, 12% de 20 a 30 UTA,
15 % de 30 a 40 UTA, 20 % de 40 a 50 UTA.
- Contribuciones: tributos que tienen como hecho generador beneficios derivados de
actividades estatales.
(2) El principio especial, la igual reparticin.
El principio aparece en su primera formulacin legal en el derecho pblico surgido de la
Revolucin Francesa por oposicin a los privilegios habidos en los regmenes monrquicos, donde
grupos sociales (nobleza y clero) estaban exentos de obligaciones tributarias. La igual reparticin
es una consecuencia de la igualdad de todas las personas ante la ley, principio este ltimo que es
una base del sistema republicano de gobierno. El Art. 19 numeral 20 inciso primero de la CPE dice,
La igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin o forma que fije
la ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas. Habla de una igual reparticin de los
tributos y de las dems cargas pblicas (en la proporcin, progresin o forma que fije la ley). El
ncleo del derecho subjetivo es que podemos demandar que la carga tributaria se reparta en
forma igualitaria. De esta forma, se est manteniendo la idea expresada en el numeral segundo
art. 19 N 2, antes descrito, en relacin a tratar por igual a todo quienes se encuentren en
situaciones esencialmente iguales.
Para GIULIANI, lo relevante de la igualdad tributaria radica en la necesaria consideracin de
la capacidad contributiva ms que de las personas. Por ello, no puede radicarse exclusivamente
en una consideracin numrica, debiendo, para cumplirse el principio, asegurar el mismo
tratamiento a quienes se encuentren en anlogas situaciones, permitiendo la formacin de
distingos o categoras, siempre que estas descansen en criterios de racionalidad, excluyndose
toda discriminacin arbitrarias, injusta u hostil contra determinadas personas o categoras de
personas.
Relacionado con la discriminacin, EVANS expresa que considera innecesario reiterar aqu
(en lo relativo a la discusin del alcance que debe darse a la igualdad tributaria) la prohibicin de
la discriminacin arbitraria, porque es un precepto de carcter general relativo a la igualdad ante
la ley. De esta forma, sera inconstitucional toda ley que estableciera discriminaciones arbitrarias
en materia de impuestos.
Este principio se ha visto recogido por el Tribunal Constitucional. Citando a OVALLE seal
en el fallo Rol 280 que La reparticin de los impuestos necesariamente debe ser igual, pero la
igualdad en este aspecto no atiende al monto del tributo en s mismo, ni est vinculada
exclusivamente con la proporcin que respecto del hecho, renta, ganancia o beneficio gravados

67

debe contemplar la ley, sino que la filosofa tributaria mira, precisamente, al derecho de cada
hombre de soportar las cargas, de manera que stas sean por igual pesadas para todos. .
(3) Aterrizando los principios.
Hemos tenido oportunidad de comentar que la igualdad ante la ley tributaria constituye
una garanta individual y que esta garanta, en rigor, confiere un derecho subjetivo de rango
constitucional. Hemos tenido tambin oportunidad de comentar que el principio de igualdad ante
la ley tributaria se construye a partir de dos disposiciones, una general (el art. 19 N 2 ) y otra
especial (art. 19 N 20). Hemos revisado sucintamente la historia y la forma en que se consagra
dogmticamente esas disposiciones. Producto de ello, dos ideas sintetizan estos principios. De
una parte, el concepto de que el Estado debe dar igual trato a todos, tratando igual lo que es
esencialmente igual. De otra parte, el concepto de que la carga tributaria debe, por imperativo
de la equidad horizontal, ser igualmente pesada para todos.
Siguiendo esta misma lnea de razonamiento sostenemos que la igualdad tributaria se
proyecta, amn de todo lo dicho, a la esfera en que la administracin ejerce las potestades
pblicas que la han sido conferidas por ley. Se trata por consiguiente de una igualdad del trato
que la Administracin debe a los contribuyentes, particularmente en lo relativo a la fiscalizacin y
a la interpretacin administrativa de la ley tributaria. La prueba de que el principio constitucional
de igualdad ante la ley tributaria se proyecta en la esfera legal lo proporciona el Art. 26 Cdigo
Tributario , el cual, en el extremo, permite que un oficio de respuesta dado a un contribuyente
cualquiera sirva, para los efectos de ese artculo, de proteccin y amparo a todo otro que de
buena fe se encuentre en la misma situacin objetiva.
c) El principio de No Confiscatoriedad (art. 19 N 20 inc. 2).
Ni el principio de legalidad o reserva, establecido como una norma de clausura, ni el
principio de igualdad ante la ley tributaria, llamado a tratar igual lo que esencialmente es igual
para distribuir el sacrificio de la carga de manera igualmente pesada para todos, tienen relacin
directa con el derecho de propiedad.
El primero, en rigor, intenta limitar el ejercicio de la potestad tributaria por la
Administracin.
El segundo, en rigor, apunta a una cuestin de justicia distributiva o equidad horizontal.
El derecho de propiedad subyace respecto de esos principios en un segundo plano, aunque
no en penumbras, porque ciertamente se aprovecha y beneficia de ambos principios. En materia
tributaria, la defensa del derecho de propiedad la CPR la emprende, de manera frontal, con el
principio de no confiscatoriedad. En el principio de no confiscatoriedad el derecho de propiedad
adquiere un rol protagnico.
Este principio no tiene antecedentes directos en la historia constitucional chilena. De
hecho, el caso que evidenci la carencia de este principio, debi ser resuelto por la va del recurso
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad al amparo de las disposiciones de la Constitucin de
1925. Aludimos al DL 1283 de 1975. Este DL estableci un impuesto del 85% sobre el monto de la
indemnizacin expropiatoria en casos de retrocesin del dominio. Se trat de casos en que oper
la devolucin de tierras y empresas a personas que resultaron expropiadas en virtud de actos
expropiatorios que se resolvi judicialmente, varios aos despus, carecan de causa o cuya
causa, en definitiva, no se lleg a cumplir.

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Como el Estado fue condenado a la retrocesin del dominio y al pago de indemnizaciones,

este DL, en rigor, grav con un impuesto expropiatorio a la indemnizacin de perjuicios.
Ciertamente, una barbaridad.
La Corte Suprema, que antes era quien conoca el recurso de inaplicabilidad, declar
inconstitucional este precepto, basado en que este DL vulner la garanta individual de la
propiedad privada establecida bajo la anterior Constitucin y porque este DL impuso un tributo
para el ejercicio de sus manifestaciones mas sustanciales del derecho de dominio. El Art. 19
numeral 20 inciso segundo de la CPR seala En ningn caso la ley podr establecer tributos
manifiestamente desproporcionados o injustos." La CPR no dice ms. En lo dogmtico, es una
norma constitucional prohibitiva, pone de manifiesto el rol de garante que en materia tributaria al
Parlamento, constituye un mandato del constituyente al legislador, es decir al Ejecutivo y al
Legislativo y constituye un derecho subjetivo de rango constitucional. El principio es, sin embargo,
de interpretacin problemtica, tiene el mrito de proteger el derecho subjetivo de rango
constitucional con una accin constitucional y pone en evidencia la necesidad de que por la va de
la justicia constitucional se le vaya dotando de contenido especfico.
La inexistencia de una frmula para determinar la caracterstica de manifiestamente
desproporcionado o injusto, permite que toda persona que considere que un impuesto cumple
con esta caracterstica, pueda recurrir a la Corte Suprema para que esta, de conformidad a lo
establecido en el Art. 80, declare inconstitucional el precepto legal correspondiente. Esto era as,
claramente, antes de la entrada en vigencia de la Ley 20.050, que dentro de sus reformas
contempla que la facultad de conocer y fallar el recurso de inaplicabilidad de inconstitucionalidad
pertenece al Tribunal Constitucional y ya no a la Corte Suprema.
Prctica del Principio. Toda persona tiene derecho a demandar la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, al amparo de lo establecido en el Art. 93 de la CPE, desde el momento en
que considere, en el caso particular,
que un tributo es manifiestamente injusto o
desproporcionado.
d) El Principio de No Afectacin de los Tributos (art. 19 N 20 inc. 3 y 4).
Generalidades.
Este principio establece que los tributos que se recauden, cualquiera que sea su
naturaleza, deben ingresar al patrimonio de la Nacin y no podrn estar afectos a un destino
determinado. Es lo que seala el inciso tercero del Art. 19 numeral 20 de la CPR. La primera parte
de esta regla es en proteccin de la unidad del tesoro. Se trata de que los tributos ingresen en
arcas generales. La CPR establece as una condicin necesaria para la administracin racional y
seria de los recursos tributarios del Estado. Se trata de evitar que existan diseminadas diversas
cajas chicas. Evitar que existan una multiplicidad de impuestos y tasas cuya afectacin torne
ilusoria la administracin centralizada y racional de esos recursos y estril la discusin
presupuestaria. La formulacin presupuestaria, sobretodo en un Estado Unitario, debe ser un
proceso racional que permita con realismo estimar los ingresos y gastos, fijando las prioridades de
stos. El proceso de formulacin presupuestaria debe adems dar
paso a una gestin
presupuestaria ordenada y eficiente que permita a la Administracin cumplir con los objetivos y
finalidades propuestas en la Ley de Presupuesto . Todo esto en un contexto democrtico en que el
Parlamento est llamado a revisar las estimaciones, prioridades y nivel de ejecucin
presupuestaria alcanzado en cada ejercicio. Nada de esto resulta posible si de la estimacin de
ingresos se excluyen las cajas chicas y si el destino dado a los recursos tributarios de afectacin
se margina de la discusin presupuestaria. Esta es una de las razones por la cual la CPR, en aras
de la unidad del tesoro, no acepta la existencia de contribuciones ni tasas que tengan un destino
determinado, salvo las tres excepciones que se mencionarn ms adelante. Conforme a la

69

segunda parte de la misma regla, los tributos no pueden estar afectados a un destino
determinado. En efecto, por las razones ya mencionadas, los tributos con destino determinado se
excluyen de la estimacin de ingresos, permiten financiar gastos no previstos en el presupuesto y
se los margina adems de la discusin parlamentaria en la aprobacin anual de la Ley de
Presupuesto. Slo a regaadientes, en virtud de la disposicin Sptima Transitoria, la CPE permite
transitoriamente subsistan los tributos de afectacin que regan a la poca de vigencia de la CPE,
mientras no sean derogados. Por excepcin en virtud de otra disposicin constitucional
permanente, la contenida en el inciso cuarto del Art. 19 N 20, se establecen dos situaciones
adicionales que permiten concebir la existencia, reiteramos, en forma permanente, de tributos de
afectacin o destino determinado.
De manera que la CPR derechamente impide existan tributos con destino determinado,
salvo las tres excepciones que formula en el inciso cuarto del Art. 19 numeral 20 en forma
permanente y en la disposicin Sptima Transitoria. Con ello, la CPR trata de evitar la presin
indebida que procura asociar en forma directa una determinada fuente de recaudacin con un
uso, es decir con el financiamiento de un gasto determinado. Esta forma de legislar, usual bajo la
anterior Constitucin, tiene cortapisas bajo la actual CPR al tenor de este principio. Sin embargo,
no slo pretende la actual CPR evitar malas prcticas que se observaron bajo la Constitucin de
1925. La CPR pretende, adems, evitar que el Parlamento pueda generar gastos sin
financiamiento. En efecto, relacionado con esta materia, el Art. 67 de la CPR, establece que No
podr el Congreso aprobar ningn nuevo gasto con cargo a los fondos de la Nacin sin que se
indiquen, al mismo tiempo, las fuentes de recursos necesarios para atender dicho gasto, cuestin
que se relaciona, a su turno, con la iniciativa exclusiva del Ejecutivo en materia tributaria.
La CPR propende as a una gestin financiera y presupuestaria ordenada del Estado en que
se eviten malas prcticas polticas, se caiga en el populismo, se generen presiones inflacionarias,
se origine gasto pblico no financiado o se diluya la responsabilidad del Ejecutivo respecto de la
administracin de los recursos del Estado. La CPR reacciona as, en procura de la transparencia,
de la formulacin de polticas fiscales sanas, de la estabilidad macroeconmica, tratando de evitar
se erosione el valor de la moneda. Ms importante, la CPR reacciona as, en procura de ms
seriedad y responsabilidad de la clase poltica en la administracin financiera del Estado.
El principio de no afectacin de los tributos tiene, con todo, tres calificadas excepciones.
El inciso cuarto del Art. 19 numeral 20 de la CPR establece Sin embargo, la ley podr
autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines propios de la defensa
nacional. Asimismo, podr autorizar que los que gravan actividades o bienes que tengan una clara
identificacin regional o local puedan ser aplicados , dentro de los marcos que la misma ley
seale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo
. No fue este el texto primitivo. El inciso 4 del Art. 19 numeral 20 fue modificado en 1991 por la
Ley 19.097. El texto primitivo permita a las autoridades comunales establecer impuestos. El texto
actual, no permite a las autoridades comunales o regionales establecer un tributo; slo les
permite aplicar, dentro de los mrgenes autorizados por la ley, tributos de clara identificacin
regional o local a obras de desarrollo . La autoridad regional o comunal no es titular del poder
tributario. Slo es delegatario, en tanto la ley as lo establezca, del poder que slo detenta, en
Chile, el Estado. En la parte no modificada de este inciso, la CPR permite por excepcin que
existan tributos afectados a los fines de la defensa nacional. La CPR se hizo cargo as de la Ley del
Cobre que anualmente financia, como se sabe, con un 10% de las ventas netas de cobre que
efecte CODELCO, una parte del presupuesto de adquisiciones de las Fuerzas Armadas. La tercera
excepcin est establecida en la disposicin Sexta Transitoria de la CPR. No hay ms excepciones.

70

6.- LIBRE EJERCICIO DE LOS DERECHOS (art.19 N 26)

Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:
26.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin
regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que
ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio.
El ncleo del principio es pues, no afectar los derechos constitucionales en su esencia ni
impedir su libre ejercicio. El Tribunal Constitucional ha sealado ...debemos entender que un
derecho es afectado en su "esencia" cuando se le priva de aquello que le es consustancial de
manera tal que deja de ser reconocible y que se "impide el libre ejercicio" en aquellos casos en
que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban ms all de lo
razonable o lo privan de tutela jurdica. (Considerando 21 Fallo Rol 43).
De anlisis de la disposicin, se puede decir que la prohibicin de afectar en la esencia un
derecho o impedir su libre ejercicio, se acota al siguiente mbito:
a) Ella se encuentra referida a los preceptos legales (leyes, DL, DFL, tratados
internacionales que no versan sobre derechos humanos).
Existe claridad del peligro que encierra el que una ley con el pretexto de complementar,
regular o interpretar alguna de las garantas pudiera desconocer la esencia del derecho que la
Constitucin establece. Es nuevamente EVANS el que sugiere dejar constancia de que la
regulacin, complementacin o interpretacin de las garantas que asegura la Constitucin
corresponde exclusivamente al mbito de la ley y que, por lo tanto, ni el poder administrador ni
ningn otro poder pblico pueden atribuirse la facultad de regular, complementar o interpretar las
garantas que asegura el texto constitucional.
b) Que dichas normas regulen, complementen o limiten los derechos en los casos que la
propia Constitucin lo autorice.
Se advierte cierta preocupacin para hacer una salvedad o matizar el contenido del
precepto en aquellos casos de leyes que interpreten, regulen o complementen las garantas
cuando, en virtud de la propia Constitucin se impongan limitaciones. Es el sentido que tiene la
intervencin de ORTUZAR al comienzo de la sesin 213 cuando sugiere agregar la frase o que en
virtud de ellas le impongan limitaciones, idea que, ms adelante, quedara consignada ...los
preceptos legales que regulen o complementen las garantas que sta (CPE) establece o que las
limiten en los casos en que ella lo autorice....
c) Que los hechos que no podrn afectar en la esencia o impedir su libre ejercicio es la
imposicin de condiciones, tributos o requisitos.
Nadie puede ser obligado en forma tal con requisitos, tributos o condiciones que se impida
en el hecho o se haga casi imposible el efectivo ejercicio de un derecho reconocido por la
Constitucin, al margen de que ese derecho est consagrado en el Captulo III o en cualquiera
otra disposicin ubicada en el resto del articulado de la Constitucin. SILVA BASCUAN advierte,
en efecto, que la redaccin debe consignar la idea de que no se puede afectar con tributos o
cargas el ejercicio de los derechos que reconoce la Constitucin aunque no se contengan en ste
Captulo.
En una sociedad democrtica e igualitaria es imperioso que efectivamente se remuevan
los obstculos que impidan o limiten la igualdad y la libertad de las personas y grupos. Se

71

requiere eliminar cualquier traba, requisito o cargas pecuniarias que se quiera imponer para el
ejercicio de esas igualdades y libertades constitucionales.
Nos hemos detenido en esta materia por la necesidad de enfatizar el origen y alcance de
la que, con razn, se suele denominar la garanta de las garantas o la supergaranta.
No es casual que en la ltima de las tres sesiones, la 214, tras acordar el texto de la
supergaranta los comisionados se avocaran a la revisin de la ampliacin del recurso de
amparo, que no es otra cosa que el actual recurso de proteccin.
Pocos debates han consignado con mayor claridad alguna de las ideas fuerza de esta CPR.
No basta establecer un derecho o reconocer la existencia de una garanta. Se requiere tambin
que la propia CPR provea los mecanismos de ejecutabilidad o enforzabilidad.
Supergaranta y recurso de proteccin son as dos caras de una misma idea. Si se tienen
derechos anteriores a la existencia del Estado que (por derivar de la dignidad del hombre) solo
compete al Estado reconocer y proteger, la CPR debe hacerse cargo de reconocerlos entonces
con claridad. Pero no basta. Mucho ms importante, es cautelarlos con eficacia. El poder del
Estado tiene como lmite el poder que, en razn de su propia dignidad, reconocemos a la
persona. A sta, a la persona, la CPR debe tambin proveer acciones constitucionales que le
permitan ejercer su propio poder demandando del Estado la proteccin jurisdiccional a sus
derechos constitucionales.

D.- DERECHOS DEL DESARROLLO DEL MEDIO SOCIAL (art. 19 Nos 8, 9, 10, 13, 15, 16, 18 y 19).
Estos derechos son los siguientes:
1.- Derecho a un Medio Ambiente No Contaminado (Art. 19 N 8)
2.- Derecho a la Proteccin de la Salud (art. 19 N 9)
3.- Derecho a la Educacin (art. 19 N 10)
4.- Derecho de Reunin (art. 19 N 13)
5.- Derecho de Asociarse (art. 19 N 15)
6.- Libertad de Trabajo (art. 19 N 16 )
7.- Derecho a la Seguridad Social (art. 19 N 18)
8.- Derecho a la Sindicacin (art. 19 N 19)

Cabe sealar que estos derechos son los denominados Derechos Sociales, los cuales
fueron incorporados durante el Siglo XX, los cuales se hallan ntimamente relacionados con el
concepto de Estado Social de Derecho. En general, por el principio de subsidiariedad, el
constituyente se abstuvo de tutelarlos de una manera tan decidida como los derechos civiles y
polticos. En efecto, en su gran mayora como veremos, carecen de tutela a travs del Recurso de
Proteccin.
Sin embargo, dentro de stas se incorporan derechos de tercera generacin, entre los que
destacan el derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminacin.

72

Con todo, es preciso sealar que en el art. 26 del Pacto de San Jos se seala un deber de
desarrollo progresivo de estos derechos.

1.- DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE NO CONTAMINADO (Art. 19 N 8)

Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas
8.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Es deber del Estado
velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza.
La ley podr establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o
libertades para proteger el medio ambiente;
a) Generalidades.
Este es uno de esos derechos considerados de tercera generacin. Como seala un autor,
la consagracin constitucional del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin
significa una renovacin del concepto de bienestar, como algo no mesurable solamente por la
renta per cpita.
Ya el Acta Constitucional N 3 haba consagrado, sobre la base de la indicacin presentada
por don Enrique EVANS DE LA CUADRA.
A la hora del debate de la sesin N 186 y la jurisprudencia, se han precisado ciertos
conceptos, los cuales pasamos a ver.
b) Precisando el concepto de Contaminacin:
Contaminar, segn consta en actas de la Comisin de Estudios, implica alterar la pureza
de algo, contagiar, infeccionar (sesin 186). Comprende variadas formas o manifestaciones:
contaminacin de las aguas, acstica, atmosfrica, agotamiento de los recursos naturales para la
vida y el trabajo.
La Corte Suprema ha sealado que se afecta el medio ambiente si se contamina o se altera
de modo perjudicial para el mejor desarrollo de la vida.
c) La preservacin de la naturaleza.
Aunque la tarea del patrimonio ambiental es tarea de todos los habitantes, el inciso 1 del
numeral en comento, impone de modo especial al Estado el deber de velar porque no se vea
afectado, al mismo tiempo que debe tutelar la preservacin de la naturaleza
Por preservar se entiende conservar los recursos naturales renovables y de reas
geogrficas que han permanecido libres de la transformacin y manipulacin humanas.
d) El carcter superior de este derecho.
La jerarqua que el texto constitucional otorga queda de manifiesto al sealar en su inciso
final que la ley podr establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o
libertades para proteger el medio ambiente. Con esto se deja de manifiesto que, en la tutela del
medio ambiente podrn establecerse limitaciones al libre ejercicio de los restantes derechos.
Entre derecho a la propiedad y el estudiado, el constituyente opta por este ltimo . De esta
manera, la ley (Ley N 19.300 sobre LOC Bases Generales para la Proteccin del Medio Ambiente)

73

puede establecer restricciones a determinados derechos (restricciones especficas) con miras a

proteger el medioambiente. Por lo mismo, algunos autores sostienen que el n 8 sera una
supragaranta.
e) Tutela jurdica. Particularidades.
En atencin a estas consideraciones, resulta evidente que una ley que implique un peligro
de dao ecolgico importante podra ser impugnada a travs del recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.
Finalmente, la tutela que se le otorga a travs del Recurso de Proteccin, deja en evidencia
de que este derecho dista mucho de ser un arrebato lrico de la Comisin de Estudios.
Con todo, este Recurso de Proteccin contiene ciertas particularidades que restringen su
uso:
- Debe tratarse de acciones u omisiones.
- Debe tratarse de acciones ilegales.
- Debe ser imputable a una autoridad o persona determinada.
- En cuanto al plazo para deducirlo, las acciones de contaminacin tienen el carcter de
continuas y graduales, debe contarse desde el ltimo acto perturbador del medio
ambiente.

2.- DERECHO A LA PROTECCIN DE LA SALUD (art. 19 N 9).

Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas:
9.- El derecho a la proteccin de la salud.
El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promocin, proteccin y
recuperacin de la salud y de rehabilitacin del individuo.
Le corresponder, asimismo, la coordinacin y control de las acciones relacionadas con la
salud.
Es deber preferente del Estado garantizar la ejecucin de las acciones de salud, sea que se
presten a travs de instituciones pblicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la
ley, la que podr establecer cotizaciones obligatorias.
Cada persona tendr el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea
ste estatal o privado;
a) Generalidades.
La redaccin de esta norma fue objeto de un largo debate, en el cual intervino de manera
relevante el Ministro de Salud, don Fernando MATTHEI A. Asimismo, hall importantes
modificaciones del borrador presentado por la Comisin de Estudios en el Consejo de Estado y en
la Junta de Gobierno.
b) La Salud.

74

Conforme consta en la historia fidedigna, el concepto adoptado por el constituyente es

amplio, como la ausencia de enfermedad fsica reconocible, abarcando adems aspectos
psicolgicos y una clara connotacin social. Se concibe a la salud como un factor positivo para el
individuo y la sociedad, siendo un factor fundamental para el desarrollo de la sociedad.
Por el hecho de ser algo positivo, digno de ser acrecentado. Por lo mismo, las acciones de
proteccin a la salud debe incluir (i) la promocin, (ii) recuperacin (iii) prevencin (iv) la
rehabilitacin de la salud de los individuos y la poblacin en general.
c) El derecho a la proteccin a la salud.
Producto de importantes modificaciones por el Consejo de Estado y la Junta de Gobierno,
se suprimi el reconocimiento del derecho a la salud que primitivamente haba presentado la
Comisin de Estudios. En definitiva, lo que se protege es el derecho a la proteccin a la salud.
Con el texto actual, termina por reforzarse el principio de subsidiariedad del Estado. El
Estado pasa a cumplir un rol de supervisor de las acciones de salud (pblicas y privadas),
quedando en stos trminos concebidas las garantas desarrolladas en los incisos 2do, 3ro y 4to
de este numeral.
Con todo, queda claro que existen dos acciones de salud que son absolutamente
indelegables por el Estado:
- La promocin de la salud y
- La pr oteccin de la salud (siendo el garante de la ejecucin de las acciones de salud).
d) Liberad de eleccin del sistema de salud.
As lo consigna el inciso final del numeral 9. Constituye un derecho a elegir el sistema de
salud a que la persona desea acogerse, sea ste estatal (FONASA) o privado (ISAPRES). Cabe
destacar que en el contexto subsidiario del Estado, esta norma no se haya tutelada por el Recurso
de Proteccin, salvo precisamente la libertad que estamos tratando .
Por ltimo, cabe consignar que la disposicin en comento faculta al legislador para
establecer un rgimen de cotizaciones obligatorias tendientes a lograr un adecuado
financiamiento del sistema.

3.- DERECHO A LA EDUCACIN (art. 19 N 10).

Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas:
10.- El derecho a la educacin.
La educacin tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de
su vida.
Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponder al
Estado otorgar especial proteccin al ejercicio de este derecho.
Para el Estado es obligatorio promover la educacin parvularia y garantizar el acceso
gratuito y el financiamiento fiscal al segundo nivel de transicin, sin que ste constituya requisito
para el ingreso a la educacin bsica.

75

La educacin bsica y la educacin media son obligatorias, debiendo el Estado financiar un

sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas de toda la poblacin. En el
caso de la educacin media, este sistema en conformidad a la Ley se extender hasta cumplir los
21 aos de edad.
Corresponder al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educacin en todos sus
niveles; estimular la investigacin cientfica y tecnolgica, la creacin artstica y la proteccin e
incremento del patrimonio cultural de la Nacin.
Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educacin.
El derecho a la educacin fue definido por la Comisin de Estudios como el derecho al
acceso al saber, a la instruccin y a la formacin necesaria en las distintas etapas de vida, para
que la persona pueda lograr su desarrollo y ser til para la sociedad. En consecuencia, el objeto
de la educacin es el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida.
Como todos los derechos de contenido econmico-social, el que se analiza aparece en esta
Constitucin un tanto desdibujado como consecuencia del principio de subsidiariedad.
La reciente modificacin establecida por la Ley N 20.162 (16-02-2007) dispone al Estado
la obligacin de promover la educacin parvularia y garantizar el acceso gratuito y el
financiamiento fiscal al segundo nivel de transicin, sin que ste constituya requisito necesario
para la educacin bsica.
El texto actual puntualiza que la educacin bsica y media son obligatorias, debiendo el
Estado financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas de toda
la poblacin. Y dispone respecto a la educacin media, que ste sistema gratuito se extender
hasta cumplir los 21 aos de edad. (Ley N 19.876 del 22-05-2003)
En lo que atae al resto de la educacin, es decir: la educacin universitaria como tambin
la investigacin cientfica y tecnolgica, la creacin artstica, el Estado tiene un deber de
promocin y fomento.
En cuanto al patrimonio cultural de la Nacin, el Estado tiene un deber de proteccin e
incremento.
Consecuente con el principio de subsidiariedad y la consagracin de la familia como ncleo
fundamental de la sociedad se seala como deber de la comunidad contribuir al desarrollo y
perfeccionamiento de la educacin teniendo los padres el derecho preferente y el deber de
educar a sus hijos.
Como todos los derechos de contenido econmico-social, no es procedente el Recurso de
Proteccin.

4.- DERECHO DE REUNIN (art. 19 N 13).

Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas:
13.- El derecho a reunirse pacficamente sin permiso previo y sin armas.
Las reuniones en las plazas, calles y dems lugares de uso pblico, se regirn por las
disposiciones generales de polica;
a) Generalidades.

76

Este derecho se traduce en la libertad que tiene un nmero indeterminado de personas

para agruparse momentneamente con el fin de plantear problemas comunes. El elemento
vinculante de los reunidos son sus intereses comunes de cualquier ndole.
Para algunos autores la libertad de reunin representa una expresin de la libertad de
movilizacin; otros la conciben como una manifestacin de la libertad de opinin.
b) Autorizacin Previa.
El texto actual al reglamentar distingue respecto del lugar a donde se va a efectuar la
reunin para determinar si requiere o no autorizacin:
- Si se realiza en un lugar privado, no requiere de autorizacin previa.
- Si se realiza en lugares de uso pblico , como plazas y calles, requerir de autorizacin
previa en conformidad a lo dispuesto en el Decreto Supremo 1.086, la que se traduce en
trminos generales en la exigencia de presentar con debida antelacin una solicitud a la
autoridad (intendente, gobernador).
c) Restricciones al ejercicio de este derecho.
Existen dos restricciones:
Debe tener carcter pacfico, lo que excluye cualquier tipo de reunin con fines violentistas
o terroristas (Comisin de Estudios, sesin 125).
Tal reunin debe efectuarse sin armas. El D.S. 1086 seala que las reuniones se verifican
con armas cuando los concurrentes llevan palos, bastones, fierros, herramientas, barras
metlicas, cadenas y en general cualquier elemento de naturaleza semejante. En tal caso las
Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica ordenar a los portadores entregar estos utensilios, y si se
niegan o se producen situaciones de hecho, la reunin ser disuelta.
d) Recurso de Proteccin.
Es procedente respecto de este derecho el Recurso de Proteccin.
e) Regulacin internacional:
Los textos internacionales tambin se pronuncian sobre el punto manteniendo ms o
menos el mismo contenido de la Constitucin. Estos son el art.15 del Pacto de San Jos de Costa
Rica o Convencin Americana de Derechos Humanos y el art.21 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos .

5.- DERECHO DE ASOCIARSE (ART. 19 N 15).

Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas:
15.- El derecho de asociarse sin permiso previo.
Para gozar de personalidad jurdica, las asociaciones debern constituirse en conformidad
a la ley.
Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin.

77

Prohbense las asociaciones contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del

Estado.
Los partidos polticos no podrn intervenir en actividades ajenas a las que les son propias
ni tener privilegio alguno o monopolio de la participacin ciudadana; la nmina de sus militantes
se registrar en el servicio electoral del Estado, el que guardar reserva de la misma, la cual ser
accesible a los militantes del respectivo partido; su contabilidad deber ser pblica; las fuentes de
su financiamiento no podrn provenir de dineros, bienes, donaciones, aportes ni crditos de
origen extranjero; sus estatutos debern contemplar las normas que aseguren una efectiva
democracia interna. Una ley orgnica constitucional regular las dems materias que les
conciernan y las sanciones que se aplicarn por el incumplimiento de sus preceptos, dentro de las
cuales podr considerar su disolucin. Las asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos de
personas que persigan o realicen actividades propias de los partidos polticos sin ajustarse a las
normas anteriores son ilcitos y sern sancionados de acuerdo a la referida ley orgnica
constitucional;
La Constitucin Poltica garantiza el pluralismo poltico. Son inconstitucionales los partidos,
movimientos u otras formas de organizacin cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los
principios bsicos del rgimen democrtico y constitucional, procuren el establecimiento de un
sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten
a ella como mtodo de accin poltica. Corresponder al Tribunal Constitucional declarar esta
inconstitucionalidad.
Sin perjuicio de las dems sanciones establecidas en la Constitucin o en la ley, las
personas que hubieren tenido participacin en los hechos que motiven la declaracin de
inconstitucionalidad a que se refiere el inciso precedente, no podrn participar en la formacin de
otros partidos polticos, movimientos u otras formas de organizacin poltica, ni optar a cargos
pblicos de eleccin popular ni desempear los cargos que se mencionan en los nmeros 1) a 6)
del artculo 54, por el trmino de cinco aos, contado desde la resolucin del Tribunal. Si a esa
fecha las personas referidas estuvieren en posesin de las funciones o cargos indicados, los
perdern de pleno derecho.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrn ser objeto de
rehabilitacin durante el plazo sealado en el inciso anterior. La duracin de las inhabilidades
contempladas en dicho inciso se elevar al doble en caso de reincidencia
a) Cuestiones Preliminares.
El numeral en estudio trata fundamentalmente dos aspectos.
El primero es el derecho de asociacin propiamente tal.
Por otra parte, regula a los partidos polticos, los cuales son una manifestacin de este
derecho, sin perjuicio de que puede manifestarse de otras maneras como corporaciones,
sindicatos, iglesias, comunidades, etc.
La regulacin de los partidos polticos es propia de una Constitucin desarrollada en
palabras de LOWENSTEIN. Esto se debi a la preocupacin del reestablecimiento institucional
democrtico que debera verificarse con posterioridad al ao 90, y por qu no decirlo, a la
desconfianza en los partidos polticos por la Junta Militar. Este numeral fue modificado el ao
1989, lo que fue consecuencia de la derogacin del art. 8 CPR, que se traslad en parte a este
numeral, estando con todo, bastante ms morigerado. Luego de la entrada en vigencia de la Ley
20.050, el art.8 tiene otro contenido.

78

b) El Derecho de Asociacin y la Libertad de Asociacin.

- Generalidades. Dentro de las constituciones liberales, su reconocimiento es tardo. Fue
incorporado en nuestro ordenamiento jurdico constitucional mediante la modificacin de la
Constitucin de 1833 en ao 1874.
Se define a las asociaciones como agrupaciones, ms o menos permanentes, de personas
que siguen fines comunes (religiosos, polticos, laborales, profesionales, culturales, etc.).
- El Derecho de Asociacin. El texto actual, reconoce el derecho de asociacin sin permiso
previo, pero para actuar como entes jurdicos, es decir, capaces de ejercer derechos y
contraer obligaciones y ser representadas judicial y extrajudicialmente, las asociaciones
debern constituirse en conformidad a la ley. (incisos 1ro y 2do).
Como vemos se consagra en este caso tanto el derecho de asociacin, como la libertad de
asociacin ya que este derecho debe ejercerse libremente
- Prohibiciones. El inc. 4to del N 15 seala que se prohben las asociaciones contrarias a la
moral, al orden pblico y a la seguridad del Estado.
Estas prohibiciones van en perfecta consonancia por lo dispuesto en los tratados
internacionales sobre derechos humanos . Con todo, cabe consignar que las disposiciones
internacionales amplan restricciones que puedan ser previstas, sealando deben al menos estar
prevista por la ley y que sean necesarias en una sociedad democrtica para salvaguardar tambin
la seguridad pblica, salud pblica y las libertades de los dems.
- La libertad de asociacin. Esta libertad se traduce en la facultad de una persona de
adherir o no a una asociacin voluntariamente. En efecto, el inc. 3ro del N 15 seala:
Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin. En consecuencia, nadie puede
ser obligado a formar parte de una asociacin en contra de su voluntad. Ello es vlido
tambin para el ingreso, permanencia y retiro de ella. Con esto, se puso fin a la afiliacin
obligatoria en los colegios profesionales.
c) Los Partidos Polticos.
1) Concepto.
La LOC N 18.603 sobre Partidos Polticos de 1987 los define como asociaciones
voluntarias, dotadas de personalidad jurdica, formadas por ciudadanos que comparten una
misma doctrina poltica de gobierno, cuya finalidad es contribuir al funcionamiento del rgimen
democrtico constitucional y ejercer una legtima influencia en la conduccin del Estado, para
alcanzar el bien comn y servir al inters nacional (art.1).
Doctrinariamente se definen como agrupaciones organizadas, estables, que solicitan
apoyo social a su ideologa y programas polticos, para competir por el poder y participar en la
orientacin poltica del Estado (Lucas VERDU).
2) Funciones de los partidos polticos.
La ley en cuestin precisa que son actividades de los partidos polticos:
a) Las conducentes a obtener para sus candidatos el acceso constitucional a los cargos
pblicos de eleccin constitucional.
b) Participar en los procesos electorales y plebiscitarios en la forma que determine la ley.

79

c) Presentar a sus habitantes sus declaraciones de principios y sus polticas y sus

programas de conduccin del Estado, y sus iniciativas y criterios de accin frente a asuntos
de inters pblico.
d) Contribuir a la formacin de ciudadanos capacitados para asumir responsabilidades
pblicas.
e) Efectuar las dems actividades que sean complementarias a las anteriores y que no
estn prohibidas por la Constitucin o las leyes.
3) Regulacin constitucional del inc. 5to del N 15.
Solo con la aprobacin del llamado Estatuto de Garantas (1971) se los reconoce como
personas jurdicas de derecho pblico.
La Constitucin actual no determina la naturaleza jurdica de los partidos polticos en forma
explcita y deja entregada a una LOC el desarrollo y complemento de los lineamientos que se
contienen en el inc. 5 del N 15 del art. 19:
- Los partidos polticos no podrn intervenir en actividades ajenas a las que les son propias
ni tener privilegio alguno o monopolio de la participacin ciudadana.
- Su contabilidad deber ser pblica.
- Las fuentes de su financiamiento no podrn provenir de dineros, bienes, donaciones,
aportes ni crditos de origen extranjero.
- Sus estatutos debern contemplar las normas que aseguren una efectiva democracia
interna.
- La nmina de sus militantes se registrar en el servicio electoral del Estado, el que
guardar reserva de la misma, la cual ser accesible a los militantes del respectivo partido.
- El privilegio de los partidos. Las asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos de
personas que persigan o realicen actividades propias de los partidos polticos sin ajustarse
a las normas anteriores son ilcitos y sern sancionados de acuerdo a la referida ley
orgnica constitucional.
En lo restante, Una ley orgnica constitucional regular las dems materias que les
conciernan y las sanciones que se aplicarn por el incumplimiento de sus preceptos, dentro de las
cuales podr considerar su disolucin. A continuacin analizaremos en un recuadro cuales son los
principales rasgos de la Ley 18.603.
4) Regulacin Ley N 18.603 LOC sobre Partidos polticos.
A) DEBERES y PROHIBICIONES:
i) Los partidos debern siempre propender a la defensa de la soberana, independencia y
unidad de la Nacin.
ii) Debern contribuir a preservar la seguridad nacional, los valores esenciales de la
tradicin chilena y la paz social.
iii) No podrn subordinar su accin a organizaciones polticas forneas o internacionales, ni
a gobiernos o intereses extranjeros.

80

iv) No podrn intervenir en el ejercicio de las atribuciones exclusivas de las autoridades

que la Constitucin y las leyes establecen.
v) No podrn intervenir en el funcionamiento de las organizaciones gremiales u otros
grupos intermedios ni en la generacin de sus dirigentes.
vi) No podrn participar en los plebiscitos comunales a que se refiere el artculo 118 de la
Constitucin Poltica de la Repblica.
B) Se reconoce la existencia de partidos polticos nacionales y regionales.
5) El pluralismo poltico y su defensa (art. 19 N 15 N 6, 7 y final CPR).
Estos incisos fueron agregados en la reforma constitucional de 1989, la que junto con
derogar el art. 8 (una de las disposiciones ms criticadas de la Constitucin de 1980) estim
pertinente establecer lmites al pluralismo poltico que explcitamente reconoce (al prescribir: La
Constitucin Poltica garantiza el pluralismo poltico).
Los partidarios de incorporar al texto constitucional un mecanismo de defensa al rgimen
democrtico y del Estado de Derecho, reconocan que la redaccin del texto era poco afortunada
y daba pbulo para considerar que se sancionaba en l a los llamados delitos de opinin. De ah
que se opt por trasladar parte del texto del antiguo art. 8, pero sancionando actos y no el
pensamiento.
Decamos que la Constitucin garantiza el pluralismo poltico, lo que implica de que todas
las personas tienen el derecho de exponer sus ideas, publicarlas, difundirlas, informarse,
asociarse y en general ejercer todas las facultades que el ordenamiento jurdico les concede para
influir en la orientacin y conduccin del Estado, pero con una restriccin: respetar los principios
bsicos del rgimen democrtico y constitucional.
Los sujetos o agentes susceptibles de sancionarse por este ilcito constitucional son:
i) Los partidos, movimientos u otras formas de organizacin.
ii) Las personas que hubieren tenido participacin en los hechos que motiven la
declaracin de inconstitucionalidad.
La declaracin de inconstitucionalidad se deriva de: los objetivos , actos o conductas de
tales entidades, cuando se acredite ante el Tribunal Constitucional que se ha incurrido en alguno
de los siguientes ilcitos:
- No respeten los principios bsicos del rgimen democrtico y constitucional.
- Procuren el establecimiento de un sistema totalitario.
- Hagan uno de la violencia, la propugnen o inciten a ella como mtodo de accin poltica.
Le corresponde al Tribunal Constitucional declarar esta inconstitucionalidad. Existe accin
pblica para requerir el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en esta materia. Si se acoge
respecto de un partido poltico, el Tribunal ordenar la cancelacin de su inscripcin en el Registro
de Partidos polticos que lleva el Director del Servicio Electoral.
Las personas naturales tambin son susceptibles de ser sancionadas por el Tribunal
Constitucional. La sola declaracin de responsabilidad significar que aquellas quedan
inhabilitadas para:

81

i) No podrn participar en la formacin de otros partidos polticos, movimientos u otras

formas de organizacin poltica.
ii) No podrn optar a cargos pblicos de eleccin popular.
iii) No podrn desempear los cargos de Ministros de Estado; intendente, los gobernador,
los alcalde, los miembro de los consejos regionales y los concejal; miembro del Consejo
del Banco Central; magistrado de los tribunales superiores de justicia y los juez de letras;
miembro del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de los
tribunales electorales regionales; Contralor General de la Repblica.
Por ltimo el inc. 6 y final sealan que esta inhabilidad se prolonga por el trmino de
cinco aos, contado desde la resolucin del Tribunal. Si a esa fecha las personas referidas
estuvieren en posesin de las funciones o cargos indicados, los perdern de pleno derecho.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrn ser objeto de
rehabilitacin durante el plazo sealado en el inciso anterior. La duracin de las inhabilidades
contempladas en dicho inciso se elevar al doble en caso de reincidencia.
Esto debe relacionarse con la suspensin del sufragio (art. 16 N 3 CPR).

6.- LIBERTAD DE TRABAJO (art. 19 N 16).

Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas:
16.- La libertad de trabajo y su proteccin.
Toda persona tiene derecho a la libre contratacin y a la libre eleccin del trabajo con una
justa retribucin.
Se prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal,
sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para
determinados casos.
Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la
seguridad o a la salubridad pblica, o que lo exija el inters nacional y una ley lo declare as.
Ninguna ley o disposicin de autoridad pblica podr exigir la afiliacin a organizacin o entidad
alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliacin
para mantenerse en stos. La ley determinar las profesiones que requieren grado o ttulo
universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas. Los colegios profesionales
constituidos en conformidad a la ley y que digan relacin con tale profesiones, estarn facultados
para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta tica de sus miembros.
Contra sus resoluciones podr apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales
no asociados sern juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley
La negociacin colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores,
salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley establecer las
modalidades de la negociacin colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una
solucin justa y pacfica. La ley sealar los casos en que la negociacin colectiva deba someterse
a arbitraje obligatorio, el que corresponder a tribunales especiales de expertos cuya organizacin
y atribuciones se establecern en ella.

82

No podrn declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades.

Tampoco podrn hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que
sea su naturaleza, finalidad o funcin, que atiendan servicios de utilidad pblica o cuya
paralizacin cause grave dao a la salud, a la economa del pas, al abastecimiento de la
poblacin o a la seguridad nacional. La ley establecer los procedimientos para determinar las
corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarn sometidos a la prohibicin que establece
este inciso;
a) La libertad de Trabajo (art.19 N 16, inc. 1, 2 y 4).
La libertad de trabajo corresponde a los derechos clsicos de corte individual. A partir de la
reforma del ao 71, nuestro ordenamiento jurdico constitucional contemplaba junto con esta
libertad el derecho al trabajo. Sin embargo, por el corte claramente neoliberal de la constitucin
actual, tal derecho se suprimi por el Consejo de Estado durante la discusin del borrador de la
Constitucin del 80.
Prosigue el inciso 2do del N 16 estableciendo la libre contratacin y libre eleccin del
trabajo, los cuales siempre deben estar acompaados de una justa retribucin.
Al hablar de libre contratacin, no significa que el empleador es libre de contratar, despedir
o establecer las condiciones laborales. La ley laboral inspirada en la proteccin de los
trabajadores, se encarga de fijar para ellos condiciones mnimas de trabajo y de remuneraciones .
La libertad de contratacin se enmarca dentro de una negociacin que parte de la base de un piso
mnimo ya garantizado por la ley. Esta libertad est entonces dada en darle un contenido de
prestaciones a un trabajo partiendo de una base legal determinada. En cuanto a la libertad de
eleccin del trabajo, debe entenderse en el sentido de que se ampara el derecho de elegir toda
persona a elegir su trabajo con toda libertad y contratar servicios en la misma forma, pero todo
ello sujeto a una justa retribucin.
La Comisin de Estudios, en cuanto al alcance de la voz justa retribucin opt por sta
en vez de remuneracin dado que la primera es ms amplia comprendiendo cualquier trabajo
que se pague, sea por honorarios, remuneracin, salarios, participacin en utilidades, etc.
Como corolario de lo sealado, el inciso 4to seala que: ninguna clase de trabajo puede
ser prohibida. Sin embargo, este reconocimiento de la libertad de trabajo no obsta a que existan
ciertas prohibiciones de algunas actividades. En efecto, estn prohibidas aquellas actividades que
se opongan (i) a la moral, (ii) a la seguridad, (iii) a la salubridad pblica, (iv) o que lo exija el
inters nacional. En todo caso, esta prohibicin debe ser establecida por ley.
b) Prohibicin de Discriminacin (art. 19 N 16 inc. 3)
Seala el inciso 3 lo siguiente: Se prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la
capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o
lmites de edad para determinados casos. La prohibicin de discriminacin ya la hallbamos en el
numeral 2 del art. 19. Sin embargo, se quiso ser extremadamente cuidadoso en lo que atae a
discriminaciones laborales, y al efecto precis que la ley, la autoridad o los particulares slo
podrn establecerlas cuando ellas se funden exclusivamente en la capacidad o idoneidad
personal.
Excepcionalmente, la ley, puede establecer discriminaciones en atencin a la nacionalidad
o edad para determinados casos.

83

c) Libertad de Asociacin en Materia Laboral. (art. 19 N 16, inc. 4)

El inciso cuarto, adems de establecer el principio de no prohibicin de ninguna clase de
trabajo, consagra el principio de libertad de asociacin en materia laboral. El constituyente
prohbe que la ley o disposicin de autoridad pblica pueda exigir la afiliacin a organizacin o
entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la
desafiliacin para mantenerse en stos.
Seala adems que La ley determinar las profesiones que requieren grado o ttulo
universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas. Cabe consignar que con esto
se pone fin a la obligatoriedad de las colegiaturas profesionales, criterio que tanto el Consejo de
Estado, como la Comisin de Estudios haban optado por mantener en nuestro ordenamiento
jurdico.
Ahora bien, la Ley 20.050 de 26 de Agosto de 2005 agreg al final del inciso 4 un prrafo
que tiene por objeto fortalecer la accin de control tico de los colegios profesionales. Para tal
efecto se distingue entre los profesionales universitarios colegiados y los que no lo estn.
A los colegios profesionales, en el primer caso, se les confiere la primera instancia en las
reclamaciones a que se d lugar por los comportamientos reidos con la tica profesional de sus
miembros, siendo sus resoluciones apelables ante los tribunales de alzada respectivos. Los no
colegiados, sern juzgados por los tribunales que debern ser creados especialmente a ese efecto
y mientras no se creen, como lo dispone la nueva disposicin vigsima transitoria, temporalmente
se dispone que sean los tribunales ordinarios quienes realicen esta labor.
d) La Negociacin Colectiva (art. 19 N 16 inc. 5).
La negociacin colectiva se define como El procedimiento a travs del cual uno o ms
empleadores se relacionan con una o ms organizaciones sindicales o con trabajadores que se
unan para tal efecto, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de
trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado (art. 303 Cdigo del Trabajo).
Cabe destacar que la negociacin colectiva est consagrada como derecho de los
trabajadores dependientes o sujetos a una relacin, pero slo en cuanto aqulla tenga lugar con
la empresa en que laboren.
En cuanto a las modalidades de negociacin, el constituyente remiti la regulacin de tales
materias a la ley, de manera que salvo la facultad de negociacin, que constituye un derecho
constitucional, los elementos que lo configuran tienen una jerarqua legal.
Ahora bien, el texto constitucional establece como una limitacin o excepcin a l, la
facultad de la ley para sealar expresamente los casos en que no se permite negociar. Con todo,
las atribuciones que entrega el constituyente al legislador tienen un carcter restringido.
No podra la ley establecer procedimientos para solucionar los problemas que aborda la
negociacin colectiva, que signifiquen un desconocimiento a este derecho, ni tampoco podra
generalizar los casos en que se prohbe negociar, pues ambas circunstancias estara violentando
el derecho constitucional consagrado en el art. 19 N 26 CPR.
Si la ley incurriera en esto se incurrira en un vicio de inconstitucionalidad, que podra
alegarse por va de recurso de inaplicabilidad o por la va de control preventivo del Tribunal
Constitucional.
El Cdigo del Trabajo seala que la negociacin colectiva podr tener lugar en las
empresas del sector privado y en aquellas en las que el Estado tenga aportes, participacin o

84

representacin (art. 304 Cdigo del Trabajo). Por otra parte, se prohbe la negociacin colectiva en
los siguientes casos:
i) En las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se
relacionen con el Supremo Gobierno a travs de este Ministerio y en aquellas en que leyes
especiales la prohban (art. 304 inc. 2 Cdigo del Trabajo).
ii) En las empresas o instituciones pblicas o privadas cuyos presupuestos, en cualquiera
de los dos ltimos aos calendario, hayan sido financiadas en ms de un 50% por el
Estado, directamente, o a travs de derechos o impuestos (art. 304 inc. 3 Cdigo del
Trabajo).
iii) Tambin no podrn negociar colectivamente:
- Los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje y aquellos que se contraten
exclusivamente para el desempeo en una determinada obra o faena transitoria o
de temporada (art. 305 N 1 Cdigo del Trabajo).
- Los gerentes, subgerentes, agentes y apoderados, siempre que en todos estos
casos estn dotados, a lo menos, de facultades generales de administracin (art.
305 N 2 Cdigo del Trabajo)
- Las personas autorizadas para contratar o despedir trabajadores (art. 305 N 3
Cdigo del Trabajo)
- Los trabajadores que de acuerdo con la organizacin interna de la empresa,
ejerzan dentro de ella un cargo superior de mando e inspeccin, siempre que estn
dotados de atribuciones decisorias sobre polticas y procesos productivos o de
comercializacin (art. 305 N 4 Cdigo del Trabajo).
e) La Huelga en el texto Constitucional (art. 19 N 16 inc. 6)
La huelga puede definirse como la cesacin o paro en el trabajo de personas que bajo
subordinacin o dependencia estn vinculadas por un mismo oficio, hecho de comn acuerdo con
el fin de imponer ciertas condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones a su empleador.
En general, en las legislaciones del mundo occidental la huelga se ha reconocido como un
derecho de los trabajadores del sector privado, no as del sector pblico .
La Constitucin del 25, a partir de la reforma del 71 consagraba el derecho a la huelga. Sin
embargo, en el actual texto no es as. Lo que hace nuestra Constitucin es elevar a rango
constitucional una serie de prohibiciones de declararse en huelga respecto de ciertos funcionarios.
En suma, podemos decir que en nuestro ordenamiento jurdico la huelga se contempla como un
derecho de jerarqua legal que no rompe la relacin laboral y que slo la suspende.
Seala el texto constitucional que no podrn declararse en huelga:
- Los funcionarios del Estado ni de las municipalidades.
- Las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su
naturaleza, finalidad o funcin, que atiendan servicios de utilidad pblica o cuya
paralizacin cause grave dao a la salud, a la economa del pas, al abastecimiento de la
poblacin o a la seguridad nacional.

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- En este caso, la ley establecer los procedimientos para determinar las corporaciones o
empresas cuyos trabajadores estarn sometidos a la prohibicin que establece este
inciso.
f) Procedencia del Recurso de Proteccin.
Es preciso consignar que el recurso de proteccin procede nicamente respecto de:
i) La libertad de trabajo.
ii) Al derecho de libre eleccin.
iii) La libertad de contratacin.
iv) A lo consagrado en el inciso 4to (la no prohibicin de trabajos y la libertad de asociacin
en materia laboral).

7.- DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL (art. 19 N 18).

Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas:
18.- El derecho a la seguridad social.
Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho sern de qurum calificado.
La accin del Estado estar dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce
de prestaciones bsicas uniformes, sea que se otorguen a travs de instituciones pblicas o
privadas. La ley podr establecer cotizaciones obligatorias.
El Estado supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social;
a) El objeto de la seguridad social
En general, el objeto que cumplen los sistemas de seguridad social consiste en elaborar
una serie de mecanismos que permitan asegurar a sus beneficiarios hacer frente a una serie de
contingencias que ponen en estado de necesidad a las personas mediante el establecimiento de
una serie de prestaciones (econmicas y no econmicas).
Tales contingencias pueden ser la muerte, desocupacin, la vejez, la incapacidad, que les
impiden obtener, mediante el trabajo, los medios indispensables para su subsistencia o la de su
grupo familiar.
Engloba tambin la seguridad social otros objetivos como El Cuidado de la Salud, la Ayuda
y apoyo a la familia y otros objetivos secundarios como la Redistribucin del Ingreso: (ms propio
de los sistemas solidarios) La Regulacin de la Economa :
b) Caractersticas
Las principales caractersticas de la seguridad social son:
i) Universalidad: es decir que la seguridad social debe responder a todas las contingencias
y debe proteger a todas las personas.
ii) Integridad o suficiencia: las prestaciones de la Seguridad Social deben ser completas
para satisfacer el estado de necesidad que genera alguna de las contingencias.

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iii) Uniformidad o unidad: la seguridad social, debe estar estructurado de manera de

producir beneficios lo ms uniforme posible para sus afiliados y para su familia.
Estas caractersticas constituyen principios de la seguridad social. Con todo, no son todos
(por ejemplo hallamos el principio de solidaridad).
c) El sistema de seguridad social consagrado en nuestro ordenamiento jurdico.
En nuestro derecho, a partir de la dictacin del D.L. 3500 (1980), se abandona el sistema
de seguridad social basado en el principio de la solidaridad por razones de eficiencia. Esto se
debe a que el sistema anterior se prestaba para constantes abusos y la mala administracin de
estos sistemas. En efecto, los afiliados a las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP)
ingresan sus imposiciones a cuentas individuales de capitalizacin, recibiendo los beneficios en la
medida de su ahorro previsional.
Con todo, el sistema de reparto (mediante todo lo recaudado pasa un fondo comn) , hace
que an subsista de manera, por cierto, disminuida en comparacin con pocas pretritas.
En cuanto a la existencia de este derecho, debemos consignar que su proclamacin
constitucional es ms bien reciente. En efecto, solamente es incorporada dentro del marco
constitucional dogmtico el ao 1971 mediante la modificacin de la Constitucin de 1925.
La Comisin se inclin por dar preponderancia al principio de subsidiariedad y eliminar la
facultad del Estado para formular la poltica de seguridad social. Con todo, el Estado conserva
cierta actividad en el otorgamiento de beneficios complementarios (pensiones asistenciales).
Las modificaciones introducidas por el Consejo de Estado y por la Junta de Gobierno
adjudican al Estado un papel ms pasivo: supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la
seguridad social (inciso final), a fin de dar estabilidad al sistema. Este objetivo lo cumple el
Estado a travs de la Superintendencia de Seguridad Social y la Superintendecia de AFP,
entidades que estn facultadas de control, vigilancia u fiscalizacin que permitan el adecuado
funcionamiento del Instituto de Normalizacin Provisional (INP) y de las AFP, como asimismo velan
para que las prestaciones previsionales se les otorguen a sus beneficiarios en forma oportuna e
ntegra.
De modo, entonces, que la accin del Estado queda definida constitucionalmente y
circunscrita a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas
uniformes, sea que se otorguen a travs de instituciones pblicas o privadas.
Por otra parte, se estim (por la Junta de Gobierno) autorizar al legislador para que pueda
establecer cotizaciones obligatorias, a fin de lograr un adecuado financiamiento del sistema (inc.
3 parte final).
Asimismo, con el propsito de darle estabilidad a las normas relativas a la seguridad social,
las leyes que regulen el ejercicio de este derecho sern de qurum calificado. A ello se suma
que, las normas de seguridad social son de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica (art.
65 N 6 CPR).
d) Tutela constitucional del derecho a la seguridad social.
El Recurso de Proteccin no es procedente. No obstante, nuestros tribunales, estimando
que en algunos casos se vulnera el derecho de propiedad, les han otorgado proteccin indirecta a
quienes, por los organismos previsionales, se les hubiere denegado una determinada prestacin
de seguridad social.

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Por ltimo, cabe puntualizar que de acuerdo con lo dispuesto en la letra h) del art. 19 N 7
CPR, no puede establecerse ni aplicarse como sancin la prdida de los derechos previsionales. Y
que es atribucin especial del Presidente de la Repblica conceder jubilaciones, retiros, montepos
y pensiones de gracia (art. 32 N 11).

8.- DERECHO A LA SINDICACIN (art. 19 N 19)

Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas:
19.- El derecho de sindicarse en los casos y forma que seale la ley. La afiliacin sindical ser
siempre voluntaria.
Las organizaciones sindicales gozarn de personalidad jurdica por el solo hecho de
registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley.
La ley contemplar los mecanismos que aseguren la autonoma de estas organizaciones.
Las organizaciones sindicales no podrn intervenir en actividades poltico partidistas
a) Generalidades.
Este derecho ya estaba consagrado en la Constitucin del 25, despus de la reforma del
ao 1970.
La preceptiva vigente presenta las siguientes caractersticas:
i) Asegura el derecho a sindicarse en los casos y la forma en que la ley seale. Al efecto
destaca el Cdigo del Trabajo en sus arts 221 y ss.
ii) Reconoce el principio de la libre filiacin. Este viene ser un corolario de la normativa
general del art. 19 N 15 inc. 2 y N 16 inc. 3.
iii) Las organizaciones sindicales gozan de personalidad jurdica por el solo hecho de
registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condicin que determine la ley.
Esta, se obtiene mediante el depsito en la Inspeccin del Trabajo del acta de constitucin
original del sindicato y dos copias de sus estatutos certificadas por el ministro de fe
actuante, dentro del plazo de 15 das contados desde la asamblea constitutiva (art. 222 del
Cdigo del Trabajo).
iv) Se le encomienda a la ley contemplar los mecanismos que aseguren la autonoma de
estas organizaciones (por ejemplo, el fuero sindical).
v) Se declara que las organizaciones sindicales no podrn intervenir en actividades
poltico-partidistas. Esta limitacin no se extiende a los dirigentes sindicales. Los dirigentes
sindicales no pueden ser a la vez dirigentes de un partido poltico.
b) Caractersticas de las Organizaciones Sindicales.
i) El sindicalismo tiene por objeto la defensa responsable de sus asociados.
ii) Deben ser libres.
iii) Deben reconocer el principio de libertad de afiliacin.
iv) Deben ser democrticas.

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v) Deben ser financiadas.

vi) Deben ser autnomas y despolitizadas.
vii) Tienen derecho a sindicarse los trabajadores del sector privado y de las empresas del
Estado mayores de 18 aos.
viii) No tienen el derecho a sindicarse los funcionarios de la Administracin del Estado
(centralizada y descentralizada), los del Poder Judicial, los del Congreso Nacional y de las
empresas del Estado dependientes o relacionadas con el Ministerio de Defensa (FAMAE,
ASMAR, ENAER).
ix) Pueden organizarse como federaciones, confederaciones y centrales; y afiliarse y
desafiliarse a ellas.
x) Son disueltas en virtud de una resolucin judicial.
c) Clases de Organizaciones Sindicales.
La Constitucin se refiere a ellas de manera genrica. Estas pueden ser de diversas clases:
i) Sindicato de empresa: es aquel que agrupa a trabajadores de una misma empresa.
ii) Sindicato Inter-empresa: es aquel que agrupa a trabajadores de dos o ms trabajadores
de empleadores distintos.
iii) Sindicato de trabajadores independientes: es aquel que agrupa a trabajadores que no
dependen de empleador alguno.
iv) Sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios: es aquel constituido por
trabajadores que realizan labores bajo dependencia o subordinacin en periodos cclicos o
intermitentes.
v) Federaciones: es la unin de 3 o ms sindicatos.
vi) Confederaciones: es la unin de 5 o ms federaciones o de ms de 20 sindicatos.
vii) Central Sindical: toda organizacin nacional de representacin de intereses generales
de los trabajadores que la integren, de diversos sectores productivos o de servicios,
constituida, indistintamente, por confederaciones, federaciones o sindicatos, asociaciones
de funcionarios de la administracin civil del Estado y de las municipalidades, y
asociaciones gremiales constituidas por personas naturales, segn lo determinen sus
propios estatutos (art. 227 Cdigo del Trabajo).

E.- DERECHOS DEL PATRIMONIO (art. 19 Nos 21, 22, 23, 24 y 25).
Estos derechos son los siguientes:
1.- Derecho a la Libre Actividad Econmica (art. 19 N 21)
2.- Derecho a No ser Discriminado por las Autoridades Econmicas (art. 19 N 22).
3.- Derecho a la Libre Adquisicin de Bienes (art. 19 N 23).
4.- Derecho de Propiedad (art. 19 N 24);

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5.- Derecho sobre las Creaciones Intelectuales y Artsticas (art. 19 N 25).

El Orden Pblico Econmico (art.19 N 21 y 22).

Art. 19: La Constitucin asegura a todas las personas:
21) El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al
orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en
ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn
sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que
por motivos justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado;
22) La no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en
materia econmica.
Slo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminacin, se podrn
autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algn sector, actividad o zona
geogrfica, o establecer gravmenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las
franquicias o beneficios indirectos, la estimacin del costo de stos deber incluirse anualmente
en la Ley de Presupuestos
Se ha estimado que los nmeros 21 y 22 del art. 19 integran el concepto de orden pblico
econmico. Concepto que no es tratado de manera sistematizada las CPE anteriores.
Es menester sealar que a raz de los derechos del patrimonio, se construye el concepto de
Orden Pblico Econmico, el cual, en su conjunto constituye la base jurdica de la institucionalidad
econmica nacional. Esta se complementa con una serie de principios y mecanismos que
contempla nuestra Constitucin, la que por algunos ha sido denominada incluso como
Constitucin econmica.
Por lo mismo, es preciso ver previamente el Orden Pblico Econmico (en adelante OPE).
Para la determinacin de la estructura del OPE, hay que tener presente que los
lineamientos econmicos estatales, como asimismo, la situacin social y econmica.
El Estado configura la normativa relativa al OPE. El OPE, nace producto de la progresiva
intervencin del Estado en la actividad econmica, en perjuicio de la Autonoma de la Voluntad.
Los conceptos dados en lo relativo al OPE, tienden a sistematizarse bsicamente de dos
maneras, sin perjuicio de haber otros conceptos:
a) Concepto funcional: funcin que cumplen las normas que establecen el OPE.
Se atienen al hecho de que las normas que pertenecen a este orden tienen funciones
determinadas quedando fundamentalmente entregado a la autoridad administrativa de dar de
tiempo en tiempo, el contenido que en un momento determinado se estime ms adecuado para
mantener la organizacin econmica.
Este concepto es generalmente aceptado por regmenes intervencionistas.
b) Concepto Material: Atiende al contenido de las normas que configuran el OPE. Entienden por tal
como una especificacin del OPE clsico. En este sentido, destaca la definicin de don Jos Luis

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CEA entiendo por OPE el conjunto de principios y normas jurdicas que organizan la economa de
un pas y facultan a la autoridad para regularla en armona con los valores de la sociedad nacional
formulados en la constitucin
Esta definicin es la actualmente ms aceptada por la doctrina y jurisprudencia nacional.
Categoras de Normas que componen el contenido del OPE.
En cuanto a su contenido, es posible distinguir tres grandes categoras de reglas de OPE;
a) Normas de direccin: Aquellas que tienen por objeto permitir al poder publico la
obtencin de ciertos objetivos econmicos.
b) Normas de proteccin: Aquellas que tienen por objeto tutelar al contratante ms dbil
mediante la represin de las clusulas abusivas y de los contratos leoninos.
c) Normas de fomento: Tiene por objeto incentivar a los particulares para que mediante el
cumplimiento de ciertos requisitos, puedan beneficiarse de situaciones excepcionales con
que el poder publico pueda favorecerlos cuando quiera desarrollar ciertas actividades
econmicas que se orientan al cumplimiento de sus intereses.

Tcnicas A travs De Las Cuales Se Concreta El OPE.

La ordenacin que hacen los poderes pblicos en el campo econmico se concreta
mediante las siguientes tcnicas;
a) Tcnica de prohibicin: Que impide una conducta que la autoridad desea evitar.
b) Tcnica de regulacin o reglamentacin: Cuyo objetivo es que la adquisicin o
disposicin de un bien, el acceso a una actividad o la celebracin de un contrato, queden
sujetas a la concurrencia de requisitos o condiciones objetivas. Y dentro de la tcnica de
regulacin es posible distinguir tres tipos de regulacin de la actividad econmica;
i) La regulacin bsica y general; Es aquella que constituye el marco imprescindible
para desarrollar una actividad, sin la cual esta no puede desenvolverse con
seguridad.
ii) Regulacin administrativa, de polica y buen gobierno; Es aquella que trata de
limitar el ejercicio de los derechos para adecuar su actuacin a los intereses
pblicos de carcter general.
iii) La Regulacin estricto mens; Es aquella que recae sobre determinadas
actividades que tienen particular relevancia o trascendencia en la vida social.
Configurando internamente esta actividad.
c) Tcnica de control: Que tiene por objeto vigilar las actividades que desarrolla una
persona o una clase de personas.
Principios de rango Constitucional del OPE.
Las constituciones tienen por objeto, regular todo lo relativo al ejercicio del Poder, la
organizacin poltica de una nacin y la definicin al ejercicio de las autoridades que se
contemplan.

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Adems, recientemente, las Constituciones han incorporado aspectos relativos al OPE. Este
tipo de Constituciones hacen mencin expresa al tema. Se les denomina Constituciones
Econmicas . De esta maneta la Constitucin establece una serie de principios que inciden en la
configuracin del OPE nacional. Tales son:
i) Divisin de Poderes.
ii) Principio de Legalidad (art. 6 y 7 CPR)
iii) Legalidad del Ingreso y del Gasto (art. 63 y 67 CPR)
iv) Derecho de Propiedad (art. 19 n 23 y 24 CPR)
v) Libertad de Trabajo (art. 19 n 16 CPR)
vi) Derecho de asociacin (art. 19 n 15 CPR)
vii) Igualdad ante las cargas pblicas (art. 19 n 20 CPR)
viii) Derecho a desarrollar una actividad econmica libremente (art. 19 n 21 CPR)
ix) Rol Subsidiario del Estado (art. 19 n 21 inc. 2 CPR)
x) Principio de no discriminacin econmica (art. 19 n 22 CPR).
xi) Derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminacin (art. 19 n 8 CPR)
xii) Los estados de excepcin constitucional (art. 39 y ss CPR).
xiii) Existencia de un rgano Contralor.
xiv) Existencia de una autoridad monetaria autnoma.

Es dentro de este contexto en que hallamos establecidos los derechos de orden

patrimonial-econmico, los cuales tienen un carcter acentuadamente liberal. Pasemos a ver tales
derechos.

1.- DERECHO A LA LIBRE ACTIVIDAD ECONMICA (art. 19 N 21)

Art. 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:
21.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al
orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en
ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn
sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que
por motivos justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado;
a) El derecho a desarrollar libremente cualquier actividad econmica (art. 19 N 21 inc. 1)
Significa que se puede desarrollar cualquier actividad econmica en el pas. Con esto, se
quiso impedir que en el futuro se pudiere perturbar o interferir toda actividad econmica.

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Sin embargo, la Constitucin establece una serie de limitaciones:

(i) Que tal actividad no contravenga a la Moral, Orden Pblico y Seguridad Nacional.
(ii) Los particulares estn obligados a desarrollar sus actividades respetando las normas
que lo regulen. De esta manera, se reconoce al Estado la capacidad de ejercer facultades
reguladoras .
As el Estado es un Estado Regulador, lo que se complementa con su rol subsidiario. No se
puede, so pretexto de regular, impedir el ejercicio de una actividad o hacerla imposible.
En efecto, en el seno de la Comisin de Estudios se consider que esta libertad vena a ser
una complementacin del principio de subsidiariedad, el cual es reforzado en materia econmica
en el inciso siguiente.
b) El Rol Subsidiario del Estado en materia econmica (art. 19 N 21 inc. 2).
Aqu la subsidiariedad dice relacin con la actividad econmica. La idea es que el Estado
slo por va de excepcin y de manera subsidiaria participe en la actividad econmica.
En este sentido, el Estado no renuncia a las potestades regulatorias, por lo cual mantiene
un liderazgo en la conduccin de la actividad econmica. Lo que se restringe es la facultad de
ste para actuar como agente econmico empresarial.
Para que el Estado desarrolle una actividad econmica, la Constitucin da ciertos
requisitos:
(i) Se requiere una Ley de Qurum Calificado que as lo establezca .
(ii) La actividad desarrollada por el Estado, debe atenerse a las normas del derecho comn,
salvo que otra Ley de Qurum Calificado establezca un estatuto distinto. Esto se hace con
el objeto de evitar una competencia desleal.

c) Tutela jurdica a este derecho.

A fin de que este derecho no sea una mera declaracin lrica, el constituyente lo incluy
entre aquellos susceptibles de ser tutelados por el Recurso de Proteccin. Pero el legislador fue
an ms lejos, cre lo que la doctrina denomina Recurso de Amparo Econmico para tutelar los
derechos establecidos en este numeral especficamente .

2.- DERECHO A NO SER DISCRIMINADO POR LAS AUTORIDADES ECONMICAS (art. 19 N 22)
Art. 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:
22.- La no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en
materia econmica.
Slo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminacin, se podrn
autorizar determinados beneficios directos o indirectos a favor de algn sector, actividad o zona
geogrfica, o establecer gravmenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las

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franquicias o beneficios indirectos, la estimacin del costo de stos deber incluirse anualmente
en la Ley de Presupuestos
Es el reverso de la medalla del principio de igualdad ante la ley. No basta tratar igual
aquello que es esencialmente igual. Se requiere, todava, tratar distinto a aquello que no es
esencialmente igual. El sistema para ser inteligente necesita administrar la discriminacin, toda
discriminacin, mas no para prohibirlas, salvo sta pase el umbral de lo racional, el cartabn o
estndar a que se aludi al tratar la igualdad ante la ley. En efecto, la CPR no prohbe discriminar.
Lo que la CPR prohbe es discriminar arbitrariamente, entendiendo por ello el establecer
diferencias de trato por parte del Estado que no tienen fundamento racional. Por ello es que este
principio es el reverso de la medalla de la igualdad ante la ley. Adems hay quienes opinan, como
UGALDE, que no se est, en rigor, frente a un principio diverso. Se est slo, frente a un aspecto
ms del principio de igualdad ante la ley.
El Art. 19 numeral 22 CPR establece la no discriminacin arbitraria que debe dar el Estado
y sus rganos en materia econmica. Con esto se pretende poner a cubierto a todas las personas
de una desigualdad en los efectos que originen las acciones o medidas que adopten el Estado o
sus organismos al ordenar o desarrollar una actividad econmica, comercial o empresarial.
Con todo, frente al principio de no discriminacin arbitraria, se establecen algunas
excepciones. En efecto (i) slo en virtud de una ley y (ii) siempre que no signifique tal
discriminacin (es decir, una discriminacin arbitraria), se podrn autorizar determinados
beneficios directos o indirectos o establecer gravmenes especiales que afecten a uno u otras (a
favor o en contra) (iii) respecto de:
a) Algn sector: Ejemplo, DL 701 Ley de Bosques.
b) Alguna actividad: Ejemplo, los pescadores artesanales
c) Alguna zona geogrfica: Ejemplo es la Ley Arica.
En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimacin del costo de estos
deber incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos.
Esta disposicin permite utilizar los tributos como herramienta de poltica fiscal, en positivo
o en negativo. Es decir, el texto constitucional concibe la posibilidad de alterar la equidad
horizontal, estableciendo:
(i) beneficios directos o indirectos, es decir en positivo; o bien,
(ii) permitiendo establecer tributos especiales que desincentiven o afecten sectores,
actividades o zonas geogrficas, es decir, en negativo.
De manera que el texto constitucional permite, sin que constituya discriminacin arbitraria
y por estimarlo necesario al bien comn, generar cargas tributarias atenuadas va exenciones,
crditos o subsidios; o bien, a la inversa, generar cargas adicionales, va tributos especiales.
La CPR, por otra parte, est conciente de que an la discriminacin tolerada y no
prohibida, es decir, toda discriminacin (aunque no sea arbitraria), importa afectar la equidad
horizontal. Al fin y al cabo, se rompe siempre el principio de que las cargas tributarias sean
igualmente pesadas para todos. Por tanto, a la hora de discriminar en forma no arbitraria, la CPR
exige se adopte un resguardo fundamental. El monto del beneficio directo o indirecto que se
otorga objetivamente a unos constituye un costo para los dems. Este costo debe estar a la
vista, ser conocido y evaluado peridicamente en la discusin presupuestaria. La CPR exige pues,

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perentoriamente, que el beneficio sea estimado e incluido en la Ley de Presupuestos permitiendo,

por esta va, que el rgimen excepcional pueda ser anualmente revisado por el garante, es decir,
el Parlamento.

3.- DERECHO A LA LIBRE ADQUISICIN DE BIENES (art. 19 N 23).

Art. 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:
23.- La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nacin toda y la
ley lo declare as. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta
Constitucin.
Una ley de qurum calificado y cuando as lo exija el inters nacional puede establecer
limitaciones o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes;
Constituye una garanta. La idea es que se reconozca el derecho a todas las personas a
acceder libremente al dominio de toda clase de bienes.
Sin embargo, se contemplan excepciones:
a) Bienes Comunes a todos los hombres, establecido por el Derechos Internacional Pblico.
b) Bienes Nacionales de Uso Pblico y Bienes Fiscales. Estos son los bienes que pertenecen
a la Nacin toda y que una ley los establezca as.
c) Los que tengan dueo en la Constitucin. Por ejemplo, las minas.

Adems, por medio de una ley de qurum calificado y por as exigirlo el inters nacional ,
se puede contemplar ciertas limitaciones o requisitos para adquirir ciertos tipos de bienes.
Ejemplos: Ley de control de armas, limitacin de compra de inmuebles por parte de extranjeros.

4.- DERECHO DE PROPIEDAD (art.19 N 24)

Art. 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:
24.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales.
Slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de
ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. Esta comprende cuanto
exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad
pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental.
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de
alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o
especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional,
calificada por el legislador. El expropiado podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio
ante los tribunales ordinarios y tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial

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efectivamente causado, la que se fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a

derecho por dichos tribunales.
A falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al contado.
La toma de posesin material del bien expropiado tendr lugar previo pago del total de la
indemnizacin, la que, a falta de acuerdo, ser determinada provisionalmente por peritos en la
forma que seale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiacin, el juez
podr, con el mrito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensin de la toma de
posesin.
El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las
minas, comprendindose en stas las covaderas, las arenas metalferas, los salares, los depsitos
de carbn e hidrocarburos y las dems sustancias fsiles, con excepcin de las arcillas
superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurdicas sobre los terrenos en
cuyas entraas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarn sujetos a las obligaciones y
limitaciones que la ley seale para facilitar la exploracin, la explotacin y el beneficio de dichas
minas.
Corresponde a la ley determinar qu sustancias de aquellas a que se refiere el inciso
precedente, exceptuados los hidrocarburos lquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones
de exploracin o de explotacin. Dichas concesiones se constituirn siempre por resolucin
judicial y tendrn la duracin, conferirn los derechos e impondrn las obligaciones que la ley
exprese, la que tendr el carcter de orgnica constitucional. La concesin minera obliga al dueo
a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el inters pblico que justifica su otorgamiento.
Su rgimen de amparo ser establecido por dicha ley, tender directa o indirectamente a obtener
el cumplimiento de esa obligacin y contemplar causales de caducidad para el caso de
incumplimiento o de simple extincin del dominio sobre la concesin. En todo caso dichas
causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesin.
Ser de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extincin
de tales concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de la caducidad o extincin del
dominio sobre la concesin sern resueltas por ello; y en caso de caducidad, el afectado podr
requerir de la justicia la declaracin de subsistencia de su derecho.
El dominio del titular sobre su concesin minera est protegido por la garanta
constitucional de que trata este nmero.
La exploracin, la explotacin o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias
no susceptibles de concesin, podrn ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas,
o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operacin, con los
requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la Repblica fije, para cada caso, por
decreto supremo. Esta norma se aplicar tambin a los yacimientos de cualquier especie
existentes en las aguas martimas sometidas a la jurisdiccin nacional y a los situados, en todo o
en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad
nacional. El Presidente de la Repblica podr poner trmino, en cualquier tiempo, sin expresin de
causa y con la indemnizacin que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos
de operacin relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la
seguridad nacional.
Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en
conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos;

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A.- ESTATUTO CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD

a) Fines u objetivos relativos al Derecho de Propiedad.
Producto de los acontecimientos ocurridos con anterioridad a la promulgacin de la Carta
Fundamental, los cuales significaron un notable debilitamiento del derecho de propiedad, existi
consenso en el seno de la Comisin de Estudios y en la Subcomisin designada para el estudio del
derecho de propiedad en establecer un marco que robusteciera tal derecho.
De ah que se configuren los siguientes objetivos relativos a este derecho:
i) Robustecer el derecho de propiedad y amparar sus atributos esenciales.
ii) Admitir que la propiedad puede ser objeto de limitaciones y obligaciones para cumplir su
funcin social, pero sin que ello pueda, en caso alguno, afectar la esencia del derecho de
dominio.
iii) Exigir en toda expropiacin, autorizada siempre por ley, el pago de la indemnizacin
total, al contado y en dinero, como requisito previo, anterior a la toma de posesin material
del bien expropiado.
b) Anlisis del N 24 del art.19 CPR.
Antes que todo, es preciso recordar el concepto de Derecho de Propiedad contenido en el
Cdigo Civil. As, el art. 582 inc. 1 Cdigo Civil seala que el dominio (que se llama tambin
propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente;
no siendo contra ley o contra derecho ajeno. Por su parte seala el art. 583 C.C. que sobre las
cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad".
Ahora bien, pasaremos a analizar pormenorizadamente el Estatuto Constitucional del
Derecho de Propiedad.
El art. 19 en su encabezado seala que: La Constitucin asegura a todas las personas
N 24: El derecho de propiedad
En este numeral la Constitucin asegura a las personas el Derecho de Propiedad y no el
Derecho a la propiedad, o sea, asegura el Derecho de Dominio que ya se ha adquirido, y no
faculta a las personas para exigir del Estado la entrega de ciertos bienes en propiedad. Adems,
este artculo asegura a todas las personas el Derecho de Propiedad en sus diversas especies.
Esta expresin quiere decir al menos dos cosas:
(i) La Constitucin protege las diversas situaciones en que puede encontrarse el titular del
Derecho de Dominio. Desde este punto de vista se protege al nudo propietario, al
propietario fiduciario, entre otros casos posibles.
(ii) Existen diversas especies de propiedad dependiendo de la naturaleza de la cosa sobre
la cual recae. As se protege el Derecho de Propiedad sobre las aguas, minera, intelectual,
industrial, indgena, entre otros.
En el Art. 19 N 24 inc.1 de la Constitucin se establece que el Derecho de Dominio puede
recaer sobre cosas corporales e incorporales.
La inclusin de las cosas incorporales tiene una importancia fundamental: Las cosas
incorporales pueden ser objeto de Derechos Reales o Derechos Personales. Una de las fuentes
principales de los Derechos Personales es el Contrato. En efecto, en Chile, los contratos producen

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efectos personales, esto es, del contrato se crean Derechos Personales y Obligaciones, pero nunca
Derechos Reales. El slo perfeccionamiento de un contrato no da lugar a la creacin de Derechos
Reales. Siempre se requiere de un ttulo y un modo de adquirir el dominio para relacionar los
Derechos Personales con los Derechos Reales.
Sin embargo, la inclusin constitucional de la propiedad sobre cosas incorporales permite
dos cosas:
a) Moderar la Doctrina de la Cosificacin de los Derechos
Cabe decir que en Chile, desde cierto punto de vista, puede afirmarse que los contratos
producen efectos reales debido a que con la sola celebracin de un contrato nacera el Derecho
Real de Dominio sobre los Derechos Personales que emanan del contrato (esto es debido a la
inclusin de las cosas incorporales como objeto de propiedad por la Constitucin).
b) Establece el Principio de la Intangibilidad del Contrato.
Respecto a este principio, ya que se puede tener el Derecho de Propiedad sobre cosas
incorporales, y en particular, de los Derechos Personales que emanan de un contrato, de ah se
sigue que ni el legislador ni la autoridad administrativa pueden alterar el contenido de un contrato
ya celebrado, sin que al hacerlo la Ley o el Decreto sean inconstitucionales.
Si se quiere alterar el contenido de un contrato es necesario ejecutar el Procedimiento
previsto para la Expropiacin (hay que expropiar los Derechos Personales), de ah que los
contratos sean intangibles, intocables, por lo tanto, si hay una ley que perjudica o toca mi
contrato, yo puedo interponer un Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad y debe
pagarse la indemnizacin (esto naci por la consagracin constitucional).
La Jurisprudencia de los Tribunales, especialmente sobre el Recurso de Proteccin han
ampliado el concepto de cosa incorporal , hacindolo aplicable no solo a los Derechos Reales y
Derechos Personales, sino que tambin a ciertas situaciones jurdicas, ciertas calidades o
posiciones ocupadas por algunos sujetos, e incluso en ciertas ocasiones se ha aplicado el
concepto de cosa incorporal a relaciones jurdicas.
Se ha sostenido tambin por la Jurisprudencia que los Derechos Constitucionales son
tambin cosas incorporales y que en consecuencia se tiene Derecho de Dominio sobre todos los
Derechos enumerados en el Art. 19 de la Constitucin.
Esta interpretacin ha ampliado el uso del Recurso de Proteccin por lo dispuesto
anteriormente, el cual slo procede respecto de algunos Derechos, dentro de ellos el Derecho de
Propiedad, y si se incluyen todos los Derechos en el Derecho de Propiedad (yo tengo propiedad
sobre todos los Derechos), entonces ahora por afectarme un Derecho que no era para el Recurso
de Proteccin la puedo hacer valer a travs del Derecho de Propiedad.
En opinin del profesor Cea es incorrecto, por al menos dos razones:
Porque no es una interpretacin armnica con el resto del texto constitucional. Es una
interpretacin extensiva de Derecho, los cuales haban quedado fuera para el Recurso de
Proteccin.
El Derecho de Dominio otorga tres facultades (usar, gozar y disponer). Pero Podemos
disponer (enajenar) de todos los Derechos Constitucionales?, es decir, puedo yo disponer del
Derecho de Igualdad y enajenarlo, y por lo tanto, ser esclavo?, puedo enajenar mi Derecho a la
vida? La disponibilidad es discutida, por lo que tambin se discute si se tiene Derecho de
Propiedad sobre ellos.

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c) Principio de Reserva Legal en el Derecho de Propiedad.

Ahora bien, inc. 2 del N 24 afirma que slo la Ley puede establecer el modo de adquirir
la propiedad. Este es un Principio de Reserva Legal, que impide a las dems fuentes el Derecho
crear fuentes del dominio, es decir, que no permite crear modos de adquisicin del dominio. Se
reserva slo a la Ley y no pueden los particulares inventar modos de adquirir el dominio. El Art.
588 del CC establece cules son los modos de adquirir el dominio, al cual debe agregarse como
modo de adquirir el dominio a la ley, en opinin de Cea Egaa
La idea general de esta garanta es que todo lo que tenga que ver con el dominio es
materia exclusiva de ley .
d) Funcin Social de la Propiedad.
No obstante lo anterior, tambin dice el Art. 19 N 24 inc.2 de la Constitucin que la Ley
puede establecer el modo de usar, gozar y disponer de la propiedad. Por otro lado, tambin
seala que slo la Ley puede establecer los lmites y obligaciones que derivan de la Funcin Social
de la Propiedad.
La Propiedad (Siglo XIX, predominio de ideas liberales) poda ejercerse a discrecin del
titular del Derecho sin importar las consecuencias sociales adversas que pudieran seguirse de ese
ejercicio. Evidentemente eso no implicaba que el ejercicio del Derecho de Propiedad permitiera la
lesin del Derecho de otra persona especficamente determinada. Pero en cuanto al ejercicio del
titular que afectara intereses sociales, no tiene limitaciones.
No se pueden afectar Derechos de otros, pero si intereses sociales.
Sin embargo, la Constitucin de 1980 reconoce que el Derecho de Propiedad debe tener
limitaciones que deriven en la funcin social.
Se opt por enumerar lo que comprende la funcin social sin pretender dar una definicin.
De ah que se seala que esta comprende:
- Los intereses generales de la Nacin.
- La seguridad nacional.
- La utilidad pblica.
- La salubridad pblica.
- La conservacin del patrimonio ambiental.
Si bien esta tcnica utilizada por el constituyente parece apropiada, no es suficiente, ya
que los elementos que constituyen la funcin social son tambin conceptos ambiguos por que
admiten ms interpretaciones.
La Constitucin slo ha previsto la procedencia de limitaciones y obligaciones para las muy
determinadas expresiones de la funcin del dominio sealadas y toda otra restriccin es
inconstitucional. El Tribunal Constitucional podra declarar inaplicable cualquier precepto legal que
excediera el mbito de las causales que taxativamente menciona el precepto.
Ninguna limitacin u obligacin impuesta por la ley a la propiedad privada faculta al titular
para demandar una indemnizacin, salvo que con ellas se afecte la esencia del derecho.
Es en este marco donde se justifica la expropiacin por utilidad pblica.

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No obstante lo anterior, y de acuerdo a la realidad social en que vivimos, parece importante hacer
una referencia a la funcin ambiental de la propiedad.
e) Funcin Ambiental de la Propiedad.
Segn la Constitucin se puede usar para establecer lmites y obligaciones a la propiedad.
Esto es por la necesidad de proteger el medio ambiente y la identidad cultural del pas y/o de
ciertas zonas del pas.
El Art. 19 N 8 de la Constitucin establece el Derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminacin, y el inc.2 dice que la Ley puede establecer restricciones especficas al
ejercicio de determinado Derecho y libertades para proteger el medio ambiente.
Debido a esto, es decir, en cumplimiento del Art. 19 N 24 inc.2 sobre la funcin
ambiental de la propiedad y del Art. 19 N 8 de la Constitucin, se cre la Ley 19.300 del
9/03/1994 llamada "Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente".
Esta ley pretende garantizar lo siguiente:
1. Derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Se entiende al Medio
Ambiente como el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de
naturaleza fsica, qumica o biolgica, socioculturales y sus interacciones, en permanente
modificacin por la accin humana o natural y que rige y condiciona la existencia y
desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones (art.2 ll) Ley 19.300)
2. Proteccin del Medio Ambiente.
3. Preservacin de la Naturaleza.
4. Conservacin del Patrimonio Ambiental. el uso y aprovechamiento racional o la
reparacin, en el caso, de los componentes del medio ambiente, especialmente aquellos
propios del pas, que sean nicos, con el objeto de asegurar su permanencia y su
capacidad de regeneracin (art.2 b) Ley 19.300)
La ley puede establecer limitaciones al Derecho de propiedad en su funcin ambiental.
Buena parte se encuentra en esta ley 19.300. La idea es un equilibrio adecuado entre la
explotacin econmica del Derecho de Propiedad y un Derecho Sustentable que permita la
conservacin del patrimonio ambiental y la no contaminacin del medio ambiente.
Por ejemplo, el problema de RALCO (central hidroelctrica). Mapuches v/s Central
Hidroelctrica RALCO. Para crear la central tienen que inundar terrenos que han sido habitado por
mapuches, y en ese mismo lugar hay cementerios y ruinas que se destruiran. Endesa tiene el
Derecho a hacer esto? Es propietario de las tierras por lo tanto, puede hacer lo que quiera con
ellas. Adems, Endesa dice que les va a construir casas en otro lugar, pero los mapuches no
quieren. El problema est en que Endesa celebr contrato de prstamo de dinero con el IFC, y
dentro de las clusulas hay una de aceleracin, que se aplicar si Endesa no les da el trato digno
a los indgenas. Otro ejemplo es la restriccin vehicular a los vehculos catalticos.
Desde un punto de vista dogmtico constitucional, lo que interesa discutir es si los limites
que se establecen al Derecho de Propiedad en relacin a la funcin social (no solo ambiental)
deben o no ser indemnizados por el Estado. La Constitucin es clara en disponer que cuando se
produce una privacin (expropiacin) del Dominio, el Estado debe pagar una indemnizacin por el
dao patrimonial efectivamente causado. Pero la limitacin es menos que una privacin, en
principio. Se debe indemnizar la limitacin? Hasta ahora ha habido un pronunciamiento del
Tribunal Constitucional a propsito de las normas que establecan que al pertenecer las playas a la

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nacin, todos los dueos de las propiedades ribereas a la playa, deban dejar pasar por su
propiedad a las personas que quisieran ir a la playa, por lo que se creo una verdadera
servidumbre de trnsito. El Tribunal Constitucional dijo que deban indemnizarse las limitaciones
al Derecho de Dominio ya que si uno examina las normas aplicables a los Estados de Excepcin
Constitucional, especialmente lo previsto en el Art. 45 CPR, en esas situaciones excepcionales las
limitaciones que se imponen a la propiedad deben ser indemnizadas, por lo tanto, si eso ocurre en
una situacin excepcional, con mayor razn deben aplicarse en situaciones de normalidad
constitucional.
El problema est en que si uno mira con detencin el Art. 45 CPR: "Las requisiciones que se
practiquen darn lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. Tambin darn derecho a
indemnizacin las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen
privacin de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, y con ello se cause
dao".
El problema es que si uno ve este artculo, en la ltima frase se parece a la expropiacin. Si
me quitan una facultad me deben indemnizar. En rigor no es limitacin, sino que se refiere a
privacin.
Slo la privacin se indemniza y no la limitacin, por lo que el argumento es incorrecto del
Tribunal Constitucional.
f) Privacin del Dominio.
Seala el inciso 3 que: Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del
bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en
virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de
inters nacional, calificada por el legislador. La expropiacin, est regulada en detalle en el D.L.
N 2.186 de 1978 que aprueba la ley orgnica de procedimiento de expropiaciones.
La expresin Expropiar equivale etimolgicamente a salir de la propiedad privada. Y se
dice as para establecer una diferencia fundamental con la confiscacin, que es una institucin de
ndole penal que desconoce el derecho a compensar al afectado. La expropiacin es una
imposicin del Estado, es una enajenacin forzosa, an cuando exista acuerdo de la parte
afectada en cuanto a la indemnizacin, pues incluso en tal caso no sera propio hablar de precio.
Sin embargo, el problema que se presenta, segn la opinin de Zapata, es que una vez
establecido un lmite o una obligacin al Derecho de Propiedad, esa obligacin da o no derecho
de indemnizacin al titular del derecho afectado? La Constitucin no lo dice con respecto a las
limitaciones, pero si lo dice con las expropiaciones (privaciones). Estas limitaciones justificadas
dan o no dan derecho?
El caso que se discuti fue si los propietarios de bienes ribereos a un lago a quienes se les
oblig a dar paso a la gente, deben o no ser indemnizados? La respuesta del Tribunal
Constitucional fue que s deba indemnizarse. El principal argumento es que el Art. 45 CPR
establece que se indemniza. Sin embargo, lo que dice esa disposicin tiene un requisito, cual es la
privacin de alguna facultad sobre el bien, por lo que privacin no es limitacin, y el otro
requisito es que cause dao.
Este artculo se refiere a las privaciones, por lo tanto, el argumento del Tribunal
Constitucional es que se da con mayor razn en los estados de normalidad.
Es posible diferenciar conceptualmente los lmites con las privaciones? Por qu con
mayor razn en el estado de normalidad?, porque no hay diferencia.

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La crtica es que el Art. 45 CPR est mal ledo. Habla de limitaciones, pero en verdad se
tratan de privaciones.
De este modo, entenderamos que:
- Las limitaciones que importan privacin = Indemnizacin.
- Las limitaciones que no importan privacin =

???

El artculo no debera hablar de limitaciones, sino que slo de privacin se refiere a las
privaciones. Est mal redactado este artculo, y el Tribunal Constitucional se aprovech de ello.
Con respecto a si se diferencian las limitaciones con las privaciones la Constitucin en el
Art. 19 N24 establece las siguientes hiptesis de privacin:
1.- Privacin del Derecho de Propiedad.
2.- Privacin del Bien sobre el cual recae el Derecho de Propiedad.
3.- Privacin de alguno de los Atributos (uso, goce o disposicin).
4.- Privacin de Facultades Esenciales del Dominio. La Comisin de Estudios explicit que
corresponder a los tribunales determinar lo que debe entenderse por esto. Con esto, se
evita congelar la nocin de dominio.
Segn la Constitucin si se verifica cualquiera de estas hiptesis, el Estado debe
indemnizar el dao patrimonial efectivamente causado. La Constitucin seala que se prive slo
la facultad de uso, por ejemplo, para que sea indemnizada, pero entonces cundo hay una
limitacin? Porque claramente la privacin de una de las facultades no es limitacin.
El problema es entender cuando hay una limitacin al Derecho de Dominio. La privacin de
la facultad de uso o goce es privacin y no limitacin. As, por ejemplo, el problema de la
restriccin vehicular es que se restringe la facultad de uso. Qu es una limitacin? No es fcil
distinguirlas de las privaciones. Adems, no sabemos si son indemnizables.
Es importante distinguir entre limitacin y privacin porque la limitacin, en principio, no
da lugar a indemnizacin para el afectado. En cambio, las privaciones si dan derecho a
indemnizacin.
Ahora bien, cabe sealar que los atributos de la propiedad no son lo mismos que las facultades de
la propiedad. Algunos autores han interpretado que los atributos seran como las caractersticas
del dominio, esto es, real, absoluto (general), perpetuo y exclusivo. Y, por otra parte, las
facultades del dominio seran el uso, goce y disposicin
La diferencia entre lmite y privacin es una diferencia gradual de intensidad (opinin del
profesor Zapata). En consecuencia, debe examinarse caso o caso, es decir, no se puede dar un
concepto general de limitacin, porque resulta intil.
Si la limitacin es de tal intensidad que constituye una obstruccin ostensible y fuerte al
ejercicio de alguna de las facultades esenciales del dominio, entonces entramos en el mbito de
la privacin.
Por ejemplo, un fundo con un bosque nativo. No se puede cortar. Es tan fuerte esta
restriccin del uso del fundo, que pasa a ser privacin. En cambio, la restriccin vehicular no es
tan fuerte, pero podra pedir que me rebajen el precio de la patente, sin embargo como es slo un
da no se puede. Ahora, si fuesen ms das, sera privacin.

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Esto es coherente con el Art. 19 N 26 de la Constitucin. Si se infringe este artculo

pasamos a una privacin. Esas limitaciones no pueden limitar o restringir el derecho en su
esencia, pero cul es la esencia del Derecho de Propiedad, o de cualquier otro Derecho
Constitucional? Este artculo es una gran garanta, siempre y cuando se establezca qu es
esencia.
Igual puede discutirse si aquellas limitaciones que no afectan al Derecho en su esencia,
dan lugar a indemnizacin?
g) Requisitos de la Expropiacin.
1) Ley que autorize la expropiacin, que puede ser general o especial (no ley
expropiatoria).
2) Causales:
- Utilidad Pblica.
- Inters Nacional.
3) Las causales deben ser calificadas por el legislador.
Sobre este punto, la Corte Suprema ha sealado en un fallo del ao 1973 que La
calificacin de utilidad pblica o inters social (en nuestra Constitucin inters nacional) que
haga una ley especial o general puede impugnarse por el recurso de inaplicabilidad. Pues la
Constitucin no ha exigido de la ley expropiatoria la mera afirmacin de existencia de los
requisitos de utilidad pblica o inters social, sino el cumplimiento estricto de ellos y su forma de
declaracin.
Consecuencias:
- No puede ser revisada la calificacin de la causal por el poder judicial.
- Una ley que autorice una expropiacin no puede ser inconstitucional en lo que respecta a
la calificacin de la causal, porque el legislador califica las causales y no el constituyente.
- No se puede impugnar la causal a travs de un recurso, porque solo califica el legislador.
4) Decreto Expropiatorio: Acto administrativo (poder ejecutivo) que decrete la expropiacin.
Cabe destacar que no existe la ley expropiatoria, puesto que el legislador solo autoriza la
expropiacin, y quin expropia es el poder ejecutivo, a travs de un Decreto.

El expropiado tiene dos derechos fundamentales:

a) Reclamar de la legalidad del acto expropiatorio (Decreto Expropiatorio) ante los
tribunales ordinarios, es decir, de la resolucin administrativa que ordena la expropiacin.
Se puede reclamar tanto la inconstitucionalidad del Decreto Expropiatorio como la
inconstitucionalidad de la ley, pero no las causales.
b) Derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado. Esta
indemnizacin excluye el dao moral, pero mantiene tanto el dao emergente como el
lucro cesante (esto tiene por objeto mantener la intangibilidad patrimonial). Con todo, el

103

texto se remite a estas indemnizaciones al momento en que la expropiacin llega a

consumarse.
En cuanto al monto de la indemnizacin, esta se fijar de comn acuerdo o en sentencia
dictada conforme a derecho por dichos tribunales.
En cuanto a la forma de pago a falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en
dinero efectivo al contado.
En cuanto a la toma de posesin material del bien expropiado hay que distinguir dos
situaciones:
i) Si hay acuerdo: La toma de posesin material del bien expropiado tendr lugar previo
pago del total de la indemnizacin.
ii) A falta de acuerdo, ser determinada provisionalmente por peritos en la forma que
seale la ley. El organismo que orden la expropiacin para tomar posesin deber
depositar la suma que provisionalmente determinen los peritos. En caso de que el reclamo
incida acerca de la procedencia de la expropiacin, el juez podr, con el mrito de los
antecedentes que se invoquen, decretar la suspensin de la toma de posesin.
En sntesis:
- No existe la ley expropiatoria.
- Slo el legislador puede calificar la causal.
- El que expropia es el poder ejecutivo.

B.- LA PROPIEDAD MINERA (art.19 N 24 inc.6)

a) Reglamentacin.
Nuestra Constitucin, es la primera en nuestra tradicin constitucional que consagra la
propiedad minera, la cual se encontraba regida por el ordenamiento general de la propiedad
privada.
Tambin se aplica a la Propiedad Minera el estatuto constitucional de la propiedad, en
trminos generales (art.19 N24 inc. 1 al 5); La Tercera Disposicin Transitoria de la CPR; Cdigo
de Minera; y la Ley Orgnica Constitucional de Concesiones Mineras N 18.097.
Seala la Constitucin en el inc.6 del N 24 del art.19 que El Estado tiene el dominio
absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas. Con esto se quiere significar
que ste no solo lo ostenta en la actualidad, sino que el mismo se proyecta al pasado y al futuro.
b) Amplitud del Dominio Minero.
Este dominio del Estado se ejerce sobre todos los yacimientos mineros que se encuentren
dentro del territorio nacional. Quedan comprendidos en l las covaderas , las arenas metalferas,
los salares, los depsitos de carbn e hidrocarburos y las dems sustancias fsiles (art. 19 N 24
inc. 6).

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Se exceptan:
i. las arcillas superficiales, puesto que gran parte del territorio est cubierto de ellas.
ii. No se considerarn sustancias minerales las salinas artificiales, las arenas y dems
materiales aplicables directamente a la construccin (art. 3 inc. final de la Ley N 18.097
sobre Concesiones Mineras). Estas sustancias se rigen por el derecho comn o por las
normas especiales que a su respecto dicte el Cdigo de Minera.
Lo anterior es sin perjuicio de las personas naturales o jurdicas sobre los terrenos en cuyas
entraas estuvieren situadas. En todo caso, prosigue el inciso 6, Los predios superficiales
estarn sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley seale para facilitar la exploracin, la
explotacin y el beneficio de dichas minas .
c) Propiedad Minera y Dominio del Terreno Superficial.
Son dos regmenes jurdicos distintos. Siguiendo estrictamente la CPR puede hablarse de
dos dominios:
- Propietario superficial.
- El Estado correspondindole los minerales del subsuelo.
d) Las concesiones mineras.
Tanto la Ley de Concesiones Mineras como el Cdigo de Minera la definen en sus
respectivos arts. 2dos como: derechos reales e inmuebles; distintos e independientes del
dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueo; oponibles al Estado y a cualquier
persona; transferibles y transmisibles; susceptibles de hipoteca y otros derechos reales y, en
general, de todo acto o contrato; y que se rigen por las mismas leyes civiles que los dems
inmuebles, salvo en lo que contraren disposiciones de esta ley o del Cdigo de Minera.
Los particulares slo adquieren la concesin minera, la cual puede ser de dos clases: la de
exploracin y de explotacin.
Las concesiones mineras presentan las siguientes caractersticas:
i)

Se constituyen por resolucin de los tribunales ordinarios de justicia

ii) La concesin debe ser inscrito en el Conservador de Minas correspondiente. Solo desde
ese momento se tiene legalmente la posesin de la concesin.
iii) La concesin de explotacin dura 4 aos mientras que la de exploracin es indefinida.
iv) Las concesiones otorgarn los derechos
expresa.

e impondrn las obligaciones

que la ley

v) Las concesiones estn afectas a causales de caducidad y extincin establecidas por la

ley . En todo caso dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de
otorgarse la concesin.
vi) El titular de una concesin tiene su dominio sobre la concesin, no sobre el yacimiento.
Si el Estado quiere privarlo de esta propiedad debe expropiarlo con todas las
consecuencias que ello implica.

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Seala la Constitucin que corresponde a la ley determinar qu sustancias... pueden ser

objeto de concesiones de exploracin o de explotacin. Prosigue la LOC de Concesiones Mineras
que son concesibles: (i) las sustancias minerales metlicas y (ii) las sustancias minerales no
metlicas y, en general, toda sustancia fsil, en cualquier forma en que naturalmente se
presenten, incluyndose las existentes en el subsuelo de las aguas martimas sometidas a la
jurisdiccin nacional que tengan acceso por tneles desde tierra.
Tanto la Constitucin como la LOC del ramo sealan una serie de sustancias que no son
concesibles:
(i) Los hidrocarburos lquidos o gaseosos.
(ii) El Litio.
(iii) Los yacimientos en subsuelo martimo sometido a la jurisdiccin nacional. (iv) Los
yacimientos situados, en todo o en parte, en zonas que conforme a la ley, se determinen
como de importancia para la seguridad nacional con efectos mineros. Esto, sin perjuicio de
los derechos vlidamente adquiridos con anterioridad de la declaracin en cuestin.
Ahora, Cmo se explotan las sustancias no concesibles?. Establece la Constitucin (art. 19
N 24 inc. 10) que podr efectuarse mediante:
- Directamente por el Estado o por sus empresas. Sobre el punto debemos destacar
que el Estado o sus organismos, para la explotacin de sustancias no concesibles,
no requerir la autorizacin por medio de LQC que establece el art. 19 N 22. Esto
no se extiende a las sustancias concesibles.
- Por medio de concesiones administrativas. Es un acto de autoridad en virtud del
cual el Estado decide delegar su derecho de explorar y explotar los yacimientos
mineros no concesibles en beneficio de un particular imponindole condiciones para
salvaguardar el inters general, y son verdaderos contratos de adhesin.
- Por medio de contratos especiales de operacin. Es una especie de
arrendamiento de servicios entre el Estado y un contratista y por el cual este ltimo
se obliga a explorar y explotar un yacimiento minero por cuenta del Estado o a
nombre del Estado, el que se compromete a pagar el precio en dinero o minerales.
En estos casos se har de acuerdo con los requisitos y bajo las condiciones que el
Presidente de la Repblica fije, para cada caso, por decreto supremo.
Por ltimo cabe sealar que: El Presidente de la Repblica podr poner trmino, en
cualquier tiempo, sin expresin de causa y con la indemnizacin que corresponda, a las
concesiones administrativas o a los contratos de operacin relativos a explotaciones ubicadas en
zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional.
e) Naturaleza de la Propiedad Minera
En cuanto al vnculo jurdico existente entre el Estado y las minas, se han elaborado
diversas teoras, las cuales son las siguientes:
(i) Teora del Dominio Eminente: sostiene que el dominio que el Estado tiene sobre los minerales
es slo eminente, virtual, y cesa en el momento en que el particular obtiene el derecho para
aprovechar el mineral.

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(ii) Teora del Derecho Patrimonial: sostiene que el dominio del Estado con respecto a las minas es
de naturaleza patrimonial, es decir, que nunca se trasfiere a los particulares, sino que slo le es
concedido a stos el derecho de explorar y explotar los minerales. A partir de la nacionalizacin
del cobre en 1971, que estableci en el texto constitucional que el Estado tena el dominio de las
minas y que por tanto los particulares aprovechando de las minas se deberan entender como
concesionarios y no propietarios.
(iii) Teora Funcionalista: sostiene que la CPR realmente lo que quiere decir con que el Estado tiene
el dominio de las minas, y que lo hace por insuficiencia dogmtica o mala tcnica legislativa, es
slo regular el aprovechamiento de los minerales, es decir, sustraer las minas, por su importancia,
de la libre apropiabilidad por parte de los particulares.
f) Ley Orgnica Constitucional de Concesiones Mineras
Ella es la ley 18.097, segn la CPR las materias que deben ser objeto de la misma son:
a) Las sustancias que pueden ser objeto de concesin.
b) El rgimen de amparo de los yacimientos.
c) Las causales de caducidad o de simple extincin del dominio de la concesin.
d) Las limitaciones y obligaciones a que est sometido el propietario superficial.
g) Concepto y Duracin de la Concesin Minera
La concesin minera puede ser de dos clases: a) De exploracin: que autorizan a realizar
las labores de exploracin de minerales en un terreno exclusivo y a apropiarse de los minerales
que estrictamente sean necesarios para ello. Ella tiene una duracin de dos aos, prorrogables
por otros 2 ms renunciando a la mitad de la concesin. b) De explotacin: que autoriza a realizar
las labores de exploracin y explotacin sobre un terreno determinado y por lo tanto a aduearse
de los minerales extrados. Ella tiene una duracin indefinida.
h) Funcin Social y Amparo del Derecho Minero
El inciso 7 de la norma seala que la concesin minera obliga al concesionario a que
realice las labores de exploracin y explotacin que justifiquen su otorgamiento, pero
posteriormente encarga a la LOCCM la determinacin de la forma de cumplirlo a travs del
amparo del mismo. El problema es que la LOCCM determin que el rgimen de amparo de la
concesin sera por el pago de una patente y no por trabajo como lo requiere la CPR.
i) Trmino e Indemnizacin de Concesiones Administrativas y Contratos de Operacin
El inciso 10 de la norma tambin seala que el Presidente de la Repblica podr poner
trmino a los contratos especiales de operacin y a las concesiones administrativas sin expresin
de causa, en cualquier tiempo, pero mediando siempre la correspondiente indemnizacin, en
relacin a los yacimientos ubicados en zonas declaradas de importancias para la seguridad
nacional.

C.- PROPIEDAD SOBRE LAS AGUAS (art.19 N 24 inciso final)

a) Reglamentacin.

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Hasta el ao 1967, la propiedad de las aguas era particular. Sin embargo, a partir de ese
instante las aguas pasan a ser bienes nacionales de uso pblico y transform este derecho de
propiedad por el derecho de aprovechamiento de aguas.
El inciso final del N 24 del art. 19 sigue esta tradicin. Seala al respecto: Los derechos
de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn
a sus titulares la propiedad sobre ellos.
b) Dominio de las Aguas y Derechos sobre ellas
Debe ser aclarado que los particulares no tienen dominio sobre las aguas mismas, sino que
sobre el derecho de aprovechamiento constituidos sobre ellas.
El Cdigo de Aguas establece que: las aguas son bienes nacionales de uso pblico y se
otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas (art. 5).
Por su parte, respecto del derecho de aprovechamiento de las aguas el Cdigo en su art. 6
seala: El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste
en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este
cdigo. Conforme a lo establecido, este derecho otorga la facultad de goce y uso de las aguas.
Se puede disponer de este derecho ms no de las aguas ya que son bienes nacionales de uso
pblico.
Le compete a la Direccin Nacional de Aguas conceder el derecho real de aprovechamiento.
c) Naturaleza Jurdica de las Aguas y del Derecho de Aprovechamiento sobre ellas
El art. 4 del Cdigo de Aguas seala que, atendida su naturaleza, las aguas son muebles,
pero destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble se reputan inmuebles. Es decir, se trata
de uno de aquellos inmuebles que el CC trata como de destinacin. El derecho de
aprovechamiento por su parte, es un derecho real administrativo, que se constituye sobre las
aguas, el cual debe expresarse en caudal por unidad de tiempo, es decir, por ejemplo, 7 litros por
segundo.
d) Constitucin y Adquisicin del Derecho de Aprovechamiento
Segn el art. 20 CA el derecho de aprovechamiento se constituye por acto de autoridad, es
decir, por mediante un procedimiento concesional, que tiene por acto terminal, la constitucin del
derecho por resolucin DGA. Asimismo, la posesin del derecho, se adquiere por su
correspondiente inscripcin en el registro de propiedad de aguas del Conservador de Bienes
Races. A stos derechos se refiere la CPR al decir que se reconoce la propiedad sobre aquellos
derechos constituidos. Sin embargo, la CPR tambin habla de los derechos de aguas reconocidos,
es decir constitucionaliza aquellos derechos de aguas que no han sido constituidos por resolucin
de la autoridad, sino que son solamente reconocidos por a ley, como es el caso de las aguas del
minero, art. 110 Cdigo de Minera y 56 Cdigo de Aguas. Al momento de ser adquiridos, dichos
derechos son protegidos por la propiedad.
e) Derecho de Aprovechamiento y Funcin Social del Dominio
El derecho de aprovechamiento se adquiere y se mantiene de manera gratuita. En opinin
de Jos Luis Cea ello debiera cambiar, y establecerse un amparo del mismo, ya sea por su efectiva
utilizacin o el pago de un tributo, ello en razn de la funcin social del dominio.

108

5.- DERECHO SOBRE LAS CREACIONES INTELECTUALES Y ARTSTICAS (PROPIEDAD INTELECTUAL)

(Art. 19 N 25)
Art.19: La Constitucin asegura a todas las personas:
N 25: La libertad de crear y difundir las artes, as como el derecho del autor sobre sus creaciones
intelectuales y artsticas de cualquier especie, por el tiempo que seale la ley y que no ser
inferior al de la vida del titular. El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros
derechos, como la paternidad, la edicin y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la
ley. Se garantiza, tambin, la propiedad industrial sobre las patentes de invencin, marcas
comerciales, modelos, procesos tecnolgicos u otras creaciones anlogas, por el tiempo que
establezca la ley. Ser aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artsticas y a la
propiedad industrial lo prescrito en los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del nmero
anterior.
La norma fue modificada por ley de reforma constitucional, en el ao 2001, la cual insert
la primera frase del inciso 1, asegurando la libertad de creacin y difusin de las artes. Se debe
adems coordinar con la ley 17.336 que regula la propiedad intelectual, y la cual fue modificada
en 2003 para adecuarla a las disposiciones del Tratado de Libre Comercio con EEUU. Asimismo
con la ley 19.039 que regula la propiedad industrial.
En la norma se tratan las siguientes materias:
a) La propiedad artstica e intelectual en sus incisos 1 y 2.
b) La propiedad industrial, en su inciso 3.
c) Las garantas patrimoniales comunes a una y otra especie de propiedad, en su inciso 4.
a) La Propiedad Artstica
En su inciso 1, la norma reconoce la libertad de la creacin del arte y su difusin,
excluyendo por tanto la censura de ellas. Posteriormente, asegura el derecho de propiedad
intelectual sobre dichas creaciones artsticas La CPR asegura el derecho de autor sobre las
creaciones intelectuales y artsticas de cualquier especie. Debe decirse que creaciones son las
producciones originales, hechas por primera vez.
Dentro del concepto de propiedad artstica caben los libros, obras musicales, teatrales,
adaptaciones, pinturas, etc., adems con la modificacin a la ley de propiedad intelectual de
1990, deben entenderse tambin los programas computaciones, videogramas y diaporamas, es
decir, es un concepto amplio.
- Legislacin vigente en el tema
Son vigentes la ley de propiedad intelectual y su reglamento, el DS/E 1.112, adems de la
Convencin Universal sobre Derecho de Autor y la Convencin Americana sobre la materia.
- Principales Disposiciones Legales

109

El domino intelectual y artstico se protege por el tiempo que seale la ley y que no ser
inferior a la vida de su titular. En cuanto a su amplitud, el art. 1 Ley de Propiedad Intelectual
establece que tal propiedad cubre las obras de la inteligencia en los dominios literario, artstico y
cientfico. Comprende los derechos patrimonial y moral, asegurando el aprovechamiento,
paternidad e integridad de la obra.
En cuanto a su duracin, el art. 10 LPI seala que dura la vida de su autor y se extiende
hasta por 70 aos ms, (modificacin del TLC, la antigua legislacin estableca slo el plazo de la
vida del titular hasta 50 aos ms). Los derechos que abarca son: art. 25 Ley de Propiedad
Intelectual:
a) La propiedad de las obras.
b) La paternidad, edicin e integridad de la obra, y otros derechos que de ellos puedan
derivar.
- Precisiones Conceptuales
a) Paternidad: es el nombre o seudnimo registrado que tiene el autor de la obra. l tiene
derecho a que uno u otro aparezcan asociados a cualquier publicacin de su ingenio (art.
14 Ley de Propiedad Intelectual).
b) Edicin: es la facultad del autor de publicar, de mantener indita, no publicar o publicar
en parte su obra. Consiguientemente, el autor puede oponerse a su difusin o exhibicin,
sin su permiso previo y expreso (art. 5 y 14 Ley de Propiedad Intelectual)
c) Integridad de la obra: lo que excluye la mutilacin o deformacin de la obra sin el
consentimiento expreso del autor, lo que incluye la prohibicin de alterar, modificar o
copiar la obra.

- Fiscalizacin y Sanciones
La Ley de Propiedad Intelectual en sus arts. 79 a 81 establece las figuras penales sobre el
hurto de propiedad intelectual.
b) Propiedad Industrial
Se halla protegida por el inciso 3 de la norma.
La legislacin vigente en la materia es la ley 19.039 que regula dicha propiedad, su
reglamento, DS /EC 177 y el Convenio de Pars para la proteccin de la propiedad industrial.
- Proteccin Constitucional
La CPR protege 5 privilegios industriales:
a) Patentes de invencin: se entiende por invencin, toda solucin a un problema de la
tcnica que origina un quehacer industrial, art. 31 LPIN. Por patente, el derecho exclusivo
que concede el Estado para la proteccin de una invencin, art. 31 LPIN.
b) Marcas Comerciales: comprenden todo signo visible, novedoso y caracterstico que sirva
para distinguir productos, servicios o establecimientos industriales o comerciales, art. 19
LPIN.

110

c) Modelos Industriales: en esta denominacin caben los modelos de utilidad, como los
instrumentos o herramientas que aportan un beneficio a la funcin para la que son
destinados; y los diseos industriales, esto es, toda forma tridimensional, asociada o no
con colores, y cualquier artculo, industrial o artesanal que sirva de patrn para fabricar
otras unidades y que se distinga de sus similares.
d) Procesos Tecnolgicos: son los mtodos o procedimientos, planificados y que se
mantienen en reserva, con los cuales es posible producir un invento, o modelo industrial.
e) La norma tambin se abre a otras creaciones anlogas.
- Proteccin
De acuerdo a la ley, para gozar de los derechos de propiedad industrial debe obtenerse el
ttulo de proteccin. Una vez obtenido, se goza de un privilegio, previo pago de una patente, por
el cual se ampara el derecho. Los plazos por los que se otorga el ttulo de proteccin son:
a) Las patentes de invencin: plazo de 15 aos no renovable (art. 39 Ley de Propiedad
Industrial).
b) Las marcas comerciales, plazo de 10 aos renovable (art. 24 Ley de Propiedad
Industrial).
c) Los modelos industriales, plazo de 10 aos no renovable (art. 57 y 65 Ley de Propiedad
Industrial).
- Precisiones Terminolgicas
La invencin es toda solucin a un problema de la tcnica que origine un quehacer
industrial. Puede ser un producto, o un mtodo, es decir, el procedimiento planificado para la
elaboracin de un producto. Es necesario, tratndose de un producto o procedimiento, acreditar
que la invencin sea nueva, es decir, que tiene determinado nivel inventivo, y es susceptible de
aplicacin industrial.
- Naturaleza Jurdica del Dominio sobre el Invento
La invencin, o el hallazgo cientfico, es un dominio originario del inventor, es decir, ste se
hace dueo de manera inmediata del mismo. Es por eso que el art. 33 Ley de Propiedad Industrial
pormenoriza cuando se considera nueva una invencin, declarando que as ocurrir si lo hallado o
creado no exista en el dominio de la tcnica.
Sin embargo, en su contexto la ley 19.039 arte del supuesto que el invento no es de
dominio originario del inventor, sino que ellos emanan de una concesin que realiza el Estado el
ttulo de proteccin.
- rganos Competentes
Con relacin a la propiedad intelectual, la ley 17.336 cre el departamento de Propiedad
Intelectual, a cuyo cargo se halla el Registro de Propiedad Intelectual. Con respecto a la propiedad
industrial, se da al Departamento de Propiedad Industrial el Registro de Marcas Comerciales y la
totalidad de los antecedentes de las patentes solicitadas.
c) Las garantas patrimoniales comunes a una y otra especie de propiedad.

111

El inc. 4 del N 25 del art.19 sostiene que Ser aplicable a la propiedad de las creaciones
intelectuales y artsticas y a la propiedad industrial lo prescrito en los incisos segundo, tercero,
cuarto y quinto del nmero anterior.
F.- GARANTA O NORMA DE CLAUSURA DEL ART. 19 N 26 CPR
Este numerando no puede entenderse sino exclusivamente con todos los dems derechos
del art. 19, y ha sido visto como una forma de garanta de esos otros derechos, porque viene a ser
una vlvula de seguridad de que podremos gozar validamente de los dems derechos.
En este numerando se contemplan 2 derechos-garantas:
1.- El derecho de toda persona a que las leyes que regulan el ejercicio de los derechos,
respeten la esencia de stos.
2.- El derecho de toda persona a exigir que las leyes que regulan el ejercicio de los
derechos no impidan su libre ejercicio.
Puede darse que el legislador al complementar estos derechos destruya su esencia, que
segn el Tribunal Constitucional es aquello que lo identifica y que le permite diferenciarlo de otros
derechos, as, una ley destruye la esencia de un derecho cuando destruye su identidad.
Por otro lado se garantiza el libre ejercicio del derecho. Segn el Tribunal Constitucional,
una ley impide el libre ejercicio de un derecho cuando impone requisitos, condiciones o tributos
que entraban el ejercicio de un derecho ms all de lo razonable.
El N 26 se cita a menudo como el fundamento constitucional de que el ejercicio de los
derechos en tiempos de normalidad slo puede ser limitado por va de ley, y no a travs de otro
instrumento jurdico.

IV.- DEBERES CONSTITUCIONALES (art. 22 y 23 CPR).

Art.22 CPR: Todo habitante de la Repblica debe respecto a Chile y a sus emblemas nacionales.
Los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de defender su soberana y
de contribuir a preservar la seguridad nacional y los valores esenciales de la tradicin chilena.
El servicio militar y dems cargas personales que imponga la ley son obligatorias en los
trminos y formas que sta determine.
Los chilenos en estado de cargar armas debern hallarse inscritos en el Registros Militares,
si no estn legalmente exceptuados.

Art. 23 CPR: Los grupos intermedios de la comunidad y sus dirigentes que hagan mal uso
de la autonoma que la Constitucin les reconoce, interviniendo indebidamente en actividades
ajenas a sus fines especficos, sern sancionados en conformidad a la ley. Son incompatibles los
cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores,
nacionales y regionales, de los partidos polticos.
La ley establecer las sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes gremiales que
intervengan en actividades poltico partidistas y a los dirigentes de los partidos polticos, que

112

interfieran en el funcionamiento de las organizaciones gremiales y dems grupos intermedios que

la propia ley seale.
a) Reglamentacin.
Ya en el Acta Constitucional N 3 se haba incluido un captulo denominado De los Deberes
Constitucionales (Captulo III, arts. 4 a 10). Se sealaba en el considerando 13 que la vida en
sociedad no slo implica la existencia de derechos, sino que, adems, deberes.
El anteproyecto de la Comisin de Estudio volvi a considerar un prrafo dentro del
Captulo III, con la denominacin Deberes Constitucionales (Art. 22 a 26), pero el Consejo de
Estado lo suprimi y condens esta en un solo artculo. El fundamento fue que no era necesario
tanto detalle, se opt por resumir los principales conceptos contenidos en aquellos, y que el resto
pareci que era desaconsejable incluirlos en la CPR, por corresponder ms bien a deberes de
conciencia, o por ser superfluos.
La CPR de 1980 contempl por separado los derechos y los deberes constitucionales,
queriendo as dejar en claro que derechos y deberes son inseparables, de modo que los lmites
sobre los derechos fundamentales son los deberes correlativos que han de cumplirse para que su
ejercicio sea legtimo. Sin embargo, los arts. 22 y 23 contemplan slo algunos deberes, que tienen
como caractersticas:
(i) Son deberes considerados como de importancia para el pas.
(ii) Su alcance es general, de manera que alcanzan a todos a quienes se les aplique el
ordenamiento jurdico chileno.
(iii) Tienen que ser armonizados con los deberes que se contemplan a propsito de cada
derecho en el art. 19.
(iv) En los arts. 22 y 23 no aparecen todos los deberes, por lo que el enunciado de ellos es
abierto y no taxativo.

b) Deberes de los Habitantes de Chile

El art. 22 inc.1 al referirse a todos los habitantes, lo hace entendiendo que se refiere a
toda persona natural, a que se le aplica el ordenamiento jurdico chileno. En cuanto a los
emblemas nacionales, debe coordinarse la norma con lo dispuesto en los arts. 2 y 60 N 6.
c) Deberes Slo de los Chilenos?
En el inciso 2 de la norma se hace referencia a deberes cuyo respeto se exige slo a los
nacionales. Sin embargo, no existe razn para excluir a los extranjeros de:
(i) Honrar a nuestra patria, ya que conviven con nosotros en ella.
(ii) Defender nuestra soberana, aunque no sea a travs de la conscripcin militar.
(iii) Contribuir a preservar la seguridad nacional.
(iv) Participar en la preservacin, promocin y difusin de los valores esenciales de la
tradicin chilena.
d) Servicio Militar

113

El tema aparece regulado en el inciso 3 de la norma, como asimismo a las dems cargas
personales que imponga la ley. La legislacin que hoy regula el servicio militar es el DL 2.306
sobre reclutamiento y movilizacin de las FFAA. Segn su art. 13, el servicio militar se extiende a
todas las personas desde los 18 a 45 aos de edad. La forma de cumplirlo es a travs del servicio
militar obligatorio, la participacin en la reserva y la participacin en la movilizacin. Puede ser
cumplido a travs de la conscripcin ordinaria o mediante la prestacin de servicios. Dura dos
aos y se realiza en cualquiera de las 3 ramas de las FFAA. Los varones deben inscribirse en los
cantones respectivos a los 18 aos, para las mujeres la inscripcin es voluntaria.
e) Derecho Comparado y Objecin de Conciencia
El art. 30 N 2 de la CP espaola de 1978 seala la objecin de conciencia como causal de
exencin del servicio militar obligatorio. En relacin al rgimen chileno, la ley 19.123 que creo la
Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, dispone que los hijos de las personas
vctimas de violaciones a los derechos humanos o violencia poltica queden en la categora de
disponible del art. 30 DL 2.306, es decir, es decir, se reconoce en cierta medida la objecin de
conciencia en este caso. En los dems, la Corte de Apelaciones de Santiago, 27/5/2003, ha
sealado que el derecho chileno no exime a los objetores de conciencia de la realizacin del
servicio militar obligatorio, por lo que el art. 19 N 6, no reconoce tal derecho.
f) Dems Cargas Personales
El inciso 3 de la norma tambin hace referencia a las cargas personales que imponga la
ley. Ellas son los trabajos que las personas naturales deben prestar al Estado con una finalidad de
utilidad pblica, y sin derecho a retribucin por ello. Ejemplos de ello son, las labores de vocales
de mesas, las labores de los Conservadores de Bienes Races en relacin con los procesos
electorales, o el mismo servicio militar. No deben confundirse con las cargas reales, cuya igualdad
est asegurado por el art. 19 N 20.
g) Autonoma de los Grupos Intermedios
La materia se halla en el art. 23 que fue reformado en 1989. Ella parte del supuesto que
toda actividad debe separar lo que es la actividad poltico partidista, de lo religioso, acadmico,
cientfico, empresarial, gremial y sindical. SE busca que la poltica contingente no penetre a los
grupos asociativos, instrumentalizndolos en perjuicio de la participacin social por la prdida de
la autonoma que la CPR les reconoce.
h) Objetivos de la Norma
- Despolitizacin de la sociedad civil.
- Asegurar que cobre vigencia el principio de subsidiariedad a favor de los grupos
asociativos.
- Fomentar la participacin social.
i) Autonoma Excedida por Intervencin Indebida
El art. 23 inc.1 se refiere a todos los grupos asociativos de la sociedad. Ellos gozan de la
autonoma o capacidad de organizarse y regirse por s mismos, dentro del marco fijado por la CPR
y la ley. La autonoma que reconoce la CPR es acotada o restringida, es decir, se reconoce la
adecuada autonoma al grupo intermedio, por tanto, proporcional y funcional al objetivo del
mismo, como lo seala el art. 1 inc.3. El abuso de la autonoma es incurrir en una conducta
ilcita, sancionada por la ley.

114

j) Aplicaciones Legales
El inciso 1 habilita a la ley para que establezca las sanciones aplicables a los grupos
intermedios y a sus dirigentes que intervengan indebidamente en actividades ajenas a sus fines
especficos. Las normas legales correspondientes se hallan en los arts. 220, 290 y 297 CT, que
sealan los fines principales de un sindicato, y las conductas que atentan en contra de la libertad
sindical, prescribiendo la disolucin de una organizacin sindical por el incumplimiento grave de
las obligaciones que le seala ala ley. Asimismo, el DL 2.757 establece normas sobre asociaciones
gremiales. En su art. 1 seala que dichas asociaciones no pueden desempear actividades
polticas o religiosas. Y en su art. 18 seala causales de disolucin de la asociacin, entre las que
destaca su letra c), por el incumplimiento grave de las normas legales, reglamentarias o
estatuarias.
k) Incompatibilidades
La ltima frase del inciso 1 seala que son incompatibles los cargos directivos superiores
de las organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales y regionales de
los partidos polticos.
l) Sancin a los Dirigentes Gremiales y Polticos
El inciso 2 de la norma se remite a la ley para el establecimiento de las sanciones que
corresponde aplicar a los dirigentes gremiales que intervienen en actividades poltico partidistas.
En el DL 2.757, salvo las sanciones de multas, no se tratan los preceptos punitivos
correspondientes. En cambio, para el caso de los dirigentes de los partidos polticos que
interfieren en la autonoma de los grupos intermedios, la LOCPP, 18.603, seala que quedan
sometidos a la multa y a la inhabilidad por 5 aos de su art. 49 inc.1.

CAPITULO III
RECURSOS O ACCIONES CONSTITUCIONALES.

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I.- RECURSO DE RECLAMACIN POR PRDIDA O DESCONOCIMIENTO DE NACIONALIDAD

Art.12 CPR: La persona afectada por acto o resolucin de autoridad administrativa que la prive
de su nacionalidad chilena o se la desconozca, podr recurrir, por s o por cualquiera a su nombre,
dentro del plazo de treinta das, ante la Corte Suprema, la que conocer como jurado y en
tribunal pleno. La interposicin del recurso suspender los efectos del acto o resolucin
recurridos.
1.- Concepto.
En primer lugar, es menester recordar el concepto de nacionalidad. sta es definida como
un status primario de una persona en el Estado que la transforma en sbdito o nacional, por ende,
titular de derechos y deberes. La doctrina moderna define la nacionalidad como un derecho
humano, por ejemplo el art. 20 del Pacto de San Jos de Costa Rica dispone que toda persona
tiene derecho a una nacionalidad y por la regla del Ius Solis tiene derecho a la nacionalidad del
Estado en cuyo territorio nace. La garanta del derecho a la nacionalidad es que nadie se le puede
privar arbitrariamente su nacionalidad ni su derecho a cambiarla.
Podemos definir a este recurso como aquel que tiene por objeto solicitar a la Corte
Suprema restablezca el imperio del derecho y adopte las medidas que sean necesarias respecto
de un acto o resolucin de una autoridad administrativa que le prive o desconozca de la
nacionalidad chilena.
Cabe destacar, que las Constituciones anteriores carecen de recursos o acciones
destinadas a cautelar la nacionalidad, esta es propia de la CPR de 1980.
2.- Requisitos de Procedencia. (Art. 12 CPR).
El art. 12 CPR exige la concurrencia de los siguientes requisitos para que prospere;
a) Que haya una privacin o desconocimiento de la nacionalidad: Es decir debemos distinguir
entre.
(i) Privacin: La privacin implica que el sujeto afectado deba tener la nacionalidad y haya
sido despojada de la misma.
(ii) Desconocimiento: Esto es que la autoridad ignore, niegue o prescinda de la
nacionalidad para alguna decisin o consideracin, aunque no haya un acto formal de
despojo de la misma.
b) Que la privacin o desconocimiento sea de la nacionalidad chilena: No procede este recurso por
la nacionalidad extranjera. Pero la nacionalidad chilena puede haberse adquirido por cualquiera
de los mecanismos que la CPR establece. El extranjero solo podra intentar un recurso de
proteccin fundado en la igualdad ante la ley.
c) Que la privacin o desconocimiento provenga de un acto o resolucin de la autoridad: Es decir
solo procede en contra de actos de la autoridad y no contra actos de particulares, ni del poder
judicial, ni del poder legislativo. Adems, al requerirse de un acto o resolucin de la autoridad este
recurso tampoco procede en virtud de omisiones de la autoridad, as como los actos materiales de
la misma. Por ultimo, no es necesario que dicho acto o resolucin sea arbitrario o ilegal, sino que
se califica en relacin al resultado del acto o resolucin.
3.- Interposicin de la Accin.

116

El recurso debe ser interpuesto por la persona afectada, por si o por cualquiera a su
nombre. Esto es, no constituye una accin popular.
Debe ser interpuesta dentro de los 30 das siguientes, contados desde el acto o resolucin,
ante la Corte Suprema, quien conoce en pleno y como jurado. La Corte Suprema como jurado es
un colegio de jueces que aprecian los hechos y pruebas segn su conviccin, constituyendo cada
uno, un miembro que resuelve de la admisibilidad de la accin singularmente. La interposicin del
recurso suspender los efectos del acto o resolucin.
4.- Efectos de la Interposicin.
Su interposicin suspende los efectos del acto o resolucin. Y ello en atencin a la
gravedad del desconocimiento o privacin de la nacionalidad, pues ello puede traducirse en una
perdida de derechos. La norma exige un perjuicio o dao para el afectado que provenga de la
privacin o desconocimiento.
5.- Jurisprudencia.
La doctrina cientfica ha sealado que este recurso especial cautela el sistema de
nacionalidad y no slo el art.10 CPR.
Tanto las causas de adquisicin y prdida de la nacionalidad pueden originarse en actos
formales o no. Cuando la privacin o desconocimiento de la nacionalidad es por la causa del
art.11 N1 usualmente el problema que se plantea es de prueba, y, en particular, prueba del
derecho extranjero. A pesar que la doctrina jurisprudencia es favor libertis, una limitacin severa
en la proteccin del derecho a la nacionalidad es la prueba del derecho extranjero.

II.- LA ACCIN CONSTITUCIONAL DE INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS POR ERROR JUDICIAL

1.- Historia Fidedigna
El comisionado Ovalle trat de dejar constancia de que en la responsabilidad por el error
judicial se deba distinguir entre la responsabilidad del Estado, y la responsabilidad del juez de la
causa respectiva. Sin embargo, la mayora de la Comisin estim que esta era un caso de
responsabilidad y que por tanto, ste deba responder. Tambin se dej constancia de que no es el
proceso entero o completo el que debe adolecer de los reproches de ser injustificadamente
errneo, sino que basta para configurar el derecho a indemnizacin las resoluciones que someten
a proceso y condenan al afectado.
2.- Reglamentacin.
Se encuentra plasmada en nuestra CPR, en el art.19 N 7 letra i) seala: Una vez dictado
sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o
condenado en cualquier instancia por resolucin que la Corte Suprema declare injustificadamente
errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios
patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnizacin ser determinada judicialmente en
procedimiento breve y sumario y en l la prueba se apreciar en conciencia.
Esta accin se encuentra en el art. 14 N 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos. Art.14 N 6 PDCP: Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente
revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho
plenamente probatorio de la comisin de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena
como resultado de tal sentencia deber ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se

117

demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el

hecho desconocido.
3.- Requisitos de Procedencia.
Los requisitos para que proceda la indemnizacin por error judicial son de 2 tipos, los
establecidos en la CPR, y los establecidos en el Auto Acordado sobre su tramitacin. Los requisitos
establecidos por la CPR son los siguientes:
a) Que haya un proceso penal: En consecuencia no cabe respecto de procesos civiles con
medidas punitivas, as como tampoco cabe respecto de los actos contravencionales. En todo
caso, para Gmez, si un juez civil o cualquier otro juez que no sea penal incurre en error judicial y
con ello acarrea una lesin. Igualmente surgira el deber de indemnizar, solo que este deber de
indemnizar no emanara del art. 19 N 7 que contempla la indemnizacin por error judicial sino
que en virtud del art. 38 inc. 2.
b) Que el imputado, hay sido sometido a proceso o condenado, aunque no haya sido privado de la
libertad, en cualquier instancia y por resolucin firme o ejecutoriada. En virtud de este requisito se
expresa el fundamento de esta reclamacin, esto es el sometimiento a proceso o la condena de
una persona inocente. Y del anlisis de este requisito se desprende:
(i) Que se excluye, la citacin, la detencin y el arresto, pues exige que haya condena o
sometimiento a proceso.
(ii) La condena puede haber ocurrido en cualquier instancia. Para evitar que se pensara
que la persona condenada en primera instancia y absuelta un tiempo despus por la Corte
de Apelaciones estuviere privada del derecho a indemnizacin.
(iii) No debe confundirse el problema de la libertad con el sometimiento a proceso o la
condena; Puesto que es evidente que quien haya estado privado de libertad tiene un
mayor derecho para impetrar indemnizacin. Pero si no ha habido privacin de libertad,
igualmente proceder la indemnizacin
c) Que la resolucin posterior que declara el sobreseimiento definitivo o la absolucin del
imputado, se encuentre tambin firme o ejecutoriada.
d) Que la Corte Suprema a peticin de parte, declara que esa sujecin a proceso o condena fue
consecuencia de una sentencia injustificadamente errnea o arbitraria. Esto es, que la resolucin
sea equivalente al delito de prevaricacin o torcida administracin de justicia, pues no es
suficiente para configurar el error judicial una negligencia leve y menos la interpretacin
equivocada del ordenamiento jurdico.
4.- Caractersticas de la Responsabilidad Por Error Judicial.
a) Es una responsabilidad del estado, mas especficamente, del estado - juez.
b) Es una responsabilidad por error judicial. No por actos u omisiones de particulares o de
autoridades polticas o administrativas. Esto implica que no hay responsabilidad del
personal auxiliar de la administracin de justicia.
c) Es una responsabilidad objetiva, pues no requiere dolo o Culpa.
d) Abarca los perjuicios morales y patrimoniales.

118

e) No implica atacar el valor de la cosa juzgada de la sentencia absolutoria dictada en

favor del reclamante.
5.- Los Perjuicios
La sentencia de la Corte Suprema es declarativa. El sujeto es el fisco que debe indemnizar
el accionante ganancioso debe determinar en juicio sumario con reglas competentes la
determinacin del monto de los perjuicios a indemnizar. Tanto patrimoniales como morales. El
Estado Fisco tendr derecho a repetir en contra de los jueces que hayan dado con su cesacin
motivo al error judicial.
6.- Tramitacin Auto Acordado sobre Tramitacin de la Accin de Indemnizacin por Error Judicial.
La tramitacin de esta solicitud se encuentra en el auto acordado de la Corte Suprema
sobre tramitacin de la indemnizacin por error judicial de 1996.
En sus aspectos fundamentales seala que una sala especializada, la tercera sala, deber
conocer de la solicitud y declarar la procedencia de la indemnizacin. La accin para determinar
el monto de los perjuicios corresponde entablarla ante el juez de letras competente siguiendo las
reglas del procedimiento sumario.
El afectado por el error judicial tiene el plazo de 6 meses, contados desde que qued firme
o ejecutoriada la sentencia absolutoria, para pedir la indemnizacin directamente a la Secretara
de la Corte Suprema.
De la solicitud se confiere traslado al Fisco por el trmino de 15 das. Transcurridos los 15
das, evacuada o no la contestacin del Fisco, se da vista al Fiscal de la Corte. Evacuada la vista,
se ordena dar cuenta en la tercera sala de la Corte, lo que deber ser hecho dentro de los 15 das
siguientes en que sea ordenada. Esa sala sin embargo, puede disponer que se traigan los autos
en relacin.
La sala puede practicar todas las diligencias para el mejor acierto del fallo. La parte
vencida puede ser condenada en costas, si as lo estima el tribunal.
7.- Jurisprudencia.
La Corte en variadas oportunidades ha desechado la indemnizacin por error judicial
basada en la interpretacin estricta de lo que debe entenderse por injustificadamente errnea o
arbitraria.
La Jurisprudencia de la Corte Suprema es reacia de acoger el error porque se debe incurrir
en un error inexplicable. Debe ser injustificado y arbitrario. Si son apelables el tribunal superior
puede revisar el caso, si en ambos casos se omite hay error judicial.
En definitiva, la jurisprudencia de la Corte Suprema es muy escasa y, an ms, las
sentencias estimatorias de acciones reparatorias.
La doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema da cuenta de un concepto de error que
tiene su fuente en la historia fidedigna de la Constitucin, es decir, en las actas de la comisin se
dej una constancia para la historia del texto acerca del alcance del error judicial que supone en
el viejo sistema procesal penal, que el juez penal incurre en un error injustificado y arbitrario, sin
fundamento o prueba.

119

III.- RECURSO DE AMPARO O HABEAS CORPUS

1. Reglamentacin
Se encuentra regulado en el art. 21 CPR, en los arts. 306 a 317 Cdigo de Procedimiento
Penal y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitacin y fallo del recurso de amparo.
En el Nuevo Cdigo Procesal Penal no se contempl la regulacin del recurso de amparo, pero ello
no implica que dicha accin no sea procedente en este sistema. El art. 95 del Nuevo Cdigo
Procesal Penal establece el amparo ante el juez de garanta, el cual hace expresa referencia que si
la privacin de libertad se debe a una resolucin judicial, la va de impugnacin la constituyen los
medios procesales que correspondan, sin perjuicio de lo establecido en el art. 21 CPR, es decir,
reconoce la existencia del recurso de amparo constitucional.
2. Concepto
Es: la accin constitucional que cualquier persona puede interponer ante los tribunales
superiores, a fin de solicitarle que adopten inmediatamente las providencias que juzguen
necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurarle la debida proteccin al afectado,
dejando sin efecto o modificando cualquiera accin u omisin arbitraria o ilegal que importe una
privacin u amenaza a la libertad personal o seguridad individual, sin limitaciones y sin que
importe el origen de dichos atentados.
En otras palabras, es la accin que la CPR establece para tutelar la libertad personal frente
a todo acto ilegal o arbitrario que represente una amenaza, perturbacin o privacin para el
legtimo ejercicio de la misma.
3. Clasificacin
En cuanto al derecho que se persigue proteger, es posible distinguir un recurso de amparo
destinado a la proteccin de la libertad personal y uno destinado a la seguridad individual. En
cuanto a la oportunidad que puede ser deducido, existe un amparo preventivo y uno correctivo.
4. Caractersticas
a) Es una accin constitucional y no un recurso: ya que no tiene por objeto impugnar una
resolucin judicial dictada dentro de un proceso, sino que poner en movimiento la jurisdiccin a
fin de conocer una accin u omisin ilegal o arbitraria que importa una amenaza, privacin o
perturbacin a la libertad ambulatoria o a la seguridad individual, para brindar la debida
proteccin al afectado. Sin embargo, la jurisprudencia reiteradamente ha sealado que el amparo
es tambin procedente en contra de resoluciones judiciales dentro de un proceso que importen
privacin, perturbacin o amenaza a la libertad personal.
b) Es una accin cautelar: ya que por medio de ella se persigue la adopcin de medidas
necesarias para reestablecer el derecho privado, amenazado o perturbado, otorgando la debida
proteccin al afectado. Dicho requerimiento no se efecta para la resolucin del asunto, ya que
siempre deja a salvo en el caso de ser acogido que, con posterioridad en el proceso penal, se
puedan nuevamente dictar las rdenes de detencin o prisin preventiva que se deja sin efecto,
reunidos todos los requisitos para ello.
c) Es una accin que es conocida por los tribunales en uso de sus facultades conservadoras.
d) Slo sirve para la proteccin de los derechos y garantas que la CPR expresamente seala, es
decir, el art. 19 n 7 CPR.

120

e) Es una accin de derecho pblico y por lo tanto irrenunciable, sin perjuicio de la facultad del
afectado de desistirse de l una vez interpuesto.
f) Es una accin tanto de carcter preventivo como correctivo.
g) Es una accin que no tiene plazo para su ejercicio pudiendo ser deducida mientras subsista la
privacin, perturbacin o amenaza a la libertad personal y la seguridad individual, y siempre que
no se hayan deducido otros recursos en contra de la resolucin que hubiere dispuesto la privacin
de libertad.
h) Es conocido en sala en primera instancia por la Corte de Apelaciones y en sala, en segunda
instancia por la Corte Suprema.
i) Es un proceso informal, puesto que se posibilita su interposicin no slo por el afectado sino que
por cualquier persona en su nombre capaz de parecer en juicio, an por telgrafo o tlex.
j) Tiene para su tramitacin un procedimiento concentrado e inquisitivo.
k) El fallo que lo resuelve produce cosa juzgada formal.

5. Contenido del Recurso

La accin de amparo protege slo los derechos de la libertad personal y seguridad
individual mencionados en el art. 19 n 7 CPR.
Segn la Corte Suprema, por libertad personal debe entenderse el derecho que tiene toda
persona para residir y permanecer en cualquier lugar de la Repblica, trasladarse cuando lo desee
de un punto a otro y entrar y salir del territorio nacional, siempre que guarde para esto las normas
legales vigentes. La seguridad individual es un concepto complementario del anterior que tiene
por objeto rodear la libertad personal de un conjunto de mecanismos cautelares que impidan su
anulacin como consecuencia de cualquier abuso de poder o arbitrariedad.
6. Causales
Segn el art. 21 CPR es procedente interponer el recurso de amparo para obtener
proteccin del afectado frente a cualquiera accin u omisin ilegal que importe una amenaza,
perturbacin o privacin de la libertad personal y seguridad individual.
El art. 306 CPP se encarga de establecer causales especficas, pero no taxativas, por las
cuales procede:
a) Existencia de una orden de arraigo, detencin o prisin emanada de una autoridad que
no tenga la facultad de disponerla.
b) Existencia de una orden de arraigo, detencin o prisin expedida fuera de los casos
previstos en la ley.
c) Existencia de una orden de arraigo, detencin o prisin, expedida con infraccin de
cualquiera de las formalidades determinas en el CPP.
d) Existencia de una orden de arraigo, detencin o prisin expedida sin que haya mritos o
antecedentes que lo justifiquen.

121

e) Cualquiera demora del tribunal en tomar la declaracin indagatoria al detenido dentro

del plazo de las 24 horas siguientes a aquella en que hubiere sido puesto a su disposicin,
art. 314 CPP.
7. Sujeto Activo
El sujeto activo en el recurso de amparo (todo individuo) comprende slo a las personas
naturales, y no a las personas jurdicas o a las entidades sin personalidad jurdica.
De acuerdo con el art. 307 CPP esta accin puede ser deducida por el propio interesado,
esto es, el sujeto afectado por el acto u omisin ilegal que le priva de libertad. Segn Ral
Tavolari, en cuanto al interesado no se pueden exigir las condiciones especiales de capacidad y de
postulacin. Es ms, el art. 2 inc.11 de la ley de comparencia en juicio, exime a los recursos de
amparo y proteccin del cumplimiento de las normas de patrocinio y poder.
En segundo lugar, segn el art. 307 CPP el recurso puede ser deducido en nombre del
interesado, por cualquiera persona capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello
mandato especial. Segn Tovolari el requisito de capacidad para parecer en juicio es contrario al
art. 21 CPR, puesto que el precepto seala por cualquiera, lo cual es suficientemente amplio
para no aceptar la limitacin legal.
8. Sujeto Pasivo
La accin de amparo igual que la de proteccin, se dirige contra el Estado y contra el
agresor si se conoce. Segn Tavolari no es indispensable individualizar al funcionario aprehensor o
en general el que cometi el hecho que motiva el habeas corpus.
El autor del acto que genera la privacin, perturbacin o amenaza de la libertad personal o
seguridad individual puede ser un particular, una autoridad administrativa o incluso se acepta el
recurso contra una resolucin judicial.
Excepcionalmente no es procedente el recurso en contra de las rdenes que provengan de
la Corte de Apelaciones, art. 315 CPP: El recurso a que se refiere este Ttulo no podr deducirse
cuando la privacin de la libertad hubiere sido impuesta como pena por autoridad competente, ni
contra la orden de detencin o de prisin preventiva que dicha autoridad expidiere en la secuela
de una causa criminal, siempre que hubiere sido confirmada por el tribunal correspondiente.

9. Tribunal Competente
El art. 21 CPR se limita a decir que respecto del recurso de amparo se debe ocurrir ante la
magistratura que le seale la ley.
Segn el art. 307 CPP este deber ser la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocer
del recurso en sala y previa vista de la causa. En segunda instancia conocer por la va de
apelacin la Corte Suprema, en sala y siempre previa vista de la causa. Corresponder su
conocimiento a la segunda sala penal, si se interpusiera en contra de resoluciones dictadas en
causas criminales, y en los otros casos a la tercera sala constitucional.
Respecto a la competencia relativa el precepto se limita a sealar la Corte respectiva, por
lo que segn Maturana poseern competencia acumulativa o preventiva para conocer de la
accin:

122

a) La Corte de Apelaciones en que se dict la orden de detencin, prisin o arraigo.

b) La Corte de Apelaciones en que se cumpli la orden.
c) La Corte de Apelaciones de donde se encontrara el detenido.
d) La Corte de Apelaciones del domicilio del afectado en el caso de que no existiere alguna
orden, pero hubiere sido objeto de acciones u omisiones que lo priven de libertad.
10. Plazo
Para los efectos de deducir el recurso no existe plazo, sino que una oportunidad, que ser
mientras se encuentre pendiente el cumplimiento de la orden; en caso de haberse cumplido
mientras se encuentre detenido, preso o arraigado ilegalmente el afectado; o mientras persistan
las acciones u omisiones ilegales que le privan de libertad.
De acuerdo con ello se dara la preclusin de la facultad de interponer el recurso en los
siguientes casos:
a) Si el afectado con la orden hubiere recuperado su libertad con anterioridad a su
interposicin, pero en tal caso no proceder que se rechace el amparo sino a la aplicacin
de lo previsto en el art. 313 bis CPP.
b) Si la resolucin que ordena la prisin, detencin o arraigo hubiere sido confirmada por la
Corte de Apelaciones, art. 315 CPP.
c) Si el recurso de amparo se dedujere en contra de una privacin de libertad impuesta
como pena por la autoridad competente, art. 315 CPP.
d) Si el afectado hubiere deducido otros recursos en contra de la resolucin que orden la
detencin, prisin o arraigo arbitrario, art. 306 CPP. 97
11. Tramitacin del Recurso
Tramitacin en Primera Instancia
1. Presentacin del recurso de amparo
El recurso no requiere mayor solemnidad en cuanto a la forma de su presentacin. Puede
ser presentado por telgrafo, art. 307 CPP, y agregando el AA, que para su interposicin y todas
sus fases pueden hacerse uso de los medios ms rpidos de comunicacin, es decir, tlex, fax,
telfono, etc. Maturana cree que en este caso procede la misma norma que con respecto al
recurso de proteccin: En el caso de que respecto de un mismo acto u omisin se dedujeren dos o
ms recursos, an por distintos afectados, y de los que corresponde conocer a una misma Corte
de Apelaciones, se acumularn todos los recursos al que hubiere ingresa primero e el respectivo
libro de la secretara del tribunal, formndose un solo expediente para ser resueltos en una sola
sentencia, n 13 AARP.
2. Primera resolucin
Presentado el recurso el secretario consignar el da y hora que llega a su oficina la
solicitud. A continuacin debe poner la solicitud en manos de un relator para que inmediatamente
de cuanta al tribunal y ste provea lo pertinente. La Corte puede efectuar un examen de
admisibilidad del recurso, en el cual podr declarar su incompetencia, o declarar su
improcedencia por haberse interpuesto otros recursos en contra de la resolucin. En caso de

123

estimarlo procedente, la Corte ordenar pedir los datos e informes que considere necesarios
segn el art. 307 CPP.
3. Informe al recurrido
a) Solicitud de informe: interpuesto el recurso y acogido a tramitacin, la Corte de
Apelaciones pedir informe a la persona, funcionario o autoridad que segn el recurso o en
concepto del tribunal son los causantes del acto u omisin recurridos.
b) Forma de requerir el informe: La peticin del informe se puede efectuar por telgrafo o
por los medios + rpidos de comunicacin, art. 307 CPP y AA. Los oficios necesarios se
despacharn por comunicacin directa, por correo, telegrficamente, a travs de las
oficinas del Estado o por intermedio de un Ministro de fe.
c) Plazo para informar: la Corte deber fijar un plazo breve y perentorio para que este se
emita. Si la demora en expedirlo excediese un tiempo razonable, deber el tribunal
adoptar las medidas para su inmediato despacho y en ltimo caso prescindir de l para el
fallo del recurso, AA. La demora de cualquier autoridad en dar cumplimiento a las rdenes
emanadas de las Cortes de Apelaciones conociendo de los recursos de amparo, sujetarn
al culpable a las penas del art. 149 CPP.
d) Forma del informe y efectos de ste: deber efectuarse una relacin de los hechos en la
versin del recurrido, remitiendo todos los fundamentos que le sirven de fundamento.
4. Prueba en el recurso
No existe un trmino probatorio, pero el recurrente y recurrido puedan rendir prueba desde
la interposicin hasta la vista. Por lo concentradsimo del recurso, solo es procedente bsicamente
la prueba instrumental y confesin espontnea en los escritos de interposicin e informe. Todo
ello sin perjuicio de que la Corte decrete las medidas necesarias para el esclarecimiento de los
hechos.
5. Orden de no innovar
La interposicin del recurso no suspende el cumplimiento de la resolucin impugnada. En
la actualidad no se contempla expresamente la orden de no innovar respecto de este recurso,
pero de acuerdo a la naturaleza cautelar del mismo, no existira inconveniente para que la Corte
pueda decretar dicha orden. Por su parte, el art. 309 CPP establece una orden de no innovar ms
particular.
6. Medidas que puede adoptar la Corte durante la tramitacin del recurso
La Corte se encuentra facultada durante la tramitacin del recurso para:
a) Comisionar a uno de sus ministros para que se traslade al lugar e que se encuentra el
detenido o preso. Art. 309 CPP: Podr el tribunal comisionar a alguno de sus ministros
para que, trasladndose al lugar en que se encuentra el detenido o preso, oiga a ste, y,
en vista de los antecedentes que obtenga, disponga o no su libertad o subsane los
defectos reclamados. El ministro dar cuenta inmediata al tribunal de las resoluciones que
adoptare, acompaando los antecedentes que las hayan motivado.
b) Que el detenido sea trado a la presencia de la Corte, si ste no se opusiere, art. 310
CPP.

124

7. Agregacin de la causa en tabla y vista de la causa

Recibido el informe o sin ellos, el tribunal dispondr traer los autos en relacin y ordenar
agregar el recurso extraordinariamente a la tabla del da siguiente, previo sorteo en las Cortes de
ms de una sala, sin perjuicio de haberse producido la radicacin de una sala, en cuyo caso no se
realiza el sorteo.
La suspensin de la vista de la causa no procede salvo por motivos graves e insubsanables
del abogado, AA y art. 165 n CPC.
Los abogados de las partes tienen derecho a recusar sin expresin de causa, lo que no
provocar la suspensin de la vista, art. 113 inc.2 CPC y 62 bis inc.2 CPP. Los alegatos tienen una
duracin de madia hora en ambos tribunales colegiados.
8. Fallo del recurso
Si la Corte acoge el recurso puede adoptar de inmediato todas las providencias que juzgue
necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin al afectado,
art. 21 inc.1 CPR. En el inc.2 de dicha disposicin, se precisan algunas de las medidas que la Corte
puede disponer:
a) Decretar su libertad inmediata.
b) Hacer que se reparen los defectos legales.
c) Poner a los individuos a disposicin del juez competente.
d) Corregir por s misma los defectos o dar cuanta a quin corresponda para que los corrija.
Si el tribunal revocare la orden de detencin o de prisin, o mandare subsanar sus
defectos, ordenar que pasen los antecedentes al Ministerio Pblico y ste estar obligado a
deducir querella contra el autor del abuso, dentro del plazo de diez das, y a acusarlo, a fin de
hacer efectiva su responsabilidad civil y la criminal que corresponda en conformidad al artculo
148 del Cdigo Penal, art. 311 CPP.
La Corte debe rechazar el recurso si no se acredita la existencia de la accin u omisin
ilegal.
El tribunal fallar el recurso en el trmino de veinticuatro horas. Sin embargo, si hubiere
necesidad de practicar alguna investigacin o esclarecimiento para establecer los antecedentes
del recurso, fuera del lugar en que funcione el tribunal llamado a resolverlo, se aumentar dicho
plazo a seis das, o con el trmino de emplazamiento que corresponda si ste excediere de seis
das, art. 308 CPP.
La sentencia que pronuncie la Corte de Apelaciones resolviendo el recurso tiene la
naturaleza jurdica de una sentencia definitiva, la que ser notificada personalmente o por el
estado a la persona que lo hubiere interpuesto.
En contra de la sentencia procede el recurso de apelacin para ante la Corte Suprema. La
que acoge el recurso deber concederse en el slo efecto devolutivo, art. 316 CPP. La que lo
rechaza se conceder en ambos efectos segn la regla del art. 60 CPP. En contra de la sentencia
tambin procede casacin de forma.
Tramitacin en Segunda Instancia

125

Interpuesto el recurso y encontrado procedente, debern elevarse los autos o las

compulsas a la Corte Suprema. Recibidos los autos en la secretara de la Corte, el presidente
ordenar que se agregue extraordinariamente a la tabla de la sala que correspondiere.
La Corte podr solicitar de cualquier persona o autoridad los antecedentes que estime
necesarios para la resolucin del asunto.
En contra de la sentencia de apelacin procede el recurso de aclaracin, rectificacin o
enmienda.
Todas las notificaciones se efectuarn por el estado diario, salvo las que decreten
diligencias, las que se cumplirn por oficio.
12. Efectos y Cumplimiento del Fallo
Produce cosa juzgada material slo respecto a los recursos de amparo que con
posterioridad pudieran deducirse por el afectado basado en los mismos hechos.
Produce cosa juzgada formal en otros casos, ya que no impide que con posterioridad y con
nuevos antecedentes y cumpliendo los requisitos vuelvan a dictarse las rdenes de detencin,
prisin o arraigo.
Para el cumplimiento del fallo, la Corte de Apelaciones transcribir lo resuelto a la persona
o autoridad cuyas actuaciones hubieran motivado el recurso, bajo la sancin del art. 317 bis CPP.

13. Consecuencias que origina el amparo acogido por la Corte de Apelaciones.

Siendo diferentes las causales que autorizan el amparo, sern distintas las consecuencias
que se deriven en caso de ser l acogido. En efecto, segn sea la situacin, el fallo podr disponer
la inmediata libertad del arrestado, detenido o preso; podr dejar sin efecto la resolucin
impugnada (de aprehensin. De arraigo, etc.); o podr ordenar corregir los defectos o
irregularidades (poner a disposicin del juez al detenido; ordenar su traslado a un lugar pblico
destinado a ese objeto; sanear los defectos que puede presentar la orden; etc.), y, en general,
como dice el art. 21, adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado.
14. Accin Especial de Amparo
El art. 317 CPP contempla una accin especial de amparo de la manera que sigue: El que
tuviere conocimiento de que una persona se encuentra detenida en un lugar que no sea de los
destinados a servir de casa de detencin o de prisin, estar obligado a denunciar el hecho, bajo
la responsabilidad penal que pudiera afectarle, a cualquiera de los funcionarios indicados en el
artculo 83, quienes debern transmitir inmediatamente la denuncia al tribunal que juzguen
competente.
A virtud del aviso recibido o noticia adquirida de cualquier otro modo, se trasladar el juez,
en el acto, al lugar en que se encuentre la persona detenida o secuestrada y la har poner en
libertad. Si se alegare algn motivo legal de detencin, dispondr que sea conducida a su
presencia e investigar si efectivamente la medida de que se trata es de aquellas que en casos
extraordinarios o especiales autorizan la Constitucin o las leyes.

126

Se levantar acta circunstanciada de todas estas diligencias en la forma ordinaria.

IV. RECURSO DE AMPARO ECONMICO

1. Reglamentacin Se contempla en la ley orgnica constitucional 18.971.
2. Concepto
El amparo econmico es: la accin que cualquier persona puede interponer ante la Corte
de Apelaciones respectiva, a fin de denunciar las infracciones en que se incurra respecto al art. 19
n 21 CPR.

3. Contenido de la accin de amparo econmico

El contenido de dicha accin es denunciar las infracciones al art. 19 n 21 CPR, el cual
seala: La constitucin asegura a todas las personas: n 21, El derecho a desarrollar cualquiera
actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional,
respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo
si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la
legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos
justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado.
Se ha discutido en cuanto a si la accin de amparo econmico protegera las infracciones a
ambos incisos del art. 19 n 21 o slo al segundo de ellos. Hoy en da, la doctrina constitucional y
la jurisprudencia se encuentran contestes en que protege a ambos incisos.
4. Clasificacin
Se puede clasificar en los recursos de amparo econmico destinados a denunciar las
infracciones al inciso primero del art. 19 n 21 o aquellas destinadas a denunciar las infracciones
a su inciso segundo.
5. Caractersticas
a) Es una accin destinada a proteger un derecho constitucional y no un recurso: ya que no
tiene por objeto impugnar una resolucin judicial dentro de un proceso, sino que requerir
que se ponga en movimiento la jurisdiccin para conocer e investigar una accin u omisin
arbitraria o ilegal que puede constituir una infraccin al art. 19 n 21 CPR. Es ms, la
jurisprudencia ha reiterado que mediante este recurso no pueden impugnarse resoluciones
judiciales que se hayan dictado en un procedimiento administrativo, pero que se haya bajo
la superintendencia de los tribunales de justicia, o en un proceso criminal en que se hayan
decretado medidas de incautacin de bienes.
b) Es una accin cautelar.
c) Es una accin que es conocida por los tribunales en virtud de sus facultades
conservadoras.
d) Slo sirve para la proteccin del derecho contemplado en el art. 19 n 21 CPR.

127

e) Es una accin de derecho pblico y por lo tanto irrenunciable, sin perjuicio de la facultad
del afectado de desistirse una vez interpuesto.
f) Es una accin slo de carcter correctivo, puesto que slo puede ser interpuesta con
posterioridad a la comisin de las acciones que importa una infraccin al art. 19 n 21 CPR.
g) Es una accin que tiene para su ejercicio un plazo de 6 meses contados desde que se
hubiere producido la infraccin.
h) Es conocido en sala, en primera instancia por la Corte de Apelaciones, y en segunda
instancia por la Corte Suprema.
i) Es una accin en la cual se prev el trmite de la consulta ante la Corte Suprema en caso
de no ser revisado el fallo de primera instancia en virtud de un recurso de apelacin.
j) Es un recurso informal puesto que se posibilita su interposicin no slo por el afectado,
sino que por cualquier persona en su nombre capaz de parecer en juicio, an por telgrafo
o tlex, y an por quien no tenga inters actual en sus resultados.
k) Tiene para su tramitacin contemplado un procedimiento inquisitivo y concentrado,
puesto que debe tramitarse sin ms formalidad ni procedimiento que el establecido para el
recurso de amparo. 103
6. Causal La causal que posibilita la interposicin de un recurso de amparo econmico es la
accin que importa una privacin al derecho contemplado en el art. 19 n 21 CPR. En
consecuencia, se han eliminado como causal las acciones que importan una amenaza o
perturbacin al ejercicio del derecho contemplado e el art. 19 n 21.

7. Sujeto Activo
El sujeto activo es cualquier persona, art. nico inc.1, ley 18.971. Este comprende a las
personas naturales y a las jurdicas, como tambin a las entidades sin personalidad jurdica.
El actor no necesitar tener inters actual en los hechos denunciados, art. nico, inc.2, es
decir, se trata de una accin popular, las cuales se caracterizan por no slo poder interponerse
por cualquier sujeto, sino que ms bien el que la titularidad substancial es compartida, teniendo
cada cual, personal y directo inters en los resultados favorables que se persiguen. Segn el art. 2
inc.11 ley 18.120 el recurso est exento de las normas sobre patrocinio y poder.
Maturana cree que el actor que deduce la accin debe ser persona capaz, puesto que ste
asume una responsabilidad mayor, ya que si la sentencia establece fundadamente que la
denuncia carece de toda base, el actor ser responsable de los perjuicios que hubiere causado.
8. Sujeto Pasivo
El recurso se dirige contra el Estado y contra el agresor si se le conoce. No es
indispensable individualizar a los funcionarios del Estado que se encontraren desarrollando una
infraccin al art. 19 n 21.
9. Tribunal Competente
Segn el inc.3 del art. nico, la accin podr intentarse ante la Corte de Apelaciones
respectiva. La Corte se Apelaciones conoce en primera instancia del recurso, previa vista de la
causa y en sala.

128

En segunda instancia, el conocimiento de la apelacin y de la consulta de la resolucin de

amparo econmico corresponde a la tercera sala de la Corte Suprema, la que conoce siempre
previa vista de la causa.
En cuanto a la competencia relativa, la Corte de Apelaciones respectiva ser aquella
dentro de cuyo territorio jurisdiccional se hubiere producido la infraccin denunciada.
10. Plazo
Segn el inc.3 del art. nico, la accin podr intentarse dentro de seis meses contados
desde que se hubiera producido la infraccin.
11. Tramitacin del recurso
El recurso debe tramitarse sin ms formalidad ni procedimiento que el establecido para el
recurso de amparo. Deducida la accin, el tribunal deber investigar la infraccin denunciada y
dar curso progresivo a los autos.
Es decir es aplicable el procedimiento del amparo, pero con las modificaciones que segn
la naturaleza del amparo econmico puedan derivarse.
Tramitacin en Primera Instancia
1. Presentacin del recurso de amparo
El recurso no requiere mayor solemnidad en cuanto a la forma de su presentacin, segn
los trmites del amparo. Maturana cree que en este caso procede la misma norma que con
respecto al recurso de proteccin: En el caso de que respecto de un mismo acto u omisin se
dedujeren dos o ms recursos, an por distintos afectados, y de los que corresponde conocer a
una misma Corte de Apelaciones, se acumularn todos los recursos al que hubiere ingresa
primero e el respectivo libro de la secretara del tribunal, formndose un solo expediente para ser
resueltos en una sola sentencia, n 13 AARP.
2. Primera resolucin
Presentado el recurso el secretario consignar el da y hora que llega a su oficina la
solicitud. A continuacin debe poner la solicitud en manos de un relator para que inmediatamente
de cuenta al tribunal y ste provea lo pertinente. La Corte puede efectuar un examen de
admisibilidad del recurso, en el cual podr declarar su incompetencia, o declarar su
improcedencia por haberse deducido fuera de plazo. En caso de estimarlo procedente, la Corte
ordenar pedir los datos e informes que considere necesarios segn el art. 307 CPP.
3. Informe al recurrido
a) Solicitud de informe: interpuesto el recurso y acogido a tramitacin, la Corte de
Apelaciones pedir informe a la persona, funcionario o autoridad que segn el recurso o en
concepto del tribunal son los causantes del acto u omisin recurridos.
b) Forma de requerir el informe: La peticin del informe se puede efectuar por telgrafo o
por los medios ms rpidos de comunicacin, art. 307 CPP y AA. Los oficios necesarios se
despacharn por comunicacin directa, por correo, telegrficamente, a travs de las
oficinas del Estado o por intermedio de un Ministro de fe.
c) Plazo para informar: la Corte deber fijar un plazo breve y perentorio para que este se
emita. Si la demora en expedirlo excediese un tiempo razonable, deber el tribunal

129

adoptar las medidas para su inmediato despacho y en ltimo caso prescindir de l para el
fallo del recurso, AA. Segn el art. 317 bis., la demora de cualquier autoridad en dar
cumplimiento a las rdenes emanadas de las Cortes de Apelaciones conociendo de los
recursos de amparo, sujetarn al culpable a las penas del art. 149 CPP.
d) Forma del informe y efectos de ste: deber efectuarse una relacin de los hechos en la
versin del recurrido, remitiendo todos los fundamentos que le sirven de fundamento.

4. Prueba en el recurso
No existe un trmino probatorio, pero el recurrente y recurrido puedan rendir prueba desde
la interposicin hasta la vista. Por lo concentradsimo del recurso, solo es procedente bsicamente
la prueba instrumental y confesin espontnea en los escritos de interposicin e informe.
Todo ello sin perjuicio de que la Corte decrete las medidas necesarias para el
esclarecimiento de los hechos.
5. Orden de no innovar
La interposicin del recurso no suspende el cumplimiento de la resolucin impugnada. En
la actualidad no se contempla expresamente la orden de no innovar respecto de este recurso,
pero de acuerdo a la naturaleza cautelar del mismo, no existira inconveniente para que la Corte
pueda decretar dicha orden. Por su parte, el art. 309 CPP establece una orden de no innovar ms
particular.
6. Medidas que puede adoptar la Corte durante la tramitacin del recurso
La Corte se encuentra facultada durante la tramitacin del recurso para investigar los
hechos, y podr para tal efecto, decretar todas las diligencias que estime pertinentes para
esclarecer los hechos denunciados.
7. Agregacin de la causa en tabla y vista de la causa
Recibido el informe o sin ellos, el tribunal dispondr traer los autos en relacin y ordenar
agregar el recurso extraordinariamente a la tabla del da siguiente, previo sorteo en las Cortes de
ms de una sala, sin perjuicio de haberse producido la radicacin de una sala, en cuyo caso no se
realiza el sorteo.
La suspensin de la vista de la causa no procede salvo por motivos graves e insubsanables
del abogado, AA y art. 165 n CPC. Los abogados de las partes tienen derecho a recusar sin
expresin de causa, lo que no provocar la suspensin de la vista, art. 113 inc.2 CPC y 62 bis inc.2
CPP. Los alegatos tienen una duracin de media hora en ambos tribunales colegiados.
8. Fallo del recurso
Si la Corte acoge el recurso puede adoptar de inmediato todas las providencias que juzgue
necesarias para reestablecer el estado del derecho afectado. La Corte debe rechazar el recurso si
no se acredita la existencia de la accin u omisin ilegal.
La sentencia que pronuncie la Corte de Apelaciones resolviendo el recurso tiene la
naturaleza jurdica de una sentencia definitiva, la que ser notificada personalmente o por el
estado a la persona que lo hubiere interpuesto.

130

En contra de la sentencia procede el recurso de apelacin para ante la Corte Suprema, que
deber interponerse dentro del trmino de 5 das. La sentencia debe ser consultada en caso de no
haber sido apelado el fallo.
Tramitacin en Segunda Instancia
Deber conocer de la apelacin o la consulta la tercera sala de la Corte Suprema, previa
vista de la causa, siguiendo las normas del recurso de amparo.

V.- RECURSO DE PROTECCIN

1. Reglamentacin
Este se encuentra reglado en el art. 20 CPR y en el Auto Acordado de la Corte Suprema
sobre tramitacin del recurso de proteccin de garantas constitucionales de 1992, modificado por
el auto Acordado de 1998. Cabe destacar que la Ley 20.050 modific el inciso 2 de este art.20, lo
cual veremos ms adelante. Modificado por el Auto Acordado N 70 de 8 de Junio del ao 2007,
sobre la tramitacin del Recurso de Proteccin.
2. Generalidades.
Este recurso fue concebido originariamente por la Comisin de Estudio como una
ampliacin del amparo. En efecto, se pens inicialmente extender la tutela que el amparo
proporciona la libertad personal a otros derechos garantizados en el ordenamiento fundamental.
Posteriormente se consider conveniente dar autonoma a esta nueva accin tutelar en atencin a
su trascendencia y mbito de aplicacin.
3. Concepto
Es: la accin constitucional que cualquier persona puede interponer ante los tribunales
superiores, a fin de solicitarle que adopten inmediatamente las providencias que juzguen
necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurarle la debida proteccin, frente a un
acto u omisin arbitraria o ilegal que importe una privacin, perturbacin o amenaza al legtimo
ejercicio de los derechos y garantas que el constituyente establece, sin perjuicio de los dems
derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o de los tribunales correspondientes.
4. Caractersticas
a) Es una accin constitucional y no un recurso: ya que no tiene por objeto impugnar una
resolucin judicial sino que se ponga en movimiento la jurisdiccin a fin de conocer una
accin u omisin ilegal o arbitraria que importa una privacin, perturbacin o amenaza a
uno de los derechos que el constituyente establece. Es decir tiene la naturaleza jurdica de
un accin, lo cual aparece expresamente reconocido en el n1 del AA el que se refiere a
ste como el recurso o accin de proteccin.
b) Es una accin cautelar autnoma o que da origen a un procedimiento de urgencia: a
travs de l se ejerce una accin cautelar (resguardar el ejercicio legtimo de ciertos
derechos fundamentales) ya que mediante ella se persigue la adopcin de las medidas
necesarias para reestablecer el imperio del derecho del particular, otorgndole la debida
proteccin.
La accin de proteccin es un proceso cautelar autnomo o principal, o un procedimiento
de urgencia principal, sumarsimo, que no est destinado a obtener una proteccin en la esfera de

131

una sentencia definitiva, como ocurre en los procedimientos que se injertan en forma accesoria a
uno principal, como las medidas precautorias o la prisin preventiva.
Es decir, la accin de proteccin es un proceso principal, en que su decisin es un acto de
naturaleza jurisdiccional, de la que va a emanar el efecto de cosa juzgada, si bien formal, dejando
a salvo las acciones que pudieran ejercerse con posterioridad en otros procedimientos diversos.
c) Es una accin pblica, que cualquier ciudadano puede ejercer en la defensa de los
derechos humanos, expresamente incluidos en la nmina correspondiente. No es una
accin popular como la de amparo econmico. Excepcionalmente Jose Luis Cea piensa que
puede adquirir la cualidad de accin popular, en la tutela de la vida y la integridad
personal.
d) Es una accin que es conocida por los tribunales en uso de sus facultades
conservadoras.
e) Slo sirva para la proteccin de los derechos y garantas que expresamente se sealan
el art. 20 CPR.
f) Es conocido en cuenta, en primera instancia por la Corte de Apelaciones, y en segunda
instancia, por la Corte Suprema, es conocido en cuenta y tambin previa vista de la causa.
g) Es un recurso informal puesto que se posibilita su interposicin no slo por el afectado,
sino que en su nombre por cualquier persona capaz de parecer en juicio, an por telgrafo
o tlex.
h) Tiene para su tramitacin un procedimiento concentrado e inquisitivo.
i) El fallo que lo resuelve produce cosa juzgada formal, puesto que las medidas que se
adopten no impiden el ejercicio posterior de las acciones para hacer valer los dems
derechos ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
5. Contenido de la Proteccin
La accin de proteccin slo protege los derechos mencionados en el art. 20 CPR.
Ahora bien, es preciso abocarse al inciso 2, puesto que ste fue objeto de modificacin
por la Ley 20.050 de 26 de Agosto de 2005, la cual modific su contenido en relacin al
denominado recurso de proteccin en materia medio ambiental.
En efecto, el antiguo inciso 2 sostena que: proceder, tambin el recurso de proteccin
en el caso del n8 del art.19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona
determinada. La reforma sostiene que: un acto u omisin ilegal
En relacin a lo dispuesto en el artculo 20 inciso 2, son ya conocidas las diferencias que
el constituyente estableca con los dems derechos. En efecto, se prevea que en esta materia
que la accin de proteccin slo procediera contra actos y no contra omisiones, los que deban ser
adems en contra de personas determinadas y finalmente que fuera a un tiempo arbitraria e
ilegal.
La nueva preceptiva permite que la accin cautelar de la que estamos hablando sea
interpuesta tanto en contra de un acto como de una omisin, y que una u otra sean arbitrarias o
ilegales; ahora alternativamente y no ya copulativamente. Si bien esto representa una extensin

132

al mbito de proteccin del derecho en comento, debe advertirse que pervive la exigencia de su
interposicin en contra de persona o autoridad determinada.
6. Presupuestos del Recurso.
a) Accin u omisin ilegal o arbitraria:
No fue explcita la Comisin de Estudio en sealar lo que para el efecto del recurso debera
entenderse por ilegal y arbitrario, razn por la cual ha correspondido a la doctrina y
jurisprudencia precisar su alcance de ambos trminos.
Cabe sealar, que aun que ambas no sean sinnimos tanto la ilegalidad como la
arbitrariedad implican una contrariedad con el Derecho, son antijurdicas.
Comnmente se estima que lo ilegal representa una contravencin formal al texto legal y
lo arbitrario una ausencia de fundamento racional, o sea una manifestacin del simple capricho
del agente.
Tratndose de una omisin ilegal o arbitraria, obviamente, debe existir la obligacin legal
de actuar para el agente. Slo as podr cometerse un agravio a travs de la inactividad.
Quin puede ser autor del agravio ilegal o arbitrario susceptible de ser amparado por la
accin de proteccin?
Segn la Sesin 214 se puede inferir que el autor del agravio recurrible de proteccin
puede ser la autoridad poltica o administrativa, una persona natural o jurdica.
En la prctica se han admitido a tramitacin recursos de proteccin en contra actos
emanados de autoridades polticas, administrativas, municipales, universitarias y de particulares
(personas naturales o jurdicas).
Se rechazan los interpuestos contra resoluciones judiciales, por estimar que los hechos ya
se encuentran bajo el amparo del Derecho.
Se han declarado inadmisibles los deducidos contra actos legislativos por estimarse que la
va idnea es el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad previsto en el art.80 CPR.
Especificaciones de Derecho Constitucional, Jos Luis Cea:
Acto: Acciones o conductas de hacer. En el sentido natural y obvio como el ejercicio de la
posibilidad de hacer.
Omisin: u Abstracciones. La abstencin de hacer o decir.
Conducta Arbitraria: Contrario a la justicia, injusto, desproporcionado para el fin querido, guiado o
movido por el capricho, el favoritismo o la odiosidad, todo en desmedro del valor y la equidad. Se
refiere principalmente a actos de rganos pblicos, en los cuales la facultad de apreciar la
oportunidad y el mrito para obrar no se le entrega con amplia libertad, aunque siempre exista un
margen que est sustrado a ella. Tambin puede ser una accin u omisin de los particulares,
quienes no estn a salvo de incurrir en abusos con perjuicios.
Conducta ilegal: Contrario al Derecho en sentido estricto y positivo, al ordenamiento jurdico
oficial y vigente.

133

b) Se sufra una Privacin, Perturbacin o Amenaza en el legtimo ejercicio de un derecho.

No basta acreditar la existencia de una accin u omisin ilegal o arbitraria para recurrir de
proteccin, es menester probar que por va consecuencial se haya producido un menoscabo en el
legtimo ejercicio de un derecho o garanta.
La proteccin cubre todo el espectro de posibilidades, pero a condicin que el ejercicio del
derecho sea legtimo, esto es, de acuerdo a la juridicidad vigente.
Segn el autor Jose Luis Cea las consecuencias de la conducta de haberse cometido el acto
o incurrido en una omisin, es que el afectado debe sufrir privacin, perturbacin o amenaza en
su legtimo ejercicio de los derechos y garantas enumeradas en el artculo 20 de la CPR.
Se entiende por:
Sufrir: Padecer o experimentar dao.
Privacin: Se refiere al despojo de un derecho, a su desconocimiento completo o en sus
elementos esenciales, al atropello de l por terceros.
La perturbacin: Apunta a la idea de una dificultad que se opone al ejercicio de un
derecho, al trastorno del disfrute tranquilo que pertenece a su titular.
Amenaza: La conducta de hecho o de palabra que, de modo inequvoco, da a entender a
quien la recibe, la inminencia de sufrir un dao, o un mal grave l o su familia.
c) El derecho debe ser sealado como objeto de tutela.
No todos los derechos asegurados en el Captulo III se encuentran enunciados en el art.20.
Cul fue el criterio de seleccin o exclusin?
De las intervenciones en las Sesiones 214 y 215 se desprende que existi consenso en
orden a excluir los derechos de contenido econmico-social- se estim que la concrecin de estos
derecho impone al Estado el otorgamiento de aportes que puede no estar en condiciones de
cumplir, situacin que derivara en innumerables demandas de proteccin.
Don Jaime Guzmn seal que el precepto esta concebido por una accin o una omisin
culpable de un tercero o de una autoridad, que sea fcilmente subsanable, removiendo
simplemente un obstculo.
7. Sujeto Activo
El sujeto activo de la proteccin El que() comprende a las personas naturales, jurdicas
o moral, entidades que carecen de personalidad jurdica, nacional o extranjera, domiciliada o
transente, mayor o menor edad. (Jos Luis Cea).
El recurso puede interponerse por el afectado o por cualquiera persona a su nombre, capaz
de parecer en juicio (capacidad procesal ante la C.A; esa capacidad equivale a la aptitud,
constitucional y legal, para ejercer los derechos, individuales, sociales o polticos, o bien, para
resultar responsable de sus transgresiones), aunque no tenga para ello mandato especial.
En cuanto a la posibilidad de intervenir de los terceros, la Corte Suprema ha sealado que
resultan aplicables las disposiciones del CPC en las cuales se establece la posibilidad de existencia
de terceros coadyuvantes, excluyentes e independientes, siempre que se cumplan las reglas que
su estatutos sealan.

134

8. Sujeto Pasivo
La accin de proteccin se dirige en contra del Estado y frente al agresor si se le conoce.
Sin embargo, alguna jurisprudencia ha rechazado recursos de proteccin por no haber sido
interpuestos en contra de la persona o autoridad causante del agravio, es decir, se debe
determinar con exactitud la persona del ofensor. La jurisprudencia por regla general, ha hecho
improcedente el recurso de proteccin en contra de las resoluciones judiciales y para los efectos
de interpretar los contratos.
9. Tribunal Competente
El tribunal competente para conocer del recurso de proteccin en primera instancia es la
Corte de Apelaciones en cuyo territorio jurisdiccional se hubiere cometido el acto o incurrido en la
omisin, art. 20 CPR y n 1 AA. La que conocer en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se
mencionan hechos que puedan constituir la vulneracin de garantas de las indicadas en el
artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
En segunda instancia el conocimiento del recurso de apelacin en contra de la resolucin
de proteccin corresponde a la Corte Suprema. El Presidente del Tribunal ordenar dar cuenta
preferente del recurso en la Sala que corresponda segn la distribucin geogrfica para el
conocimiento de dichas apelaciones. Podr conocer previa vista de la causa:
a) Cuando la sala lo estime conveniente.
b) Cuando se le solicite con fundamento plausible.
c) Cuando se le pide de comn acuerdo por el recurrente, recurrido y quienes hayan sido
considerados como partes en el procedimiento.
Disponiendo traer los autos en relacin, evento en el cual el recurso se agregar
extraordinariamente a la tabla respectiva de la Sala que corresponda.

10. Plazo
El recurso de proteccin debe interponerse dentro del plazo de 30 das corridos
contados desde la ejecucin del acto o la ocurrencia de la omisin, o segn la
naturaleza de stos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo
que se har constar en autos, n 1 AA.
De acuerdo a lo establecido en dicho precepto, a partir de cuando comienza a correr el
plazo se ha distinguido entre las siguientes situaciones:
a) Hecho material: se cuanta desde la ejecucin del acto. Si el acto es permanente se
cuenta desde que se comete el ltimo de ellos.
b) Actos jurdicos que se ponen en conocimiento de parte mediante su publicacin o
notificacin: se cuanta desde su notificacin o publicacin.
c) Actos jurdicos que no se notifican o publican: desde que el afectado toma conocimiento
de ellos, lo que deber acreditar.
11. Tramitacin

135

Tramitacin en Primera Instancia

Los trmites son los siguientes:
1. Presentacin del recurso de proteccin:
El recurso no requiere mayor solemnidad en cuanto a la forma de su presentacin. Puede
ser presentado en papel simple e incluso tlex, n 1 AA. En el caso de que respecto de un mismo
acto u omisin se dedujeren dos o ms recursos, an por distintos afectados, y de los que
corresponde conocer a una misma Corte de Apelaciones, se acumularn todos los recursos al que
hubiere ingresa primero e el respectivo libro de la secretara del tribunal, formndose un solo
expediente para ser resueltos en una sola sentencia.
2. Examen de admisibilidad:
Presentado el recurso se examinar en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se
mencionan los hechos que puedan constituir la vulneracin de garantas de las indicadas en el
art. 20 de la CPR. Si su presentacin ha sido extempornea o no se sealen los hechos que
puedan constituir vulneracin a garantas mencionadas en la referida disposicin constitucional, lo
declarar inadmisible desde luego por resolucin fundada, la que slo ser susceptible de recurso
del reposicin ante el mismo tribunal, el que deber interponerse dentro de tercero da.
3. Informe al recurrido
a) Solicitud de informe: interpuesto el recurso y acogido a tramitacin, la Corte de
Apelaciones pedir informe a la persona, funcionario o autoridad que segn el recurso o en
concepto del tribunal son los causantes del acto u omisin recurridos, n 3 AA.
b) Forma de requerir el informe: Los oficios necesarios se despacharn por comunicacin
directa, por correo, telegrficamente, a travs de las oficinas del Estado o por intermedio
de un Ministro de fe.
c) Plazo para informar: la Corte deber fijar un plazo breve y perentorio para que este se
emita. En caso de que no se evacuare, la Corte podr imponer una o ms sanciones del n
15 AA.
d) Forma del informe y efectos de ste: deber efectuarse una relacin de los hechos en la
versin del recurrido, remitiendo todos los fundamentos que le sirven de fundamento. En la
prctica procede a efectuar su defensa, sealando todos los fundamentos para desechar el
recurso.
4. Prueba en el recurso
No existe un trmino probatorio, pero el recurrente y recurrido pueden rendir prueba desde
la interposicin hasta la vista. Por lo concentradsimo del recurso, solo es procedente bsicamente
la prueba instrumental y confesin espontnea en los escritos de interposicin e informe.
Todo ello sin perjuicio de que la Corte decrete las medidas necesarias para el
esclarecimiento de los hechos, n 5 AA. La Corte apreciar los antecedentes segn la sana crtica,
n 5 AA.
5. Orden de no innovar
El tribunal cuando lo juzgue conveniente podr decretar orden de no innovar, n 3 AA.
6. Agregacin de la causa en tabla y vista de la causa

136

Recibido el informe o sin ellos, el tribunal dispondr traer los autos en relacin y ordenar
agregar el recurso extraordinariamente a la tabla del da siguiente, previo sorteo en las Cortes de
ms de una sala, n 3 AA. Sin perjuicio de la radicacin de una sala para su conocimiento.
La suspensin de la vista de la causa proceder para el recurrente por una sola vez, y para
el recurrido cuando el tribunal lo estime pertinente por fundamento muy calificado. No procede de
comn acuerdo.
Los alegatos de las partes tienen una duracin de media hora en ambos tribunales
colegiados.
7. Fallo del recurso
Si la Corte acoge el recurso deber disponer las medidas que se requieran para dar la
debida proteccin al afectado. Si no se acreditan el acto u omisin y como estos han afectado las
garantas constitucionales del recurrente debe rechazarlo.
La sentencia que se pronuncie resolviendo el recurso de proteccin tiene la naturaleza
jurdica de sentencia definitiva, n 5 AA.
El plazo para dictar la sentencia es de 5 das hbiles a contar desde que la causa quede en
estado, salvo las garantas de los n 1, 3 inc.3, 12 y 13 del art. 19 CPR, en cuyo caso ser de 2
das, n 10 AA.
Ella ser notificada personalmente o por el estado, n 6 AA.
En contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones, ya sea que lo deseche o acoja es
procedente el recurso de apelacin, que se debe interponer dentro del plazo de 5 das hbiles
contados desde la notificacin por el estado diario de la sentencia que decide el recurso.
En contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones no proceder el recurso de casacin,
n 11 AA.

Tramitacin en Segunda Instancia

Interpuesto el recurso y encontrado procedente, debern elevarse los autos a la Corte
Suprema.
Recibidos los autos en la secretara de la Corte Suprema, el presidente del tribunal
ordenar dar cuenta preferente del recurso en la sala que corresponda, la cual si lo estima
conveniente, se le solicita con fundamento plausible y especialmente cuando se le pide de comn
acuerdo por recurrente, recurrido y quienes hayan sido considerados como partes en el
procedimiento, podr ordenar que sea resuelto previa vista de la causa, disponiendo traer los
autos en relacin, evento en el cual el recurso se agregar extraordinariamente a la tabla
respectiva de la Sala que corresponda.
La Corte podr solicitar de cualquier persona o autoridad los antecedentes que estime
necesarios para la resolucin del asunto.
Todas las notificaciones se efectuarn por el estado diario, salvo las que decreten
diligencias, las que se cumplirn por oficio.
12. Efectos y Cumplimiento del Fallo

137

Produce cosa juzgada material slo respecto a los recursos de proteccin que con
posterioridad pudieran deducirse basados en los mismos hechos por el titular de un derecho
constitucional.
Produce cosa juzgada formal en otros casos, ya que no impide que con posterioridad se
ejercen diversas acciones a travs de procedimientos ordinarios.
Para el cumplimiento del fallo, la Corte de Apelaciones transcribir lo resuelto a la persona
o autoridad cuyas actuaciones hubieran motivado el recurso, n 14 AA, pudiendo imponer al
recurrido las sanciones que establece el n 15 AA si no cumple dentro de plazo lo ordenado. Ello
sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, n 15 AA.

VI.-RECURSO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

1.- Generalidades.
Lo primero que es necesario sealar es que este recurso ha sido profundamente reformado
por la Ley N 20.050 de 26 de agosto de 2005. Sufri modificaciones en cuanto a la forma y al
fondo; en cuanto al tribunal competente; en cuanto a su tramitacin; regulacin normativa;
efectos, etc. Es por ello que analizaremos este recurso desde su nueva perspectiva constitucional
y, cerrando su estudio, haremos una resea de la importancia de reforma y sus consecuencias.
2.- Reglamentacin
Se encuentra reglamentado en el art. 93 N 6 y N 7 CPR.
Artculo 93: Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
6 Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal
cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte
contraria a la Constitucin;
7 Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la
inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en
el numeral anterior.
3.- Naturaleza Jurdica
El recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad no es propiamente tal un recurso, ya
que no busca la impugnacin de alguna resolucin judicial, su modificacin, enmienda o
invalidacin, tampoco el gravamen, presupuesto esencial para a interposicin de todo recurso,
tiene existencia real. Por ltimo el Tribunal Constitucional puede, de oficio, declarar la
inconstitucionalidad.
De ello se sigue que la declaracin de inconstitucionalidad cuando se persigue a peticin
de parte, es una accin constitucional que se ejerce ante el Tribunal Constitucional, para que en
uso de sus facultades conservadoras proceda a declarar la inaplicabilidad de un precepto legal
para la resolucin de un proceso.
El art.93 inc. 11 parte final CPR establece expresamente la accin de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.

138

Visto lo anterior, es preciso sealar que el recurso o accin de inaplicabilidad es la nica

tcnica de control instituida por la CPR para resguardar el principio de supremaca constitucional
frente a todo precepto legal vigente que lo transgrede.
4.- Concepto
Es el acto jurdico procesal de parte o la actuacin de oficio que se ejerce por el Tribunal
Constitucional en virtud de las facultades conservadoras que posee, en las materias de que
conozca o que le fueran sometidas a su conocimiento mediante la interposicin de algn recurso
en un asunto judicial que conoce otro tribunal, en virtud de la cual puede proceder a declarar
inaplicable un precepto legal por ser contrario a la Constitucin para la resolucin de ese caso
particular.
En otras palabras, el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad es un recurso
cuyo objetivo principal es obtener la no aplicacin de preceptos legales contrarios a los mandatos
de la CPR que de aplicarse en una gestin judicial causaran un grave dao.
Se trata de un mecanismo que apunta a declarar inaplicable una norma jurdica
contenida real o aparentemente en un enunciado legal y no propiamente el enunciado en que
ella consta.
5.- Caractersticas
a) De ser considerado un recurso, es de aquellos de naturaleza extraordinaria.
b) Su conocimiento es de competencia exclusiva del Tribunal Constitucional, a quin le
corresponde conocer en pleno. As lo establece el art.92 inc.5 CPR: El Tribunal en pleno
resolver en definitiva las atribuciones indicadas en los nmeros 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8,
9 y 11 del artculo siguiente. Para el ejercicio de sus restantes atribuciones, podr
funcionar en pleno o en sala de acuerdo a lo que disponga la ley orgnica constitucional
respectiva.
c) Es conocido por el Tribunal Constitucional en virtud de sus facultades conservadoras.
d) Es una facultad que puede ser ejercida de oficio o a peticin de parte ante el Tribunal
Constitucional. Ser la parte agraviada para ejercer la accin, aquel litigante en un proceso
contencioso o el interesado en un proceso no contencioso que persigue obtener la
declaracin de inaplicabilidad para la resolucin de ste de un determinado precepto legal
por ser contrario a la Constitucin.
e) No existe un plazo fatal para su ejercicio, sino que ms bien una oportunidad, mientras
se encuentre pendiente el proceso.
f) La declaracin de inaplicabilidad puede perseguirse en cualquier proceso, sea civil,
penal, y tambin respecto de los asuntos judiciales no contenciosos.
g) La resolucin que pronuncia el Tribunal Constitucional que ha declarando la
inaplicabilidad produce efectos relativos, slo respecto del proceso en la cual se formul.
Sin embargo, luego de la entrada en vigencia de la Ley 20.050, tambin puede producir
efectos generales. En el art. 93 N 7 se establece la facultad del Tribunal de declarar
inconstitucional un precepto a su turno declarado inaplicable en conformidad al nmero
anterior por la mayora de cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio. Esta sentencia, s
produce efectos generales puesto que importa la expulsin de esa norma del
ordenamiento jurdico.

139

6.- Elementos del Recurso de Inaplicabilidad.

a) Es un control de constitucionalidad, que puede ser de dos tipos:
i) Control Concreto: es aquel que se ejercita cuando la declaracin de inconstitucionalidad
de la ley o de un acto tiene como ocasin un litigio concreto. Esto es, que solo puede
plantearse en el plano de una controversia concreta. Y de esta caracterstica se deriva la
consecuencia de que para que haya lugar a la inaplicacin de un precepto se requiere
necesariamente que la inconstitucionalidad del mismo sea relevante tanto en razn de
procedimiento escogido como para el fondo de la controversia. En consecuencia si el
precepto legal no ha de ser utilizado por el juez en la resolucin de la controversia, el
Tribunal Constitucional puede considerar inadmisible el recurso.
ii) Control Abstracto: es aquel en que se elimina la norma constitucional por razn de su
inconstitucionalidad, sin que sea necesario que se produzcan casos de aplicacin de la
misma. (art.93 N 7 y su inciso 12 CPR). Ahora bien, si el Tribunal Constitucional declara
inaplicable un determinado precepto legal para un determinado caso, es posible declararlo
inaplicable con efectos generales. Lo anterior es debido a la reforma de la Ley 20.050, la
cual facult al Tribunal Constitucional, en su art.93 N 7, a declarar la inaplicabilidad de un
precepto erradicndolo del Ordenamiento Jurdico, es decir, produce efectos generales.
Esto se produce por la accin pblica.
Art.93 N 7: Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la
inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en
el numeral anterior;
Art.93 inciso 12: En el caso del nmero 7, una vez resuelta en sentencia previa la declaracin
de inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al nmero 6 de este artculo, habr accin
pblica para requerir al Tribunal la declaracin de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad
de este para declararla de oficio. Corresponder a la ley orgnica constitucional respectiva
establecer los requisitos de admisibilidad, en el caso de que se ejerce la accin pblica, como
asimismo regular el procedimiento que deber seguirse para actuar de oficio.

b) El objeto del recurso es lograr la no aplicacin de un precepto legal viciado, y su causa de pedir
es la no conformidad de la ley con los postulados de la CPR.
c) El recurso de inaplicabilidad es control concentrado que solo puede ejercer el Tribunal
Constitucional. Incluso esta declaracin de inconstitucional podr ser de oficio por parte del
Tribunal Constitucional, respecto de materias que este conociendo o bien cuando se solicita la
declaracin de inaplicabilidad de una ley en recurso interpuesto en cualquier gestin que se siga
ante otro tribunal.
d) El fallo que declara la inconstitucionalidad posee como lmite la imposibilidad de imponer al
tribunal que conoce del asunto la ley que deber aplicar, pues solo le ordena prescindir de la
norma inconstitucional al tramitar o fallar el juicio.
7.- Requisitos de procedencia o de admisibilidad del recurso (art.93 inc. 11 CPR)
Los requisitos de admisibilidad para poder reclamarse la inaplicabilidad son los siguientes:
a) Existencia de una gestin pendiente ante el tribunal ordinario o especial. Se entiende
como gestin pendiente cualquier actividad jurisdiccional ejercida ante otro tribunal, de
manera que no abarca solamente las acciones de jurisdiccin contenciosa. Pero se requiere

140

adems que la gestin judicial se encuentre pendiente, de manera que si la gestin

judicial ha recado sentencia ejecutoriada el recurso ser improcedente. Y la CPR autoriza a
interponer el recurso en cualquier estado del juicio
b) Que la aplicacin del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolucin
de un asunto.
c) Que la impugnacin est fundada razonablemente.
d) Se cumplan con los dems requisitos que establezca la ley.
Cabe sealar que antes de la reforma, se requera que el precepto legal que se trataba de
impugnar no hubiese sido declarado constitucional por el Tribunal Constitucional. Sin embargo,
esto ya no rige, de hecho, el inciso final del anterior artculo 83, que estableca este impedimento,
ha sido eliminado de la redaccin de la CPR.
Antiguamente, cuando el tribunal competente era la Corte Suprema, sta haba hecho
ciertos lineamientos. En primer lugar, se entiende por precepto legal todas las normas jurdicas
que tengan fuerza de ley, la ley interpretativa constitucional, orgnica constitucional, qurum
calificado, simple, DL, DFL y tratados internacionales. Hoy se incluye en el art. 93 N 2 a los Auto
Acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de
Elecciones.
Debe aparecer claramente que los preceptos legales impugnados deben tener aplicacin
en el caso, si no la tienen el Tribunal Constitucional no puede declararlos inaplicables.
8.- Sujeto legitimado para solicitar la declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal
a) A peticin de parte: Es la parte o interesado que interviene en un proceso, contencioso o
no contencioso, en el cual teme que para su resolucin se vaya a aplicar un precepto legal
contrario a la Constitucin.
b) De oficio: Tambin es sujeto activo el juez que conozca de la gestin pendiente.
9.- Forma de solicitar la declaracin de inaplicabilidad
En relacin a este punto, cabe sealar que a la fecha de elaboracin de este trabajo an no
se haba dictado la Ley Orgnica Constitucional ordenada por el art.92 inciso final CPR. Este inciso
seala que: una ley orgnica constitucional determinar su organizacin (del Tribunal
Constitucional), funcionamiento, procedimiento y fijar la planta, rgimen de remuneraciones y
estatuto de su personal.
Es en vista de ello que an no se determina legalmente la manera de cmo se solicitar la
declaracin de inaplicabilidad por parte del Tribunal Constitucional.
Analizaremos la antigua reglamentacin sobre esta materia. As pues, el Auto Acordado de
la Corte Suprema sobre substanciacin del recurso de inaplicabilidad de las leyes de 1932
estableca que debe presentarse por escrito. Este escrito debe ser patrocinado por un abogado
habilitado y se deber comparecer a travs de un abogado habilitado o un procurador del nmero
de acuerdo. En cuanto a los requisitos de fondo este debe contener:
a) Sealar el proceso respecto del cual se solicita la declaracin de inaplicabilidad, el
estado de ste, el tribunal ante el cual se encuentra y el nombre completo, profesin u
oficio y domicilio de las partes.

141

b) El o los preceptos legales que son contrarios a la Constitucin, la forma en que dichos
preceptos infringen la Constitucin y los motivos que hacen temer su aplicacin para la
resolucin del proceso o asunto no contencioso que se encuentra pendiente.
c) La peticin concreta que se declare inaplicable por inconstitucional un determinado
precepto legal para la resolucin del proceso o asunto judicial no contencioso pendiente.
10.- Oportunidad para solicitar la declaracin de inaplicabilidad
No existe un plazo sino ms bien una oportunidad para hacerla valer, debe ser solicitada
mientras se encuentre pendiente de resolucin por sentencia ejecutoriada el proceso judicial o
asunto no contencioso, o en cualquier estado de la cuestin (art.93 inc.11)
11.- Efectos que genera la interposicin de la solicitud
Seala el art. 93 inc.11 CPR que a la misma sala que declar la admisibilidad del recurso
le corresponde resolver la suspensin del procedimiento en que se ha originado la accin de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional puede ordenar la
suspensin del procedimiento, debiendo el solicitante pedir que se decrete esta verdadera orden
de no innovar.
12.- Tribunal competente
La declaracin de inaplicabilidad debe ser presentada ante el Tribunal Constitucional, quien
conoce de ella en pleno, segn sostiene el art. 92 inc.5 CPR.
13.- Tramitacin
Recordando lo sealado anteriormente, la tramitacin del recurso de inaplicabilidad es
materia propia de la respectiva LOC, que an no ha entrado en vigencia.
Ahora bien, con el objeto de seguir con el estudio de este recurso, recordaremos la antigua
tramitacin, teniendo presente que ser modificada por la esperada LOC respectiva.
Dicho lo anterior, se contemplaban los siguientes trmites:
1. Presentacin del escrito de declaracin de inaplicabilidad, directamente ante la Corte
Suprema (ahora debe ser ante Tribunal Constitucional)
2. Resolucin que recae sobre el escrito y trmino de emplazamiento. Presentado el escrito
se conferir traslado comn por el trmino de 6 das, aumentados segn el trmino de
emplazamiento que proceda segn la tabla, a las dems partes del pleito.
3. Notificacin del escrito y de la primera notificacin El escrito y la primera notificacin
debern notificarse personalmente a las dems partes del proceso. A la parte que hubiere
presentado la solicitud se la notificar por el estado diario.
4. Respuesta de las dems partes del proceso
5. Vista al Fiscal. Transcurrido el plazo de emplazamiento, con o sin respuesta de los
interesados, se pasarn los antecedentes para que dictamine el Fiscal. No se determina
plazo para ello, y es un trmite esencial para la vista del recurso.
6. Prueba. La jurisprudencia
substanciacin del recurso.

ha rechazado

la rendicin

de pruebas durante

la

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Sin embargo, esta regla general podra admitir excepciones en cuanto se reconociera que
el recurso de inaplicabilidad tambin procede por las inconstitucionalidades de forma, en
las cuales se debera probar los qurums o dems trmites de formacin de la misma.
7. Vista de la causa. Evacuado el trmite de vista al Fiscal se pondr la causa en tabla
apara su vista y fallo como los otros asuntos que debe conocer el tribunal pleno.
Llegado el da de la vista, efectuada la relacin, con o sin alegatos, el recurso queda en
estado de fallarse.
La duracin de las alegaciones es de media hora, las cuales pueden ser prorrogarse por la
unanimidad del tribunal.
14.- Fallo del recurso
Si el Tribunal Constitucional decide acoger el recurso, declarar que el precepto es
inconstitucional y no podr ser aplicado para la resolucin del caso concreto. Dicho fallo deber
ser comunicado al tribunal que conoce del proceso para que se abstenga de considerarlo para su
resolucin.
Si el Tribunal Constitucional rechaza el recurso, comunicar esta circunstancia al tribunal
que lleva el proceso si se hubiere impartido orden de no innovar para que contine con la
tramitacin de ste.
15.- Anlisis de la reforma del Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucional por la Ley N 20.050
Como se anunci, la mayor reforma a este Captulo de la CPR est representada por las
innovaciones a la justicia constitucional, materializndose en la radicacin en el Tribunal
Constitucional de la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
En el nmero 6, se establece la atribucin de declarar inaplicable un precepto legal por
ser contrario a la CPR. Tienen legitimidad activa para dicho requerimiento, las partes o el juez que
conozca una gestin pendiente (artculo. 93 inciso 11). Se conservan, eso si, los efectos relativos
de la sentencia del Tribunal.
En el numeral 7 se establece la facultad del Tribunal de declarar inconstitucional un
precepto a su turno declarado inaplicable en conformidad al nmero anterior por la mayora de
cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio. Esta sentencia, s produce efectos generales puesto
que importa la expulsin de esa norma del ordenamiento jurdico. Con todo, ni esta norma, ni
ninguna otra, explicita que el efecto de la declaracin en comento ser el de la cesacin en su
vigencia u otro efecto anlogo. Respecto a la legitimidad activa en esta materia, el inciso 12
prev accin pblica, sin perjuicio de la declaracin ex-oficio por parte del Tribunal.
Sealemos adems que del numeral 8, cuyo contenido normativo anteriormente estaba
bajo el numeral 5, fue eliminada la mencin a la resolucin de los reclamos contra el Presidente
por dictar un decreto inconstitucional, caso ahora previsto en el numeral 16. Como recordarn,
el antiguo numeral 5 se refera a tres situaciones diversas, a saber: que el Presidente no
promulgara una ley cuando deba hacerlo, promulgara un texto diverso al que
constitucionalmente corresponda y finalmente al referido reclamo por la dictacin de un decreto
inconstitucional. En la actual preceptiva las dos primeras situaciones se regulan (como se dijo) en
el actual nmero 8 y la ltima en el actual numeral 16.
Poniendo fin a las enmiendas de este captulo, estudiaremos la reforma del artculo 94. En
su inciso 2, adems de las adecuaciones necesarias provocadas por la alteracin de los

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numerales del artculo 93, se dispone que las declaraciones de inconstitucionalidad no producirn
efecto retroactivo.
Por otra parte, el actual inciso final prev la publicacin en el Diario Oficial de las
sentencias del Tribunal Constitucional, norma que antes slo se encontraba prevista la LOC
respectiva.

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