PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC-SP
Lucas Gaspar de Oliveira Martins

Contornos do inadimplemento absoluto, da

mora e do adimplemento substancial:principais
caractersticas e distines.

MESTRADO EM DIREITO

SO PAULO
2008

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC-SP
Lucas Gaspar de Oliveira Martins

Contornos do inadimplemento absoluto, da

mora e do adimplemento substancial: principais
caractersticas e distines.
Dissertao apresentada Banca Examinadora da Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo, como exigncia parcial
para obteno do ttulo de MESTRE em Direito Civil e das
Relaes Sociais, sob a orientao do Professor Doutor
Silvio Lus Ferreira da Rocha.

SO PAULO
2008

Banca Examinadora

_________________________________

_________________________________

_________________________________

Agradecimentos

Gostaria de agradecer ao Professor Silvio Lus

Ferreira da Rocha, exemplo de dignidade e
sabedoria, a dedicao a mim dispensada desde a
graduao e a orientao segura. Aos Doutores
Renan Lotufo e Giovanni Ettore Nanni, estimados
Professores,
pelos
valiosos
ensinamentos
vivenciados durante o Curso de Ps-Graduao nesta
Universidade; minha querida irm Clara e ao Igor,
pelo carinho fraterno; minha madrinha Maria
Helena, pela presena constante em minha vida;
Dona Marina e Mrcia, pela ateno a mim
dispensada. Agradeo tambm s Doutoras Clia
Maria Nicolau Rodrigues, Lvia Rossi Dias e ao
Doutor Fernando Eduardo Serec pelo apoio
profissional irrestrito e incentivo aos estudos
acadmicos, bem como a todos os demais
companheiros de advocacia do Setor Contencioso
Cvel de Tozzini Freire Advogados.

Dedicatria

Dedico este trabalho a meus pais Paulino e Suzana,

pelo amparo, pela dedicao e educao transmitidos
ao longo de minha vida; e minha amada mulher
Juliana, que me ajudou a superar, com amor e
compreenso, os momentos difceis surgidos na
trajetria
desta
dissertao.

RESUMO
Inspirado pela nova viso do fenmeno obrigacional, atribuindo-lhe critrios
valorativos e ticos quanto ao fenmeno da inexecuo da obrigao, este trabalho aborda
aspectos conceituais da mora, do inadimplemento absoluto e do adimplemento substancial,
suas distines fundamentais e institutos correlatos. Alm de retomar a valiosa doutrina
tradicional, buscou-se a releitura desses institutos luz do Cdigo Civil. O estudo partiu da
noo geral do conceito e das modalidades do inadimplemento das obrigaes. Superada esta
etapa, procurou-se conceituar os institutos do inadimplemento absoluto e da mora,
diferenciando-os em seus aspectos mais relevantes.

Postos os fundamentos dessas espcies de inadimplemento das obrigaes, visou-se

posicionar um instituto jurdico advindo do sistema da common law, denominado
adimplemento substancial, a partir de sua origem histrica e de sua construo no Direito
estrangeiro. Nesse cenrio, importou-se em justificar o desenvolvimento desta teoria a partir
da aplicao do princpio da boa-f objetiva como norma de limitao ao exerccio do direito
subjetivo de resoluo dos contratos, no sentido de impor maior justia e certa limitao
quanto configurao do inadimplemento, ampliando as possibilidades de manuteno do
vnculo contratual nos casos em que se verifica um descumprimento mnimo da prestao
pactuada. Tratou-se, em seguida, de aprofundar este instituto, a partir de suas especializaes
funcionais, dos critrios para a correta valorao da gravidade do descumprimento e de suas
hipteses de concretude, exemplificadas pela atividade jurisdicional desenvolvida pelo Poder
Judicirio brasileiro.

Tudo, enfim, para se ter condies tcnicas e tericas de estabelecer os contornos

distintivos entre esta teoria e figuras correlatas apresentadas anteriormente, individualizando
comparativamente aquele instituto mora e ao inadimplemento absoluto, alm de outros
institutos do Direito obrigacional brasileiro, como o cumprimento defeituoso, o adimplemento
parcial das obrigaes divisveis e indivisveis, a impossibilidade parcial, bem como o
enriquecimento sem causa, com o escopo primordial de encontrar conseqncias mais
positivas diante da constatao do inadimplemento, que prestigia a nova realidade do contrato
e livra-o das amarras da resoluo contratual.

II
ABSTRACT
Inspired by the new vision of the phenomenon of the obligation, attributing to it values
and ethics regarding the non-execution of the obligation, this work covers conceptual aspects
of default, material breach and substantial performance, its fundamental distinctions and
correlated institutes. In addition to resuming the valuable traditional legal teachings, it sough a
new reading of these instituted in light of the Civil Code. The study started from the general
notion of the concept and modalities of breach of contracts. After exhausting this stage,
sought to form an opinion about the institutes of material breach and default, differentiating
them in their most relevant aspects.

After presenting the grounds for these types of default of obligations, sought to
position a legal institute originating from the common law system, namely substantial
performance, as of its historical origin and its construction in foreign Law. In this scenario,
sought to justify the development of this theory as of the application of the principle of good
faith as a rule for limitation of the exercise of the subjective right of termination of contracts,
in order to impose greater justice and a certain limitation regarding the configuration of
default, expanding the possibilities of maintenance of the contractual relationship in the
events in which a minimum default of the obligation agreed is verified. Next, sought to
deepen this institute, as of its functional specializations, the criteria for the correct assessment
of the seriousness of the breach and its concreteness events, exemplified by the jurisdictional
activity developed by the Brazilian Judiciary.

All, at last, to have technical and theoretical conditions to establish the distinctive
outlines between this theory and the correlated figures presented above, comparatively
individualizing that institute to default and material breach, in addition to other institutes of
the Brazilian contracts Law, such as defective performance, partial default of dividable and
undividable obligations, partial impossibility, as well as unjust enrichment, with the
primordial scope to find more positive consequences, in light of the verification of default,
which gives prestige to the new reality of contracts and frees it from the ties of contractual
termination.

SUMRIO
RESUMO................................................................................................................................... I
ABSTRACT .............................................................................................................................II
INTRODUO ........................................................................................................................ 1
CAPTULO 1 ............................................................................................................................ 5
DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAES: CONCEITO E MODALIDADES............ 5
1.1 Conceito de inadimplemento .......................................................................................... 5
1.2 Modalidades de inadimplemento....................................................................................9
1.2.1 Cumprimento inexato ............................................................................................... 10
1.2.2 Cumprimento retardado............................................................................................ 15
1.2.3 Incumprimento definitivo ou inadimplemento absoluto .......................................... 16
CAPTULO 2 .......................................................................................................................... 17
DO INADIMPLEMENTO ABSOLUTO E DA MORA: CONTORNOS E DISTINO ...17
2.1 Contornos do inadimplemento absoluto .......................................................................17
2.1.1 Conceito.................................................................................................................... 17
2.1.2 Classificao............................................................................................................. 20
2.1.3 Da abrangncia do instituto em face do descumprimento de deveres laterais .........24
2.2 Contornos da mora ....................................................................................................... 25
2.2.1 Do conceito clssico de mora ................................................................................... 25
2.2.2 Do conceito de mora e seus elementos no Direito brasileiro ................................... 27
2.2.3 Da culpa do devedor ou do credor para a concretizao do suporte ftico da mora 29
2.2.4 Da mora nas obrigaes negativas............................................................................ 33
2.3 Da distino entre mora e inadimplemento absoluto ................................................... 35
2.3.1 Da necessidade de distinguir mora de inadimplemento absoluto e da regra.............36
adotada pela doutrina dos escritores estrangeiros e nacionais
2.3.2 Aplicao da regra sobre obrigao negativa, a frmula exata para a distino e....39
sua aplicao em face da mora do credor
CAPTULO 3 .......................................................................................................................... 41
TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL: EVOLUO HISTRICA E ...........41
EXEMPLOS NO DIREITO ESTRANGEIRO
3.1 Sntese da origem histrica........................................................................................... 42
3.2 Teoria do adimplemento substancial no Direito estrangeiro ........................................ 46
3.2.1 Pases da civil law: Itlia, Portugal, Alemanha, Frana, Espanha e Argentina ........47
3.2.2 Pases da common law: Inglaterra e Estados Unidos da Amrica ............................ 51
3.2.3 Direito Internacional: Conveno das Naes Unidas sobre os Contratos de..........56
Compra e Venda Internacional de Mercadorias (Viena, 1980); Princpios dos Contratos
Comerciais Internacionais da UNIDROIT e Direito Europeu
3.2.4 Sntese dos aspectos definitrios da teoria no Direito estrangeiro ...........................59
3.3 Da atuao do princpio da boa-f objetiva .................................................................. 60
3.3.1 A boa-f no Direito brasileiro................................................................................... 60

3.3.2 A boa-f como princpio jurdico ............................................................................. 63

3.3.3 As funes do princpio da boa-f objetiva .............................................................. 67
3.3.4 A boa-f objetiva como fundamento da teoria do adimplemento substancial.......... 69
CAPTULO 4 .......................................................................................................................... 73
CONTORNOS TERICOS DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL NO DIREITO........73
BRASILEIRO: FUNES, HIPTESES DE CONCRETUDE E DISTINES ENTRE
INSTITUTOS CORRELATOS
4.1 Das funes da teoria do adimplemento substancial .................................................... 73
4.1.1 Adimplemento substancial e resoluo dos contratos .............................................. 73
4.1.2 Adimplemento substancial e clusula resolutiva expressa ou contratual .................77
4.1.3 Adimplemento substancial e exceo de contrato no cumprido............................. 79
4.2 Dos critrios para se valorar a gravidade do descumprimento..................................... 82
4.3 Hipteses de concretizao da teoria do adimplemento substancial ............................85
4.3.1 Inadimplemento de escassa importncia de prestao principal ..............................86
4.3.2 Inadimplemento de prestao acessria e adimplemento substancial ......................91
4.3.3 Atraso no cumprimento e adimplemento substancial...............................................94
4.3.4 Vcios redibitrios e evico parcial: aplicabilidade da teoria ................................. 95
4.4 Contornos distintivos entre institutos correlatos .......................................................... 97
4.4.1 Adimplemento substancial e adimplemento inexato ou defeituoso ......................... 97
4.4.2 Adimplemento substancial e inadimplemento absoluto ...........................................99
4.4.3 Adimplemento substancial e mora ......................................................................... 101
4.4.4 Adimplemento substancial e adimplemento parcial de obrigaes divisveis e.....104
indivisveis
4.4.5 Adimplemento substancial e impossibilidade parcial ............................................105
4.4.6 Adimplemento substancial e o enriquecimento sem causa .................................... 107
CONCLUSO....................................................................................................................... 110
BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................. 121

INTRODUO
O Direito das obrigaes exerce um papel fundamental na realizao do fenmeno
social da colaborao econmica entre os homens, na medida em que se constitui uma
ferramenta essencial para o trnsito jurdico na repartio, circulao e produo de riqueza.
Seu espectro de atuao est sob a influncia de princpios ticos e sociais que orientam a
nova concepo do contrato, e conseqentemente das obrigaes, procurando obter uma
soluo mais justa e resguardar os interesses dignos de proteo legal.

Trata-se de uma nova concepo de conceitos e fundamentos, com base nos princpios
constitucionais da dignidade da pessoa humana, da solidariedade e da justia social, como
princpios jurdicos fundantes da ordem econmica e da livre iniciativa.

O Cdigo Civil brasileiro conferiu a positivao dessa nova orientao e passou a

desempenhar um novo papel no ordenamento jurdico privado a partir da normatizao de
princpios constitucionais, outorgando maior concretude a essas normas no mbito do Direito
das obrigaes e do Direito contratual, de modo a criar uma verdadeira transformao no
sentido de superar a viso tradicional da autonomia da vontade para a autonomia privada e a
positivao da boa-f objetiva e da funo social do contrato.

Esses novos princpios superaram determinados dogmas como o absolutismo da regra

do pacta sunt servanda e passaram a exercer o papel de incorporar ao contrato a noo de
funo social, por justamente ter sido negociado, celebrado e executado segundo os ditames
da boa-f objetiva, como verdadeiro modelo de comportamento que no ofende os bons
costumes e a ordem pblica, sendo merecedor de proteo legal.

Nesse sentido, a obrigao passou a ser visualizada de maneira complexa. Deste modo,
a relao obrigacional admite a coexistncia de direitos e deveres principais com outros que
os extrapolam, surgidos antes, durante e depois do nascimento do contrato, mitigando a
exclusividade atribuda autonomia privada para dar lugar tambm boa-f objetiva como
fundamento do direito das obrigaes.

2
Essas transformaes impactaram profundamente o fenmeno do cumprimento das
obrigaes recprocas, cujo objetivo primordial consiste na satisfao do interesse do credor
por meio do regular adimplemento da obrigao pelo devedor. Assim, tanto a execuo,
quanto inexecuo devero ser visualizadas luz dos princpios que fundamentam o
ordenamento jurdico privado brasileiro, tais como a boa-f objetiva, a funo social do
contrato, a autonomia privada e o equilbrio entre as prestaes. No mais se visualiza de
forma limitada a inexecuo de uma obrigao, mas sim complexamente, tendo em vista a
aplicar com justia social a dicotomia interesse do credor versus proporcionalidade do
adimplemento da obrigao pelo devedor.

Diante desta nova concepo, procuramos situar no mbito do moderno Direito

obrigacional os institutos da mora, do inadimplemento absoluto e do adimplemento
substancial. Iniciou-se a pesquisa no Captulo 1 a partir da noo geral do inadimplemento,
seu conceito e suas modalidades, tal como definido pelo jurista portugus Antnio Menezes
de Cordeiro, em cumprimento inexato, cumprimento retardado e incumprimento definitivo.
Esta abordagem tem por escopo demonstrar a amplitude do tema e permitir uma delimitao
do presente trabalho nos temas pretendidos.

Ao passarmos pela noo geral do inadimplemento das obrigaes, delineamos, no

Captulo 2, os aspectos conceituais

do inadimplemento absoluto, seu conceito, sua

classificao e abrangncia em face do descumprimento de deveres laterais. Alm disso,

apresentamos o conceito clssico de mora e seus elementos no Direito brasileiro, bem como
foram desenvolvidas as temticas da culpa para a concretizao do suporte ftico da mora e a
da configurao do instituto nas obrigaes negativas. A apresentao desses aspectos
conceituais teve por escopo permitir a elaborao de uma distino entre os dois institutos a
fim de no confundir suas hipteses de incidncia. Tendo em vista que os propsitos do
presente trabalho se voltaram para a diferenciao entre os institutos referidos e o
adimplemento substancial, buscamos fixar to somente os conceitos teis para a correta
correlao a ser desenvolvida com a temtica da teoria da substantial performance descrita
nos captulos subseqentes.

3
Fixados os parmetros da noo geral do inadimplemento das obrigaes e dos
institutos da mora e do inadimplemento absoluto, adentramos, no Captulo 3, na anlise da
teoria do adimplemento substancial, a comear por uma sntese de sua evoluo a partir da
histria da resoluo dos contratos e os primeiros precedentes da teoria na Inglaterra. A
seguir, a fim de aprimorar a anlise do tema, trouxemos a viso deste instituto pelos
ordenamentos jurdicos de pases como Itlia, Portugal, Alemanha, Frana, Espanha e
Argentina, que adotam o sistema da civil law, como o caso do sistema brasileiro, bem como
dos pases da common law, como Estados Unidos da Amrica e Inglaterra, onde
primariamente este teoria foi construda. Igualmente, na esfera do Direito internacional,
identificamos a utilidade em abordar esta temtica, consoante convenes e tratados que
fazem referncia ao respeito de princpios contratuais e em especial s conseqncias
inerentes ao adimplemento substancial. O escopo desta apresentao foi demonstrar que em
certa medida a teoria, no estgio em que se encontra no Direito estrangeiro, aplicvel ao
sistema jurdico brasileiro.

A fim de apresentar o substrato conceitual da teoria, dissertamos acerca da boa-f

objetiva, fixando resumidamente seus contornos no Direito brasileiro e sua atuao enquanto
princpio jurdico, alm de fixar suas funes, o que redunda na aplicabilidade da teoria em
foco sob o argumento de que a funo defensiva da boa-f objetiva lhe serve de fundamento.

Com todas essas conceituaes e constataes advindas dos captulos anteriores do

trabalho, apresentamos o contedo do adimplemento substancial no Direito brasileiro,
buscando inicialmente identificar as especializaes funcionais da teoria como limite ao
exerccio regular do direito resoluo, seja decorrente de texto legal, seja de conveno
entre as partes e como impeditivo do uso da exceo do contrato no cumprido quando a leso
aos interesses do credor for de escassa importncia. Ademais, entendemos relevante tratar dos
critrios que devem ser adotados para a avaliao da gravidade do inadimplemento e das
hipteses de concretizao e aplicao da teoria no inadimplemento da prestao principal, no
inadimplemento de prestaes acessrias ou laterais de conduta, no atraso no cumprimento,
bem como nos vcios redibitrios e na evico.

4
Por ltimo, para enriquecer o debate, tivemos a preocupao de estabelecer contornos
distintivos entre institutos correlatos, tal como o cumprimento defeituoso, inadimplemento
absoluto e mora, aproveitando-se os conceitos j fixados nos captulos anteriores. Ademais,
acreditamos relevante delinear os contornos distintivos do adimplemento substancial em
comparao ao adimplemento parcial de obrigaes, impossibilidade parcial e ao
enriquecimento sem causa.

Cabe aqui a advertncia de que o tema escolhido relaciona-se, em maior ou menor

grau, com os diversos temas do Direito das obrigaes, dos contratos e at mesmo de outros
campos do conhecimento jurdico. Para citar alguns exemplos, mencionaremos temas como a
relao jurdica obrigacional complexa, a funo social do contrato, a violao positiva do
contrato, a exceo de contrato no cumprido, o vnculo sinalagmtico, a autonomia privada e
a resoluo de contratos, todos merecedores de um trabalho monogrfico individualizado.

Em razo de o presente trabalho versar sobre os contornos conceituais da mora,

inadimplemento absoluto e adimplemento substancial e suas distines relevantes, e que o
rigor cientfico determina a maior proximidade possvel com o tema proposto, os assuntos
perifricos acima referidos sero tratados no limite da fixao dos conceitos envolvendo as
questes primordiais do trabalho.

CAPTULO 1
DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAES: CONCEITO E MODALIDADES

1.1 Conceito de inadimplemento

de fundamental importncia discorrer primeiramente acerca da definio do

inadimplemento, uma vez que o Cdigo Civil, a exemplo do anterior, no o define, limitandose a discorrer sobre os seus efeitos e modalidades, conforme os artigos 398 e seguintes.

Na grande maioria dos casos, as obrigaes so espontaneamente cumpridas, isto ,

realizada voluntariamente a prestao, a obrigao preenche, em regra, a sua funo,
satisfazendo, atravs do meio prprio (cumprimento), o interesse do credor e liberando o
devedor do vnculo a que se encontrava adstrito. Nascida a relao obrigacional, esta se
desenvolve para o seu fim, ou seja, para o adimplemento, tambm chamado, mais estritamente
de cumprimento, execuo, pagamento.

De um lado, por adimplemento deve-se compreender a realizao pelas partes e

conforme seus deveres especficos de todos os interesses envolvidos na relao obrigacional e
emanados do vnculo, sejam eles do credor, sejam do devedor, possuindo este conjunto de
interesses como norte bsico, porm, os interesses daquele.1

Isso decorre do fato de a relao obrigacional ser visualizada, modernamente, sob o ngulo da totalidade. O
Exame do vnculo como um todo no se ope, entretanto a sua compreenso como processo, mas antes o
complementa. Como totalidade, a relao obrigacional um sistema de processos. A inovao que permitiu
tratar a relao jurdica como uma totalidade, realmente orgnica, veio do conceito do vnculo como uma ordem
de cooperao formadora de uma unidade que no se esgota na soma dos elementos que a compem.Sob o
ngulo da totalidade, o vnculo passa a ter sentido prprio, diverso do que assumiria se se tratasse de pura soma
de suas partes de um compsito de direitos, deveres e pretenses, obrigaes, aes e excees. Se o conjunto
no fosse algo orgnico diverso dos elementos ou das partes que o formam, o desaparecimento de um desses
direitos ou deveres, embora pudesse no modificar o sentido de vnculo, de algum modo alteraria a sua
estrutura. Importa, no entanto, ainda assim pode a relao jurdica perdurar como fundamento da aquisio
(dever de garantia), ou em razo de outro dever secundrio independente. A obrigao como processo
compe-se em sentido largo do conjunto de atividades necessrias satisfao do interesses do credor.
Dogmaticamente, contudo, indispensvel distinguir os planos em que se desenvolve e se adimple a obrigao.
A atrao pelo adimplemento determina mtuas implicaes das regras que se referem ao nascimento e
desenvolvimento do vnculo obrigacional. Assim, h regras que se dirigem prestao, e mesmo ao seu objeto,
que produzem conseqncias no desdobramento da relao. E o prprio ordenamento jurdico, ao dispor sobe o
nascimento e o desenvolvimento do vinculum obligationis tem presente o sentido, o movimento e o fim da
mesma relao, ou seja, em forma processual, dos fatos que tendem ao adimplemento do dever. SILVA, Clvis
V. do Couto. A obrigao como processo. So Paulo: Bushatsky, 1976, p. 5-13.

6
Por outro lado, pode-se definir inadimplemento como a no realizao da prestao
devida. Entretanto, esta definio no apropriada por se referir exclusivamente prestao
principal.

De fato, o inadimplemento a situao objetiva de no realizao da prestao

debitria e de insatisfao do interesse do credor, independentemente da causa de onde a falta
procede. Dada existncia de deveres laterais decorrentes da boa-f objetiva, o conceito de
inadimplemento deve ser construdo tambm em observncia desses fatores dentro de uma
noo de obrigao complexa2, integrada por um conjunto de direitos e deveres que atingem
ambas as partes, isto , credor e devedor.

bastante comum a compreenso do adimplemento como satisfao dos interesses do

credor. No entanto, admitindo-se e fazendo-se uso da noo de relao obrigacional
complexa, deve-se relativizar esta viso de adimplemento, de forma a incluir nela tambm os
interesses de devedor. Veja-se que, apesar de serem os interesses do credor o norte do
adimplemento, no se pode desprezar os interesses do devedor. 3

A realizao do adimplemento, assim, inicia-se e se encerra independentemente do

cumprimento dos deveres de prestao (primrios ou secundrios), estendendo-se muitas
vezes para alm da extino destes deveres inerentes responsabilidade ps-contratual. Do

No Direito Romano a obrigao era vista como um vnculo esttico: de um lado, o direito subjetivo de receber
o crdito, de outro, o dever jurdico de pagar o dbito. Nesse sentido, credor e devedor situados em plos
apartados, em posies antagnicas, sendo o primeiro, titular dos direitos e o segundo, dos deveres e nada mais.
Contudo, modernamente, no mais vige esta concepo, uma vez que a relao obrigacional passou a ser
compreendida como um processo de cooperao, medida que o vnculo obrigacional passou a ser visto de
forma dinmica, dele decorrendo deveres para ambos os plos da relao jurdica. Isso porque esta relao
polarizada por uma finalidade tutelada pelo direito: a cooperao social mediante o intercmbio de bens e
servios. Para que tal finalidade seja alcanada, necessrio que a obrigao seja cumprida, resultando da que a
relao obrigacional deixe de ser apenas a soma de crdito e dbito, estaticamente considerados. Por ser a
relao obrigacional compreendida como uma ordem de cooperao, deveres anexos so agregados ao dever
principal, o que permite atingir o pleno adimplemento, isto , a satisfao total do credor em seu interesse na
prestao. E, assim, os binmios credor/devedor e direito subjetivo/dever jurdico, ainda que permaneam no
cerne da relao obrigacional, j no esgotam o seu contedo, pois na verdade trata-se de uma relao
obrigacional complexa, integrada por um conjunto de direito e deveres recprocos, que portanto atingem ambas
as partes. Sobre o tema, SILVA, Clvis V. do Couto, A obrigao como processo, op. cit., p. 5-7.
3
BIANCA, C. Massimo. Inadempimento delle obligazzioni. 2.ed. Bologna: Zanichelli, 1979, p.9.

7
mesmo modo que supe passar por uma srie de etapas preliminares, denominadas de atoscondio para o adimplemento.

Tem-se que no realizados quaisquer desses interesses (direitos ou deveres) por

quaisquer das partes haver o inadimplemento, ainda que no se chegue anlise da eventual
inexecuo da prestao principal. Assim, inadimplemento pode ser definido como o no
cumprimento por uma das partes de qualquer dever emanado do vnculo obrigacional.

Na terminologia tcnica, diz-se no cumprimento da obrigao (inadimplemento), que

significa justamente que a prestao no foi realizada, nem pelo devedor, nem por terceiro e
que, ademais, a obrigao no se extinguiu por nenhuma das outras causas de satisfao alm
do cumprimento, como a remisso, compensao, ou confuso.

Pode-se pensar, ento, como faz Antunes Varela, que o no cumprimento pode
definir-se, com maior propriedade, como a no realizao da prestao debitria, sem que
entretanto se tenha verificado qualquer das causas extintivas tpicas da relao obrigacional.
Na grande massa dos casos, o no cumprimento da obrigao assenta na falta de ao
(prestao positiva) exigida do devedor. Mas pode tambm consistir na prtica do ato que o
obrigado deveria no realizar, nos casos em que a obrigao tem por objeto uma prestao
negativa (no usar, por exemplo, a coisa recebida em penhor ou depsito). 4

Sob a designao genrica de no cumprimento, que encabea, ao lado do cumprimento, um dos captulos
(VII) mais importantes do Livro das Obrigaes, cabem assim, situaes muito diferentes, que importa distinguir
e classificar, visto no ser o mesmo regime jurdico que lhes compete. Entre as distines teoricamente possveis,
curar-se- especialmente das duas mais importantes que transparecem entre cruzadas uma com a outra, quer na
terminologia e na sistematizao legais da matria, quer nos pressupostos da disciplina que a lei fixa. Trata-se da
distino entre o no cumprimento definitivo e o simples retardamento (ou mora), de um lado; e entre o no
cumprimento imputvel ao devedor (a falta de cumprimento) e o que lhe no imputvel, do outro. Note-se,
alis, que o cumprimento e o no cumprimento no esgotam, na sistematizao legal e cientfica da matria,
todas as situaes que interessam ao momento culminante da extino da obrigao. Ao lado de um e outro,
como possveis vicissitudes da relao obrigacional, figuram ainda (abstraindo da prescrio ou da caducidade
de direito, da nulidade, da anulao, da denncia ou da revogao da relao creditria) as (legalmente)
chamadas causas de extino das obrigaes alm do cumprimento. Nestes casos, embora se no realize a
prestao debitria mediante funcionamento regular do vnculo obrigacional, a obrigao extingue-se, ou porque
se satisfez indirectamente o direito do credor prestao (dao em pagamento, compensao ou novao), ou
porque se cumpriu validamente o dever de prestar (consignao em depsito e, em certo sentido a compensao)
ou porque se perdeu o direito de crdito (prescrio, remisso ou confuso). VARELA, Joo de Matos Antunes.
Das obrigaes em geral. 7.ed. Coimbra: Almedina, 1999, v. II, p.60-62.

8
Com base nas lies de Michele Giorgianni, Renan Lotufo comenta que ao se falar
em inadimplemento, comumente se enfatiza o seu aspecto subjetivo, isto , o referido culpa
do devedor frente obrigao que lhe incumbe. No entanto, o inadimplemento serve, tambm
para designar a situao objetiva, que se especifica na falta de satisfao do interesse do
credor, prescindindo do comportamento culposo do devedor. O aspecto objetivo do
inadimplemento assume uma funo de alto relevo no sistema, dado que a culpa, ou
imputabilidade do devedor, enquanto constituem o pressuposto da sano de ressarcimento do
dano, conforme o artigo 1218, do Cdigo Civil Italiano nem sempre vem a constituir o
pressuposto dos outros meios de tutela atribudos ao credor em face da no satisfao do seu
interesse 5.

Toda vez que credor ou devedor no cumprir a obrigao, o princpio da boa-f

objetiva, as disposies legais cogentes ou mesmo supletivas aplicadas ao caso, estar-se-
diante de inadimplemento. Assim, poder haver inadimplemento e, conseqentemente,
responsabilidade mesmo nas hipteses em que a prestao tida como principal tiver sido
cumprida.

Pode-se retirar disso, a primeira classificao relativa causa do descumprimento.

Cuida-se da distino entre inadimplemento objetivo e subjetivo. Quando se fala de
inadimplemento a tendncia normal salientar-se seu aspecto subjetivo, ou seja, o
comportamento culposo do obrigado na direo contrria devida pela obrigao. No entanto,
o inadimplemento tambm veicula um significado objetivo, relacionado exclusivamente com
a ausncia de satisfao dos interesses decorrentes da relao, prescindindo-se assim do
comportamento (eventualmente) culposo de alguma das partes.

Essa distino importante em face das vrias conseqncias que o direito positivo
imputa ausncia, pura e simples, de correto adimplemento, assim como serve para melhor

A tradicional afirmao, que se funda sobre a culpa do devedor todos os remdios postos disposio do
credor, deve, por isso, ser revista: pois de outra parte especialmente nos contratos sinalagmticos (com
prestaes respectivas) o interesse do credor merece proteo segura e adequada, inclusive nas hipteses em que
o adimplemento foi impedido por causas estranhas imputabilidade do devedor. LOTUFO, Renan,
Comentrios ao novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003, p.425-426.

9
demonstrar a separao existente entre o inadimplemento em si e a responsabilizao civil
dele decorrente, o que, apesar de trivial, muitas vezes se mostra nebuloso. 6

Importante ressaltar, quanto causa, que o inadimplemento pode ser imputvel ou

inimputvel ao devedor. Ser imputvel quando o descumprimento da obrigao for
decorrente de ato seu. Contrariamente, ser inimputvel toda vez que a prestao no puder
ser cumprida em razo de um ato ou fato que lhe alheio. Assim, se a prestao tornou-se
impossvel por ato de terceiro, por ato do credor ou mesmo por caso fortuito ou de fora
maior, estar-se- diante de inadimplemento inimputvel. A conseqncia do inadimplemento
imputvel ao devedor a sua responsabilizao pelas perdas e danos, se estas existirem, que
devero ser indenizadas ao credor. No sendo imputvel o descumprimento, no h como
falar em dever de indenizar.7

1.2 Modalidades de inadimplemento

Muito embora nos captulos seguintes adote-se o critrio utilizado por Agostinho
Alvim8, de classificar as modalidades de inadimplemento em inadimplemento absoluto e
mora, parece-nos adequada para fins de ordenao temtica a classificao9 elaborada por

De acordo com a sistemtica do Cdigo Civil, no que se refere ao descumprimento das obrigaes, parece
haver lugar para falar em culpa como pressuposto do dever de indenizar. O art. 389 expresso ao afirmar que,
no cumprida a obrigao responde o devedor por perdas e danos, no fazendo qualquer meno a culpa.
Ainda, o artigo 393 somente afasta tal responsabilidade quando ocorre caso fortuito ou fora maior que, segundo
a sistemtica consagrada da responsabilidade civil, so excludentes do nexo de causalidade e no a culpa.
Tambm em se tratando de mora do devedor, o art. 396 a afasta quando no houver fato ou omisso imputvel
ao devedor, reforando a questo da imputabilidade j afirmada. Assim, de todo relevante indagar se houve
culpa do devedor ou no, para o descumprimento da obrigao. Apenas importa verificar se o incumprimento foi
resultante de sua conduta ou de fato alheio sua vontade. Essa forma de ver a responsabilidade contratual
encontra amparo no princpio da socialidade, diretriz geral do Cdigo, na medida em que importa em maior
socializao dos riscos. Por outro lado, a doutrina da culpa de cunho estritamente individualista e liberal,
visto que se entendeu ser injusta a imposio de sano no havendo culpa provada. De fato a tendncia em
matria de responsabilidade contratual o aumento da responsabilidade do devedor em casos de
descumprimento. Prova disso a construo doutrinria e jurisprudencial no tocante ao fortuito externo e
fortuito interno. O primeiro ocorre quando o fato ou acontecimento relacionado atividade desempenhada ao
devedor, sendo, portanto, em regra, evitvel, razo pela qual sua responsabilidade no resta afastada.
MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 5, t.1, p. 201.
7
BUSSATTA, Eduardo Luiz. Resoluo dos contratos e teoria do adimplemento substancial. So Paulo:
Saraiva, 2007. Coleo Professor Agostinho Alvim/Coordenao Renan Lotufo, p.24.
8
ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 1980, p.67.
9
Nas lies de Eduardo Bussatta, a simples diviso em adimplemento absoluto e mora, tal qual adotada pelo
Cdigo Civil, no satisfaz interesses de ordem prtica, bem como no didtica. Contrariamente a outros

10
Michele Giorgianni10, seguida por Antnio Menezes de Cordeiro11, em cumprimento
inexato, cumprimento retardado e incumprimento definitivo12.

Pode parecer contraditrio apresentar esta classificao e, em seguida, como ser visto
no captulo 2, fazer uso da nomenclatura adotada por Agostinho Alvim em mora e
inadimplemento absoluto. Contudo, na verdade, o que se busca aqui com a exposio desta
classificao, uma possvel abordagem da mora como espcie de cumprimento inexato ou
de cumprimento retardado, dependendo do aspecto da obrigao no atendido, conforme ser
visto a seguir.

1.2.1

Cumprimento inexato13

O devedor que realizar a prestao devida sem observar os princpios da boa-f e da

correspondncia14 implicar em cumprimento inexato. A obrigao indevidamente cumprida
quer pelo fato de que no observou um dever lateral de conduta, quer em razo da coisa
entregue ou o servio prestado no conter a qualidade exigvel ou acordada, quer porque no
cumpriu integralmente o modelo obrigacional a que estava vinculado.

ordenamentos jurdicos, como o caso do portugus, que a mora abrange to s o aspecto temporal do
descumprimento, no Direito brasileiro, conforme dispe o art. 394, a mora abrange todo e qualquer
inadimplemento quanto ao tempo, ao modo ou mesmo ao lugar que a obrigao deve ser cumprida. Isso, alm de
romper com a tradio de versar a mora somente sobre o aspecto temporal do cumprimento, faz com que se
juntem num mesmo conceito e tratamento hipteses as mais diversas de descumprimento, como de mero atraso
at inobservncia da qualidade devida. Por essa razo, preferiu-se para diferenciar as modalidades de
inadimplemento a adoo da classificao acima descrita, que acaba por permitir melhor especificao e,
consequentemente, melhores solues prticas para os casos verificados. Resoluo dos contratos e teoria do
adimplemento substancial, op. cit., p.25.
10
GIORGIANNI, Michele. Linadempimento. Corso di Diritto Civile. 3 edizione. Milano: Giuffr, 1975, p.29.
11
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Direito das Obrigaes. Lisboa: Associao Acadmica
da Faculdade de Direito de Lisboa, 1986, v.2, p. 439-457.
12
No presente trabalho as expresses - incumprimento definitivo e inadimplemento absoluto - so sinnimas.
13
O instituto do cumprimento inexato denominado pela doutrina tambm como cumprimento imperfeito, ruim
ou defeituoso. Nesse sentido: AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Extino dos contratos por incumprimento do
devedor. 2.ed., revista e atualizada. Rio de Janeiro: editora AIDE, 2004, p. 123 e s. e CORDEIRO, Antnio
Manuel da Rocha e Menezes. Direito das obrigaes, op.cit.,v.2, p.440 e GOMES, Orlando. Obrigaes. 8.ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1991, p.201.
14
O princpio da correspondncia diz respeito proposio segundo a qual o comportamento devido deve
reproduzir, qualitativamente, o figurino abstrato de comportamento dado pelo binmio direito prestao
dever prestar. Na nossa doutrina vem comumente expresso pelas denominaes identidade ou pontualidade.
Porm, nesta ltima acepo preciso ateno: no se pode limitar a pontualidade ao tempo da prestao.
MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo Cdigo Civil, cit., v. 5, t.1, p. 95.

11
Neste instituto fica excludo o aspecto temporal, posto que o cumprimento inexato
refere-se ao pagamento feito na data acordada, mas diferente do devido. Dizemos que h
cumprimento ou prestao inexata sempre que chegado o prazo para a sua execuo, esta seja
efetivada em termos que no correspondem conduta devida. A no correspondncia pode
advir de algum dos vrios fatores acima referidos, como seja a insuficincia, a m qualidade
etc., do comportamento, face atitude devida. Por isso s caso a caso possvel indagar da
excelncia da prestao efetuada. 15
A doutrina costuma diferenciar a inexatido qualitativa da quantitativa16.

O cumprimento inexato quantitativo se configura por meio do descumprimento do

princpio da integralidade, satisfazendo parcialmente a prestao a que estava adstrito, como
no caso em que o devedor obrigou-se a pagar ao credor R$100,00 (cem reais) e no
vencimento somente cumpre com R$80,00 (oitenta reais).17

J a inexatido qualitativa equipara-se ao cumprimento defeituoso, tambm chamado

de violao positiva do contrato18, que corresponde a uma desconformidade entre a prestao
devida e a que foi realizada. Jorge Cessa Ferreira da Silva, ao criticar o fato dessas situaes
serem tratadas como mora do devedor no Direito ptrio, conforme o art. 394 do Cdigo
Civil19, afirma que:

15

CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Direito das obrigaes, op. cit.,v.2, p.440.
GIORGIANNI, Michele. L' inadempimento, p.40-46.
17
Exemplo extrado da obra de Eduardo Bussatta, Resoluo dos contratos e adimplemento substancial, op.cit.,
p.28.
18
O inadimplemento defeituoso oriundo da teoria da violao positiva do contrato contemplada pelo direito
alemo pelos ensinamentos de Hermann Staub, que detectou a ausncia de previso legal para este instituto no
Cdigo Civil alemo. No havia previso legal para as situaes de inadimplemento resultante de um
incumprimento imperfeito. Essa modalidade aproxima-se do inadimplemento absoluto por desnaturar o
programa contratual como um todo, mas assume sua autonomia em razo de aspectos que lhe so especficos
como o cumprimento integral da obrigao, mas de forma defeituoso, sem aproveitamento do credor o que
reverte o instituto para um inadimplemento absoluto. Essa espcie de inadimplemento consiste no cumprimento
da obrigao pelo devedor, mas embora preste, deixa de proceder como deveria, ocorrendo a violao positiva
do contrato, que abarca as seguintes hipteses: 1) incumprimento de obrigaes negativas; 2) falta de
cumprimento de deveres de prestao; 3) mau cumprimento de obrigaes duradouras pondo em risco os fins do
contrato; 4) descumprimento de deveres laterais; e 5) recusa antecipada do devedor em cumprir o devido. Esta
Teoria conservou sua importncia ao longo de dcadas at os presentes dias por abranger casos especficos que
devero ter tratamento jurdico nos sistemas jurdicos, inclusive o brasileiro. Sobre o tema: SILVA, Jorge Cesa
Ferreira da. Boa-f e violao positiva do contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
19
In verbis: Art. 394. Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o credor que no quiser
receb-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer.
16

12
As hipteses vinculadas ao lugar e forma da prestao, assim, somente ensejaro
mora na medida em que provocarem atraso no prestar ou no receber a prestao, ou seja, no
so elas suficientes, individualmente, para caracterizar a mora.20 Segundo este entendimento
a mora seria mero retardamento, como ocorre na maioria dos sistemas jurdicos21, admitindo,
neste caso, que havendo cumprimento inexato qualitativo, tem-se a violao positiva quando
ocorrer inadimplemento decorrente do descumprimento culposo de dever lateral, quando este
dever no tenha uma vinculao direta com os interesses do credor na prestao. 22

A importncia do tema, portanto, encontra-se na demonstrao de que os casos de

descumprimento de deveres laterais configuram verdadeiros casos de inadimplemento,
capazes de provocar os efeitos comuns ao inadimplemento, como direito resoluo e a
possibilidade de oposio do contrato no cumprido.

Para existir cumprimento defeituoso ou ainda verdadeiro descumprimento, Antnio

Menezes de Cordeiro ensina que, para que um descumprimento defeituoso possa, ainda,
merecer o epteto de cumprimento, necessrio que tenha um mnimo de correspondncia
com a atitude devida.23 Isso nos leva a crer que fundamental perquirir se a conduta
realizada pelo devedor tem alguma correspondncia com a atitude obrigada. Em caso
positivo, configura-se o cumprimento inexato. Ao contrrio, no havendo qualquer
correspondncia, configura-se simplesmente descumprimento.

O cumprimento imperfeito, no entendimento de Ruy Rosado de Aguiar Jnior,

compreende as violaes contratuais por prestao incompleta ou defeituosa, gerando
insatisfao do credor que pode ser de variada graduao.24

20

SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Boa-f e violao positiva do contrato, op. cit., p.145-146.
Conforme o artigo 804 do Cdigo Civil portugus: 1. A simples mora constitui o devedor na obrigao de
reparar os danos causados ao credor. 2. O devedor considera-se constitudo em mora quando, por causa que lhe
seja imputvel, a prestao, ainda possvel, no foi efetuada no tempo devido. PORTUGAL. Cdigo Civil
(1966). Cdigo Civil portugus actualizado aprovado pelo Decreto-Lei n.47.344, de 25 de novembro de 1966.
Coimbra: Almedina, 1988. 822p.
22
SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Boa-f e violao positiva do contrato, op. cit., p.272-273.
23
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Direito das Obrigaes, op.cit.,v.2, p.440.
24
AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de, op. cit., p.123.
21

13
Segundo este autor, a mora compreende a inexistncia da prestao, a prestao
tardia, a efetuada fora do lugar adequado, ou sem a forma da conveno ou da lei. Alm
desses casos, porm, e portanto alm do mbito do artigo 394 do Cdigo Civil, o contrato
pode ser lesionado com o cumprimento da prestao de modo imperfeito, seja porque
desatende ao exigvel para as circunstncias (casos de execuo defeituosa da prestao
quanto ao modo), seja porque da prestao efetuada pelo devedor resultam danos ao credor
(violao positiva do contrato). Cumprimento imperfeito pressupe a existncia de prestao
mas efetivada de modo contrrio lei ou ao convencionado. Assim ocorre quando a prestao
da obrigao de dar concretizada sem que a coisa entregue tenha a qualidade ou quantidade
previstas, quando o fornecimento foi por perodo inferior ao determinado, ou quando o
servio executado com deficincia, e a se incluem os casos de violao a contrato de
fornecimento de servios profissionais de mdicos, advogados, engenheiros, etc. 25

Ruy Rosado ressalta tambm que o cumprimento imperfeito pode estar ligado
prpria prestao principal, e assim ofend-la diretamente, mas tambm pode decorrer de
descumprimento de obrigao acessria, sendo essa violao causadora da ofensa indireta
obrigao principal, gerando, conforme o caso, o seu desfazimento. 26

Alm da desateno ao modo de cumprimento da prestao devem ser aqui referidas

as infraes contratuais positivas, que tambm pressupem o cumprimento da prestao
igualmente de modo imperfeito, mas com imperfeio que no est nela mesma, e sim no fato
de causar ofensa ao interesse do credor.

Ruy Rosado Aguiar lembra que a conceituao das violaes contratuais positivas
decorreu de estudos de STAUB (1902) ao verificar que o BGB, tratando dos casos de
impossibilidade da prestao e da mora, no regulou todas as hipteses de incumprimento do
contrato, deixando de abranger atos positivos, contrrios ao contrato, e atos de cumprimento
defeituoso, causadores de danos pela ofensa a um outro dever de cuidado ou proteo, como

25
26

Idem, p.123-124.
Idem, p.124.

14
acontece na hiptese daquele que, cumprindo bem o servio contratado, termina causando
um outro dano contraparte. 27

So exemplos clssicos desta hiptese citados por Karl Larenz: o caso do reformador
do telhado que, depois de efetuar corretamente a reparao, descuidadamente produz incndio
nas madeiras da casa, violando, dessa forma, um dever de proteo; nas obrigaes com
prestaes sucessivas, a falta de entrega de uma das prestaes criando fundada desconfiana
quanto possibilidade de cumprimento das demais; nas relaes contratuais que exigem
cooperao duradoura, quando uma delas tem procedimento impertinente e especialmente
ofensivo; quando h uma declarao terminativa do devedor de que no realizar a prestao
devida e, ainda, na hiptese do dever de abster-se da prtica de certos atos, depois da
realizao do contrato, como acontece na obrigao de omitir-se da venda de certos produtos
ou da realizao de certa atividade (instalao de uma padaria, vizinha quela alugada) 28.

No Brasil, o conceito de mora absorve as hipteses de cumprimento imperfeito por

defeito quanto forma e ao lugar da prestao relativamente s obrigaes principais e
acessrias.

Contudo, a omisso da nossa lei est em deixar de referir a ofensa quanto ao modo da
prestao e omitir-se sobre a violao aos deveres secundrios, emanados diretamente da boaf, alm de nada mencionar sobre quebra antecipada do contrato, hipteses fora do campo da
impossibilidade ou da mora, em sentido amplo. O ttulo de violao contratual positiva
mantido porque consagrado pelo uso e designa (a) descumprimento dos deveres secundrios,
e (b) a quebra antecipada. Melhor seria classificar essas violaes como infrao ao princpio
da boa-f e infrao antecipada do contrato deixando de lado a denominao violao
contratual positiva, como nos ensina Ruy Rosado. 29

Havendo cumprimento defeituoso seguido de recusa ou rejeio por parte do credor, a

hiptese no se distinguir, em regra, do no cumprimento ou da mora, na medida em que a

27

Idem, p.124-125.
LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Traduo Jaime Santos Briz. Madrid: Editorial Revista de Derecho
Privado, p.362 e s., t.I.
29
AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de, op. cit., p.126.
28

15
divergncia da prestao com o pactuado ou determinado em lei revela-se de tal monta que
o interesse do credor fica inteiramente insatisfeito. 30

Contudo, quando o credor, apesar da inadequao, no recusa a contraprestao e sofre

danos, desvalorizando a prestao, inviabilizando-a ou dificultando o fim a que objetivamente
encontra-se vinculada, pode se configurar a violao positiva do contrato. Nesses casos, o
cumprimento defeituoso gera no somente a obrigao de o devedor indenizar os danos
causados ao credor, exigindo, se preferir, a reparao ou substituio da coisa ou a reduo da
contraprestao31, mas tambm a resoluo do contrato se caracterizada sua violao
substancial, com perda do interesse do credor.

1.2.2

Cumprimento retardado

O cumprimento retardado um fenmeno caracterizado a partir do descumprimento

do princpio da correspondncia ou pontualidade, que se consubstancia na obrigao do
devedor em cumprir a prestao dentro do termo contratualmente acordado ou previsto em lei
supletiva em caso de omisso do contrato. Se o devedor no atender tal conduta estar
delineado o cumprimento retardado.

H cumprimento retardado quando no momento da prestao, esta no seja

efetuada32, o qual equivale exatamente ao aspecto objetivo e estrito da mora, isto , o
retardamento no cumprimento da prestao.

Importante destacar que havendo atraso no cumprimento da prestao e verificada a

perda do interesse do credor no recebimento daquela, poder este nos termos do art. 395 do
Cdigo Civil enjeit-la e exigir a satisfao das perdas e danos, uma vez que se d a
converso de mora em incumprimento definitivo (tambm denominado pela doutrina de
inadimplemento absoluto).

30

ROCHA, Silvio Lus Ferreira da. Curso avanado de Direito civil Contratos, So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2002, v. 3. Everaldo Augusto Cambler, coord., p. 117.
31
Idem, p. 117.

16
1.2.3

Incumprimento definitivo ou inadimplemento absoluto

Tem-se incumprimento definitivo quando o devedor no cumpre a prestao devida,

no sendo o caso de inexatido ou retardamento. Esta modalidade de inadimplemento que
ser tratada detalhadamente no item a seguir nada mais do que o inadimplemento absoluto
que ocorre quando a obrigao no foi cumprida, nem poder s-lo, como no caso do
perecimento do objeto, por culpa do devedor. Ou ainda, mais precisamente: quando no
mais subsiste para o credor a possibilidade de receber. 33

32
33

CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes, op.cit., p.443.

ALVIM, Agostinho, op. cit., p.7.

17

CAPTULO 2
DO INADIMPLEMENTO ABSOLUTO E DA MORA: CONTORNOS E DISTINO
2.1 Contornos do inadimplemento absoluto34

2.1.1

Conceito

Sabe-se que o cumprimento da obrigao a regra; o inadimplemento a exceo.35

Conforme visto anteriormente, o inadimplemento ou inexecuo da obrigao ou ainda

o no cumprimento da obrigao so denominaes tcnicas para o fenmeno da falta da
prestao devida.

O credor tem direito de receber aquilo que foi pactuado no momento da celebrao da
obrigao qualquer que seja o seu objeto (dar fazer ou no fazer), assim como no est
obrigado a receber coisa diferente daquela que foi estabelecida.

O inadimplemento pode ser absoluto (total ou parcial) ou traduzir-se em mora. O

inadimplemento absoluto (art. 389, Cdigo Civil36) consiste em uma situao jurdica em que
a obrigao no foi cumprida pelo devedor, nem poder ser atendida de forma til ao credor,
como no caso de perecimento do objeto por culpa do devedor. Nota-se que a possibilidade de

34

O inadimplemento absoluto comumente chamado de inadimplemento definitivo. Na Alemanha, conforme

destaca Jorge Cesa Ferreira da Silva, o conceito paralelo o de impossibilidade [Unmglichkeit] termo que
apesar de ser utilizado entre ns como uma das espcies de inadimplemento presta-se comparao com este.
Boa-f e violao positiva do contrato, op. cit., p. 130.
35
Agostinho Alvim ressalta que vrios so os motivos que levam o contraente a cumprir o que
prometeu.Primeiramente a simples tica: a voz da conscincia, o hbito adquirido pelo homem bem educado.
Nem todos tm, verdade, uma conscincia bem formada, de modo a cumprir todos os deveres, somente em
satisfao a regras morais. Mas quando esse motivo no fosse suficiente, haveria sempre o temor de reprovao
pblica. Este temor leva muitas pessoas a cumprir deveres morais, no porque ouam a voz da conscincia, nem
porque sejam esses deveres providos de sano, mas a fim de evitar a reprovao de seus pares. Todavia, quando
nada disto bastasse, certo de que as obrigaes, no sentido jurdico, isto , as obrigaes civis, so providas de
sano, qualquer que seja a sua fonte. Logo, o credor que compelir o devedor a que cumpra a obrigao e quando
ele chegar a este extremo, a situao do devedor j estar agravada com encargos da mora. Estes motivos todos
fazem com que as pessoas, em regra, se desempenhem, espontaneamente, das obrigaes que assumiram.
ALVIM, Agostinho, op. cit, p. 6-7.
36
In verbis: Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e
atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.

18
cumprimento pode existir, mas se este no for de utilidade do credor haver
inadimplemento absoluto.37

Por isso, como visto, nas hipteses de no-cumprimento da prestao no prazo

oportuno, tem-se a mora caracterizada pelo cumprimento retardado, isto , quando a prestao
realizada a posteriori pelo devedor. Entretanto, quando tal prestao no for mais possvel
de ser cumprida ou, sendo possvel, no mais interesse ao credor o seu recebimento, em razo
da perda da utilidade da coisa, ter-se- ento inadimplemento absoluto.

Vale dizer que quando a prestao, aps o nascimento da obrigao, no puder ser
realizada ou no houver mais sentido na sua realizao, h inadimplemento absoluto. Isso
ocorre, por exemplo, em casos como o do ator que deveria participar do evento e, naquele dia,
cai doente; ou da pintura da sala que vem a ser destruda por incndio; ou ainda do almoo
disponibilizado cinco horas depois de contratado.38

Em todos esses casos, ou o ato da prestao no pode ser realizado ou no pode mais
satisfazer os interesses do credor. H, portanto, duas espcies de causas geradoras do
inadimplemento absoluto: fatos ou atos relativos ao objeto da prestao o que se costuma
designar por impossibilidade e fatos concernentes relao entre os interesses do credor e a
realizao da prestao.

Quanto impossibilidade, importa distinguir em primeiro lugar a superveniente ao

nascimento da obrigao da impossibilidade originria, que ocorre quando a prestao, desde
o incio, no poderia ser jurdica ou faticamente realizada.39 Esta ltima, conforme o art. 104,

37

Haver mora, contudo, quando houver o cumprimento da obrigao, porm no no lugar, tempo ou forma
convencionados, modalidade de inadimplemento tratada pelo Cdigo Civil a partir do art. 393 e que ser
analisada a seguir. Como visto anteriormente, h outras modalidades de inadimplemento alm do incumprimento
definitivo ou inadimplemento absoluto denominadas cumprimento inexato e cumprimento retardado, as
quais se enquadram segundo o Direito ptrio no instituto da mora.
38
Os dois primeiros exemplos foram baseados em VARELA, Joo de Matos Antunes, op. cit., p. 62.
39
Como pondera Renan Lotufo, o Cdigo no trata nas disposies gerais do Captulo I, do Ttulo IV do
Inadimplemento das Obrigaes da denominada impossibilidade originria, que diz respeito prpria formao
da relao jurdica e conduz ineficcia do negcio jurdico, o que faz em sua Parte Geral (art. 104, II: A
validade do negcio jurdico requer: objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel). A questo da
inexecuo das obrigaes e da impossibilidade das prestaes aqui se restringe impossibilidade superveniente.
LOTUFO, Renan, op. cit., p.428-429.

19
II do Cdigo Civil40, gera nulidade do ato jurdico, fundando-se assim no plano da
validade. Aquela, radicada no plano da eficcia enseja descumprimento obrigacional, sendo
regulada nas disposies relativas s espcies de obrigao de dar, fazer, no fazer.41

J se tratando de obrigao de dar coisa incerta, genrica, mais dificilmente haver

impossibilidade, visto que o gnero e a quantidade, via de regra, no perecem. Tratando de
obrigao de dar coisa certa, o cumprimento ser possvel desde que o bem exista e possa ser
objeto de contrato.

Nas obrigaes de fazer haver impossibilidade quando a obrigao for personalssima

e o obrigado no puder ou no quiser realiz-la, por culpa ou sem culpa. No que tange s
obrigaes alternativas, s haver a liberao do devedor caso se tornem impossveis todas as
prestaes fixadas no ttulo.

Em qualquer desses casos, equipara-se impossibilidade a extrema dificuldade a ser

enfrentada pelo devedor para cumprir seu dever. Um exemplo dessa ltima hiptese ocorre no
caso da obrigao de dar coisa de reduzido valor, fixada com termo essencial, cujo devedor,
para cumpri-la, deveria fretar avio quando entra em vigor greve generalizada no setor de
transportes e do correio.

Essa modalidade de inadimplemento comporta ainda duas noes: a noo ampla de

incumprimento definitivo, que corresponde no-realizao da prestao devida em tempo
oportuno, sem que seja possvel ao credor receb-la; e a noo estrita, que corresponde no

40

In verbis: Art. 104, II. A validade do negcio jurdico requer: II objeto lcito, possvel e determinado ou
determinvel.
41
Os casos de impossibilidade superveniente encontram-se dispersos em regras do Cdigo Civil, nos arts. 234,
235, 236, e 246, 248, 251, 254 e 255, 263 e 279. Aquele relativo s obrigaes de dar coisa incerta inclui
modificao na parte final: Antes da escolha, no poder o devedor alegar perda ou deteriorao da coisa, ainda
que por fora maior, ou caso fortuito, salvo se se tratar de dvida genrica restrita. J o art. 251, relativo s
obrigaes de no fazer, inclui pargrafo nico, assim redigido: Em caso de urgncia, poder o credor desfazer
ou mandar desfazer, independentemente de autorizao judicial, sem prejuzo do ressarcimento devido. Em
todos esses casos verifica-se a possibilidade de trs conseqncias: o dever de indenizar, em havendo culpa, a
extino da obrigao (chamada extino ipso iure), ou nascimento do direito potestativo de resoluo, tratando
de impossibilidade parcial.

20
realizao por ato imputvel ao devedor. Equipara-se a esta ltima a declarao expressa do
devedor de que no cumprir com a obrigao estabelecida. 42

Dessa forma, na hiptese da prestao ter perecido, configura-se o inadimplemento

absoluto, uma vez que a prestao no foi realizada nem sequer poderia ser cumprida por j
ter se tornado impossvel. Na hiptese de prestao com termo essencial, no tendo sido este
cumprido, no mais haver interesse e possibilidade de o credor receb-la. Isso se deve ao fato
de que a causa que justificou o nascimento da obrigao no mais existir, de modo que
igualmente se dar o inadimplemento absoluto.

Vale destacar ainda, quanto aos contratos com prestaes recprocas, que o
inadimplemento absoluto d margem resoluo contratual, especialmente se imputvel ao
devedor, caso em que sero devidos perdas e danos, nos termos do artigo 475 do Cdigo
Civil.43

2.1.2

Classificao

Classifica-se o inadimplemento absoluto (impossibilidade) consoante vrios critrios.

Distingue-se conforme a causa, em impossibilidade jurdica ou ftica; com relao a

quem ela se apresenta em impossibilidade relativa (subjetiva) ou absoluta (objetiva) e,
conforme o contedo da prestao, em total ou parcial.

Haver impossibilidade ftica quando o objeto da prestao no puder realizar-se por

ter perecido. Enquanto haver impossibilidade jurdica quando a norma jurdica geral
inviabilizar a prestao.

Ademais, ser relativa a impossibilidade quando ocorrer somente ao devedor, podendo

a prestao, assim, ser realizada por terceiro, razo pela qual chamada de impossibilidade

42

CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Direito das obrigaes, op. cit.,v.2, p.457.
In verbis: Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resoluo do contrato, se no preferir
exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizao por perdas e danos.

43

21
subjetiva, ou insolvncia (incapacidade de prestar). Por outro lado, ser absoluta
quando a prestao encontrar-se inviabilizada para todos por ter o objeto da prestao
desaparecido, por exemplo.

Considera-se total a impossibilidade quando toda a prestao no puder ser realizada,

e parcial quando, sendo vrios objetos ou um s um objeto cindvel, apenas parte da prestao
se tornar inviabilizada.

No que se refere s classificaes acima, as duas ltimas, quais sejam, com relao a
quem ela se apresenta em impossibilidade relativa (subjetiva) ou absoluta (objetiva); e
conforme o contedo da prestao, em total ou parcial, exigem uma anlise mais
aprofundada.

No que se refere impossibilidade relativa (subjetiva, insolvncia) e a absoluta

(objetiva), discute-se se aquela implicaria o mesmo efeito liberatrio que o Cdigo atribui a
esta. A propsito, no direito alemo, parece no haver dvida a esse respeito, uma vez que a
alnea do 275 expressamente as equipara. No direito brasileiro, sustenta Pontes de Miranda
no sentido de que no haveria regra semelhante segunda alnea do 275, de modo que em
sendo possvel o cumprimento por outrem, o devedor insolvente, por sua culpa ou no, no
estaria exonerado.44

J Clvis V. do Couto e Silva advoga em posio contrria, uma vez que a regra
inserta no artigo 96345, segundo a qual a mora do devedor s ocorrer se houver fato ou
omisso imputveis ao devedor, teria para este fim a mesma aplicao da segunda alnea
275. Isso porque, exigindo a mora do devedor a imputabilidade de fato ou ato do devedor
(culpa, para o autor), no se poderia falar em pretenso contra o devedor (seja a indenizatria,
seja a pretenso a prestao in natura). Dessa forma, a insolvncia do devedor, se ocorrente
sem culpa deste, exoner-lo-ia, equiparando-se, tambm no direito brasileiro, a
impossibilidade superveniente relativa absoluta.46

44

MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 2003, p.68.
Atual art. 396 do Cdigo Civil, in verbis: no havendo fato ou omisso imputvel ao devedor, no incorre
este em mora.
46
SILVA, Clvis V. do Couto, op. cit., p.122-123.
45

22
Na opinio de Jorge Cesa Ferreira da Silva, no h como se negar equiparao
legislativa no mbito do Cdigo Civil, desde que se considere, como parece correto, que o
sentido da palavra imputao, no art. 963, seja sinnimo de culpa, o que , alis,
interpretao comum, desde Bevilaqua. Contudo, tratando-se de direito consumerista, tal
equiparao no subsiste. Ali, em casos como esses, vige a regra da atribuio do dever
obrigacional (o termo utilizado responsabilizao) independentemente de culpa, de sorte
que a no permitir a exonerao do fornecedor em caso de insolvncia (incapacidade para
prestar).47

J no que se refere classificao entre a impossibilidade total e parcial, vale analisar

a amplitude desta ltima, com a finalidade de verificar a sua aplicabilidade em face de outras
regras do sistema. Sabe-se que h inadimplemento absoluto (impossibilidade) total quando a
obrigao, em sua totalidade, deixou de ser cumprida, como no exemplo do perecimento do
seu objeto. D-se inadimplemento absoluto parcial se a obrigao compreender vrios objetos,
sendo um ou mais entregues e perecendo os restantes por culpa do devedor. Com relao a
estes ltimos no h mora, evidentemente, j que a entrega nem se fez nem se far. Ter
havido, pois inadimplemento absoluto parcial da obrigao. 48

Questiona-se, igualmente, se a aplicabilidade dessas regras (art. 866 e 867

exemplificadamente) se limitaria impossibilidade quantitativa ou se estenderia
impossibilidade qualitativa. No direito italiano ou no portugus entende-se que as regras sobre
impossibilidade parcial abrangem ambos os casos.49

Assim tambm se d no Brasil, seja no Cdigo Civil, seja no Cdigo de Defesa do

Consumidor, cujo conjunto de regras acerca do assunto no efetua qualquer distino
discriminatria. Contudo, como bem salienta Vaz Serra, as regras sobre impossibilidade

47

SILVA, Jorge Cesa Ferreira da, op. cit., p.136.

ALVIM, Agostinho, op. cit., p.07.
49
GIORGIANNI, Michele. op. cit., p. 47-48; e SERRA, Adriano Paes da Silva Vaz. Impossibilidade
superveniente e cumprimento imperfeito imputveis ao devedor. BMJ, Lisboa, n.47, p.66, mar. 1945, p.63.
48

23
parcial tm, freqentemente, uma aplicao restrita ou afastada em face de outras regras,
como as relativas aos vcios. 50

Por esse motivo, a aplicao dos dispositivos acerca da impossibilidade parcial se

limitava quando, tratando-se de contrato comutativo, o perecimento parcial do bem fosse
oculto. Para esses casos seriam incidentes as regras sobre vcios redibitrios (art. 1.101 e ss.
do CC/1916, 210 e 211 do Ccom). 51

Verifica-se, contudo, que o Cdigo de Defesa do Consumidor alargou o mbito de

incidncia das regras sobre vcios, incluindo tanto os ocultos como os aparentes. Em face
disso, em se tratando de relaes de consumo, as regras sobre vcios abrangem todo o espectro
da impossibilidade parcial, tornando ainda mais evidente a no existncia de uma distino
essencial ente as regras sobre vcios e as regras sobre inadimplemento. 52

Por outro lado, o inadimplemento absoluto pode existir pela incapacidade de a

prestao satisfazer os interesses do credor, ainda que seja possvel, jurdica e faticamente, a
realizao da prestao. Segundo Agostinho Alvim, para traduzir o conceito de inutilidade
da prestao devemos ponderar, primeiramente, que tal inutilidade deve ser estudada em seu
aspecto relativo, e no absoluto. Se em virtude de atraso culposo, a prestao se torna
impossvel por se ter tornado imprestvel a coisa objeto da mesma, haver inutilidade para o
credor e para quem quer que seja. Mas isto no imprescindvel. O que a lei cogita, no a
inutilidade objetiva da prestao, inutilidade para qualquer pessoa, o que se confunde com o
perecimento do objeto; nem do defeito ou deteriorao que tenha sobrevindo coisa, o que
autoriza o credor a enjeit-la, com fundamento no art. 866 do Cdigo. Cogita-se, pargrafo
nico, inutilidade subjetiva, inutilidade para o credor. No h dvida que a expresso intil,
abstratamente considerada tem na linguagem um sentido certo, um conceito objetivo. 53

Assim, nesses casos, no se tratar de avaliao dos interesses subjetivos deste ou

daquele, mas da necessidade e utilidade da prestao no conjunto das circunstncias objetivas

50

SERRA, Adriano Paes da Silva Vaz, op. cit., p.63.

MIRANDA, Pontes de, op. cit., p.114.
52
SILVA, Jorge Cesa Ferreira da, op. cit., p.138.
53
ALVIM, Agostinho, op. cit., p. 54.
51

24
da relao obrigacional. Por isso, o Cdigo Civil Portugus, na segunda alnea do seu art.
808, denominado perda do interesse do credor ou recusa do cumprimento, fixa que a
perda do interesse na prestao apreciada objetivamente. Essa disposio tem contedo
semelhante ao pargrafo nico do art. 956 do Cdigo Civil brasileiro, fundamentador da
distino entre o inadimplemento e a mora.

2.1.3 Da abrangncia do instituto em face do descumprimento de deveres laterais

Depois de analisadas as caractersticas do inadimplemento absoluto, h que se

estabelecer a abrangncia desta hiptese de inadimplemento. O descumprimento de deveres
laterais ensejador de inadimplemento absoluto ser apenas o que tenha ligao direta com os
interesses do credor na prestao, a ser verificado de acordo com a utilidade da prestao
conforme sua viabilidade concreta e objetiva.

Jorge Cesa Ferreira da Silva defende que nesses casos, no se incluem,

portanto, todos os deveres laterais que envolvem os interesses do devedor, ou os deveres
laterais no relacionados diretamente com os deveres principais (deveres de proteo do
patrimnio do devedor ou do credor), ou ainda os deveres laterais que implicam a realizao,
no caso concreto, do melhor adimplemento (a realizao dos interesses do credor se verifica,
mas poderia ter ocorrido de forma ainda mais ampla, sem implicar esforos agravadores do
sinalagma54 funcional, ou de forma menos onerosa ao devedor). Em todas essas hipteses o
descumprimento desses deveres laterais no gera inadimplemento absoluto, j que se
encontram desconectados do cerne dos interesses na prestao. Por isso, no se poder falar
em inadimplemento absoluto quando, aps a venda e a transferncia de posse de um terreno, o
alienante no fornecer documentos que possui sobre a sua anterior posse, auxiliando o

54

A moderna concepo de sinalagma define que este elemento representa o nexo de reciprocidade e
interdependncia gentica e funcional existente entre as obrigaes derivadas de uma relao contratual bilateral,
seja por fora de lei, da natureza do negcio, seja pela vontade das partes. Trata-se de noo essencial dos
contratos bilaterais, sem a qual estes perdem o seu trao distintivo. Para ser bilateral quanto aos efeitos, o
contrato deve gerar obrigaes recprocas interdependentes, ligadas pelo nexo chamado sinalagma, que se
caracteriza pela comunidade de origem e pela respectiva conexidade. GAGLIARDI, Rafael Villar. A exceo de
contrato no cumprido. Dissertao de Mestrado em Direito Civil. So Paulo: Pontifcia Universidade Catlica,
2006, p. 111.

25
desenvolvimento de conflito possessrio, ou quando o empregado do devedor, no curso do
adimplemento, sofrer acidente por culpa do credor. 55

Em

qualquer

desses

casos,

tomada

obrigao

complexamente,

haver

inadimplemento, mas no se poder falar em inadimplemento absoluto. Sobre este tema,

Michele Giorgianni nos ensina que uma outra hiptese que poder apontar para uma situao
de inadimplemento, apesar do devedor j ter cumprido uma atividade positiva, aquela em
que o devedor esteja inadimplente somente em relao s obrigaes acessrias. Portanto,
torna-se necessrio avaliar a relevncia das obrigaes no cumpridas refletidas no interesse
do credor. A esse respeito, poder ser consultado o art. 1455 do Cdigo Civil, que trata da
resoluo por inadimplncia, o qual nega a quebra do vnculo se o inadimplemento de uma
das partes seja de pouca importncia, em relao ao interesse da outra. Tal norma autoriza a
pesquisa sobre a inadimplncia das obrigaes acessrias quanto importncia, ou se
houve violao de forma relevante do interesse do credor.56

Apresentados os contornos do inadimplemento absoluto no Direito brasileiro, cumpre

analisar no captulo seguinte outra espcie de descumprimento obrigacional descrita no nosso
Cdigo Civil: a mora.

2.2 Contornos da mora

2.2.1

Do conceito clssico de mora

A mora uma espcie de inadimplemento que mais ateno tem exigido dos juristas,
dado que, alm de ser a hiptese de realizao concreta mais freqente, tambm aquela cujo
estudo apresenta maior grau de dificuldade. No campo da inexecuo das obrigaes,
sobretudo o instituto da mora que requer mais delongado exame no s porque mais

55
56

SILVA, Jorge Cesa Ferreira da, op. cit., p. 140-141

Traduo livre do texto original em GIORGIANNI, Michelle, op. cit., p.32.

26
freqente do que o inadimplemento absoluto como tambm pela dificuldade que o seu
estudo apresenta.57

Isso ocorre porque a matria acentuadamente de fato e envolve um variado nmero

de questes que se estendem desde o seu nascimento, seja com a converso em
impossibilidade, seja com a prestao ou purga da mora.

Em face disso, a pretenso sua anlise exaustiva, na presente monografia, seria

destituda de significado.

Deve-se, portanto, apresentar os lineamentos bsicos da mora, buscando identific-la

como hiptese independente do inadimplemento absoluto, razo pela qual o estudo se
concentrar fundamentalmente no conceito de mora no Direito brasileiro e da sua abrangncia
do conceito no mbito do inadimplemento.

Mora, no conceito dos antigos prticos, o retardamento culposo no pagar o que se

deve, ou no receber o que devido: mora est dilatio culpa no carens debiti sovendi, vel
credito accipiendi.

No parece, todavia, que corresponda ao conceito de mora em face do nosso Direito, e

isso por dois motivos enumerados por Agostinho Alvim: em primeiro lugar, porque s
considera o retardamento: dilatio; ao passo que o Cdigo Civil considera em mora o devedor
que no paga ou o credor que no recebe no tempo, lugar e forma convencionados (Art.
95558). Em segundo lugar, verifica-se que ele pressupe a culpa como elementar (culpa non
carens), tanto na mora do devedor, como na do credor. Contudo, embora haja controvrsias
doutrinrias a esse respeito, a culpa, em nosso direito, no elementar na mora do credor.
Assim sendo, aquele conceito, neste ponto, se revela por demais lato, dando ao elemento

57

Agostinho Alvim citando J. X. Carvalho de Mendona observa que no simples como parece a determinao
exata do conceito de mora; e esta dificuldade se acentua quando se considera que ela, conquanto regulada por
normas positivas, , na sua realizao jurdica, influenciada em grande parte pela eqidade; e ordinariamente,
mais uma questo de fato que de direito. ALVIM, Agostinho, op. cit., p.10.
58
Atual art. 394 do Cdigo Civil 2002, verbis: Consideram-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento
e o credor que no quiser receber, no tempo, lugar, e forma que a lei ou conveno estabelecer. Por sua vez, o
art. 963 foi reproduzido no art. 396.

27
culpa uma extenso que ele no tem. Por outro lado certo que a mora, via de regra,
manifesta-se por um retardamento, embora em face do nosso Cdigo, e rigorosamente
falando, ela seja antes a imperfeio no cumprimento da obrigao (tempo, lugar, forma
Art. 95559). Aquele conceito, pois, o que faz ocupar-se da mora mais comum a do
devedor do caso mais vulgar de mora, que o atraso dilao. 60

2.2.2

Do conceito de mora e seus elementos no Direito brasileiro

Nascida uma obrigao, ficam as partes vinculadas ao cumprimento, tornado ou a se

tornar obrigatrio pela pretenso. Assim, ao devedor caber efetuar a prestao e ao credor
colaborar para que a dvida seja solvida. No realizada a determinada prestao, mas levandose em considerao os interesses do credor, sendo ainda possvel o cumprimento, no haver
impossibilidade (inadimplemento absoluto), mas mora, debitoris ou creditoris, conforme o
caso.61

Conforme o nosso Direito positivo, o conceito de mora no se limita unicamente ao

retardo ou demora, dado que so variadas as hipteses contempladas pelo artigo 394 do
Cdigo Civil, que se refere ao tempo, lugar e forma, sendo que em qualquer desses casos
caracteriza-se a mora com o elemento subjetivo culpa (art. 396 do Cdigo Civil j transcrito).

Ressalta-se que o Direito civil brasileiro inovou em matria de terminologia utilizada

para a definio de mora, no mbito da famlia Romano-Germnica. Isso porque se nota que
todos os demais grandes cdigos dessa famlia restringem a mora no aspecto temporal62. Essa
tambm era a tradio brasileira, como comprovam no s as Ordenaes Filipinas, como
tambm o Esboo de Teixeira de Freitas, ou ainda o Projeto de Cdigo Civil de Clvis
Bevilaqua63.

59

Atual art. 394 do Cdigo Civil.

ALVIM, Agostinho, op. cit., p. 10.
61
As diferenas entre esses institutos sero estudadas no item 2.3 a seguir.
62
Cf. Cdigo Civil francs, arts. 1146 e 1147; BGB, 284; Cdigo Civil italiano, arts. 1218 e 1220; Cdigo Civil
espanhol, art. 1100; Cdigo Civil portugus, art. 804, Cdigo Civil argentino, art. 508 e s.
63
Cf. Ordenaes Filipinas, Livro IV, Ttulo L, 1; Esboo de Teixeira de Freitas, art. 1070 e o art. 1.100 do
Projeto Bevilaqua.
60

28
Tendo o legislador, j em 1916, adotado uma terminologia extensiva, entendeu-se
que a mora, no Direito brasileiro, recebeu suporte ftico mais abrangente do que se tinha at
ento cogitado, de modo que toda violao da obrigao que se relacionasse com o lugar ou
forma da prestao deveria ser tida igualmente como mora, independentemente da relao
com o tempo da prestao. 64

Nesse sentido, Orosimbo Nonato afirma que se considera em mora o devedor que,
por culpa, deixa de efetuar o pagamento no tempo, lugar e forma convencionados e o credor
que recusa receber o pagamento no tempo, lugar e forma convencionados. A noo corrente
de mora ser ela retardo culposo no cumprimento da obrigao ou a recusa da aceitao do
pagamento, por ato injusto do credor ou ausncia das providncias que lhe caibam no caso.
Mora assim o retardo culposo no pagamento regular da obrigao (mora solvendi) ou a
recusa injustificada ou simples omisso de atos do credor no recebimento da prestao, sem
impossibilidade em um caso que noutro de soluo posterior. 65

Dessa definio, dois elementos ressaltam a anlise: o primeiro diz respeito ao

contraste entre a idia de atraso, nela fixada, com a noo legal de mora, consubstanciada no
tempo, bem como no lugar e na forma da prestao (art. 394); j o segundo, necessidade de
culpa para a concretizao do suporte ftico da mora.

Renan Lotufo nos mostra que na exposio de motivos feita no Instituto dos
Advogados do Brasil, o Mestre Alvim formulou sinteticamente O conceito de mora apia-se
em dois requisitos tardana e culpa (dilatio e culpa non carens). Explica Agostinho
Alvim que os estudos se fixaram preferencialmente em torno da mora do devedor, que difere
da do credor substancialmente quanto culpa, pois na do credor no elemento desta, alm
de ocorrer em nmero muito menor, razo pela qual deixou de merecer a mesma ateno da
doutrina. Assim, fornece o seguinte conceito genrico: a mora, via de regra, manifesta-se por
um retardamento, embora em face do nosso Cdigo e rigorosamente falando, ela seja antes
imperfeio no cumprimento da obrigao. 66

64

Agostinho Alvim afirma ser o atraso apenas a hiptese mais comum de mora, op. cit., p.18.
NONATO, Orosimbo. Curso de obrigaes. Pagamento, mora, pagamento indevido. Rio de Janeiro: Forense,
1960, v.1, segunda parte, p. 283-285.
66
LOTUFO, Renan, op. cit., p.441.
65

29
Em posio contrria, Jorge Cesa Ferreira da Silva defende que, apesar da definio
legal, a mora no Direito brasileiro continua exclusivamente vinculada ao tempo da prestao,
pois o que realmente importar ser o tempo que ter gastado para a correta realizao da
prestao, perodo que envolver o estado de mora. Segundo este autor, as hipteses
vinculadas ao lugar e forma da prestao somente ensejaro mora na medida em que
provocar atraso no prestar ou no receber a prestao, ou seja, no so elas suficientes,
individualmente, para caracterizar a mora. 67

Todavia, prevalecem os requisitos de tardana e culpa enumerados por Agostinho

Alvim para caracterizar a mora, devendo, em nossa opinio, se ter em conta, em nosso
Direito, um conceito unitrio da mora do devedor e do credor, no sentido de que ela o nopagamento culposo, bem como a recusa de receber no tempo, lugar e forma devidos. 68

2.2.3

Da culpa do devedor ou do credor para a concretizao do suporte ftico

da mora

A referida tardana constitui o primeiro requisito na medida da ocorrncia da

obrigao positiva, vencida, lquida e certa, isto , de obrigao exigvel, no se tratando,
porm, seno seu retardamento e no de seu descumprimento total. 69

Todavia, alm da dilatio, a culpa elementar na mora do devedor. Trata-se de seu

elemento subjetivo, o qual resulta em nosso direito dos artigos 394 e 396, delineando o
conceito de mora solvendi. A opinio mais generalizada exige esse requisito, dizendo Clvis
Bevilaqua, Agostinho Alvim, Orosimbo Nonato, Gema Diez-Picazo Gimenez, Ricardo Luiz
Serramalera, Antunes Varela e Mario Julio de Almeida Costa. 70

67

SILVA, Jorge Cesa Ferreira da, op. cit., p.145-146.

ALVIM, Agostinho, op. cit., p.12.
69
NONATO, Orosimbo, op. cit., p.293.
70
BEVILAQUA, Clovis. Direito das obrigaes. 8.ed., rev. atual. por Achilles Bevilaqua. Rio de Janeiro:
Livraria Francisco Alves, 1954, p. 94; ALVIM, Agostinho, op. cit., p.13; NONATO, Orosimbo, op. cit., p.293;
GIMENEZ, Gema Diez Picazo, op. cit., p.534/535; SERRAMALERA, Ricardo Ruiz. Derecho Civil. Derecho de
obligaciones I. Las obligaciones en general. Madrid: Universidad Complutense, Facultad de Derecho, 1981, p.
68

30
Nesse sentido, o Cdigo Civil expressivo ao dispor no artigo 396 que no havendo
fato ou omisso imputvel ao devedor, no incorre este em mora. E o mesmo ocorre em
numerosas legislaes. Veja-se o art. 1220 do Cdigo Civil italiano, o art. 705 do Cdigo
Civil portugus, e o art. 285 do Cdigo Civil alemo.

Entende-se, na esteira da interpretao prevalente do Direito estrangeiro, que a noo

de imputabilidade no art. 396 seria sinnima de inculpabilidade, no sentido de culpa como ato
decorrente de negligncia ou imprudncia do sujeito. A admisso de noo distinta de
imputabilidade implicaria a adoo da mora pelo simples atraso (elemento objetivo), o que
parece contrrio orientao do art. 396. Por tudo isso, entende-se, ocorrido o atraso pela
inobservncia do termo fixado, na mora ex re ou da interpelao, na mora ex persona h
presuno de culpa do devedor, presuno que admite prova em contrrio.

No entanto, Renan Lotufo nos ensina que ainda que se considere como objetivo o
conceito de culpa, no sentido de que no ir levar em conta a vontade do agente, no seu
aspecto interno, psicolgico, verifica-se na doutrina contempornea a tendncia de se duvidar
da perquirio da validade da colocao conseqente presente, a relativa valorao do caso
fortuito ou da fora maior como excludentes de imputao.71

Tais lies encontram respaldo na opinio de Giovanna Visintini, para quem a

imputabilidade deve ser referida a uma causa objetiva de impossibilidade, atribuvel a fatores
estranhos esfera de influncia do devedor.72

226; VARELA, Antunes, op. cit., p.96; COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Direito das Obrigaes. 7.ed., revista
e actualizada (reimpresso). Coimbra: Almedina, 1999, p.940.
71
LOTUFO, Renan, op. cit., p.445.
72
Analisando as posies das escolas francesa e italiana, Giovanna Visintini entende que: a) em um sentido
geral, a expresso culpa se usa na linguagem da doutrina italiana como equivalente a um ato ilcito, isto , com
a mesma acepo acolhida pela doutrina francesa da poca em que se falava fait illicite personnel. Este
significado do vocbulo, que, segundo a doutrina antes resenhada, no era o tcnico adotado pelo legislador,
compreende tambm o dolo em todas as situaes em que a leso do direito se pode imputar conduta de
algum. b) a noo de culpa assume no nosso ordenamento um significado tcnico somente quando est referido
violao de um dever jurdico devido negligncia ou imprudncia, sem estarem previstas as conseqncias
danosas desta violao. c) a culpa no sentido referido no item anterior constitui junto com o dolo o elemento
subjetivo do ato ilcito, mas se diferencia deste e no se confunde com a injria, isto , com a leso do direito dos
demais, que constitui o elemento objetivo do ato ilcito. c) a diferena fundamental entre a culpa aquiliana e a
contratual, e tambm a mais evidente porque est estritamente ligada distinta natureza do ato jurdico (j que se

31
Convm salientar tambm que a boa-f nem sempre indica a ausncia de culpa. O
devedor pode, de boa-f, violar o pr-fixado, pela m apreciao de certos fatos, ou pela
errnea interpretao do contrato. Ocorre que nem por isso se exonerar de responder. Na
verdade, se o erro for de fato ter havido culpa, pela inadvertncia ou negligncia. Se o erro
for na interpretao do contrato equivaler ele ao erro na interpretao da lei, e tal erro no se
escusa pela boa-f.73

No que se refere ao elemento culpa na mora do credor, no se tem o mesmo tratamento

pelas conseqncias injustas que isso traria ao devedor. Se fosse exigida a culpa do credor
para a mora creditoris, o resultado seria o prolongamento da obrigao para o devedor no
culpado, com todos os efeitos da decorrentes, como exemplificativamente, a responsabilidade
pela conservao da coisa.74

Assim, o que escusa o credor de sua mora no a sua eventual no-culpabilidade, mas
sim a sua recusa injustificada da prestao, que se relaciona exclusivamente com os aspectos
objetivos da prestao efetuada pelo devedor e que, portanto, nada tem a ver com a conduta
do credor.75

Contudo, Pontes de Miranda manifestou-se contrrio a esse entendimento, pois,

segundo ele, o Direito civil, conforme o art. 96376, no exige a culpa, mas exclusivamente, a
impontualidade, sendo necessrio, pois, somente a possibilidade de imputar-se ao devedor ato
ou omisso. Por isso haveria mora nos casos como aquele em que todos os devedores do
devedor faliram, ou do incndio, ou da inundao da fazenda de onde viria o dinheiro para
pagar as notas promissrias. Porm, a mora no haveria em situaes como a do empregado

encontra na base de todos os tipos de responsabilidade), est em sua diferente graduao. Qualquer negligncia,
inclusive a mais leve, pode dar lugar responsabilidade aquiliana. A regra da diligncia do bom pai de famlia,
aplicada para a execuo dos contratos, no extensvel ao campo dos ilcitos contratuais. Traduo livre
extrada de VISINTINI, Giovanna. Tratado de la responsabilidad civil. Buenos Aires: Astrea, 1999. v.1, p.3738.
73
ALVIM, Agostinho, op. cit., p.14.
74
Idem, p.29.
75
Assim tambm dispe o Cdigo italiano que atribui mora do credor tendo ele se negado a receber a prestao
senza motivo legitimo, conforme o art. 1.206.
76
Atual 396 do Cdigo Civil.

32
do devedor que, ao invs de tomar o trem, resolve ir a p efetuar o pagamento, sendo
atropelado e, por isso, atrasando-se, dado que o ato negativo no imputvel ao devedor.77

Com efeito, nos aprece que aqui estamos diante da questo dos limites do significado
do conceito de culpa. No mesmo sentido de defender a necessidade de culpa para a
caracterizao da mora, pode-se citar a interpretao hoje prevalente na Alemanha para o
285 do BGB78, relativo mora do devedor e que, em face da sua formulao, ajudou a
sustentar o argumento de Pontes de Miranda79.

Neste assunto, Dieter Medicus nos ensina que apesar de inexistir no corpo do
dispositivo referncia culpa, entende-se na Alemanha ser culposa a mora do devedor.
Porm, que esta disposio ao lado das demais sobre o inadimplemento deve ser
complementada pelo 276, relativo culpa, de sorte a tornar a mora do devedor igualmente
dela dependente.80

Por isso, nada impede que se compreenda ser a culpa o pressuposto para a mora do
devedor, ou se entenda ser a imputabilidade seu pressuposto, desde que se aceite a
necessidade de existncia, para a concretizao da mora de algum ato (positivo ou negativo)
do devedor, da sua rbita de ingerncia, que seja motivador do atraso.

Assim compreendido pode-se distinguir fatores diferentes de imputao para cada

hiptese, vinculando a mora do devedor culpa e a do credor objetiva recusa injustificada.

Dessa forma, chegar-se-ia definio descrita por Jorge Cesa Ferreira da Silva, para
quem a mora consiste no atraso culpvel do devedor ou advindo de injustificada recusa da
prestao pelo credor, respectivamente no prestar ou no receber a prestao que ainda
interessa ao credor.81

77

MIRANDA, Pontes de, op. cit., p.129.

A traduo livre do 285 do BGB a seguinte: o devedor no se encontra em mora enquanto a prestao, por
uma circunstncia a ele no imputvel, no se realizar.
79
MIRANDA, Pontes de, op. cit., p.125.
80
MEDICUS, Dieter. Shuldrencht I; Allgemeiner Teil. 8. Auflage. Mnchen: C.H.Beck, 1995, p.145.
78

33
A definio exposta acima se mostra apta a explicar a mora no Direito brasileiro,
dado que, em qualquer caso, dever existir atraso provocado por distintos fatores, por ato de
uma das partes, que poderia t-lo evitado, persistindo, contudo, os interesses do credor na
prestao.

2.2.4

Da mora nas obrigaes negativas

O Cdigo Civil de 1916 previa que nas obrigaes negativas, o devedor fica
constitudo em mora desde o dia em que executar o ato de que se devia abster (art. 961).
Contudo, segundo a doutrina, o legislador no havia se atentado com a soluo lgica do
problema, j que no caso e na real verdade confundia-se mora com a inexecuo, que o
absorve.82

Critica-se o referido preceito, que no depara precedentes no esboo de Teixeira de

Freitas e no antigo Projeto de Cdigo Civil de Coelho Rodrigues, no Cdigo Civil francs e
no italiano, os quais, no caso, no cogitam de mora. Eles se fundamentam no asserto pontual,
verdadeiro, de que infringida a obligatio faciendi responde o devedor por perdas e danos.

Discursa Agostinho Alvim: ... o disposto no art. 961 no tem cabimento no captulo
da mora, segundo nos parece. Deixamos assentado que a mora difere da inexecuo absoluta
precisamente porque, sendo aquela uma imperfeio no cumprimento da obrigao,
ordinariamente uma tardana, persiste a possibilidade de ser a mesma executada... Ora, a
obrigao negativa no comporta variante. Ou o devedor no pratica o ato proibido e est
cumprindo a obrigao, ou pratica, e d-se a inexecuo.83

O atual Cdigo Civil atento a essas sensatas advertncias acabou corrigindo o erro
conceitual que existia no art. 961 do Cdigo Civil de 1916, abalizando em seu art. 390 que

81

SILVA, Jorge Cesa Ferreira da, op. cit., p.155.

NONATO, Orosimbo, op. cit., p.323.
83
ALVIM, Agostinho, op. cit., p.123.
82

34
nas obrigaes negativas o devedor havido por inadimplente desde o dia em que
executou o ato de que se devia abster.84

Nota-se, entretanto, que no h individualizao da hiptese de inadimplemento,

cabendo ao intrprete ler a palavra inadimplemento de forma genrica (o que se apresenta
mais correto) ou como sinnimo estrito de inadimplemento absoluto, em sentido
semelhante ao art. 1222 do Cdigo Civil italiano. Assim sendo, o que caber analisar a
persistncia do interesse do credor na prestao atrasada. Em havendo interesse, h mora;
caso contrrio, h impossibilidade. Parece-nos que a definio ora esboada aplica-se da
mesma forma s obrigaes negativas.

84

Acerca da tutela reparatria do descumprimento da obrigao de no fazer, ver art. 251 do Cdigo Civil,
conforme o qual: Praticado pelo devedor o ato, a cuja absteno se obrigara o credor pode exigir dele que o
desfaa, sob pena de desfazer sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos. Pargrafo nico: Em caso de
urgncia, poder o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorizao judicial , sem prejuzo
do ressarcimento devido.

35
2.3 Da distino entre mora e inadimplemento absoluto

2.3.1

Da necessidade de distinguir mora de inadimplemento absoluto e da regra

adotada pela doutrina dos escritores estrangeiros e nacionais

A mora distingue-se do inadimplemento absoluto a partir da assertiva segundo a qual

h inadimplemento absoluto quando o devedor no pode cumprir a obrigao; e h mora
quando a possibilidade ainda persiste.

certo que a distino est na possibilidade ou impossibilidade. No entanto, a frmula

exata para distinguir a mora do inadimplemento absoluto outra, conforme iremos
demonstrar adiante.

A apreciao da possibilidade e impossibilidade de ser ainda cumprida a obrigao

decisiva para a distino entre mora e inadimplemento absoluto, e esta distino, igualmente,
de extrema relevncia, j que as conseqncias jurdicas do inadimplemento absoluto e da
mora so totalmente distintas. Para tanto, tome-se, por exemplo, a considerao de que o
credor haja estipulado uma pena para o caso de inadimplemento e outra para o de mora, ou
ento a constatao de que a ltima pode ser purgada, no assim o inadimplemento absoluto.85

A identificao desta distino torna-se extremamente necessria. Todavia, nem

sempre tarefa fcil. Para que haja uma soluo rigorosa, para se estremar mora de
inadimplemento absoluto, importante que haja um critrio de ordem econmica.

Segundo Agostinho Alvim, todas as hipteses tm que ser resolvidas de acordo com
aquilo que chamaremos de carter especfico do inadimplemento absoluto e da mora. E esse
carter est na regra ou frmula, que deixamos assinalada supra, com a ressalva ali mesmo

85

ALVIM, Agostinho, op. cit., p. 38.

36
feita. Como o inadimplemento absoluto e a mora so espcies do gnero inadimplemento,
mister precisar o momento que os caracteriza e os distingue.86

O aludido carter distintivo encontra-se em muitos autores.

Agostinho Alvim cita Giorgi para apresentar o trecho principal do seu ponto de vista:
Dizemos, em segundo lugar, que a mora no tolhe ao devedor a possibilidade de cumprir a
obrigao mais tarde. De fato, se a prestao no pudesse mais efetuar-se, no seria o caso de
falar-se em simples mora, mas de inadimplemento absoluto. Tcio obrigado a renovar com
Mvio uma inscrio hipotecria, dentro do termo peremptrio assinado na lei. Mas Tcio
retarda e deixa expirar o termo sem fazer renovao. Ser Tcio um devedor simplesmente
moroso? No, sem dvida. Estar em condio ainda mais grave: ser totalmente
inadimplente. Eis porque algumas legislaes e quase todos os escritores ensinam no ser
necessria intimao para constituir em mora o devedor, quando o adimplemento se tenha
tornado impossvel. Nestes casos, dizem alguns: Mora fit ex re; e dizem, em substncia, uma
coisa verdadeira, mas no queremos dissimular que teria falado com preciso maior se, em
lugar disso, se houvesse dito que, em tais casos, a simples mora no mais concebvel. Por
esse motivo que se diz que no se pode falar de mora nas obrigaes de no fazer. Uma vez
que a obrigao abster-se, a prtica do ato consuma a contraveno e seria despropositado
falar em mora pelo simples retardo.87

Os escritores portugueses tambm apresentam lio semelhante.

Antunes Varela, por exemplo, analisando as modalidades do no cumprimento quanto

ao efeito nos ensina que: h casos em que a prestao, no tendo sido efectuada, j no
realizvel no contexto da obrigao, porque tornou impossvel ou o credor perdeu o direito
sua realizao, ou porque, sendo ainda materialmente possvel, perdeu o interesse para o
credor, se tornou praticamente intil a ele. aos casos deste tipo que a lei e os autores se
referem quando falam, umas vezes, da impossibilidade da prestao e outras vezes, em termos
mais amplos, do no cumprimento definitivo. O no cumprimento definitivo da obrigao

86
87

Idem, p.39.
Idem, p. 39-40.

37
pode, com efeito, provir da impossibilidade da prestao (impossibilidade fortuita ou
casual, imputvel ao devedor ou imputvel ao credor) ou da falta irreversvel de cumprimento,
em alguns casos equiparada por lei impossibilidade (art. 808., 1).88

Prossegue o jurista portugus, com relao distino dos institutos, dizendo que ao
lado destes casos, h situaes de mero retardamento, dilao, demora da prestao. A
prestao no executada no momento prprio, mas ainda possvel, por continuar a
corresponder ao interesse do credor. Pode este ter sofrido prejuzo com o no cumprimento,
em tempo oportuno; mas a prestao ainda mantm, no essencial, a utilidade que tinha para
ele. A este tipo de situaes do a lei e os autores a designao tcnica de mora. Pode assim
definir-se a mora como atraso ou retardamento do cumprimento da obrigao.89

Segundo Agostinho Alvim, os civilistas franceses, por sua vez, estabelecem distino
idntica atravs do art. 1146 do Cdigo Napoleo, segundo a qual a mora supe, alm disso,
que a execuo da obrigao seja ainda possvel. Embora aquele cnone do Cdigo francs
no tenha, a outros respeitos, uma interpretao nica, fica sempre fora de dvida que a mora
pressupe possibilidade de execuo ulterior, enquanto que o inadimplemento absoluto
pressupe impossibilidade.90

No h dvida, portanto, que o critrio para a distino reside exatamente na

possibilidade ou impossibilidade, mas essa possibilidade ou impossibilidade deve se referir ao
credor, e no ao devedor, ou seja, necessrio averiguar a possibilidade ou no de receber a
prestao.

2.3.2

Aplicao da regra sobre obrigao negativa, a frmula exata para a

distino e sua aplicao em face da mora do credor

No foge regra a obrigao negativa, ainda quando o dano seja suscetvel de

reparao direta (art. 251 do Cdigo Civil). O desfazimento de uma obra j no tem carter de

88

VARELA, Antunes, op. cit., p. 63-64.

Idem, p. 64.
90
ALVIM, Agostinho, op. cit., p.41.
89

38
execuo forada e sim de reparao. Trata-se de um corolrio ou conseqncia da regra,
segundo a qual no pode haver mora nas obrigaes negativas, mas somente inadimplemento
absoluto, dado que a infrao j ter sido consumada. Em caso de recusa formal do devedor,
s importar em inadimplemento absoluto caso se tratar de fato pessoal infungvel, como por
exemplo, do escritor que se nega a produzir o trabalho encomendado.

Todavia, se a obrigao for fungvel, podendo o credor mandar realizar o trabalho por
outrem, neste caso o inadimplemento ter carter de mora. A frmula exata segundo
Agostinho Alvim seria que o inadimplemento absoluto precisamente a impossibilidade de
receber; e a mora a persistncia dessa impossibilidade. A mera recusa de pagar no traduz o
inadimplemento absoluto, quando a execuo direta seja possvel. Isso porque o que interessa
ao credor o recebimento, sem indagar se isso se deu por ato de vontade do devedor, ou em
virtude de haver o credor recorrido fora. O elemento volicional, devedor quer ou no
querer pagar; o dolo contratual traduzido pela relutncia consciente em no cumprir o
avenado, nada disso serve para a distino entre mora e inadimplemento absoluto.91

certo ento que o critrio para a distino deve ter por base um fato de ordem
econmica; na hiptese, a possibilidade ou no, para o credor, de receber a prestao que lhe
interessa.

Se a recusa formal consistir em um fato pessoal, o devedor deve ser condenado ao

pagamento de perdas e danos, indenizao completa, em virtude do inadimplemento absoluto,
hiptese que objeto de tipificao do art. 389 e seguintes do Cdigo Civil.

J na hiptese em que a recusa se d em um caso em que o credor pode obter a

prestao por intermdio de terceiro, dever o juiz aplicar o art. 249 do Cdigo Civil que diz:
ser livre o credor mand-lo executar custa do devedor, havendo recusa ou mora deste,
sem prejuzo da indenizao cabvel. Dispe ainda o pargrafo nico que em caso de
urgncia, pode o credor, independentemente de autorizao judicial, executar ou mandar
executar o fato, sendo depois ressarcido.

39
Renan Lotufo entende com relao ao Cdigo Civil antecedente, que merece
elogios o atual por introduzir, no pargrafo nico, a possibilidade de procedimento de justia
de mo prpria no caso de urgncia, possibilitando ao interessado a defesa de seus interesses.
Ademais, comenta que como se nota da redao dada ao dispositivo, no restam dvidas de
que as perdas e danos podem ser cumuladas e no ficam apenas como uma soluo alternativa
oferecida ao credor.92

Igualmente, h o reconhecimento da mora, sem embargo de haver verificado a recusa

formal do devedor, quando a mora converte-se em inadimplemento absoluto, quando a
prestao, por causa dela, se tenha tornado intil ao credor. justamente o que decorre do art.
395, pargrafo nico, do Cdigo Civil93 que permite ao credor, em casos desta natureza,
enjeitar a prestao e exigir a satisfao das perdas e danos.94

Neste ponto, a impossibilidade est do lado do credor e no do devedor. Na verdade, a

lei no indaga se a este ainda possvel efetuar a prestao. Pode at ser que o seja. No
entanto, como para o credor impossvel receber utilmente, o que equivale impossibilidade
de recebimento, a lei autoriza a enjeitar a prestao e exigir a satisfao das perdas e danos,
considerando o caso no mais como de mora, e sim, como de inadimplemento absoluto.

Agostinho Alvim pondera, todavia, que a transformao da mora em inadimplemento

absoluto no depender unicamente do seu arbtrio, porque o devedor poder insurgir-se contra
a opo do credor, prontificando-se a purgar a mora quando seja o caso, isto desde que a
prestao no se tenha tornado intil ao credor. Assinal-se a um movimento de vaivm: era
mora, o credor quis transform-la em inadimplemento definitivo (era direito seu), mas o
devedor, usando tambm de um direito, colocou o caso no terreno da mora.95

91

ALVIM, Agostinho, op. cit., p.44.

LOTUFO, Renan, op. cit., p.51.
93
Art. 395 do Cdigo Civil: Responde o devedor pelos prejuzos a que a sua mora der causa, mais juros,
atualizao dos valores monetrios, segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos e honorrios de
advogado.Pargrafo nico: se a prestao devido mora, se tornar intil ao credor, este pode enjeit-la, e
exigir a prestao por perdas e danos.
94
Os prejuzos aqui referidos so aqueles decorrentes da mora e, portanto, distintos daqueles decorrentes do
inadimplemento absoluto, dado que, como visto supra, este ltimo subsume-se a hiptese do art. 389 e seguintes
do Cdigo Civil.
92

40
Por fim, cumpre asseverar que a regra ainda a mesma no caso da obrigao em
face do credor, sendo possvel distinguir em cada caso a mora do inadimplemento absoluto.

De fato, se houver mero atraso do credor em cooperar ou receber verifica-se a

ocorrncia da mora. Todavia, se o credor deixa de cooperar, quando tal obrigao lhe assiste,
e o cumprimento da obrigao por parte do devedor se tornou impossvel, ter havido
inadimplemento absoluto por parte do credor. Esta situao facilmente retratada na hiptese
do empresrio que por sua culpa no tomou as providncias devidas para que fosse realizado
um certo recital. Ter havido neste caso inadimplemento absoluto e no mora, pois ele deve o
que prometeu, sem direito a receber, posteriormente, a prestao que no recebeu a tempo por
culpa sua.96

95
96

ALVIM, Agostinho, op. cit., p. 48.

Exemplo extrado da obra clssica de ALVIM, Agostinho, op. cit., p.49.

41

CAPTULO 3
TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL: EVOLUO HISTRICA E
EXEMPLOS NO DIREITO ESTRANGEIRO

A Teoria do Adimplemento Substancial tem sido escassamente tratada pela doutrina

brasileira, uma vez que o Cdigo Civil de 1916 e as leis posteriores no positivaram este
instituto. Adiciona-se a isto que o tema no recebia a ateno devida, em razo da fraca
aplicao que o princpio da boa-f objetiva recebia, principalmente diante da ausncia de
dispositivo no antigo Cdigo Civil.

Contudo, devem-se destacar algumas excees na doutrina e nas teses acadmicas que
merecem ser lembradas e elogiadas por terem tratado o tema, das quais se destaca: Clvis do
Couto e Silva97, Ruy Rosado de Aguiar Jnior98, Judith Martins-Costa99, Anelise Becker100,
Eduardo Luiz Bussatta101 e Vivien Lys Ferreira da Silva102.

de grande relevncia o estudo desta teoria, inserindo-a no estudo do inadimplemento

das obrigaes, luz no s do Cdigo Civil brasileiro, mas como tambm do seu
desenvolvimento em ordenamentos jurdicos estrangeiros, alm de tratados e de outros
documentos multilaterais quem sistematizam o tema.

97

O princpio da boa-f no direito brasileiro e portugus. FRADERA, Vera Maria Jacob de, org. O direito
privado brasileiro na viso de Clvis do Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p.33-58.
98
Extino dos contratos por incumprimento do devedor, op. cit., 2004.
99
A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000.
100
A doutrina do adimplemento substancial no direito brasileiro e em perspectiva comparativista. Revista da
Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre: Livraria do Advogado, v.9,
n.1, p. 60-77, nov., 1993.
101
Resoluo dos contratos e teoria do adimplemento substancial, op. cit., 2007.
102
Adimplemento substancial. Dissertao de mestrado. So Paulo: Pontifcia Universidade Catlica. 2006.

42
3.1 Sntese da origem histrica

No possvel discorrer acerca da origem histrica do adimplemento substancial sem

antes falar brevemente sobre o surgimento da resoluo do contrato por inadimplemento, na
medida em que esta funciona como pressuposto de aplicao de referida teoria.

Em Roma no existia uma ao geral de resoluo dos contratos em caso de

descumprimento dos deveres do parceiro contratual. Portanto, o contratante que havia
cumprido com as obrigaes no possua outra ao seno a de cumprimento. Apenas em
alguns casos excepcionais, em decorrncia de expresso pacto entre as partes, que se permitiu
a dissoluo do vnculo contratual e a restituio patrimonial103.

Somente veio a ser considerada a resoluo como subentendida aos contratos com
prestaes recprocas com o Direito Cannico, entendimento este justificado por razes de
eqidade, bem como em decorrncia do valor dado interdependncia das obrigaes. O
Decreto Quemadmodum, do papa Inocncio III, ao reconhecer o direito do marido de deixar a
esposa infiel, recorre ao expediente de considerar implcita no contrato de matrimnio a
condio de que s obrigatrio manter-se casado durante toda a vida quando h o
cumprimento pela outra parte do dever de fidelidade104. Logo tal expediente foi estendido
para todos os contratos com prestaes recprocas, sobressaindo, ento, a viso de
interdependncia das prestaes.

Esta doutrina da condio implcita veio a ser consagrada no Direito francs,

especialmente pela obra de Domat e Pothier, positivada no artigo 1.184 do Cdigo
Napoleo105. A grande maioria dos cdigos oitocentistas seguiu esta orientao.106

103

DIEZ-PICASSO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial: las relaciones obligatorias. 5.ed. Madrid:
Civitas, 1996, v.2., p.700, citado por BUSSATTA, Eduardo Luiz, op. cit., p.34.
104
MEORO, Mario E. Clemente. La facultad de resolver los contratos por incumplimiento. Valencia: Tirant lo
Blanch, 1998, p.31, citado por BUSSATTA, Eduardo Luiz, op. cit., p.34.
105
DIEZ-PICASSO, Luis, op. cit., p. 701; MEORO, Mario E. Clemente, op. cit., p. 33.
106
Eduardo Luiz Bussatta ressalta que modernamente a doutrina tem entendido, e com acerto, que no se trata
de uma condio implcita, mas sim de uma faculdade outorgada pelo ordenamento jurdico ao contratante
adimplente, na medida em que condio, em sentido tcnico jurdico, a clusula que subordina a eficcia do
negcio jurdico a evento futuro e incerto. O adimplemento dos deveres contratuais um ato devido, e as
conseqncias do descumprimento em nada se parecem com os efeitos decorrentes da no verificao da

43
Estando evidenciada a possibilidade de resolver o contrato devido ao descumprimento
da prestao por parte de um dos contratantes, coloca-se a questo de avaliar qual
descumprimento seria suficiente para dar ensejo a tal reao do contratante adimplente. Esta
questo ganha relevncia quando se est diante de um cumprimento parcial de obrigao, em
que apenas uma parcela do dever contratual restou inadimplida.

Para evitar injustias advindas da resoluo do contrato em razo de descumprimento

de somente uma frao da obrigao, surgiu no Direito ingls o entendimento de que somente
o descumprimento de uma prestao dependente (condition) dava ensejo resoluo do
contrato, ao passo que o descumprimento de um dever acessrio ou colateral, do qual a
obrigao no dependente (warranty), concedia ao credor apenas o direito de reclamar as
perdas e danos (damages). Se o dever descumprido pode ser considerado condition, a parte
contrria possui o direito de buscar a dissoluo do vnculo contratual. Entretanto, se o
descumprimento atingir um warranty, vivel ser to somente requerer as perdas e danos.

Como paradigma deste entendimento tem-se o caso Boone v. Eyre, de 1779, tendo por
base uma distino que se fazia na poca de dois tipos de clusulas que os contratos poderiam
conter e as respectivas conseqncias, de diferentes graus de gravidade, que poderiam advir
da infrao de uma ou outra.

Lord Mansfeld, que julgou o caso Boone v. Eyre, distinguia, em um contrato,

obrigaes dependentes (conditions) e obrigaes independentes (warranties). As primeiras
eram interdependentes, estavam indissoluvelmente ligadas a todas as obrigaes correlativas
da co-contratante. J as obrigaes chamadas de independentes escapariam da reciprocidade
contratual, uma vez que so acessrias. Sua inexecuo restaria sem efeito sobre o direito de
exigir as prestaes prometidas pela outra parte e, por conseguinte, no lhes poderia ser
oposta uma exceo de no cumprimento, exigindo-se a parte pagar-lhe o preo.

condio. Essa construo artificiosa condio implcita tem em seu cerne o voluntarismo jurdico, uma vez
que decorre da vontade presumida das partes. BUSSATA, Eduardo Luiz, op. cit., p.35.

44
Neste precedente jurisprudencial da Inglaterra, o demandante Boone obrigara-se a
transferir ao demandado, Eyre, a propriedade de uma plantao nas Antilhas, com os escravos
que ali viviam, garantindo-se ao adquirente domnio e posse pacficos. Em contrapartida, Eyre
se obrigara a pagar-lhe 500 (quinhentas) libras e uma renda anual de 160 (cento e sessenta)
libras. Em juzo, Boone cobrava-lhe o pagamento de 400 (quatrocentas) libras de renda
atrasada e Eyre alegava que Boone no havia executado a obrigao de garantir-lhe o domnio
sobre os bens alienados, pois a plantao lhe pertencia por ocasio da concluso do contrato,
mas no mais os escravos. Lord Mansfield entendeu, assim, que esta inexecuo no
dispensava o comprador de pagar o preo e a ao foi julgada procedente.

De acordo com a deciso, a obrigao de alienao dos escravos no configurava uma

obrigao dependente (condition), mas uma obrigao secundria, cuja inexecuo se
resolveria em perdas e danos e no levaria ruptura do contrato.

Anelise Becker ressalta que as conditions so clusulas essenciais, constituindo a

prpria substncia do contrato, cujo cumprimento imprescindvel manuteno do
sinalagma. As warranties, por sua vez, correspondem quelas obrigaes independentes,
que esto em uma segunda ordem de importncia e seu cumprimento, portanto, no afeta o
equilbrio contratual (consideration). Cabia s partes determinarem no contrato o que
configuraria uma condition e sua vontade seria lei para os juzes em virtude do princpio da
autonomia da vontade. Violada uma condition, seria atingido o equilbrio contratual. Ento
caberia parte lesada pedir a sua resoluo, com o que a parte inadimplente nada lhe poderia
exigir, ainda que houvesse prestado algo. Caso a infrao fosse uma warranty, a relao
contratual no seria discutida e o contratante no inadimplente estaria legitimado apenas a
pedir o adimplemento do que fora omitido, se possvel, e o ressarcimento dos danos sofridos.
Violada uma condition, seria atingido o equilbrio contratual. parte lesada caberia ento
pedir a resoluo, com o que a parte inadimplente nada lhe poderia exigir, ainda que houvesse
prestado algo. Caso a infrao fosse uma warranty, a relao contratual no seria discutida e o
contratante inadimplente estaria legitimado apenas a pedir o adimplemento do que fora
omitido, se possvel, e o ressarcimento dos danos sofridos.107

45
Contudo, no obstante a utilidade de tal distino, esta se tornou insuficiente, uma
vez que ignorava a gravidade do descumprimento, podendo, assim, dar azo a grandes
injustias. Nesse sentido, por um lado, uma nfima e irrelevante infrao a uma condition
poderia ensejar a resoluo do contrato; por outro lado, o descumprimento substancial e grave
de uma warranty somente dava o direito ao recebimento de perdas e danos.

Com a finalidade de afastar tais dificuldades surge o conceito de intermediate ou

innominate term, quer dizer, aquele dever contratual que no pode ser considerado nem
condition nem warranty, e seu descumprimento somente faculta parte resolver o contrato
caso seja suficientemente srio (sufficiently serious)108. Passa-se a dar maior relevncia para
a gravidade do dever descumprido, bem como para as conseqncias que tal descumprimento
traz economia do contrato. Dessa forma, havendo um descumprimento leve, s se admite
reclamar perdas e danos. Contudo, se o descumprimento for srio, grave capaz de
comprometer no s o sinalagma contratual, mas toda a economia do contrato, admite-se a
resoluo contratual.109

Nota-se, assim, uma evoluo, dado que se abandona o critrio de considerar a

natureza do dever cumprido, passando-se a valorar a gravidade do dever descumprido e as
conseqncias que resultam na economia do contrato.110 Aparece, portanto, o critrio ou
princpio conhecido como substantial failure in performance ou, simplesmente substantial
performance.

107

BECKER, Anelise, op. cit., p.62.

MEORO, Mario E. Clemente, op. cit., p.267.
109
BUSSATA, Eduardo Luiz, op. cit., p.37.
110
Anota Anelise Becker: Comeou-se a cogitar ento da gravidade do incumprimento para fins de outorgada
resoluo, como forma de proteger a contraparte. E a noo de substantial performance surgiu como inverso do
ponto de vista que, ao apreciar a gravidade a partir da inexecuo, passou a considerar a execuo, a fim de
determinar se ela satisfazia em substncia a totalidade das obrigaes estipuladas, apesar de sua imperfeio.
Aplicada esta doutrina, aquele contratante que prestou de forma quase inexata (mas no exata) no mais perderia
o direito de reclamar o preo, como ocorria por fora da referida regra da Common Law. Se o seu adimplemento
tivesse sido substancial, ainda que inexato e imperfeito, teria direito contraprestao, resguardado o direito do
credor em exigir-lhe o ressarcimento dos prejuzos causados pela imperfeio e/ou parte faltante. Um desvio
insignificante do que fora estipulado no contrato que no mais justificaria sua resoluo e a conseqente perda de
toda a contraprestao por parte daquele que adimpliu inexata, mas substancialmente. BECKER, Anelise, op.
cit., p.63.
108

46
Porm, como ressalta Meoro, citado e traduzido livremente por Bussatta, esse
critrio, ademais, no foi somente utilizado no passado seno que segue sendo utilizado para
determinar quando o incumprimento faculta resolver. Assim, os Tribunais expressam a
aplicao do critrio de gravidade do incumprimento assinalando que esse deve afetar a base
ou o fim do contrato (the root of the contract), que deve ser fundamental, que deve afetar o
mais substancial do contrato (affect the very substance of the contract) frustrar o propsito
comercial da empresa (frustrate the commercial purpose of the venture), ou privar o credor
de obter substancialmente a totalidade dos benefcios que as partes pretendiam (deprives him
of substantially the whole Benedit which it was the intention of the parties that should
obtain)111

Foi a partir da verificao da gravidade do descumprimento e suas conseqncias que

o Direito recepcionou a doutrina ou teoria da substantial performance, como ser visto a
seguir.

3.2

Teoria do adimplemento substancial no Direito estrangeiro

O estudo do Direito estrangeiro revela-se relevante no estudo da teoria do

adimplemento substancial, uma vez que no h dispositivo expresso em lei brasileira acerca
da matria e porque a doutrina e a jurisprudncia, salvo as excees j anteriormente citadas,
no tm se ocupado do assunto.

Diante disso, a experincia jurdica havida nos pases da civil law, em especial o
Direito italiano, portugus, alemo, francs, espanhol, argentino, bem como nos pases de
common law, especialmente o Direito americano e o ingls, de grande valia para o
desenvolvimento do instituto no ordenamento jurdico brasileiro. Merece tambm uma breve
anlise as disposies no Direito Internacional sobre a matria, isto , a Conveno de Viena e
a teoria em questo segundo a Unidroit Principles of International Commercial Contracts.

111

BUSSATA, Eduardo Luiz, op. cit., p.37; MEORO, op. cit, p.270.

47
No se pretende aqui uma apresentao exaustiva das caractersticas do tema e das
questes controvertidas em referidos sistemas de Direito estrangeiro, mas to somente uma
abordagem sumarizada dos contornos conceituais em cada pas, que se revela mais oportuna
para fins do presente estudo.

3.2.1

Pases da civil law: Itlia, Portugal, Alemanha, Frana, Espanha e

Argentina

Primeiramente, cumpre destacar que estabelece o artigo 1.455 do Cdigo Civil italiano
que o contrato no pode ser resolvido se o inadimplemento de uma das partes tem escassa
importncia resguardado o interesse da outra. Nota-se assim que o Cdigo Civil italiano
contm dispositivo expresso que prev a limitao da faculdade do credor de resolver o
contrato no caso de inadimplemento de escassa importncia.

Cumpre ao juiz, com fundamento neste artigo, e utilizando um critrio de boa-f

objetiva, avaliar a gravidade do inadimplemento e o interesse concreto do outro contratante na
exata e tempestiva prestao. Se este ainda tiver interesse na prestao defeituosa, no ter
sido grave o inadimplemento. Somente ser grave o inadimplemento nos casos em que a
prestao defeituosa alterar sensivelmente o equilbrio contratual, de modo a fazer com que a
parte no inadimplente sofra sacrifcio alm do limite razovel, alm dos riscos inerentes ao
negcio. A doutrina italiana entende que cabe ao juiz analisar a gravidade do descumprimento
ocorrido e somente haver direito resoluo se o inadimplemento for grave, de modo
substancial. Se o inadimplemento for de escassa importncia s se faculta parte requerer
perdas e danos, bem como o cumprimento da prestao, caso ainda possvel. 112

Assim, na Itlia, se o caso concreto de adimplemento substancial no h

comprometimento do sinalagma contratual e, para ter sido reconhecido como substancial,

112

Sobre este tema ver: AULETTA, Guiseppe. Importanza dellinadempimento e diffida ad adempire. Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Milano: Guiffr, v.9, p. 655-676, 1955; COLLURA, Giorgio.
Importanza dellinadempimento e teoria del contratto. Milano: Giuffr, 1994; TURCO, Cludio. Limputabilit
e limportanza dellinadempimento nella clausola risolutiva. Torino: G. Giappichelli Editore, 1997; ROPPO,
Vicenzo. Il contratto. Milano: Guiffr, 2001, p.961-962; PISCIOTTA, Guiseppina. La risoluzione per
inadempimento. Milano: Giuffr, 2000, p.53-67.

48
apresenta interesse o credor assim como foi executado. Dessa forma, est-se diante do
incumprimento de escassa importncia, que veda o pedido de resoluo no Direito italiano.

J no Direito portugus, o artigo 802, n 2, do Cdigo Civil exerce funo semelhante.

Pela redao utilizada no parece haver dvida de que a fonte de inspirao do legislador
portugus foi o Cdigo italiano de 1942. De acordo com o referido artigo, aplicvel tanto
obrigao principal como acessria, o credor no pode, todavia, resolver o negcio se o no
cumprimento parcial, atendendo ao seu interesse, tiver escassa importncia. Mario Julio de
Almeida Costa, ao comentar este dispositivo, assevera que em Portugal foi disposta uma
vedao clara possibilidade do credor resolver o contrato se o no cumprimento parcial,
atendendo ao seu interesse, tiver escassa importncia.113

H ainda outro dispositivo no ordenamento jurdico portugus para nortear a

aplicabilidade da teoria do adimplemento substancial. Trata-se do artigo 934. Vendida a coisa
a prestaes, com reserva de propriedade, e feita a sua entrega ao comprador, a falta de
pagamento de uma s prestao que no exceda a oitava parte do preo no d lugar
resoluo do contrato, nem sequer, haja ou no reserva de propriedade, importa a perda do
benefcio do prazo relativa s prestaes seguintes, sem embargo de conveno em contrrio.

No Direito alemo, quando da reforma realizada no Direito das Obrigaes do Cdigo

Civil Alemo (BGB) no ano de 2002,114 foi positivada regra expressa acerca da avaliao da
gravidade do inadimplemento para o fim de possibilitar parte lesada o desfazimento da
relao obrigacional.

Dispe o 323 (1) do BGB quanto possibilidade de resoluo nos contratos bilaterais
pelo credor, quando o devedor no adimplir o contrato ou nos casos de adimplemento em
desconformidade ao contrato, desde que o credor tenha fixado prazo apropriado ao devedor
para o cumprimento da obrigao. Tem-se como premissa para a resoluo do contrato o no
adimplemento ou o adimplemento parcial. Denota-se, porm, que conforme o 323(2) do

113

COSTA, Mrio Jlio de Almeida, op. cit., p.894.

Sobre a reforma do direito das obrigaes alemo, ver traduzido para o italiano: CANARIS, Claus-Whilhem.
La riforma del diritto tedesco delle obligazione. Traduo de Marcelo Farnetti e Sonja Heberl. Padova: Cedam,
2003.
114

49
BGB a fixao de prazo apropriado ao pedido de cumprimento da obrigao ser
dispensvel quando: 1) o devedor objetar definitivamente e de forma inequvoca o
cumprimento da obrigao; 2) o devedor no adimplir sua obrigao em conformidade ao
termo contratual ou data avenada, tendo o credor determinado no contrato seu interesse no
cumprimento pontual da obrigao; 3) sobrevirem condies especiais que, em considerao
aos interesses das partes, justifiquem a imediata resoluo contratual. 115

Assim, a resoluo contratual por adimplemento somente ser aceita pelo Direito
alemo 323 (5) quando a parte no tiver interesse na parcialidade. Caber, inversamente, a
indenizao por perdas e danos nos casos em que a funo econmico-social do contrato, a
despeito do cumprimento parcial do devedor, restar preservada. 116

Tratando-se dos casos de adimplemento substancial, dispe o 323(5) do BGB que,

se o devedor no cumprir sua obrigao em conformidade ao contrato, no caber ao credor
resoluo contratual, quando a leso obrigacional for insignificante. O descumprimento de
qualquer dever contratual por parte do contratante no poder dar ensejo resoluo do
contrato se esta no foi relevante ou se de algum modo no quebrar as expectativas da parte
no inadimplente. O legislador alemo utiliza a expresso leso do dever, com a inteno de
deixar evidente que no se refere somente ao descumprimento da prestao principal, mas
tambm de todo e qualquer dever decorrente da relao contratual, privilegiando assim a
viso complexa da relao contratual. A disposio alem se mostra inovadora em relao
italiana por referir-se ao descumprimento do dever, o que afasta as dvidas existentes na
doutrina italiana quanto possibilidade ou no da aplicao da teoria em se tratando de
prestaes laterais ou acessrias. sabido afinal que os deveres contratuais vo muito alm da
prestao principal, como j ficou assentado ao discorrer sobre a relao obrigacional
complexa e obrigao como processo.117

Na Frana, em casos de inadimplemento parcial ou de pouca gravidade, permitido ao

juiz beneficiar o devedor inadimplente com uma dilatao do prazo contratual. Rejeita-se

115

Adaptao livre transcrita em BUSSATTA, Eduardo Luiz, op. cit., p.43.

Idem, ibidem.
117
Idem, p. 43-44.
116

50
nesses casos, a resoluo, cabendo somente o pedido de indenizao, como previsto no
artigo 1184 do Cdigo Civil francs. Analise Becker anota, contudo, que a jurisprudncia
francesa tambm exercita este poder em caso de inexecuo parcial ou de pouca gravidade
que proporcione ao credor o benefcio essencial do contrato, no sentido de declarar a
manuteno do contrato, rejeitando o pedido resolutivo, mediante pagamento de uma
indenizao. Isto em vista de a resoluo ser concebida como sano extraordinria ou
subsidiria, o que explica que o juiz procure sauver contrat sempre que possvel.118

Ademais, no Direito e na jurisprudncia espanhola h uma marcada tendncia para a

manuteno do vnculo contratual, pois se exige, para o xito da ao resolutiva, um
incumprimento substancial. No Cdigo Civil espanhol, a resoluo vem regulada pelo artigo
1124, o qual dispe que o pedido de resoluo permitido diante do inadimplemento ou, se a
parte adimplente preferir, poder requerer o cumprimento da prestao, sendo possvel em
ambos os casos a indenizao por perdas e danos.
Vivien Lys Porto Ferreira da Silva, citando Aurora Gonzalz Gonzalz119, disserta que
a jurisprudncia espanhola admite a ampla indenizao por perdas e danos, na configurao
do adimplemento substancial, porque se revelaria espinhoso ao juiz verificar e medir,
minuciosamente, a gravidade do inadimplemento.120 Mario Meoro ensina que este critrio
valorado pelo magistrado objetivamente, ao considerar a objetiva importncia econmica do
incumprimento, e no a importncia do incumprimento para o credor.121

Adiciona-se a essas colocaes que o Direito espanhol contempla o princpio da boa-f

objetiva no artigo 7.1 do Cdigo Civil122. Dessa forma, por meio de sua hermenutica,
associada ao princpio acima aludido da conservao dos contratos, infere-se o
reconhecimento da Teoria do Adimplemento Substancial, ainda que no positivada

118

BECKER, Anelise, op. cit., p. 67.

GONZALZ, Aurora Gonzlez. La resolucin como efecto del incumplimiento en las obligaciones
bilaterales. Barcelona: Bosch, 1987, p. 40-42.
120
SILVA, Vivien Lys Porto Ferreira da. Adimplemento substancial. Dissertao de mestrado. So Paulo:
Pontifcia Universidade Catlica, 2006, p.57.
121
MEORO, Mario, op. cit., p. 254.
122
In verbis: Art. 7.1 Los derechos debern ejercitarse conforme las exigncias de la buena f.
119

51
expressamente, admitindo-se a relativizao do princpio do pacta sunt servanda diante do
descumprimento mnimo da prestao.

Do mesmo modo que no Direito espanhol, no h no Direito argentino qualquer

disposio legal sobre a gravidade do inadimplemento. Entretanto, tanto a doutrina quanto a
jurisprudncia tm destacado que o incumprimento deve ser importante, de no escassa
importncia, grave, de grande magnitude123, uma vez que o contrato orientado pelo princpio
da conservao124, bem como seria contrrio boa-f contratual o exerccio do direito
subjetivo de resolver o contrato em tais casos. Assim, apesar da falta de dispositivo legal
especfico, vige no direito argentino que somente o incumprimento grave que d causa
dissoluo do vnculo contratual, com fundamento na boa-f objetiva contratual, assim como
no princpio da conservao do contrato.

3.2.2

Pases da common law: Inglaterra e Estados Unidos da Amrica

Como visto supra125, a origem histrica e a construo da Teoria do Adimplemento

Substancial foi criada na Inglaterra, baseada no sistema da common law, mormente a partir do
precedente jurisprudencial relativo ao julgamento do caso Boone versus Eyre julgado por
Lord Mansfield, em que se estabeleceram as diferenas existentes entre as clusulas
contratuais que consubstanciam obrigaes envolvendo uma condition ou uma warranty.

Tambm foi assinalado supra que no Direito ingls vigora a teoria da substantial
failure in performance, de modo que apenas o incumprimento sufficiently serious permite o
exerccio da resoluo do contrato; nos demais casos s h espao para a via das perdas e
danos.

Mario Meoro entende que nesse sistema, j no apresenta tamanha relevncia ter o
descumprimento ocorrido em relao s prestaes interdependentes (conditions) ou

123

MIQUEL, Juan Luis. Resolucin de los contratos por incumplimiento. 2.ed. Buenos Aires: Depalma, 1986.
p.139-141.
124
LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los contratos: parte general. Santa F: Rubinzal-Culzoni, 2004, p.
658.
125
Item 3.1.

52
acessrias, laterais (warranties), mas valoram-se principalmente a gravidade objetiva do
descumprimento e os prejuzos que ele acarreta economia do contratual. Assim, na common
law, o princpio geral o da gravidade das conseqncias do inadimplemento.126

No mesmo sentido Vivien Lys Porto Ferreira da Silva, aps analisar precedentes do
Direito ingls, conclui que na atual estruturao do sistema ingls o adimplemento
substancial existe, aplicvel, diante da execuo da maior e mais importante parte da
prestao em contrapartida ao descumprimento de parte mnima da obrigao satisfazendo
substancialmente os interesses do outro contratante, excluindo-se a noo falaciosa de que
para a realizao do pagamento, o cumprimento integral condio para a realizao daquele;
bem como a concepo primria de que apenas a quebra material de uma condition seria
causa para resoluo, sendo que independentemente da natureza da obrigao, o que importa
a gravidade da violao gerada diante do programa contratual, analisado com um todo.127

J Anelise Becker sintetiza a questo asseverando que so parmetros para a aplicao

judicial na teoria no Direito ingls: a) a insignificncia do inadimplemento, na medida em que
o inadimplemento substancial consiste em um resultado deveras prximo do almejado que
no chega nem mesmo a abalar o sinalagma nas prestaes recprocas; b) satisfao dos
interesses do credor, o que importa dizer, o adimplemento, mesmo sendo inexato, mantm a
utilidade normal do contrato ao credor; c) diligncia por parte do credor, de forma que no se
admite a aplicao da teoria para os casos em que o devedor se mostra no interessado no
cumprimento da obrigao assumida.128 A doutrina da substantial performance pretende a
proteo e auxlio daqueles que leal e honestamente esforaram-se em executar seus contratos
em todos os particulares materiais e substanciais, de modo que seu direito compensao no
deva ser perdido em razo de meros defeitos ou omisses tcnicas, inadvertidas ou no
importantes.129

126

MEORO, Mario, op. cit., p.272.

SILVA, Vivien Lys Porto Ferreira da, op. cit., p.36-37
128
BECKER, Anelise, op. cit., p.63-65.
129
ibidem, p.65.
127

53
Ainda segundo a referida autora, os efeitos da aplicao da teoria so a manuteno
da relao contratual e o envio do credor demanda de cumprimento cumulada, dependendo
do caso, s perdas e danos que o descumprimento causou.130

Diante do exposto, infere-se que o Direito ingls no autoriza o desfazimento da

relao contratual na hiptese do adimplemento inexato satisfazer os interesses do credor, tal
como nos ordenamentos jurdicos da civil law acima delineados. Entretanto, verificado que o
devedor no agiu de boa-f, no sentido de que no agiu leal e honestamente, direito do
credor buscar a resoluo do contrato, ainda que o inadimplemento seja de escassa
importncia.

Deve-se ressaltar, ainda que sumariamente, a Teoria do Adimplemento Substancial no

Direito dos Estados Unidos da Amrica, cujo sistema jurdico tambm se apresenta construdo
com fundamento na common law, calcado em precedentes judiciais, complementados por leis
e regulamentos.

Apesar de cada Estado possuir seu prprio regramento em matria de contratos, o

sistema jurdico norte-americano codificou o Uniform Comercial Code, que estabelece as
diretrizes fundamentais da matria. Segundo a seo 1-201 (11), o contrato significa a
obrigao legal que resulta de um acordo entre as partes, conforme disposto por este
Instrumento ou qualquer outra lei aplicvel131, o que confere ao contrato o carter
obrigacional ao mtuo acordo entre as partes, ficando ainda adstrito norma cogente da boaf objetiva132, e ainda standards atravs dos quais as obrigaes devem ser executadas.

O ponto principal na aplicabilidade da Teoria no Direito Americano diz respeito ao

fato de que o UCC no contempla objetivamente os critrios de valorao da gravidade da
inexecuo da obrigao ou mesmo dos padres do critrio substancial de uma prestao. Por
isso, a doutrina e os precedentes jurisprudenciais (court precedents) se debruam sobre a

130

ibidem, p.65-66.
Traduo livre de: Contract means the total obligation in law, which results from the parties agreement as
affected by this Act and any other applicable rules. WHITE, James & SUMMERS, Robert S. Uniform
commercial code, p.178.
132
Segundo 1-102 do UCC: The obligation of good faith may not be disclaimed by agreement. idem, p.65.
131

54
formao do conceito de material breach disposto no 275 do UCC, para se atingir os
critrios da conceituao de adimplemento substancial.

Vivien Lys Porto Ferreira da Silva, depois de uma profunda anlise do sistema e das
leis norte-americanas nesta matria, lista as seguintes hipteses para se verificar a extenso do
adimplemento substancial no sistema norte-americano: (i) ausncia da prestao completa;
(ii) benefcio possvel de ser extrado do adimplemento substancial; (iii) cumprimento
insubsistente da prestao ou da preparao para executar o contrato; (iv) esforo da parte
inadimplente a cumprir com a sua obrigao, visando o adimplemento regular do negcio; (v)
culpabilidade da parte que descumpriu minimamente a prestao prometida; (vi) incerteza
gerada a parte adimplente de que o restante do contrato no ser mais cumprido.133

Prossegue a autora afirmando que se a extenso desses elementos for de proporo

nfima que no afete drasticamente o contrato como um todo, o contrato deve ser mantido, em
razo da configurao do adimplemento substancial. fato tambm que estes no so
elementos precisos, necessitando de alguma valorao sob os pilares do princpio da boa-f
objetiva.134

Acerca da questo da gravidade da violao no direito americano, fundado nos courts

precedents e na carga criativa de cada julgador (jugde-made law), Bernard Gilson explica que
a gravidade da inexecuo, que justifica a resoluo, nem sempre aferida diante de uma
nica clusula, mas, antes, em funo do conjunto de obrigaes de cada uma das partes.
Assim, a resoluo se justifica mais pela inexecuo fatal do que pela violao de uma
clusula reputada essencial.135

Diante do exposto, possvel concluir que no Direito norte-americano a resoluo do

contrato est vinculada desnaturao do contrato com um todo, independentemente da
natureza da prestao inadimplida, que poder ser acessria ou principal. O adimplemento
substancial estar configurado se a violao do contrato no comprometer a manuteno do

133

SILVA, Vivien Lys Porto Ferreira da, op. cit., p.42.

idem.
135
GILSON, Bernard. Inexecution et rsolution em droit anglais. Paris: Libraire Gnrale de Droit et de
Jurisprudence, 1969, p.144.
134

55
programa contratual como um todo e se a valorao do inadimplemento for o minimamente
impactante ao resultado pretendido pelas partes.

3.2.3

Direito Internacional: Conveno das Naes Unidas sobre os Contratos

de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (Viena, 1980); Princpios dos

Contratos Comerciais Internacionais da UNIDROIT e Direito Europeu

No plano do Direito internacional encontra-se referncia indireta doutrina do

adimplemento substancial na Conveno das Naes Unidas sobre os Contratos de Compra e
Venda Internacional de Mercadorias (Viena, 1980)136. Em seu artigo 25, a Conveno de
Viena dispe: uma violao do contrato cometida por uma das partes fundamental quando
causa outra parte um prejuzo tal que a prive substancialmente daquilo que lhe era legtimo
esperar do contrato, salvo se a parte faltosa no previu esse resultado e se uma pessoa
razovel, com idntica qualificao e colocada na mesma situao, no o teria igualmente
previsto.

Ao abordar a violao fundamental (fundamental breach), a Conveno de Viena no

distingue se a violao foi de clusula fundamental ou acessria, condition ou warranty,
obrigao principal ou secundria, decorrente do contrato, da prpria Conveno ou do
princpio da boa-f. O que interessa, para que se configure uma fundamental breach, que
seja causado um prejuzo substancial contraparte, ainda que imprevisvel para uma pessoa
razovel, no importando se a infrao foi de dever ou obrigao acessria ou dever ou
obrigao principal.

Anelise Becker, acerca deste tema comenta que o que importa em se tratando de
adimplemento substancial ou inadimplemento fundamental, no a natureza do dever
violado, mas a gravidade objetiva do prejuzo causado ao credor pelo incumprimento. Se este
prejuzo grave o bastante para furtar seu interesse pela prestao, a hiptese ser de

136

Conveno de Viena de 1980. Disponvel em: http://www.uc3m.es/cisg/textoc.htm. Acesso em 22 de janeiro

de 2008. O Brasil no assinou nem aderiu a essa conveno. Na Amrica do Sul foi adotada pela Argentina,
Chile e Venezuela. Sobre este tema: AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. A Conveno de Viena e a Resoluo
do Contrato por Incumprimento. Revista de Informao Legislativa, v. 31, n. 121, p. 211-225, jan./mar. 1994.

56
inadimplemento fundamental, qualquer que tenha sido o dever no cumprido, com o que, a
resoluo legtima face ao desequilbrio que o incumprimento trouxe economia do
contrato. Entretanto, se da violao, mesmo que do dever principal, no decorreu prejuzo
capaz de comprometer o interesse do credor pela prestao, o pedido de resoluo abusivo,
pois se ainda tal interesse mantm-se o sinalagma: h ento um adimplemento substancial.
Por isso, pode-se dizer que h uma relao de inverso entre tais noes, adimplemento
fundamental e adimplemento substancial, de modo que uma vez prevista uma, a outra
tambm aplicvel, na medida das circunstncias concretas. 137

Assim caber ao juiz ou ao rbitro verificar a existncia ou no de um

descumprimento fundamental a fim de conceder a resoluo. E tal valorao decorrer da
interpretao do caso concreto, mas ligado s expectativas da parte prejudicada, levando em
considerao no os sentimentos da parte, e sim os termos do contrato.138 Um dado
importante a levar em conta refere-se imprevisibilidade do resultado. Desse modo, caso o
faltante, seja ele vendedor, seja comprador, demonstre que no tinha possibilidade de prever
o resultado negativo, sendo que o mesmo poderia ter ocorrido em relao a uma pessoa
ponderada, da mesma espcie e nas mesmas circunstncias,139 poder evitar o decreto de
dissoluo do contrato.

Eduardo Bussatta critica a disposio desta conveno uma vez que os prejuzos para
a parte no inadimplente ou, inversamente, a satisfao dos seus interesses em relao ao
cumprimento inexato, em nada se alteram, haja ou no a previsibilidade do resultado. O dano
o mesmo, sendo ou no previsvel. Alm disso, estabelecida uma avaliao da culpa para o
inadimplemento que, no bastasse ser de difcil apurao, no se coaduna com os requisitos
da responsabilidade negocial.140

137

BECKER, Anelise, op. cit., p.67-68.

FRADERA, Vera Maria Jacob de. O conceito de inadimplemento fundamental do contrato no artigo 25 da lei
internacional sobre vendas, da Conveno de Viena de 1980. Revista da Faculdade de Direito da Universidade
do Rio Grande do Sul, Porto Alegre: Livraria do Advogado, v.11, p.62, 1996.
139
FRADERA, Vera Maria Jacob de, op. cit., p.55-56.
140
BUSSATA, Eduardo Luiz, op. cit., p.52.
138

57
Ainda no campo do Direito internacional importante dissertar resumidamente
acerca dos Princpios acerca dos Contratos Comerciais Internacionais da UNIDROIT, bem
como um espectro dos Princpios do Direito Europeu dos Contratos de 1993.

No que se refere aos princpios sobre os contratos comerciais internacionais do

Instituto Internacional para a Unificao do Direito Privado UNIDROIT, importante
destacar que foi disposto um tratamento acerca da resoluo dos contratos por
inadimplemento, que s admitida quando a falta de cumprimento das obrigaes contratuais
corresponde a um incumprimento essencial, o que implica, em ltima anlise, na necessidade
de valorar o inadimplemento para permitir a dissoluo do contrato.

Nos termos do art. 7.3, o incumprimento essencial quando:

(1)

Uma parte pode resolver o contrato se a falta de cumprimento de uma das

obrigaes da outra parte constitui um incumprimento essencial.

(2)

Para determinar se a falta de cumprimento de uma obrigao constitui um

incumprimento essencial se ter em conta, especialmente se:

(a)

o incumprimento priva substancialmente a parte prejudicada do que teria

direito de esperar em virtude do contrato, a menos que a outra no houvera previsto nem
poderia prever razoavelmente esse resultado;
(b)

a execuo estrita da prestao insatisfeita era essencial segundo o contrato;

(c)

o incumprimento for intencional ou temerrio;

(d)

o incumprimento d parte prejudicada razes para desconfiar de que a outra

cumprir no futuro;
(e)

a resoluo do contrato ocasionar parte inadimplente uma perda

desproporcional como conseqncia de sua preparao para o cumprimento.

(3)

Em caso de demora, a parte prejudicada tambm pode resolver o contrato se a

outra parte no cumpre antes do vencimento do perodo suplementar concedido a ela segundo
o artigo 7.1.5.141

Diante do exposto, pela transcrio acima delineada, verifica-se que o diploma em

questo enumera uma srie de situaes a fim de valorar o descumprimento, com o objetivo

58
de avaliar se este pode ou no ser considerado essencial, do que se infere o aspecto positivo
de dar certa segurana na aplicao dos preceitos diante das definies legais, as quais, ainda
que abertas, trazem seus lineamentos fundamentais.

No que se refere aos Princpios do Direito Europeu dos Contratos de 1993, criado pelo
Parlamento Europeu para uniformizar o Direito Privado neste continente, especialmente a
matria contratual, deve-se ressaltar, em relao ao tema aqui desenvolvido, que somente se
admite a resoluo do contrato ante ao inadimplemento quando este puder ser adjetivado de
essencial. A lei define no art. 8.103 em quais hipteses o incumprimento ser considerado
essencial:

(a)

quando a observncia estrita da obrigao pertence causa do contrato;

(b)

quando o incumprimento prive substancialmente a parte prejudicada do que

legitimamente poderia esperar do contrato, salvo que a outra no houvera previsto ou no

pudesse prever em boa lgica esse resultado;
(c)

ou quando o incumprimento seja intencional e d motivos parte prejudicada

para entender que j no poder contar no futuro com o cumprimento da outra parte.142

Para fins de valorar se o descumprimento ou no essencial, este dispositivo apresenta

uma inovao, com o contido na alnea a, inserindo a questo da causa dos contratos e toda a
discusso de ser ela ou no requisito de validade. Vem tona, portanto, a questo do fim do
contrato tal como analisado pela doutrina italiana, isto , como funo econmico-social do
contrato143; subtende-se que a frustrao do fim econmico do contrato deve dar ensejo a
dissoluo do vnculo contratual.144

141

Segundo MEORO, Mario, op. cit., p.285. Adaptao livre de BUSSATTA, Eduardo Luiz, op. cit., p. 53.
Segundo MEORO, Mario, op. cit., p.287. Adaptao livre de BUSSATTA, Eduardo Luiz, op. cit., p. 55.
143
BECKER, Anelise, op. cit., p.60.
144
Eduardo Bussatta, contudo, critica o contido na alnea b do dispositivo, que segundo ele, comete o erro de
levar em considerao, tal como a Conveno de Viena de 1980 e os princpios do UNIDROIT, a previsibilidade
do resultado pelo devedor. Ora, o inadimplemento sendo essencial, no deixar de trazer graves conseqncias
para a economia do contrato e, por conseguinte, ao credor lesado, independentemente de ser ou no previsvel.
Considerar a previsibilidade para fins de valorar a gravidade do descumprimento importa em impor ao credor os
riscos dos acontecimentos imprevisveis para o devedor, o que de todo equivocado. BUSSATTA, Eduardo
Luiz, op. cit., p.56.
142

59
Pelo exposto, pode-se afirmar que o diploma em foco de suma importncia, haja
vista o texto descritivo acerca da essencialidade do descumprimento que, salvo o contido na
alnea b, merece elogios e pode ser utilizado para buscar fixar no ordenamento jurdico ptrio
o contedo da Teoria do Adimplemento Substancial.

3.2.4

Sntese dos aspectos definitrios da teoria no Direito estrangeiro

Aps analisar os lineamentos fundamentais da matria no Direito estrangeiro

possvel extrair alguns aspectos definitrios convergentes no que se refere doutrina do
adimplemento substancial.

O primeiro elemento identificado em todos os sistemas estudados a necessidade de

gravidade para o objetivo da dissoluo do vnculo. Vale dizer, em todos os ordenamentos
jurdicos estudados h a necessidade de que o inadimplemento seja de extrema relevncia,
grave, essencial, para que o credor, parte no inadimplente, possa se valer da resoluo. Os
sistemas italiano, alemo e portugus o fazem de forma expressa. Outros, como o caso da
Espanha e da Argentina, admitem a adoo de um critrio de gravidade para valorar o
descumprimento contratual, fundados na boa-f atravs de construes doutrinrias e
jurisprudenciais.

Verifica-se que h uma notvel preferncia pela adoo de um critrio objetivo para
valorar a gravidade do inadimplemento, a despeito de uma aparente diversidade. Trata-se de
um parmetro fundado fundamentalmente na utilidade da prestao para o credor ou mesmo o
cumprimento da funo econmico-social do contrato.

Nesse espectro, alinha-se o direito contratual europeu, cujos princpios aludem

questo da causa, como fim til ao contrato, para valorar a gravidade do inadimplemento. Na
verdade, correto afirmar ser a causa do contrato o melhor critrio para verificar e mensurar a
referida gravidade, dado que se avalia a utilidade da prestao para o credor, com base na
funo econmico-social do contrato. Afasta-se, assim, daquele critrio que se limita a
aproximar o resultado efetivo e o previsto.

60
Cabe destacar tambm a respeito da previsibilidade do resultado mencionada pela
Conveno de Viena e pelos princpios do UNIDROIT que, em ltima anlise, este critrio
em si contm determinadas imprecises. Isso porque d importncia questo da
culpabilidade, o que pode vir a lesar os interesses legtimos da parte no inadimplente. Alm
disso, esta verificao de dificlima constatao na prtica. Ademais, em tese, permitiria que
a imprevisibilidade do resultado afastasse toda e qualquer responsabilidade do devedor, o que
no se pode admitir, por implicar em manifesta injustia.

Com efeito, no que se refere conduta do devedor deve se levar em conta para fins de
valorao da gravidade do incumprimento quando se tratar de contrato continuado ou de trato
sucessivo. Nessa hiptese, o descumprimento doloso ou simplesmente ofensivo boa-f
objetiva implica em manifesta frustrao do interesse objetivo na contratao, tendo em vista
o justificado receio de que o devedor voltar a descumprir e nenhum sistema jurdico tem
legitimidade para impor a manuteno deste tipo de avena.

Por fim, outra caracterstica convergente que se verificou a partir do estudo dos
ordenamentos jurdicos estrangeiros consiste na evidncia de que incontroversa a admisso
da teoria do adimplemento substancial em todas as hipteses de descumprimento de dever,
quer seja lateral ou acessrio, quer seja principal. Efetivamente, o que se leva em
considerao no a natureza do dever descumprido em si, mas a gravidade do
descumprimento e todas as conseqncias dele decorrentes para a economia do contrato.

3.3 Da atuao do princpio da boa-f objetiva

3.3.1

A boa-f no Direito brasileiro

No existia em nosso Direito um preceito genrico no mbito do Cdigo Civil de 1917

que previsse expressamente o princpio da boa-f objetiva. Contudo, o Cdigo Civil de 2002
cuidou de suprir essa omisso inserindo a boa-f como parmetro na manifestao da vontade,
conferindo inclusive a amplitude expressiva de sua previso sob a forma de princpio geral.

61
Com efeito, alm do critrio de intepretao-integrao dos negcios jurdicos (art.
113145), o novo Cdigo Civil disciplinou a boa-f em articulao funo social do contrato,
como um limite, portanto, autonomia da vontade, e no mais como um parmetro para a
interpretao da manifestao volitiva, nos termos dos artigos 421146 e 422147 deste Cdigo.

Relembre-se que, antes mesmo da promulgao do Cdigo Civil de 1917, o nosso

Direito dispunha de uma norma que contemplava em termos explcitos a boa-f incidente no
campo de ao contratual, mas a limitava quela funo de cnone interpretativo. Cuida-se do
art. 139 do Cdigo Comercial, verbis: sendo necessrio interpretar as clusulas do contrato, a
interpretao das regras sobreditas, ser regulada sobre as seguintes bases: 1. a inteligncia
simples e adequada, que for mais conforme boa-f e ao verdadeiro esprito e natureza do
contrato, dever sempre prevalecer rigorosa e restrita significao das palavras.

Entretanto, esta norma nunca foi aplicada em toda a sua potencialidade justamente
pela inexata compreenso doutrinria e jurisprudencial dessa potencialidade, restando, na
prtica, sem a devida efetividade. Esta disposio, alis, no obstante a vislumbrada
potencialidade nela contida, no chega a constituir uma norma em que a boa-f seja articulada
como regra de conduta. Tratou-se to somente de restringir a boa-f a uma funo de
interpretao-integrao do contrato, sem que se reconhea o papel criador de deveres, hoje
consubstanciado ao princpio e previsto no Cdigo Civil brasileiro.

A mudana de mentalidade surgiu ento a partir da promulgao do Cdigo de Defesa

do Consumidor (Lei n. 8078 de 1990), com a clara introduo da boa-f objetiva como regra
de conduta. Ressalta-se que o status constitucional refletido nesse Diploma, com uma nfase e
explicitude que no devem ser ignoradas, especialmente porque remete ao princpio da boa-f,
funcionalizando-o, portanto, aos princpios constitucionais, nos seguintes termos:

145

In verbis: art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos e costumes do
lugar de sua celebrao.
146
In verbis: art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do
contrato.
147
In verbis: art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua
execuo, os princpios da probidade e boa-f.

62
Art. 4. A Poltica Nacional de Relaes de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, sade e
segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida,
bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes
princpios:
III harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e
compatibilizao da proteo ao consumidor com a necessidade de desenvolvimento
econmico e tecnolgico de modo a viabilizar os princpios, nos quais se funda a ordem
econmica (art. 170, da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio nas
relaes entre consumidores e fornecedores.

A esse respeito, Ruy Rosado Aguiar Junior conclui que a boa-f uma clusula geral
cujo contedo estabelecido em concordncia com os princpios gerais do sistema jurdico
(liberdade, justia e solidariedade, conforme est na Constituio da Repblica), numa
tentativa de concreo em termos coerentes com a racionalidade global do sistema. 148

Nesse contexto, verifica-se que o Direito das obrigaes vive um momento de

transformao. A viso voluntarista do Direito, assentada especialmente na liberdade de
atuao em que o sujeito encontrava poucos limites autonomia privada149, vai sendo
paulatinamente abandonada, diante das inmeras injustias que acarretou e por j no mais
cumprir os anseios sociais que exigem um maior equilbrio contratual.

148

AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado. A boa-f na relao de consumo. Revista de Direito do Consumidor, So
Paulo: Revista dos Tribunais, n.14, p.20-32, abril-junho, 1995.
149
Cludio Luiz Bueno de Godoy apresenta as lies de Ana Prata que reserva o conceito de autonomia privada
s manifestaes de liberdade negocial, para ela designadamente de contedo econmico, a que serve de
instrumento o negcio jurdico, muito embora reconhea o alargamento desse conceito, para abarcar, em seus
limites, mesmo o casamento. Em sentido oposto lembra as lies de Renan Lotufo que observa que, em rigor, a
autonomia privada, enquanto poder que ao indivduo se reconhece para cria relaes jurdicas concretas, no se
restringe quelas que revelem um contedo patrimonial. Exemplifica com o casamento, mas tambm com o
divrcio, adoo, com atos de disposio do prprio corpo, sempre e afinal travestidos numa relao jurdica
concreta s quando a parte, com sua atuao, lhe cria o contedo concreto, ainda que depois atue o contedo
normativo abstrato previamente posto no ordenamento. GODOY, Cludio Luiz Bueno de. Funo social do
contrato: os novos princpios contratuais. So Paulo: Saraiva, 2004. Coleo Professor Agostinho Alvim/coord.
Renan Lotufo, p. 29. Cf. PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Almedina,
1982, p. 11-12 e aula sobre a autonomia privada proferida no Curso de Ps Graduao da Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo, em 15-8-2001 Direito Civil I: Autonomia Privada e Constituio.

63
Pelo exposto, verifica-se que foi imposta pelo prprio legislador a perspectiva de
conferir concreo do princpio da boa-f um contedo de natureza constitucional, de modo
a que se realize em termos coerentes com a aludida racionalidade global do sistema.
Importa, portanto, analisar a conceituao de princpios jurdicos, bem como as funes da
boa-f objetiva no direito brasileiro, mormente como fundamento para a aplicao da teoria
do adimplemento substancial, quando de sua aplicao no Direito das obrigaes.

3.3.2

A boa-f como princpio jurdico

A boa-f reconhecida pela doutrina e pela jurisprudncia brasileiras como um

princpio jurdico consagrado expressamente em forma de clusula geral. Os doutrinadores
ptrios referem-se boa-f como um princpio informativo do Direito obrigacional.

Segundo Judith Martins-Costa o Cdigo Civil apresenta-se como um sistema aberto,

uma vez que funciona como eixo central do sistema de direito privado, permitindo que leis
esparsas venham a complet-lo, bem como em razo da utilizao de clusulas gerais como a
da boa-f, que permitem a constante incorporao de novos problemas por meio da
construo jurisprudencial.150

Pioneiro no assunto, j afirmava Clvis do Couto e Silva que no Direito brasileiro

poder-se-ia afirmar que, se no existe dispositivo legislativo que o consagre, no vigora o
princpio da boa-f no Direito das obrigaes. Observe-se contudo ser o aludido princpio
considerado fundamental ou essencial, cuja presena independe de sua recepo
legislativa.151

150

Segundo esta autora, nas clusulas gerais a formulao da hiptese legal procedida mediante o emprego de
conceitos cujos termos tm significado intencionalmente vagos e abertos, os chamados conceitos jurdicos
indeterminados. Por vezes e a encontraremos as clusulas gerais propriamente ditas -, o seu enunciado, ao
invs de traar pactualmente a hiptese e suas conseqncias, desenhado como uma vaga moldura, permitindo,
pela vagueza semntica que caracteriza seus termos, a incorporao de princpios e mximas de conduta
originalmente estrangeiros ao corpus codificado, do que resulta, mediante a atividade de concreo destes
princpios, diretrizes e mximas de conduta, a constante formulao de novas normas. Tm, assim, a vantagem
da mobilidade proporcionada pela intencional impreciso dos termos da fattispecie que contm, pelo que
afastado o risco de imobilismo, porquanto utilizado em grau mnimo o princpio da tipicidade. MARTINSCOSTA, Judith, org. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 117-118.
151
SILVA, Clovis V. do Couto. O princpio da boa-f no direito brasileiro e portugus. Estudo e direito civil
brasileiro e portugus. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p.61.

64
Orlando Gomes tambm sustentava a existncia implcita do princpio, subsumindo-o
no disposto pelo artigo 85 do Cdigo Civil de 1916: O princpio da boa-f entende mais com
a interpretao do contrato do que com a estrutura. Por ele significa que o literal da linguagem
no deve prevalecer sobre a inteno manifestada na declarao de vontade, ou dela infervel.
Ao princpio da boa-f empresta-se ainda outro significado. Para traduzir o interesse social da
segurana nas relaes jurdicas diz-se, como est expresso no cdigo civil alemo, que as
partes devem agir com lealdade e confiana recprocas. Numa palavra, devem proceder com
boa-f. Indo mais adiante se aventa a idia de que entre credor e o devedor necessria a
colaborao um ajudando o outro na execuo do contrato.152

Portanto, ainda antes de sua positivao expressa pelo Cdigo de Defesa do

Consumidor e no Cdigo Civil de 2002, a boa-f objetiva j era reconhecida pela comunidade
jurdica como um princpio fundador do Direito obrigacional.

Isso nos leva a necessidade de analisar a boa-f objetiva no campo da interpretao do

Direito, aos limites da funo judicante, ao conceito de sistema na cincia jurdica, ao peso
das valoraes pelos discursos jurdicos. Ou seja, privilegiar o reconhecimento da boa-f
como um princpio jurdico que se assenta sobre algumas premissas relativas ao seu papel na
aplicao e realizao do Direito.

Karl Larenz, diferenciando o que chama de princpios com forma de proposio

jurdica e princpios abertos [na verdade, respectivamente, com e sem o carter de norma,
carecendo os ltimos de concretizao, em ltimo grau efetuada pela jurisprudncia] admite
que subjacente a qualquer desses conceitos est a noo de idias jurdicas materiais, as de
pauta diretiva do sistema jurdico. Explicita o autor ainda que a distino entre aquelas
espcies de princpios no deve ser entendida no sentido de uma separao rgida; as
fronteiras entre princpios abertos e os princpios com forma de proposio jurdica so antes
fludas. No pode indicar-se com exatido a ponto de partir do qual o princpio est j to

152

GOMES, Orlando. Contratos. 14.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.43.

65
amplamente concretizado que pode ser considerado como princpio com forma de
proposio jurdica.153

Importa ainda considerar que hoje no se atribui mais ao princpio apenas funo
supletiva ou de integrao de preenchimento de lacunas. Com efeito, Florez-Valdes,
remetendo ainda a Hernandez Gil e Frederico Castro coloca muito bem esta questo: Em
resumo, o entendimento atual da questo relacional entre princpios gerais e valores
superiores nos situa Hernandez Gil, quando escreve: Se operssemos com um conceito dos
princpios gerais de direito sustentado durante algum tempo pela doutrina espanhola, que os
reduzia a fonte subsidiria de terceiro grau diante da falta de lei ou costume,..., a resposta
seria fcil: nada tem a ver os valores superiores do ordenamento, que esto alm de este, e
com esta ltima e modesta fonte de normatividade que seriam os princpios... Mas essa
doutrina foi derrocada faz anos por Frederico de Castro, ao sustentar que os princpios so o
fundamento do ordenamento a que informam, e no s fonte subsidiria de terceiro grau, pelo
o que hoje segundo nota Vilas predomina a doutrina na posio de identificar os valores
superiores do ordenamento jurdico com os princpios de direito constitucional.154

Ressalta-se tambm que Judith Martins-Costa identifica um trao individualizador que

justamente o referido carter fundante, que se lhe reconhece do ordenamento de qualquer de
seus institutos ou mesmo de outras normas. E porque os fundamentam, fixando diretrizes, os
princpios acabam por dar unidade a um sistema ou a uma instituio155.

Posto isso, atentando-se apreciao at aqui efetivada deve-se observar que o

princpio da boa-f objetiva acaba consubstanciado tanto em um princpio expresso, em face
da redao do art. 422 do Cdigo Civil j citado, quanto inferindo o sentido solidrio que
marca a Carta Maior, sempre com a possibilidade de concreo.

153

LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Traduo de Jos Lamego. 3.ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1997, p.674 e 682-683.
154
FLOREZ-VALDES, Los principios generales del derecho y su formulacin constitucional. Madrid:
Cuadernos Civitas, 1990, p.124-125.
155
MARTINS-COSTA, Judith. op. cit., p.321.

66
Pierto Perlingieri observa, em relao aos princpios constitucionais, que sua
incidncia nas relaes privadas, com eficcia normativa direta, obedece a uma razo de
verdadeira lgica substancial, se afinal se constata que na Constituio est a base axiolgica
que garante unidade ao sistema e mais, a fonte jurdica hierarquicamente suprema. Segundo o
autor: a normativa constitucional no deve ser considerada sempre e somente como uma
regra hermenutica, mas tambm como uma norma de comportamento, idnea a incidir sobre
o contedo das relaes entre situaes subjetivas, funcionalizando-as aos novos valores.156

Tal como prope Pietro Perlingieri, atravs dos princpios constitucionais que se
torna possvel proceder reconstruo constitucional do Direito civil, pois as funes dos
princpios so precisamente a de integrar e conformar a legislao ordinria Lei
Fundamental.157

Nota-se, portanto, que o Direito cada vez menos um sistema que sai pronto e
acabado das mos do legislador para cada vez mais atuar em sua prpria concretude, na
prtica da jurisprudncia dos tribunais e na vida jurdica de modo geral.

Diante disso, a partir de dados jurisprudenciais e tendo em vista a positivao do

princpio da boa-f objetiva, possvel doutrina elaborar construes tericas no sentido de
determinar mais precisamente o contedo da boa-f: um sentido negativo, que visa impedir a
ocorrncia de comportamentos desleais (obrigao de lealdade) e um sentido positivo, em que
se intenta promover a cooperao entre os contraentes (obrigao de cooperao), como ser
visto a seguir nos lineamentos das funes do princpio da boa-f objetiva.

156

PERLINGIERI, Pietro. Perfis de direito civil. Introduo ao direito civil constitucional. 2.ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002, p.12.
157
Sobre este tema: PERLINGIERI, Pietro. Perfis de direito civil. Introduo ao direito civil constitucional.
op.cit., p. 2002; NEGREIROS, Teresa Paiva de Abreu Tiago de. Fundamentos para uma interpretao
constitucional do princpio da boa-f. Rio de Janeiro: Renovar, 1998; LOTUFO, Renan. O pioneirismo de
Clvis Bevilaqua quanto ao direito civil-constitucional. Revista dos Tribunais, So Paulo, n.768, p.747-755.

67
3.3.3

As funes do princpio da boa-f objetiva

A doutrina vem atribuindo trs funes ao princpio da boa-f objetiva158: a primeira

delas a de cnone hermenutico-interpretativo, em busca do efetivo contedo do negcio
jurdico obrigacional; a segunda refere-se funo ativa, com a criao de deveres laterais de
conduta exigveis do devedor e mesmo do credor; e, por ltimo, a funo repressiva ou de
controle, que impede o exerccio inadmissvel das posies jurdicas.

Como cnone hermenutico-interpretativo, a boa-f objetiva assume o papel de

informar a interpretao em casos de ambigidade ou contradio do programa contratual,
tendo como objetivo precisar o exato contedo do contrato e de suas respectivas clusulas e as
efetivas obrigaes impostas a cada um dos contratantes, informadas no somente pela
autonomia privada ou pelas regras que sobre ela incidem, como tambm pelos valores
admitidos pelo sistema. O objetivo desta compreenso atingir uma relao obrigacional mais
justa, com maior equilbrio entre direitos e obrigaes e que, ao mesmo tempo, atenda aos
legtimos interesses dos contratantes, a fim de que sua funo econmico-social seja
cumprida.159

Quanto segunda funo da boa-f objetiva denominada de funo ativa, a doutrina

costuma se referir criao de deveres laterais de conduta exigveis do devedor e do credor.
Os deveres jurdicos decorrentes da boa-f costumam ser definidos sob a nomenclatura
generalista de deveres secundrios, laterais, anexos, acessrios ou instrumentais, como tais
qualificados como deveres imputados tanto ao credor quanto ao devedor, cuja fonte no
manifestao volitiva. A concepo de obrigao como processo, isto , como um processo
dinmico de cooperao e lealdade entre as partes, diretamente associada incidncia do

MARTINS-COSTA, Judith, op. cit., 1999; e FACHIN, Luiz Edson, coord. Repensando fundamentos do direito
civil contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
158
Nesse sentido, SILVA, Clvis V. do Couto e, op. cit., p.54-55; NORONHA, Fernando, op. cit., p.427-428;
MARTINS-COSTA, Judith, op. cit., p.439; NEGREIROS, Teresa Paiva de Abreu Tiago de, op. cit., p.43. e s.,
entre outros.
159
Sobre este tema: MARTINS-COSTA, Judith, op. cit., p.427 e s.; NORONHA, Fernando, op. cit., p. 52-157;
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3.ed. Traduo Jos Lamego. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1997, p.423-424; SILVA, Clovis V. do Couto e, op. cit., p.54.; GODOY, Cludio Luiz Bueno de,
op. cit., p. 71 e s.

68
princpio da boa-f objetiva.160 No se pode tambm olvidar que a boa-f e os deveres
anexos que ela impe se estendem at depois do contrato, dando ensejo ao que se denomina
responsabilidade ps-contratual, de ps-eficcia ou, na referncia de Menezes Cordeiro161, de
culpa post pactum finitum, na sua viso simtrica da responsabilidade pr-contratual no
perodo ps-contratual.

Por fim, a doutrina costuma referir a funo defensiva da boa-f como limitao ao
exerccio de direitos subjetivos162. De fato, configura-se abusivo o exerccio de determinado
direito sem a observncia da boa-f. Nesse sentido, o credor no exerccio de seu direito, no
pode exceder os limites impostos pela boa-f, sob pena de proceder ilicitamente ou, pelo
menos, antijuridicamente.163 Alis, pela clara dico do artigo 187 do Cdigo Civil164,
considera-se o abuso de direito como ato ilcito.

Neste papel da boa-f enquanto limitador de direitos subjetivos insere-se e destaca-se

o estudo do adimplemento substancial, uma vez que este princpio serve como instrumento
limitador ao princpio da autonomia da vontade. Como ser visto a seguir, a substancialidade
do adimplemento avaliada casuisticamente dever ter em vista a funo econmico-social
perseguida pelo contrato. Na verdade, a fundamentao da teoria do adimplemento

160

Suas caractersticas foram exemplificadas por Judith Martins-Costa: (...) (a) os deveres de cuidado,
previdncia e segurana, como o dever do depositrio de no apenas guardar a coisa, mas tambm de bem
acondicionar o objeto deixado em depsito, b) os deveres de aviso e esclarecimento, como o do advogado, de
aconselhar o seu cliente das melhores possibilidades de cada via judicial passvel de escolha para a satisfao do
seu desideratum, o do consultor financeiro de avisar a contra parte sobre os riscos que corre, ou do mdico, de
esclarecer ao paciente sobre a relao custo benefcio do tratamento escolhido, ou dos efeitos colaterais do
medicamento indicado, ou ainda na fase pr-contratual, o do sujeito que entra em negociaes, de avisar o futuro
contratante sobre fatos que podem ter relevo na formao da declarao negocial; c) os deveres de informao,
de exponencial relevncia no mbito das relaes jurdicas de consumo, seja por expressa disposio legal
(CDC, arts. 12, in fine, 14, 18, 20, 30 e 31 entre outros), seja em ateno ao mandamento da boa-f objetiva; d) o
dever de prestar contas, que incumbe aos gestores e mandatrios, em sentido amplo; e) os deveres de
colaborao e cooperao, como o de colaborar para o correto adimplemento da prestao principal, ao qual se
liga pela negativa, o de no dificultar o pagamento por parte do devedor; f) os deveres de proteo e cuidado
com a pessoa e o patrimnio da contraparte, como, v.g., o dever do proprietrio de uma sala de espetculos ou de
um estabelecimento comercial de planejar arquitetonicamente o prdio, a fim de diminuir os riscos de acidentes;
g) deveres de omisso e de segredo, como o dever de guardar sigilo sobre atos ou fatos dos quais se teve
conhecimento em razo do contrato ou de negociaes preliminares.
161
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-f no direito civil. Coimbra: Livraria Almedina,
1997, p.625.
162
A expresso funo defensiva de Clvis V. do Couto e Silva, op. cit., p.55. A doutrina tambm utiliza as
expresses limitador do exerccio de direitos subjetivos ou das posies jurdicas e funes de controle.
163
NORONHA, Fernando, op. cit., p. 167.

69
substancial no princpio da boa-f revela, portanto, a projeo desta como um limite, na
medida em que os direitos subjetivos passam a ser vinculados a uma funo social, tornandose, por isso, relativos finalidade, tambm social, da relao jurdica.

3.3.4

A boa-f objetiva como fundamento da teoria do adimplemento

substancial

Conforme visto anteriormente, a teoria do adimplemento substancial corresponde a

uma limitao ao direito do contratante no inadimplente resoluo, limite este que se
apresenta quando o incumprimento de menor gravidade, no chegando a retirar a utilidade e
funo econmico-social da contratao.

O artigo 475 do Cdigo Civil autoriza o credor lesado pelo inadimplemento a buscar a
resoluo do contrato165. O credor tem o direito de buscar o desfazimento do negcio em
razo do descumprimento do dever de prestar do devedor. Este dispositivo, entretanto, no
dispe acerca de qual inadimplemento ter o condo de ensejar o exerccio do direito
potestativo conferido ao credor de resolver o negcio jurdico, dando a entender que todo e
qualquer descumprimento obrigacional permitiria esta alternativa extrema de resoluo.

Contudo, a resoluo medida extrema, por implicar em sria sano ao contratante

inadimplente, na medida que encerra o vnculo contratual, retirando-lhe todos os efeitos
jurdicos que produziu e que deveria produzir durante a sua vigncia. Por esse motivo,
entende-se que havendo um inadimplemento de escassa importncia, insignificante, de pouca
gravidade, a resoluo pelo credor seria manifestamente desproporcional, injusta e contrria
finalidade econmica do contrato, de modo que fica vedada pela boa-f objetiva.

Dessa forma, a teoria do adimplemento substancial consubstancia-se na vedao do

uso desequilibrado do direito de resoluo, fundado essencialmente na aplicao do princpio
da boa-f objetiva, no pleno exerccio de sua funo defensiva de limitao de direitos

164

In verbis: art. 187. Tambm comete um ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo fim econmico ou social, pela boa f ou pelos bons costumes.

70
subjetivos tal como especificado supra no enquadramento das funes deste princpio e
delineado pela doutrina166.

De fato, a teoria em questo rompe com o direito legal resoluo. Diante da mera
interpretao isolada do art. 475 do Cdigo Civil, associado das demais regras que
contemplam o direito resoluo dos contratos ante ao inadimplemento, no se pode inferir a
exigncia da gravidade do inadimplemento decorrente da concreo do princpio da boa-f.

Todavia, o desequilbrio se mostra evidente a partir da comparao entre o

inadimplemento de escassa importncia, que implica irrelevantes conseqncias ao
contratante adimplente, versus a resoluo enquanto medida extrema que extingue os efeitos
prticos jurdicos do contrato.

O Superior Tribunal de Justia, em especial os julgados proferidos pelo Ministro Ruy

Rosado de Aguiar em matria de alienao fiduciria e seguros, do conta da desproporo
entre a resoluo como sano ao contratante inadimplente ante ao descumprimento de
escassa importncia, nos termos das seguintes ementas167:

Alienao fiduciria. Busca e apreenso. Falta da ltima prestao. Adimplemento

substancial. O cumprimento do contrato de financiamento, com a falta apenas da
ltima prestao, no autoriza o credor a lanar mo da ao de busca e apreenso, em
lugar da cobrana da parcela faltante. O adimplemento substancial do contrato pelo
devedor no autoriza ao credor a propositura de ao para a extino do contrato,
salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execuo, que no o
caso. Na espcie, ainda houve a consignao judicial do valor da ltima parcela. No
atende exigncia da boa-f objetiva a atitude do credor que desconhece esses fatos e
promove a busca e apreenso, com pedido liminar de reintegrao de posse. Recurso
no conhecido. (STJ 4 Turma, Resp. 272.739-MG, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j.
1-03-2001. DJ 02-4-2001)
Seguro. Inadimplemento da segurada. Falta de pagamento da ltima prestao.
Adimplemento substancial. Resoluo. A companhia seguradora no pode dar por
165

in verbis: art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resoluo do contrato, se no preferir
exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizao por perdas e danos.
166
Nesse sentido: MARTINS-COSTA, Judith, op. cit., p.457-459.; NORONHA, Fernando, op. cit., p. 180;
SILVA, Clovis V. do Couto e, op. cit., p.55; BECKER, Anelise, op. cit., p.60-77.
167
Ambas as ementas foram extradas do site http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia. Acesso em 21 de
janeiro de 2008.

71
extinto o contrato de seguro, por falta de pagamento da ltima prestao do prmio,
por trs razes: a) sempre recebeu as prestaes com atraso, o que estava, alis,
previsto no contrato, sendo inadmissvel que apenas rejeite a prestao quando ocorra
o sinistro; b) a segurada cumpriu substancialmente com a sua obrigao, no sendo a
sua falta suficiente para extinguir o contrato; c) a resoluo do contrato deve ser
requerida em juzo, quando ser possvel avaliar a importncia do inadimplemento,
suficiente para a extino do negcio. (STJ 4 Turma, Resp. 76362-MT, rel. Min. Ruy
Rosado de Aguiar, j. 11-12-1995. DJ 01-04-1996)
Nota-se que o Superior Tribunal de Justia em ambos os casos fundamenta a
manuteno do contrato, salvo quando o interesse das partes do contrato restar frustrado pelo
descumprimento. Por se tratar de descumprimento de parte insignificante no se justifica o
desfazimento do vnculo, sendo ntido que o Tribunal considerou o exerccio desequilibrado
do pretenso direito do credor a buscar a resoluo quando somente houve mora em relao
ltima das parcelas, com a agravante, no caso de alienao fiduciria, que ela se encontrava
depositada judicialmente.

Verifica-se que a boa-f assume, de fato, um papel extremamente relevante na

aplicabilidade da teoria do adimplemento substancial, uma vez que o exerccio
desequilibrado, como nos exemplos acima referidos, mensurado a partir da concreo do
princpio da boa-f objetiva, com vista funo econmico-social do contrato.

Considera-se justamente na aplicao desta teoria o desequilbrio existente no

exerccio do direito resoluo quando da ocorrncia do inadimplemento de escassa
importncia, de modo a consider-lo abusivo, dado que contrrio boa-f e finalidade
econmico-social do contrato, permitindo, ento, flexibilizar as normas que impem o direito
resoluo, com o objetivo de aplicar ao caso concreto os postulados da justia e os ditames
da sociabilidade.

Disso decorre que enquadrando a boa-f como princpio fundamental do sistema

jurdico ptrio, como uma norma de controle, fica impedido e vedado o exerccio de direitos
quando h manifesta desproporo entre o descumprimento do dever jurdico e a sano
decorrente de tal descumprimento, muito embora inexista um texto de lei expresso
positivando a teoria do adimplemento substancial ou ainda normatizando a matria relativa ao
inadimplemento de escassa importncia, como existe no Direito italiano e portugus.

72
No caso especfico atinente resoluo dos contratos, vedado ao credor exercer o
direito potestativo de desfazer o vnculo contratual diante de um inadimplemento de escassa
importncia, haja vista que a resoluo nesta hiptese funcionaria como uma injustificvel e
exagerada sano parte inadimplente gerando uma conseqncia jurdica notadamente
desequilibrada e desproporcional, vedada pela concreo do princpio da boa-f, hoje
positivado no Cdigo Civil brasileiro, fundamento primordial da aplicao da Teoria do
Adimplemento Substancial.

73

CAPTULO 4
CONTORNOS TERICOS DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL NO DIREITO
BRASILEIRO: FUNES, HIPTESES DE CONCRETUDE E DISTINES
ENTRE INSTITUTOS CORRELATOS

Depois de estudados os sistemas jurdicos estrangeiros, que demonstram o

adimplemento substancial em diversos pases, bem como nos tratados e estudo citados e
tambm demonstrado que esta teoria aplicvel no ordenamento jurdico ptrio, com
fundamento no princpio da boa-f objetiva, consubstanciada na funo defensiva de carter
limitativa ao exerccio de direitos subjetivos, necessrio aprofundar-se acerca do contedo
da teoria do adimplemento substancial ou inadimplemento de escassa importncia, em
especial sua aplicabilidade, efeitos e distines em relao ao instituto da mora.

A dissertao acerca desses temas levar em conta a doutrina estrangeira j estudada

em parte, uma vez que, ainda que se defenda a recepo deste instituto em nosso ordenamento
jurdico, sero necessrias adaptaes em vista das peculiaridades do estgio de nossa cultura
jurdica. Persegue-se, assim, um delineamento do contedo da teoria em foco que seja
adequado, atendendo-se, assim, as necessidades que se apresentam no Direito brasileiro.

4.1 Das funes da teoria do adimplemento substancial

4.1.1

Adimplemento substancial e resoluo dos contratos

Como visto, a resoluo dos contratos o remdio colocado disposio do credor

para a dissoluo do liame contratual em caso de descumprimento pelo devedor do dever
contratual ou da prestao a que estava obrigado. H na doutrina uma grande controvrsia
acerca do fundamento para a resoluo168. Contudo, parece-nos que o fundamento da
resoluo de fato o descumprimento da boa-f objetiva.

74
De um lado, o simples descumprimento do devedor quanto prestao ou ao dever
contratual pactuados implica na violao do dever de colaborao que lhe imposta,
frustrando o fim econmico social do contrato. Da decorre a constatao de que, baseada na
boa-f objetiva, a resoluo do contrato se consubstancia como reao inexecuo da
obrigao.

Por outro lado, se o contrato foi devidamente cumprido, no h fundamento para a

resoluo, motivo pelo qual se pode afirmar com preciso que o pressuposto primordial para
tal medida nada mais do que o incumprimento.

Contudo, necessrio perquirir quais as espcies de inadimplemento so aptas a

ensejar a resoluo e se tal atitude seria uma faculdade posta disposio do credor ou devese a priori exigir a prestao devida.

De fato, o artigo 475 do Cdigo Civil j citado anteriormente no especifica o tipo de

inadimplemento que d ensejo resoluo. Parte da doutrina como Ruy Rosado de Aguiar
Junior e Anelise Becker defendem que somente o incumprimento definitivo, seja pela
impossibilidade de realizar a prestao (inadimplemento absoluto), seja pela perda do
interesse do credor, considerado objetivamente, autorizaria buscar a resoluo. Ambos
fundamentam tal assertiva na manuteno do vnculo contratual, assim como no direito do
devedor a purgar a mora enquanto a prestao for apta a satisfazer as necessidade e os
interesses do credor.169

Entretanto, no obstante o entendimento esposado pelos referidos doutrinadores,

parece-nos mais adequada diante da disposio do artigo 475 do Cdigo Civil que o caminho
da resoluo uma faculdade. Isso porque, conforme este dispositivo foi expresso, a parte
lesada pelo inadimplemento pode (no deve) pedir a resoluo, acrescentando ainda uma
inovao importante na insero da orao se no preferir exigir-lhe o cumprimento.

168

Devido ao objetivo desta dissertao o tema no ser tratado de forma aprofundada. Exposio completa
acerca desse tema em ASSIS, Araken de. Resoluo do contrato por inadimplemento. 4.ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004, p.54-76.
169
AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. op. cit., p.95; BECKER, Anelise, op. cit., p.68.

75
Isto vem reforar a idia da resoluo como faculdade posta disposio do credor,
isto , opo sua escolha entre a existncia duas alternativas possveis: resoluo ou
exigncia de cumprimento.170

Diante desta faculdade, a teoria do adimplemento substancial afigura-se como um

verdadeiro e efetivo limite ao direito formativo de resolver atribudo ao credor, uma vez que a
ausncia de limites pode levar a situaes de manifesta iniqidade, em especial nos casos em
que o programa obrigacional foi cumprido substancialmente pelo contratante, ou
contrariamente tendo a outra parte obtido substancialmente o programa contratual que
almejava ao contratar.

certo que o direito resoluo consiste no desfazimento da relao contratual por

decorrncia de evento superveniente, ou seja, do inadimplemento imputvel, e busca a volta
ao status quo. um direito formativo extintivo e, porque dissolve o contrato constitui exceo
notria ao princpio da estabilidade do vnculo em virtude de fato adventcio ao seu
aperfeioamento.171

Por este motivo, este remdio s pode ser usado em situaes extremas de gravidade.
Em casos de escassa importncia a boa-f objetiva no autoriza sua realizao, uma vez que
nesses casos no se configura uma leso relevante aos interesses da parte no inadimplente.

S se pode pensar na resoluo do contrato quando o descumprimento srio, lesivo

aos interesses da parte no inadimplente. Tal descumprimento deve retirar o sinalagma

170

Este o entendimento de ASSIS, Araken, op. cit., 32-33 e alinha-se a outros ordenamentos, uma vez que a
mesma disposio consta do artigo 1453 do Cdigo Civil italiano, do art.1.184, parte segunda, do Cdigo Civil
francs, do art. 1.124 do Cdigo Civil Argentino e do art. 1.124 do Cdigo Civil espanhol. Acerca deste tema,
Eduardo Bussatta comentando que tal opo no tem recebido a devida ateno por parte da doutrina e
jurisprudncia, ressalvando que o tratamento dado pelo legislador aos compromissos de compra e venda de
imveis loteados ou no loteados destoa da regra geral. Com efeito, o artigo 15 do Decreto-Lei n.745, de 7-81969, impe a notificao preliminar para o devedor purgar a mora no prazo de 15 (quinze) dias em se tratando
de compromissos de compra e veda de imveis no loteados, desde que devidamente registrados. Em se tratando
de imveis loteados, a Lei n. 6.766, de 19-12-1979, em seu art. 32, impe a realizao da notificao com prazo
de 30 (trinta) dias para a purgao da mora. Essa imposio legal foi estendida tambm s promessas no
registradas. E a inobservncia da aludida notificao leva a carncia da ao que visa resoluo do contrato,
no se admitindo a hiptese lgica de purgar a mora no prazo da contestao. BUSSATTA, Eduardo, op. cit., p.
90.
171
AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de, op. cit., p.26-28.

76
funcional do contrato, afastando sua funo econmico-social. Contrariamente, fica vedado
o exerccio do direito potestativo resoluo quando o inadimplemento possui escassa
importncia. Neste momento entra em cena a teoria do adimplemento substancial ou do
inadimplemento de escassa importncia, exercendo justamente a funo de vedao ao
exerccio de tal direito.172

Portanto, pode-se afirmar que todo e qualquer inadimplemento injustificado causa de

responsabilidade, mas no qualquer inadimplemento que causa de resoluo173. Tamanha a
relevncia da gravidade do inadimplemento para fins resolutrios que doutrinadores na Itlia
consideram o texto que traz o art. 1455 do Cdigo Civil italiano disposio fundamental do
instituto.174

Ressalta-se que uma srie de efeitos poder surgir com a manuteno dos contratos
como, por exemplo, na compra e venda com reserva de domnio; no poder o vendedor
buscar reaver a posse da coisa vendida, igualmente em casos de alienao fiduciria em
garantia.

Ademais, nos contratos em que se contemplem arras confirmatrias, o inadimplente

no as perder. Nesses casos, a parte lesada pelo inadimplemento poder demandar o efeito
do cumprimento cumulado ou no com perdas e danos, j que o contrato restar mantido com
toda a carga de direito, nus e obrigaes que lhe afetam.

Defende-se tambm a aplicabilidade da teoria do adimplemento substancial em todos

os contratos, com fundamento tanto no art. 422 do Cdigo Civil, quanto no art. 4, caput, do
Cdigo de Defesa do Consumidor.

Diante do exposto, cumpre asseverar que a teoria do adimplemento substancial opera

como um limite ao direito formativo extintivo de resolver os contratos, obstando que um
irrelevante descumprimento causado por uma das partes seja considerado causa suficiente

172

SILVA, Clvis V. do Couto e. O princpio da boa-f no direito brasileiro e portugus. In: Estudo de Direito
Civil brasileiro e portugus. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p.55.
173
ROPPO, Vicenzo, op. cit., p.961.
174
PISCIOTTA, Guiseppina, op. cit., p.54.

77
para o desfazimento do vnculo. Por conta desta teoria, no se extingue o vnculo
contratual, mantendo-se todos os direitos e obrigaes estabelecidas, oferecendo-se ao credor
a via do ressarcimento das perdas e danos, uma vez que o descumprimento de escassa
importncia autoriza to somente a permanncia do vnculo, mas no admite o afastamento da
responsabilidade da parte inadimplente.

4.1.2

Adimplemento substancial e clusula resolutiva expressa ou contratual

Na modalidade resolutria expressa, ao contrrio da legal, cuja fonte a prpria lei, as

partes contratam expressamente a possibilidade de resoluo, suas hipteses de cabimento e
seus efeitos.

Os contratos bilaterais por sua prpria natureza autorizam que as partes se utilizem da
resoluo independentemente de conveno expressa, para ser aplicada em casos de
inadimplemento, mas, se assim for interessante, as partes contratantes podero valer-se de
texto contratual expresso, dispondo detalhadamente acerca das hipteses de descumprimento
que daro ensejo resoluo contratual.

No uso da autonomia privada, as partes podero pactuar e textualizar uma prvia

valorao do inadimplemento para fins resolutrios, na medida em que podem elevar a
condio de principal uma obrigao que objetivamente for acessria, ou podem prever que
determinados descumprimentos contratuais, em princpio sem relevncia para a economia do
contrato, facultem ao credor resolver.

Ademais, certo que havendo clusula resolutiva expressa, a resoluo se dar de

pleno direito, s necessitando de notificao parte inadimplente, independentemente de ao
judicial com tal fim, conforme dispe o art. 474 do Cdigo Civil, ao contrrio da resoluo
legal que requer ao judicial.

Eduardo Bussata destaca, com base nos fundamentos esposados pelos tribunais
italianos, que poder-se-ia sustentar que estaria afastada ou preclusa a possibilidade do
magistrado valorar a gravidade do incumprimento quando este se enquadrar na clusula

78
expressamente acordada, visto que tal gravidade j foi valorada e expressamente acordada
entre as partes.175

Segundo este autor, contudo, no esse o melhor entendimento, uma vez que os
contratantes devem guardar na contratao e na execuo do contrato a boa-f objetiva.
Tambm no h dvida que de acordo com a redao do artigo 422 do Cdigo Civil a boa-f
objetiva norma de ordem pblica, portanto inderrogvel pela vontade das partes. Assim,
tendo a teoria do adimplemento substancial como fundamento a boa-f objetiva, ou seja, dela
decorre, certo que as partes no podem estabelecer clusula que a contrarie, sob pena de ser
considerada abusiva. De nada adiantaria o legislador impor a boa-f objetiva a toda e qualquer
contratao se fosse admitido s partes estabelecer clusula que indiretamente afastassem a
sua aplicao.176

Nesse mesmo sentido, Jos Carlos Brando Proena ressalta que a liberdade de
estabelecer pacto comissrio no ilimitada, pois no pode violar os critrios valorativos de
gravidade fixados em normas imperativas177, bem como est sujeita ao controle do princpio
da boa-f.178

Deve-se destacar que o pacto comissrio totalmente vlido pelo Direito contratual
brasileiro e apto a ensejar efeitos jurdicos no mbito da autonomia privada. Tanto que na
hiptese de ocorrer o inadimplemento previsto no contrato como suficiente a motivar a
resoluo do contrato, este restar resolvido de pleno direito. Contudo, se a clusula contrariar
os ditames da boa-f, por implicar em sano manifestamente excessiva diante da
insignificncia do inadimplemento, ser nula ou menos ineficaz. Por este motivo, pode-se
afirmar que o Poder Judicirio poder fazer o controle quanto legalidade da clusula
resolutiva expressa, avaliando a prefixao da gravidade do inadimplemento.179 certo

175

BUSSATTA, Eduardo Luiz, op. cit., p.96.

Idem.
177
PROENA, Jos Carlos Brando. A resoluo do contrato no direito civil: do enquadramento e do regime.
Coimbra:[s.n.], 1982, p. 145.
178
ibidem, p.146.
179
Este entendimento no se aplica para as clusulas resolutivas expressas com mera clusula de estilo, pois
nesses casos no h propriamente uma valorao contratual do inadimplemento, mas sim mera repetio, sem
qualquer contribuio, hiptese legal, de modo que nem mesmo pode cogitar o afastamento da anlise da
gravidade do inadimplemento pelo Poder Judicirio. Nesse sentido: BUSSATA, Eduardo Luiz, op. cit., p.97.
176

79
afirmar, portanto, que o magistrado tem legitimidade para fazer o controle da gravidade do
inadimplemento a posteriori e, at mesmo em casos de abusividade da clusula que instituiu a
resoluo, manifestar-se no sentido de determinar a manuteno do vnculo contratual, com
base na violao da boa-f objetiva.

Por fim, deve-se ponderar que se houver uma verdadeira clusula resolutiva expressa,
que no seja de mero estilo, em que livremente valorou-se a gravidade do descumprimento e
se pactuou justamente as hipteses concretas de extino do vnculo, no poder o magistrado
manter o vnculo contratual. Caso contrrio, isto , se o caso for extremo e demonstrar que a
clusula contrria boa-f, dever o Poder Judicirio desconsiderar a clusula resolutria e
declarar o contrato mantido.

4.1.3

Adimplemento substancial e exceo de contrato no cumprido

A exceo de contrato no cumprido regra de carter praticamente universal e

enuncia que a parte inadimplente no pode exigir da outra o adimplemento da obrigao por
esta assumida, sob pena de violao ao equilbrio contratual. 180

Orlando Gomes ressalta ser a exceo de contrato no cumprido exceo dilatria,

qualificada como direito potestativo ou contradireito, pela qual o excipiente paralisa a ao

180

Interessante a abordagem desta matria trazida por Rafael Villar Gagliardi em dissertao de mestrado
orientada pelo Professor Renan Lotufo na Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Segundo este autor, a
exceo de contrato no cumprido exceo substancial, dilatria e pessoal, por meio da qual o excipiente opese exigncia do cumprimento de uma obrigao sinalagmtica, negando-lhe a eficcia, embora no a exigncia,
sob o fundamento do inadimplemento do excepto e o signo da simultaneidade do cumprimento, ou
descumprimento pretrito pelo excepto, nas relaes de trato sucessivo. Embora satisfatrio, esse conceito
merece os acrscimos colhidos do estudo da influncia da funo social do contrato na matria, para refletir na
questo das redes contratuais. Como visto no s o inadimplemento do co-contratante naquele mesmo contrato
em que prevista a prestao, enseja a exceo. Tambm o faz o inadimplemento de obrigao irradiada de outro
contrato, mesmo que por outro contratante, quando se tratar de contratos coligados por nexo de dependncia, e as
prestaes puderem ser reconduzidas a uma relao de causalidade recproca, de modo que o descumprimento
importe perturbao do equilbrio supracontratual. Em sntese cabe a exceo desde que haja um contato, ou uma
proximidade social, que justifique a aproximao de terceiros qualificados (partes apenas de um contrato
coligado) qualidade de parte do prprio contrato, cuja prestao se recusa devido ao inadimplemento alheio.
Com isso os requisitos para a oposio legitima da exceo de contrato no cumprido podem ser passados em
revista e elencados como a existncia de uma relao sinalagmtica inclusive aquela formada por uma rede
contratual -, a coetaneidade de prestaes, o inadimplemento (por conta dos deveres laterais), quanto funo de
controle e abusividade da oposio, exercendo neste ltimo ponto, papel ponderador dos inadimplementos
contrapostos. GAGLIARDI, Rafael Villar, op. cit., p. 272-273.

80
do excepto, tornando seu crdito inexigvel181. J segundo o Professor Limongi Frana, a
exceo de contrato no cumprido consiste no direito que tem uma das partes do contrato
sinalagmtico (bilateral), de se recusar ao cumprimento de sua obrigao, antes que o outro
contratante execute, por sua vez, a obrigao que lhe diz respeito.182

Trata-se justamente do disposto pelo artigo 476 do Cdigo Civil que enuncia: nos
contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao pode exigir o
implemento da do outro.

H tambm a exceptio non rite adimpleti contractus, aplicvel s hipteses de

adimplemento parcial ou incompleto, bem como para o caso de adimplemento defeituoso, em
que h cumprimento em desacordo com os princpios da identidade e integralidade.183

Ambas as hipteses tm como fundamento a interdependncia exata das prestaes, a

fim de impedir que uma das partes venha a beneficiar-se com o prprio inadimplemento.

Por este motivo, correto afirmar que a teoria do adimplemento substancial se aplica
na exceo de contrato no cumprido, quando esta for sustentada para a hiptese de execuo
defeituosa, incompleta ou deficiente, isto , em caso de exceptio non rite adimpleti contractus.

Entretanto, em se tratando de exceptio non adimpleti contractus, em que nada do

devido se cumpriu, inegvel ser a gravidade do descumprimento considerado em si mesmo, o
que viabiliza o exerccio da exceo.

181

GOMES, Orlando. Contratos. 26.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.110.

FRANA, R. Limongi. Manual de direito civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1969, v.4, tomo II. p.62
183
Segundo Orlando Gomes: admite-se ao lado da exceptio non adimpleti contractus, a exceptio non rite
adimpleti contractus. A primeira para o caso de inadimplemento da obrigao. A outra para a hiptese de
cumprimento incompleto, seja porque o devedor somente tenha satisfeito, em parte, a prestao, seja porque o a
cumpriu de modo defeituoso. Sempre que a obrigao no cumprida pelo modo devido, a outra parte pode
recusar-se a cumprir a sua at que seja completada ou melhorada pertinentemente. A exceptio non rite adimpleti
contractus , no fundo, a mesma exceptio non adimpleti contractus, dado que o cumprimento parcial, inexato ou
defeituoso, equivale a inadimplemento total. Difere, porm, nos efeitos, incumbe a prova ao contraente que no
cumpriu a obrigao. Havendo execuo incompleta, deve prov-la quem invoca a exceo, pois se presume
regular o pagamento aceito. GOMES, Orlando, op. cit., p.110.
182

81
Dessa forma, infere-se que ser abusivo o uso de tal exceo se o descumprimento
da parte que est exigindo a prestao for leve, de escassa importncia para a economia do
contrato. Na verdade, se o inadimplemento for de escassa importncia mantm-se o vnculo
contratual e no se permite que o contratante no inadimplente busque dissolver o contrato,
ficando vedado ainda alegar abusivamente o leve descumprimento contratual para no
cumprir a prestao que lhe cabe.

Nesse sentido, tem-se o disposto pelo art. 1460, segunda parte, do Cdigo Civil
italiano que no permite a utilizao da defesa dilatria quando ela contrria boa-f.184
Nos termos desse dispositivo, veda-se a aplicao da exceo de contrato no cumprido a
todas as hipteses em que possa tal defesa ser contrria ao dever de lealdade e de correo
imposto pelo princpio aos contratantes, de acordo com as circunstncias do caso concreto.

Em outros termos, acaba por ser contrrio boa-f valer-se da exceo naqueles casos
em que o descumprimento no for grave e no atingir a funo econmico-social do contrato.
Na Itlia, a valorizao do inadimplemento na hiptese da exceo de contrato no cumprido
deve ser feita levando em considerao o critrio contido no art. 1455 do Cdigo Civil
italiano, ou seja, se o inadimplemento afeta diretamente o interesse na manuteno do
contrato. Somente se justifica a exceo do contrato no cumprido o inadimplemento que
incida na funo econmico-social do contrato.185

Por tudo quanto exposto, conclui-se que a teoria do adimplemento substancial se

aplica nos casos de exceptio non rite contractus. Entretanto, instado a manifestar-se sobre o
assunto, o Poder Judicirio necessariamente dever valorar a gravidade do descumprimento
ocorrido e s permitir que a exceo se opere quando o mencionado incumprimento for
relevante e grave para a economia do contrato.

184

in verbis: Art. 1.460. (Eccezione di inadempimento). Nei contratti com prestazione corripettive, ciascuno dei
contraenti pu rifiutarsi di adempieri la sua obligazione, se laltro non adempie o non affre di adempieri
contemporaneamente la propria, salvo che termini diversi per ladempimento siano stati stabiliti dalle parti o
risultino dalla natura del contratto. Tuttavia, non pu rifiutarsi la esecuzione se, avuto riguardo alle
circonstanze, il rifiuto contrario a buona fede.

82
4.2 Dos critrios para se valorar a gravidade do descumprimento

importante delinear exatamente os critrios para se valorar a gravidade do

descumprimento, uma vez que se trata de expresso de contedo vago e impreciso, que
merece ateno especial. Sem esta questo corretamente delineada no se pode averiguar a
substancialidade do adimplemento ou, contrariamente, a insignificncia do inadimplemento,
motivo pelo qual se entende fundamental levantar todas as caractersticas do caso concreto,
isto , a situao de fato ocorrida, os interesses e a conduta das partes, assim como todas as
demais circunstncias que no caso se mostrem relevantes.186

O enquadramento do equilbrio contratual como sendo ou no de escassa importncia

h de levar em considerao a concreta relatividade contratual. O ponto central neste assunto
verificar o interesse objetivo das partes em receber a prestao parcial, sem o qual no
poder se configurar o adimplemento substancial. Ademais, deve-se atentar ao programa
contratual como um todo, sua natureza, suas clusulas, bem como as conseqncias que o
inadimplemento acarreta na economia do contrato.187

Por este motivo a doutrina italiana, ao se debruar sobre a discusso do parmetro

adequado valorao do inadimplemento, com relao ao art. 1455 do Cdice Civile, afastou
o critrio subjetivo188, que leva em considerao a vontade hipottica do contratante no
inadimplente, adotando para este fim o critrio objetivo que leva em conta a economia do
contrato, a globalidade da relao existente e o desequilbrio ocasionado pelo

185

Alm desse critrio, a doutrina italiana costuma afirmar que tambm deve se utilizar o critrio de
proporcionalidade, de forma que um inadimplemento de escassa importncia no pode justificar que a parte
contrria, valendo-se da clusula em questo, nada cumpra do contratado. ROPPO, Vicenzo, op. cit., p. 988.
186
Nesta investigao a doutrina costuma destacar o uso da tpica em que se procede verificao das
circunstncias relevantes do caso especfico, ponderando em que medida o descumprimento abala os interesses
envolvidos no contrato, a fim de decidir, a partir de ento, qual a soluo justa para o caso. A este respeito, ver
VIEHWEG. Tpica y jurisprudncia. Traduo de Luis Diez Picazo. Madrid: Taurus, 1986.
187
TURCO, Cludio, op. cit., p.111 e PROENA, Jos Carlos Brando, op. cit., p. 143.
188
Por tal critrio, seria considerado suficientemente grave o inadimplemento, dando direito parte contrria de
buscar a dissoluo do vnculo, quando fosse possvel concluir que a parte no inadimplente no realizaria a
contratao se soubesse ou suspeitasse que tal inadimplemento pudesse ocorrer. SCHIMPERNA, Pamela.
Importanza dell inadempimento nella risoluzione del contratto. Giustizia Civile. Milano: Giuffr, v.35, p.497514, out.1995.

83
descumprimento deixando de lado qualquer valorao subjetiva que o contratante possa
fazer do seu interesse.189

Tal verificao na prtica se consubstancia no exame comparativo entre o que havia

sido programado e aquilo que realmente foi realizado, conforme tem inclusive sido decidido
pelo Superior Tribunal de Justia e o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul em casos
referentes a pedido liminar de busca e apreenso de bens alienados fiduciariamente, em que
foi afastada a possibilidade desta medida considerando o pequeno valor da dvida em relao
ao valor do bem190, assim como contratos de seguro, em que a seguradora no pode extinguir
o contrato de seguro por falta de pagamento da ltima parcela do prmio pelo segurado,
hiptese em que se verifica o adimplemento substancial191.

Diferente de tais casos seria uma transao de compra e venda em prestaes, em que
tenham sido pagas to somente as primeiras prestaes. Nesse caso o inadimplemento no
de escassa importncia, e sim grave e, por isso, inaplicvel esta teoria, conforme j decidiu o
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que afirmou que uma situao como esta est
longe de configurar adimplemento substancial.192

189

SCHIMPERNA, Pamela, op. cit., p.501.

ALIENAO FIDUCIRIA. Busca e apreenso. Deferimento liminar. Adimplemento substancial. No viola
a lei a deciso que indefere o pedido liminar de busca e apreenso considerando o pequeno valor da dvida em
relao ao valor do bem e o fato de que este essencial atividade da devedora. Recurso no conhecido. (REsp
469.577-SC, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4Turma, j.25-3-2003) e ver tambm precedente transcrito no item
3.3.4 supra.
Apelao cvel. Alienao fiduciria. Ao de busca e apreenso. Contrato de financiamento. Ao revisional.
Caso concreto. Julgamento de improcedncia proferido na origem para ambas as aes. Adoo da teoria do
adimplemento substancial. Adimplemento de 41 parcelas de um total de 48 prestaes previstas no contrato.
Medida desproporcional adotada pelo credor fiducirio, ante os pagamentos efetuados pelo devedor fiduciante e
os depsitos ofertados na demanda revisional. Precedentes jurisprudenciais. Sentena de improcedncia da busca
e apreenso mantida. Recurso desprovido. (Apelao Cvel N. 70021526066, Dcima Terceira Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: ngela Terezinha de Oliveira Brito, Julgado em 18/12/2007)
191
Ver precedente transcrito no item 3.3.4 supra.
192
Ao de resoluo de contrato de promessa de compra e venda de imvel ajuizada pela parte vendedora.
Sentena de procedncia do pedido. Recurso de apelao dos demandados. Preliminar. Alegao de cerceamento
de defesa. No-configurao. Mrito. A alegao de adimplemento substancial das obrigaes no merece
acolhimento porque, das 60 parcelas mensais ajustadas entre as partes, os demandados efetuaram o pagamento
de apenas 23, o que est longe de configurar adimplemento substancial. Indenizao de benfeitorias. Matria
suscitada apenas em grau de apelao, de modo extemporneo. Apelao desprovida. (Apelao Cvel N.
70020393559, Vigsima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Carlos Cini Marchionatti, Julgado
em 19/12/2007)
190

84
Cumpre ressaltar tambm os casos em que h somente descumprimento de dever
lateral e acessrio, e que a obrigao principal foi adimplida integralmente. Nesses casos,
fundamental indagar-se o efetivo interesse do credor no recebimento da prestao que, no
obstante, ao aproximar-se do contedo contratual previsto, inexata.

Tal interesse do credor em receber a prestao requisito para a aplicao da teoria do

adimplemento substancial no Direito italiano, nos termos do j citado art. 1.455, parte final,
do Cdigo Civil. Contudo, este interesse no avaliado subjetivamente mediante uma
valorao que o credor faz do seu prprio interesse, mas sim de acordo com a funo social
do contrato193, trazendo o conceito de causa do contrato194.

Dessa forma, evidencia-se que ao se trazer a noo de causa avaliao do

inadimplemento, pode-se afirmar que haver inadimplemento de escassa importncia quando,
no obstante a leso do direito do credor, o contrato mantm a sua funo econmico-social, o
que significa dizer, o resultado prtico perseguido pelas partes, em que pese o
inadimplemento ocorrido, efetivamente se realiza. Ao contrrio, o inadimplemento ser
considerado substancial ou de importncia quando o fim prtico previsto no tipo contratual e
buscado pelo agente no for alcanado, de forma que a prestao realizada no conserva a sua
utilidade para o credor.195

Vale dizer, em casos de alienao fiduciria em garantia, tendo sido pago o preo em
grande parte, entende-se que o contrato cumpriu sua funo econmico-social, de modo que

193

Cludio Luiz Bueno de Godoy explica que a funo social do contrato hoje integra seu conceito, o conceito
mesmo de autonomia provada. Ou se se quer falar em limite, a funo social do contrato um limite interno,
constante, e de vertente tambm positiva, promocional de valores bsicos do ordenamento. (...) Trata-se,
tambm, de o contrato, funcionalizando, servir promoo daqueles valores, das escolhas do sistema. O que se
tem enfim a funo social do contrato integrando-lhe o contedo, garantindo que o ato de vontade receba tutela
jurdica, desde que seja socialmente til e sirva promoo e valores constitucionais fundamentais portanto
uma funo no s negativa limitativa -, dentre os quais dignidade humana, de que, certo, o exerccio da
liberdade contratual no deixa de ser uma expresso como visto. Ou seja, a vontade no fica excluda do
processo formador do contrato, no deixa de ser mvel criador do negcio, mas cujo efeito normativo encontra
suas origem na incidncia do ordenamento, condicionada verificao da consonncia do ato de iniciativa da
parte s escolhas e valores do sistema. De resto, mais, como uma forma de prestigi-los e foment-los. GODOY,
Cludio Luiz Bueno de, op. cit., , p. 190-191.
194
Segundo Emilio Betti, a causa ou razo determinante do negcio jurdico identifica-se com a funo
econmico social do contrato, considerado merecedor de tutela jurdica, ou com a tpica funo do interesse
pblico qual deve corresponder a providncia concreta. BETTI, Emlio. Teoria geral do negcio jurdico.
Traduo de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZM, 2003. t.1, p.258.

85
se inviabiliza o desfazimento do negcio, com a busca e apreenso do objeto vendido,
justificado normalmente por clusula resolutiva expressa. Em caso anlogo, em contrato de
compra e venda com prestaes, se pequena parte do preo restar inadimplida, mas a avena
cumpriu sua funo de transmisso de bens e valores, no se admite a resoluo, restando ao
credor to somente a execuo especfica do valor no pago.

Dessa forma, pode-se dizer que na valorao do inadimplemento o juiz, em ltima

anlise, dever levar em considerao as circunstncias relevantes do caso, sobretudo os
efeitos do incumprimento para o equilbrio sinalagmtico do contrato, a natureza da obrigao
e o comportamento das partes. Nessas hipteses, verifica-se necessariamente se o contrato foi
executado segundo a boa-f objetiva, se o devedor tomou alguma providncia para reduzir o
perodo de durao do inadimplemento, alm da natureza e qualificao do contrato.

Ruy Rosado de Aguiar Jnior ressalta que no se trata de uma mera estimativa de
valor do dano causado, mas sim calculado em funo da ofensa provocada economia do
contrato e que h de se ponderar a gravidade da infrao e no em razo do prejuzo
ocasionado ao credor, que poder ser em razo das circunstncias particulares e estranhas a
contrato de maior ou menor repercusso. 196 Alm disso, este autor ensina que a avaliao
quanto ao interesse satisfeito do credor somente poder ser valorado no momento em que
deveria ser satisfeito e no o foi.197

4.3 Hipteses de concretizao da teoria do adimplemento substancial

A fim de dar uma noo prtica do instituto do adimplemento substancial sero

apresentadas, nos itens a seguir, as hipteses recorrentes de aplicao desta teoria em vista
dos casos possveis de inadimplemento, os quais podem se referir tanto ao cumprimento
parcial da prestao principal como ao atraso e ao descumprimento de obrigaes laterais ou
acessrias.

195

BUSSATTA, Eduardo Luiz, op. cit., p.107.

AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. op. cit., p.136.
197
AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de, op. cit., p.141.
196

86
A teoria do adimplemento substancial pode ser aplicada a toda e qualquer hiptese
de inadimplemento, uma vez que se considera a gravidade do dever descumprido e no a
natureza do descumprimento. Assim, pelo fato de o inadimplemento assumir vrias
modalidades e espcies como visto198, pode-se dizer que a teoria poder ser utilizada no caso
de descumprimento da prestao principal, ou de no ter sido realizada com a qualidade
devida (cumprimento defeituoso ou inexato qualitativo), ou mesmo em quantidade inferior ao
acordado (adimplemento inexato quantitativo); correto afirmar, ademais, que se estude esta
teoria nos casos em que tenha sido descumprida uma prestao meramente lateral ou anexa,
ou que a prestao haja sido realizada fora do prazo estipulado.

A seguir sero estudadas separadamente as hipteses de aplicao da teoria do

adimplemento substancial, a fim de ressaltar os contornos caractersticos de concretizao de
cada um dos casos. 199

4.3.1

Inadimplemento de escassa importncia de prestao principal

A relevncia deste tema advm dos questionamentos acerca da possibilidade do

adimplemento substancial ser aplicvel aos casos de descumprimento da prestao principal.

198

Ver item 1.2.

Eduardo Bussatta ressalta que a teoria em foco em linha de princpio no diferencia, para fins de aplicao, a
causa do inadimplemento, bem como se tido como absoluto ou relativo. Quanto causa do inadimplemento, o
que importa dizer, ser imputvel ou inimputvel, somente haver relevncia para fins de aplicao da teoria do
adimplemento de escassa importncia se se tratar de contrato continuado ou de trato sucessivo. Isso em razo de
que, especialmente se o descumprimento for doloso, o credor ter fundado receio de que o devedor tornar a
descumprir, de forma que passa a perder o interesse na continuao da avena dada a insegurana existente. Em
se tratando dos demais contratos, o fato de o descumprimento ser decorrente de dolo ou culpa do devedor no
interessa para o fim de vedar a resoluo. De fato, se o inadimplemento, ainda que doloso, for de pequena
magnitude, de forma que resta ntegra a funo econmico-social do contrato, este dever ser mantido. Se ao
contrrio, o inadimplemento for grave, ainda que decorrente de caso fortuito oi de fora maior, a resoluo
dever ser decretada. Nessa medida, a causa do inadimplemento s interessa para o fim indenizatrio. (...) Da
mesma forma, no relevante o fato de o inadimplemento parcial ser absoluto ou relativo, em razo de que tal
fato em nada tem ver com a gravidade do descumprimento em si. Assim, se a prestao faltante se ornar
fisicamente ou juridicamente impossvel ou j na interessar ao credor, mas o descumprimento puder ser
considerado como de escassa importncia, (...) o contrato no poder ser resolvido. Por outro lado ainda que o
inadimplemento seja relativo, como na hiptese de no pagamento de prestao em dinheiro sendo solvente o
devedor, se for ele considerado grave, aberta estar a via resolutria para o contratante no inadimplente.
BUSSATTA, Eduardo Luiz, op. cit., p. 111-112.
199

87
Em um primeiro momento pode parecer invivel esta possibilidade diante da
simples constatao de que a prestao principal o foco do interesse do credor e por isso um
adimplemento inexato deste dever retiraria, em tese, o interesse do credor na manuteno da
avena e possibilitaria de plano o desfazimento do vnculo obrigacional. Entretanto, a questo
dever ser analisada sob outro enfoque.

Isso em razo de que a questo ganha contornos distintos nas hipteses em que a
prestao principal decorre de um contrato continuado ou de trato sucessivo, especialmente
nas hipteses em que se estipula pagamento de prestaes em dinheiro e nos casos em que o
devedor cumpriu grande parte do pactuado, carecendo apenas pequena parte a ser adimplida.

Seriam os casos, por exemplo, de contratos de seguro em que o pagamento do prmio

se d de forma parcelada e que o segurado procede ao pagamento da maioria das parcelas,
mas no da totalidade de sua contraprestao e na ocorrncia do sinistro a seguradora se nega
prestao da cobertura securitria, sob o fundamento de inadimplemento do segurado e
busca a extino da avena. Ou ainda nos casos de contrato de compromisso de compra e
venda quando o pagamento do preo at mesmo mediante ao de consignao for
substancial. Cumpre indicar tambm os casos de alienao fiduciria em garantia, quando os
julgados baseados na teoria do adimplemento substancial vedam a busca e apreenso do bem
sob o fundamento de que grande parte do preo foi adimplida e, por isso, vivel to somente a
via indenizatria e no resolutria do contrato. 200

Nos casos em que o devedor tenha cumprido parte substancial do que foi pactuado
com o credor, e carecer de cumprimento uma parte irrelevante para ser adimplida, o contrato
mantm inclume sua funo social e econmica, de modo que no se justifica a extino do
vnculo e aplica-se a teoria do adimplemento substancial. Todavia, ressalte-se que em razo
do pagamento a menos feito pelo devedor, este no poder se enriquecer a custa do credor,
sob pena de enriquecimento sem causa, podendo ser acionado a pagar pelas perdas e pelos
danos em pecnia em favor do credor.

200

Acerca dos precedentes jurisprudenciais verificados casuisticamente no Superior Tribunal de Justia ver itens
3.3.4.

88
As disposies contidas na legislao brasileira que autorizam a resoluo dos
contratos devero ser necessariamente orientadas pela teoria do adimplemento substancial, em
razo desta ter sua concretude baseada nos princpios fundantes do sistema jurdico ptrio, tais
como a boa-f objetiva e a funo social do contrato.

Nesse sentido, o artigo 763 do Cdigo Civil que dispe que no ter direito
indenizao o segurado que estiver em mora no pagamento do prmio, se ocorrer o sinistro
antes de sua purgao dever tem uma interpretao relativizada. Levando-se em conta a
teoria ora estudada, este artigo s ter aplicabilidade efetiva nos casos em que a mora se der
em parte considervel do prmio; caso contrrio, isto , se apenas uma parcela nfima estiver
inadimplida, ser devido o pagamento da indenizao, descontado o valor do prmio em
atraso e demais verbas decorrentes da mora.201

O mesmo ocorre quanto ao direito de resoluo dos compromissos de compra e venda

de imveis loteados, previsto no artigo 32 da Lei n. 6.766, de 19-12-1979, que tambm s
poder ser exercido na hiptese do descumprimento no ser de escassa importncia. Se o

201

Seguem abaixo ementas do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul demonstrando este entendimento:
EMENTA: APELAO CVEL. SEGUROS. AO DE COBRANA. ATRASO NO PAGAMENTO DA
PENLTIMA PARCELA DO PRMIO. PRINCPIO DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL.
INDENIZAO SECURITRIA DEVIDA. O contrato de seguro no pode ser resolvido unilateralmente por
atraso no pagamento de uma das prestaes, sem que tenha havido a notificao prvia do segurado para fins de
constituio em mora. Ademais, no caso concreto, o autor j havia cumprido substancialmente o pacto, tendo em
conta que o pagamento do prmio foi ajustado na forma parcelada, em quatro vezes e mediante dbito em conta,
com vencimentos previstos para o dia 15 de cada ms, e aquele j havia pagado duas prestaes, sendo que em
relao penltima o dbito foi efetuado no dia aprazado, com devido estorno, por ausncia de fundos. Como
era uma Sexta-feira, o pagamento somente foi possvel na Segunda-feira, dia 18.03.2002, quando o sinistro j
havia ocorrido. Assim, analisando-se o valor total do negcio, o atraso no pagamento de apenas uma das
parcelas, por lapso extremamente exguo, no autorizava a seguradora a resolver o contrato, pelo que dever
indenizar o recorrido com base no numerrio indicado na aplice, tanto mais considerando que no houve
insurgncia quanto ao valor pleiteado a ttulo de cobertura securitria e a percia, de outra parte, confirmou a
perda total do veculo, sem que, igualmente, houvesse impugnao pela recorrente, na seara. APELO
IMPROVIDO. (Apelao Cvel N. 70006885263, Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator:
Marta Borges Ortiz, Julgado em 08/04/2004).
EMENTA: Citao de pessoa jurdica. Validade. Seguro. Pagamento da ultima parcela apos ocorrncia do
sinistro. Indenizao devida. Adimplemento substancial. Tendo a carta de citao sido endereada para o correto
endereo da r e l recebida, descabida a renovao do ato sem que haja seria justificativa. Contrato de seguro
no pode ser rescindido unilateralmente por falta de pagamento da ultima prestao. Analisando-se o valor total
do negocio, constata-se o seu cumprimento substancial. Apelo desprovido. (Apelao Cvel N. 70004450789,
Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Antnio Guilherme Tanger Jardim, Julgado em
26/06/2002)
EMENTA: Seguro. Falta de pagamento de duas prestaes pelo segurado. Irrelevncia. Cobertura devida no
mesmo percentual do premio pago. Mesmo que o segurado no tenha pago as duas ultimas prestaes e devida a

89
inadimplemento se referir parcela nfima e irrelevante do preo, somente se autoriza a
cobrana dos valores em atraso, mas no a resciso contratual.202

J no que se refere ao contrato de alienao fiduciria em garantia, importante destacar

que muito embora o Decreto-Lei n. 911, de 1-10-1969203 autorize a resoluo do contrato e a
busca e apreenso do objeto dado em garantia, isto s poder ser efetivado quando se estiver
diante de um descumprimento grave, considervel. Se o descumprimento for irrelevante frente
ao valor que j foi pago pelo devedor no se admite o desfazimento do vnculo e a busca e

cobertura de sinistro, j que ocorreu adimplemento substancial. (4 fls.) (Apelao Cvel N. 70001605252,
Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Srgio Pilla da Silva, Julgado em 09/11/2000)
202
EMENTA: Promessa de compra e venda. Resciso contratual e reintegrao de posse. Adimplemento
substancial. Promessa de compra e venda. Pagamento de 85% do preo avenado pelas partes. Adimplemento
substancial do contrato. Manuteno da deciso de improcedncia da resciso e reintegrao de posse. APELO
IMPROVIDO. (Apelao Cvel N. 70019968312, Dcima Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Mrio Jos Gomes Pereira, Julgado em 23/10/2007).
Diferentemente, se no demonstrada a substancialidade quanto ao pagamento do preo, autoriza-se o
desfazimento do vnculo e afasta-se a configurao de adimplemento substancial, conforme a ementa abaixo, in
verbis:
EMENTA: Ao de resoluo de contrato de promessa de compra e venda de imvel ajuizada pela parte
vendedora. Sentena de procedncia do pedido. Recurso de apelao dos demandados. Preliminar. Alegao de
cerceamento de defesa. No-configurao. Mrito. A alegao de adimplemento substancial das obrigaes no
merece acolhimento porque, das 60 parcelas mensais ajustadas entre as partes, os demandados efetuaram o
pagamento de apenas 23, o que est longe de configurar adimplemento substancial. Indenizao de benfeitorias.
Matria suscitada apenas em grau de apelao, de modo extemporneo. Apelao desprovida. (Apelao Cvel
N. 70020393559, Vigsima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Carlos Cini Marchionatti,
Julgado em 19/12/2007)
203
vencida e no paga a prestao, o contrato ser considerado rescindido 30(trinta) dias depois de constitudo
em mora o devedor.

90
apreenso do bem.204 O mesmo ocorre em se tratando de arrendamento mercantil em que o
pagamento do valor residual ocorre juntamente com as prestaes mensais.205

Ademais, vale ressaltar que no s em casos de prestaes em dinheiro que se mostra

vivel a aplicao da teoria do adimplemento substancial. Na verdade, em todos os programas
obrigacionais em que se admite uma prestao divisvel admite-se, em tese, a vedao da
resoluo quando o adimplemento inexato da prestao principal for prximo ao resultado
pactuado, quer em casos de inexatido quantitativa, quer nos casos de inexatido qualitativa.
um exemplo desta figura o contrato de empreitada em que se verificou um pequeno
descumprimento quanto a detalhes de acabamento por parte do empreiteiro, incumprimento

204

EMENTA: Apelao cvel. Alienao fiduciria. Ao de busca e apreenso. Contrato de financiamento.

Ao revisional. Caso concreto. Julgamento de improcedncia proferido na origem para ambas as aes. Adoo
da teoria do adimplemento substancial. Adimplemento de 41 parcelas de um total de 48 prestaes previstas no
contrato. Medida desproporcional adotada pelo credor fiducirio, ante os pagamentos efetuados pelo devedor
fiduciante e os depsitos ofertados na demanda revisional. Precedentes jurisprudenciais. Sentena de
improcedncia da busca e apreenso mantida. Recurso desprovido. (Apelao Cvel N. 70021526066, Dcima
Terceira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: ngela Terezinha de Oliveira Brito, Julgado em
18/12/2007).
EMENTA: agravo de instrumento. Alienao fiduciria. Busca e apreenso. Contrato de consrcio. Caso
concreto. Princpio da boa-f. Aplicao da teoria do adimplemento substancial. Na hiptese, a administradora
reconheceu que consorciado realizou o adimplemento de 89,9745% do plano consortil, restando apenas o
montante correspondente de 10,0255% como saldo devido. Notificao extrajudicial que aponta trs parcelas
vencidas e impagas. Pretenso de extino do contrato e retomada do bem. Descabimento ante a possibilidade de
o credor fiducirio manejar a ao executiva em relao s parcelas vencidas e impagas. Exegese do art. 5 do
DL. 911/69. Deciso mantida na origem. Negativa de seguimento. Negado seguimento ao agravo, nos termos do
art. 557 do CPC. (Agravo de Instrumento N. 70020966172, Dcima Terceira Cmara Cvel, Tribunal de Justia
do RS, Relator: ngela Terezinha de Oliveira Brito, Julgado em 27/08/2007).
205
EMENTA: Apelaes cveis. Arrendamento mercantil. Ao de resciso contratual. Recurso especial provido
para afastar a alegao de cobrana de clusulas abusivas e a descaracterizao da mora. Prosseguimento do
julgamento. Adimplemento substancial do preo. Improcedncia da ao diante do pagamento substancial da
dvida, invivel a resciso contratual pela credora. Primeira apelao desprovida. Segunda apelao prejudicada.
(Apelao Cvel N. 70009827007, Dcima Terceira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Lcia de
Castro Boller, Julgado em 22/11/2007)
EMENTA: Arrendamento mercantil. Ao de resciso contratual. Princpio do adimplemento substancial. Pagas
31 das 36 prestaes avenadas, descabe a resciso do contrato, em observncia ao princpio do adimplemento
substancial. Protesto. descabida a substituio da notificao prvia pelo protesto de ttulo. Pagamento
antecipado do VRG. Descaracterizao do contrato. A cobrana antecipada do valor residual garantido, por
caracterizar o exerccio da opo de compra, desvirtua o contrato para uma compra e venda a prestao.
Descaracterizao da mora solvendi. Constatada a cobrana de encargos abusivos e ilegais, resta
descaracterizada a mora solvendi. Clusula resolutria. A clusula resolutria, a teor do disposto no CDC,
mostra-se nula de pleno direito, por flagrantemente abusiva. Sentena mantida. Apelao desprovida. (Apelao
Cvel N. 70010961498, Dcima Quarta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Isabel de Borba
Lucas, Julgado em 19/05/2005)

91
este que viabilizou somente o pagamento de perdas e danos, mas no o desfazimento do
contrato de empreitada.206

Nas hipteses de inexatido qualitativa, deve-se apurar a gravidade do

inadimplemento, se este caso levantar uma hiptese de verdadeiro descumprimento total da
obrigao, por inexistir qualquer excelncia na prestao cumprida. Da, a importncia em se
verificar se esta prestao satisfaz os interesses do credor objetivamente, a fim de no se
cometer o equvoco em aplicar indevidamente esta teoria quando se apresenta a total
inutilidade da prestao.

Pelo exposto, no resta qualquer dvida de que a inexatido da prestao principal

deve ser analisada sob a luz da teoria do adimplemento substancial, a qual orienta o julgador
no sentido de, antes de autorizar a resoluo do contrato, avaliar a importncia do
inadimplemento, ponderando, caso a caso, tanto a correlao entre a prestao inexata e o
programa obrigacional como um todo, quanto a utilidade da prestao ao credor com base no
critrio da funo econmico-social do contrato. correto afirmar ainda que, por se tratar de
obrigao principal, h uma relativa deduo de que se trata de um descumprimento grave e,
em razo disso, o nus de comprovar que a prestao satisfaz os interesses do credor caber,
em princpio, parte no adimplente.

4.3.2

Inadimplemento de prestao acessria e adimplemento substancial

Quando se refere s prestaes acessrias se quer dizer todos os deveres laterais

indiretamente relacionados com a prestao, isto , todas as condutas necessrias para o pleno
desenvolvimento do programa contratual. So, portanto, deveres que no interessam
diretamente ao cumprimento da prestao ou dos deveres principais, mas ao correto

206

EMENTA: Civil. Empreitada. Adimplemento substancial. Resoluo inadmissvel. 1. inadmissvel, porque

deserta, a apelao interposta sem prova (CPC 511). Precedente do STJ. Apelao adesiva no conhecida. 2. O
adimplemento substancial da prestao no autoriza a resoluo do contrato de empreitada (CC-1092 par-nico).
A prestao imperfeita autoriza, ao revs, a condenao em perdas e danos. 3. Apelao provida em parte.
(Apelao Cvel N. 597044718, Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Araken de Assis,
Julgado em 17/04/1997).

92
processamento da relao obrigacional, ou exata satisfao dos interesses globais
envolvidos na relao obrigacional complexa.207

Esclarece-se que muito embora digam respeito a condutas impostas pela boa-f, com o
escopo de auxiliar a perfeita consecuo do programa contratual, os deveres laterais no so
de natureza meramente moral ou social, so verdadeiros deveres jurdicos208, cuja violao
implica no dever de indenizar. Por isso, afirma-se que os deveres laterais implicam na adoo
de determinados comportamentos impostos pela boa-f em vista do fim do contrato, dada a
relao de confiana que ele fundamenta, comportando variveis conforme as circunstncias
concretas da situao.209

Tendo em vista esta conceituao, pode-se inferir que a possibilidade do

adimplemento inexato da prestao acessria ou a violao de um dever acessrio ou lateral
vir a justificar o desfazimento da relao contratual deve ser avaliada de acordo com
possibilidade ou no deste descumprimento retirar a funo econmico-social do contrato.
Esta funo econmico-social integra justamente a utilidade da prestao ao credor assim
como a consecuo do resultado tpico do contrato.

Em caso positivo, isto , se o descumprimento acessrio tiver o condo de retirar a

utilidade da prestao ao credor e inviabilizar a perfeita consecuo do programa contratual
estabelecido, estar-se- diante de uma hiptese em que se autorizaria o desfazimento da
relao obrigacional, uma vez que inaplicvel a teoria do adimplemento substancial. Por outro
lado, se vivel a persecuo do programa contratual, mesmo concretizando-se o
adimplemento inexato da prestao acessria, vedada restar a extino do vnculo.

interessante verificar que normalmente nas hipteses ora em debate de alguma

forma o inadimplemento inexato da prestao acessria prejudicou reflexamente a consecuo
da prestao principal e a globalidade do programa obrigacional.

207

COSTA, Mrio Jlio de Almeida, op. cit., p.54.

NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2003, v.1, p.82.
209
PINTO, Carlos Alberto da Mota. Cesso de contrato. So Paulo: Saraiva, 1985, p.254.
208

93
Exemplifica-se: na hiptese de um contrato de parceria agrcola, deixando o
parceiro de prestar contas da produo obtida (prestao acessria), no ser possvel a
realizao correta do pagamento da parte devida ao outro contratante; ou num contrato de
compra e venda de bens imveis, o vendedor deixa de fornecer documentos necessrios ao
registro da escritura pblica de compra e venda junto ao registro de imveis, de modo que o
comprador fica impedido de transferir o domnio de tal imvel. Nesta hiptese, j houve a
realizao do contrato definitivo (escritura pblica), a cesso da posse etc. Contudo, a
transmisso da propriedade (prestao principal) fica impedida justamente pela no realizao
de um dever acessrio, que o fornecimento de documentao necessria para o registro junto
matrcula do imvel.210

Pode-se pensar, por ltimo, na hiptese de a inexatido de prestao acessria retirar a

utilidade da prestao principal para o credor. Esta hiptese se configura no exemplo de um
contrato de compra e venda de um equipamento tcnico cientfico de alta complexidade em
que o vendedor viola o dever de treinamento, condio sine qua non para viabilizar a
operabilidade da mquina pelo comprador. Neste caso, sem a devida instruo, no poder o
comprador usufruir o equipamento, sendo patente que mesmo tendo sido cumprida a
obrigao principal (entrega da coisa mediante o pagamento do preo) o descumprimento da
obrigao acessria retira a utilidade da prestao j que o equipamento no poder ser usado
e, portanto, no ser possvel a consecuo do resultado esperado.

Diante do exposto, pode-se concluir nesta matria que o descumprimento de deveres

laterais ou acessrios poder ocasionar a resoluo do contrato quando inviabilizar
reflexamente o cumprimento da prestao principal, ou impedir o resultado tpico da avena
ou, ainda, quando tornar a prestao intil ao credor. Em ltima anlise, em todas as situaes
em que o incumprimento de uma prestao acessria atingir e macular de forma grave a
economia contratual, desequilibrar o sinalagma funcional e a funo econmica do contrato,
no ser vivel a aplicao da teoria do adimplemento substancial. J nas situaes contrrias
a este cenrio, verificadas caso a caso, poder-se- em tese manter o vnculo contratual,
resolvendo-se o caso em perdas e danos.

94
4.3.3

Atraso no cumprimento e adimplemento substancial

Em relao ao aspecto temporal, para o fim de valorar o incumprimento de pequena

importncia, deve-se atentar ao fato de ser ou no o termo contratual essencial para a avena.

Certos contratos somente podem ser cumpridos no exato momento neles estipulado,
uma vez que o cumprimento posterior, isto , aps o prazo fixado regularmente entre as
partes, j no mais interessa. So exemplos clssicos dessa situao o costureiro que se
compromete a confeccionar um vestido de noiva at a data do casamento; o prestador de
servio de banquete que se compromete a oferecer o buffet na data de uma determinada festa.
So tambm contratos com termo essencial os contratos mercantis que necessitam de certeza
quanto ao cumprimento na data prevista. Evidentemente, nesses casos, o prazo elemento
essencial da avena, pois sem seu rigoroso cumprimento a prestao torna-se intil ao credor.

Em todas essas hipteses, todo e qualquer tipo de atraso ser considerado grave e
viabilizar a via da resoluo, na medida em que se torna patente a perda da funo
econmico-social do contrato devido essencialidade do termo. Diferentemente, no havendo
termo essencial para o cumprimento da prestao, desde que o devedor purgue a mora, isto ,
assuma inteiramente o nus de seu atraso, poder pagar extemporaneamente. Trata-se este
caso de um verdadeiro conflito entre o direito de o credor resolver o contrato versus o direito
de o devedor purgar a mora.

Ademais, com base na teoria do adimplemento substancial, ser considerado grave o

inadimplemento que consistir em um prolongamento da inatividade do devedor ou a norealizao da prestao devida no prazo suplementar concedido ao credor211. Isso em razo de
que, em ambas as hipteses, presume-se a vontade do devedor de descumprir o pactuado,
causando danos ao credor.212

210

Exemplos extrados de BUSSATTA, Eduardo Luiz, op. cit., p. 118-119.

MEORO, Mario E. Clemente, op. cit., p.328, citado por BUSSATTA, Eduardo Luiz, op. cit., p. 121.
212
BUSSATTA, Eduardo Luiz, op. cit., p. 121.
211

95
Ademais, no pode o credor ficar merc da boa vontade do devedor de cumprir a
prestao. Afinal, como dito anteriormente, tem o credor a faculdade de buscar a resoluo do
contrato no ordenamento jurdico ptrio vigente. Amoldando-se tal faculdade ao direito do
devedor de purgar a mora, tem-se que a purgao deve ser realizada em espao razovel de
tempo, levando-se em considerao a natureza da prestao, ou no prazo fixado
razoavelmente pelo credor. Passado esse prazo, o descumprimento ser considerado grave,
abrindo ao credor a via resolutria213.

Com efeito, no se pode considerar como um mero retardo a longa inatividade do

devedor. Esta atitude viola sensivelmente os interesses em jogo e os princpios da boa-f
objetiva, expondo injustamente o credor a um considervel risco, alm de uma injustificvel
incerteza decorrente da morosidade do cumprimento.

4.3.4

Vcios redibitrios e evico parcial: aplicabilidade da teoria

Diferentemente do sistema da common law, os vcios redibitrios214 e a evico215

recebem tratamento jurdico diverso do inadimplemento. Contudo, pode-se afirmar que h
tanto nos vcios redibitrios quanto na evico um descumprimento contratual em sentido
amplo, uma vez que a prestao no realizada da exata forma contratualmente prevista.216

No incumprimento propriamente dito, na evico e nos vcios redibitrios tm-se os

mesmos fundamentos, quais sejam, o direito prestao prevista no contrato, bem como a
proteo da parte contrria. Nesse sentido, importa salientar no que se refere aos vcios

213

AULETTA, Guiseppe. Importanza dellinadempimento e diffida ad adempire. Rivista Trimestrale di Diritto e

Procedura Civile, op. cit., p. 656.
214
O vcio redibitrio o defeito oculto de que portadora a coisa objeto de contrato comutativo, que a torna
imprpria para o uso a que se destina, ou lhe prejudique sensivelmente o valor. PEREIRA, Caio Mrio da Silva.
Instituies de direito civil. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. v.3, p.74.
215
Evico ocorre quando algum vem a sofrer, em virtude de sentena judicial ou de outro ato de autoridade, a
perda da propriedade da posse ou de outro direito real sobre a coisa transferida por contrato comutativo, em
decorrncia do reconhecimento de que o direito respectivo pertence, com anterioridade, a outrem. SILVA,
Jorge Cesa Ferreira da. Boa-f e violao positiva do contrato, op. cit., p.177 e s.
216
Para um maior detalhamento acerca das garantias das prestaes, relativas evico (vcios de direito) e
aos vcios propriamente ditos, redibitrios ou no (vcios do objeto) ver SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Boa-f e
violao positiva do contrato, op. cit., p.173 e s.

96
redibitrios e evico que ambos, de forma indireta, podero ser informados pela teoria
do adimplemento substancial.

Isso porque, em se tratando de vcio redibitrio, o legislador ptrio no artigo 441 do

Cdigo Civil positivou que a coisa recebida poder ser enjeitada por vcios ou defeitos ocultos
que a tornem imprpria ao uso a que destinada, ou lhe diminuam o valor. Desse
dispositivo infere-se, em se tratando de vcios redibitrios, que s os vcios ocultos graves
que do direito indenizao ou ao desfazimento do vnculo. Vale dizer, no sendo grave o
vcio, no tornando a coisa inapta para a sua finalidade ou lhe reduzindo o valor ou no
prejudicando suas finalidades econmicas, o contrato deve ser mantido e a pessoa que recebeu
a coisa no gozar de qualquer direito.

J no caso de evico parcial o Cdigo apresenta uma soluo semelhante. A doutrina

recente baseia a responsabilidade pela evico na no realizao do fim da venda217. Na
evico total fica totalmente prejudicada a finalidade do negcio translativo, ou seja, sua
funo econmico-social. Entretanto, na evico parcial, em que somente parte do objeto
vendido teve sua posse ou propriedade atribuda a terceiros, pode acontecer que ocorra a
realizao da venda e da finalidade do contrato, em especial se tal parte do objeto vendido for
de pequena magnitude.

Veja-se que o prprio Cdigo Civil estipulou que deve ser considervel a evico
parcial para justificar a resoluo do contrato, no termos do art. 455. Contrario sensu, se no
for considervel, a evico parcial permite apenas que o credor busque as perdas e os danos
correspondentes aos prejuzos suportados. A avaliao quanto ao fato de a evico ser
considervel ou no ser necessariamente permeada pela funo econmico-social do
contrato, em especial a constatao se a evico parcial prejudicou a finalidade prtica
perseguida pelo contrato.

Assim, ser tida como no considervel a evico parcial que permitir a utilizao da
propriedade, por exemplo, com a obteno da finalidade prtica perseguida. Ao contrrio, ser
considervel a evico se a finalidade do contrato buscada pelas partes no puder se atingida.

97
Diante do exposto, pode-se afirmar que a sistemtica dos vcios redibitrios e da
evico informada pela teoria do adimplemento substancial, diante das disposies contidas
no Cdigo Civil, que indicam que somente o vcio material grave ou vcio jurdico
considervel, compreendidos como tais aqueles que frustrem a funo econmico-social,
que podero dar azo dissoluo do negcio jurdico pactuado.

4.4 Contornos distintivos entre institutos correlatos

4.4.1

Adimplemento substancial e adimplemento inexato ou defeituoso

Conforme exposto supra218, o cumprimento inexato, tambm denominado por alguns

juristas de adimplemento ruim ou defeituoso, proveniente da teoria da violao positiva do
contrato contemplada pelo Direito alemo atravs dos ensinamentos de Hermann Staub, que
detectou a ausncia de previso legal para este instituto no Cdigo Civil alemo.219

De fato, no havia previso legal para as situaes de inadimplemento resultantes de

um cumprimento defeituoso. Isso porque a violao positiva do contrato se configura como
uma leso culposa da obrigao que no tenha como conseqncia nem a impossibilidade,
nem a mora. Staub entendia resultar em uma leso positiva, uma vez que representava uma
ao positiva do devedor diferente do esperado.

Trata-se de um exemplo clssico do instituto apresentado por Clvis do Couto e Silva

o do comerciante Pedro que convenciona com a agncia Beta a confeco de anncio
luminoso do seu produto, colocado indevidamente em um local pouco freqentado, de modo
que o objetivo principal do contrato (divulgao do produto de Pedro) no foi alcanado.
Muito embora tenha sido cumprida a prestao, esta no pode ser considerada como
satisfatria.220

217

GOMES, Orlando, op. cit., 115.

Ver item 1.2.1.
219
Sobre o tema: SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Boa-f e violao positiva do contrato, op. cit., p.215 e s.
218

98
Diante desses contornos, numa anlise comparativa entre o instituto do
adimplemento substancial e do cumprimento defeituoso, pode-se dizer que ambos os
institutos tm critrios semelhantes para sua concretizao, quais sejam: a importncia e a
gravidade do incumprimento em relao prestao acordada e ao contrato como um todo;
ambos fundamentam-se no princpio da boa-f objetiva; e h identidade quanto
conseqncia de sua ocorrncia, que nas duas hipteses consiste na indenizao por perdas e
danos.

Entretanto, nota-se tambm diferenas primordiais entre o adimplemento defeituoso e

o adimplemento substancial: no primeiro, a obrigao cumprida pelo devedor mas sua
finalidade especfica no alcanada (falta de identidade), ou de maneira distinta da
convencionada (falta de qualidade) ou, ainda, por violao de um dever acessrio.
Diferentemente, no adimplemento substancial, o devedor cumpre a obrigao em consonncia
com os princpios da identidade e da qualidade, porm no totalmente j que uma pequena
parte da obrigao resta inadimplida.

Ademais, outras diferenas podem ser apresentadas entre os institutos, a saber:

(i)

quanto gravidade do descumprimento: no adimplemento defeituoso a

gravidade do incumprimento deve ser grave a ponto da prestao perder utilidade ao credor;
ao contrrio, no adimplemento substancial, a escassa importncia do descumprimento veda a
dissoluo do vnculo e mantm o programa contratual diante do interesse do credor em
receber a parte faltante e as perdas e danos devidas;

(ii)

quanto execuo da obrigao: no adimplemento defeituoso a obrigao

executada, mas de forma defeituosa havendo uma no correspondncia grave na qualidade ou

quantidade da prestao acordada; no adimplemento substancial a obrigao executada com
um descumprimento mnimo, de escassa importncia frente prestao acordada, com uma
irrelevante no correspondncia na qualidade ou na quantidade da prestao acordada.

220

SILVA, Clovis V. do Couto e, op. cit., p.40.

99
(iii)

quanto ao interesse do credor: no adimplemento defeituoso h uma quebra

do interesse do credor; contrariamente, no adimplemento substancial h uma manuteno do

interesse do credor.

Diante do exposto verifica-se que, embora correlato, o instituto do cumprimento

defeituoso no se confunde com o adimplemento substancial, havendo caractersticas prprias
para cada um dos institutos, os quais no se confundem em suas essncias por seus
fundamentos e por suas hipteses de concretizao acima delineadas.

4.4.2

Adimplemento substancial e inadimplemento absoluto

Conforme visto supra221, ocorre adimplemento absoluto quando a prestao no for

cumprida, nem poder s-lo. Trs so as circunstncias que conduzem ao inadimplemento
absoluto: a prestao que se tornou objetivamente impossvel; a prestao que se tornou
inexigvel pela alterao superveniente das circunstncias; e a prestao, conquanto possvel,
no mais capaz de realizar os interesses objetivos do credor. 222

No instituto do adimplemento absoluto, o incumprimento para ser definitivo e ensejar

a resoluo do contrato deve levar perda do interesse do credor, em razo da inutilidade da
prestao, sem a viabilidade de haver cumprimento ulterior da obrigao.

Ao dissertar acerca da impossibilidade imputvel, Ruy Rosado de Aguiar Jnior

destaca que o incumprimento ser imputvel ao devedor que tiver agido com culpa, em
sentido amplo, e de modo censurvel.223

Dessa forma, para fins de se identificar se estamos diante de um caso de

inadimplemento absoluto ou adimplemento substancial, faz-se necessrio avaliar a gravidade
do incumprimento da obrigao, tendo-se como critrio a conduta de ambas as partes no
programa obrigacional.

221

Item 2.1.
AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de, op. cit., p.94-95.
223
AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de, op. cit., p. 109.
222

100
Ao avaliar a conduta das partes, Ruy Rosado de Aguiar se utiliza da hiptese de culpa
concorrente, isto , dos casos em que o descumprimento pode resultar de culpa de ambas as
partes: (a) devedor e credor concorrem para impedir a prestao do devedor; (b) devedor e
credor deixam ambos de cumprir com a sua obrigao. No primeiro caso, deve-se verificar a
importncia do incumprimento de cada um, segundo a boa-f, e apenas resolver a obrigao
contra o devedor, se o comportamento dele era por si s suficiente para a extino do
contrato. No segundo, cabe verificar quem tinha obrigao de prestar em primeiro lugar,
sendo este o responsvel pela resoluo, salvo se as circunstncias evidenciarem que outro
tambm no iria cumprir a sua parte.224

A gravidade do inadimplemento da obrigao o ponto central para se definir se o

caso passvel de resoluo pela concretizao do inadimplemento absoluto; ou
contrariamente, aplicando-se a teoria do adimplemento substancial, permitir a manuteno do
vnculo contratual, segundo a boa-f objetiva, se inexistir um relevante descumprimento para
motivar a extino do vnculo.

Com base nesses critrios, no se configura um grave e relevante descumprimento

pelo devedor uma violao mnima que no tenha impedido o resultado final pretendido pelo
credor e que no tenha impedido que o contrato atingisse sua funo econmico-social.
Evidentemente, nos casos em que ficam a salvo o programa contratual estabelecido pelas
partes e o interesse do credor diante da utilidade da prestao, no se pode dizer que h
inadimplemento absoluto, mas sim efetivo adimplemento substancial da obrigao diante do
incumprimento de escassa importncia realizado pelo devedor.

Apenas nos casos em que houver um verdadeiro esvaziamento no interesse do credor e

quando a prestao no se mostrar mais vivel de manter o equilbrio do sinalagma funcional
da relao obrigacional, que se pode dizer que no se justifica a manuteno do contrato, em
face da concretizao do inadimplemento absoluto.

224

idem.

101
Diante dessa constatao, pode-se dizer que o ponto de discriminao entre os dois
institutos estar fundamentalmente nos contornos da gravidade da violao, isto , da
importncia do inadimplemento pelo descumprimento da prestao pactuada no programa
contratual. Nos casos em que o descumprimento for relevante a ponto de impossibilitar a
realizao regular do adimplemento e a finalidade econmico-social esperada pelos
contratantes, estar-se- diante do inadimplemento absoluto. Contudo, se o descumprimento
no for grave e tiver escassa importncia, atingindo uma frao mnima do programa
contratual, no se justificaria a resoluo, impondo-se a manuteno do vnculo contratual, em
razo da concretizao do adimplemento substancial.

Ressalte-se, por fim, que essa anlise dever ser necessariamente efetivada caso a caso
pelo juiz quando da soluo de controvrsia oriunda de contrato, durante a qual
necessariamente ser fundamental uma apreciao baseada nos princpios que orientam o
sistema jurdico como um todo, tal como a boa-f objetiva, a autonomia privada e o princpio
da solidariedade, verificando-se a viabilidade ou no de se decretar a ruptura do vnculo
contratual.

4.4.3

Adimplemento substancial e mora

Conforme exposto supra225, a mora se caracteriza quando o cumprimento feito em

desateno ao termo, ao lugar e forma previstos na lei ou na conveno, estando englobados
neste conceito unitrio no s os casos de demora (fator temporal), mas tambm os demais
cumprimentos com defeitos quanto ao lugar e forma. Alm disso, foi visto que a mora se
constitui em nosso sistema quando h fato imputvel ao devedor.

Entretanto, a resoluo pode decorrer de ato inimputvel, isto , sem mora, sendo certo
que a simples mora no causa de resoluo, e isso porque a prpria lei somente permite ao
credor enjeitar a prestao ofertada aps o vencimento e a constituio em mora, se essa
prestao se mostrar intil (art. 395, pargrafo nico do Cdigo Civil). A mora que permite a
resoluo somente a mora qualificada. A demora sempre ocasionar mora qualificada

225

Item 2.1

102
quando o negcio for a termo essencial, em que a prestao deve ser cumprida
necessariamente em certa data, depois da qual no ter como satisfazer o interesse do credor,
como acontece na obrigao de confeccionar o vestido da noiva at o dia da celebrao do
casamento.226

Pode-se afirmar que h distines importantes a serem delineadas entre a mora e o

adimplemento substancial.

A primeira delas refere ao fato de que a mora consiste, em sentido amplo, ao

cumprimento imperfeito da obrigao, em relao ao lugar, ao tempo e ao modo devidos. J o
adimplemento substancial advm de um descumprimento de escassa importncia da obrigao
principal pactuada entre as partes no momento da celebrao do negcio jurdico bilateral ou
ainda do descumprimento de uma prestao acessria que afeta diretamente a realizao da
obrigao principal e a consecuo do programa contratual; ou ento pela ausncia de
gravidade do inadimplemento que no impede a funo econmico-social da avena,
persistindo o interesse do credor, mesmo que no tenha este sido totalmente satisfeito por
carecer parcela nfima da prestao.

Araken de Assis aproxima o inadimplemento relativo (mora) do adimplemento

substancial asseverando ser possvel mencionar figuras prximas, tanto do adimplemento
absoluto (e.g. a quebra positiva do contrato) quanto do relativo (e.g. a teoria da substantial
performance) por algum motivo discrepantes do modelo comum e, todavia, assimilveis ao
padro.227 Com todo respeito a este autor, entendemos que a mora e o adimplemento
substancial, muito embora contemplem hipteses de inadimplemento, em sentido amplo, por
no se referirem ao adimplemento regular possuem caractersticas prprias, pelo que no se
entende precisa a colocao de que se tratam de institutos assimilveis ao padro. Suas
distines fundamentais com relao aos efeitos jurdicos quando da concretizao de cada
um dos institutos servem como evidncia concreta para a diferenciao aqui apresentada.

226
227

AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de, op. cit., p. 120.

ASSIS, Araken, op. cit., 102.

103
Com efeito, o adimplemento substancial corresponde execuo da obrigao no
lugar e forma devidos, mas com um nfimo descumprimento de parte mnima da obrigao,
levando-se em considerao a globalidade do programa contratual, que no se afeta por ter
sido descumprido de forma leve, irrelevante. Contrariamente, a mora identifica-se nos termos
da lei brasileira como a prestao efetivada de modo tardio, ou fora do lugar convencionado
ou ainda quando inexiste a prestao prometida. So situaes claramente diferentes e no se
confundem quanto sua natureza.

Soma-se a isso o fato de a situao concreta de adimplemento substancial viabilizar a

manuteno do contrato e a no extino do vnculo mesmo que a prestao tenha sido
prestada tardiamente, caso no se trate de prestao com termo essencial228. Igualmente,
quanto ao modo, se este no for essencial satisfao dos interesses do credor e preservar a
utilidade da prestao, o adimplemento substancial opera-se plenamente. Da mesma forma, no
que se refere ao lugar devido, se este no for um elemento intrnseco ao cumprimento da
obrigao, no se justifica a extino do vnculo.

Em todas essas hipteses, transportando-se as hipteses de concretude da mora

(cumprimento imperfeito da obrigao no lugar, tempo e modo devidos), se a prestao no
atingir a essencialidade da obrigao e no desnaturar a funo econmico-social pretendida
pelas partes no contrato, isto , a causa do contrato, no se ter como conseqncia a
resoluo do contrato, como ocorre diante da mora constituda. No adimplemento substancial
admite-se o pedido de indenizao, mas jamais a resoluo do contrato.

Entretanto, se verificada a mora qualificada e constituda, em que forem essenciais o

lugar, o tempo e o modo acordados pelas partes, sob pena de perda do interesse do credor, no
cabe qualquer relativizao do princpio da integralidade do adimplemento, mas sim o efeito
fatal da resoluo, extinguindo o vnculo contratual, impondo-se ainda o pagamento por
perdas e danos.

Diante do exposto, h, de fato, uma semelhana entre o fundamento da mora e do

adimplemento substancial que, em suma, consiste no cumprimento imperfeito da obrigao,

104
mas cada figura contratual possui seus requisitos prprios de concretizao e assumem
diferentes conseqncias diante do caso concreto.

4.4.4

Adimplemento substancial e adimplemento parcial de obrigaes divisveis

e indivisveis

Conforme dito supra229, nos programas obrigacionais em que se tem uma prestao
divisvel admite-se, em tese, a vedao da resoluo quando o adimplemento inexato da
prestao principal for prximo ao resultado pactuado, quer em casos de inexatido
quantitativa, quer nos casos de inexatido qualitativa. Deu-se como exemplo um precedente
jurisprudencial relativo a contrato de empreitada em que se verificou um pequeno
descumprimento quanto a detalhes de acabamento por parte do empreiteiro, incumprimento
este que viabilizou somente o pagamento de perdas e danos, mas no o desfazimento do
contrato de empreitada.230

Nesse sentido, torna-se importante reprisar o elo existente entre o adimplemento

substancial e o adimplemento parcial de obrigaes divisveis e indivisveis231, como critrio
norteador do adimplemento inexato passvel de manuteno do contrato ou motivador da
resoluo contratual.

No que se refere s obrigaes indivisveis, a questo no apresenta contornos

complexos, j que se mostra evidente diante do fato de o inadimplemento ensejar diretamente
uma hiptese de inadimplemento absoluto. Isso porque o simples fato de descumprir uma
obrigao indivisvel configura em si uma violao grave e relevante ao programa contrato,
no sendo possvel, portanto, enquadrar o caso na teoria do adimplemento substancial, nem
sequer do cumprimento parcial. A soluo para este caso no poder ser outra seno o decreto

228

Ver item 4.3.3

Item 4.3.1.
230
Apelao Cvel N. 597044718, Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Araken de Assis,
Julgado em 17/04/1997.
231
A indivisibilidade da obrigao foi disposta pelo art. 258 do Cdigo Civil brasileiro ao dispor que: a
obrigao indivisvel quando a prestao tem por objeto uma coisa ou um fato no suscetveis de diviso, por
sua natureza, por motivo de ordem econmica, ou dada a razo determinante do negcio jurdico. Entretanto, a
divisibilidade da obrigao no foi conceituada pelo Cdigo.
229

105
de dissoluo do vnculo e o pagamento das perdas e dos danos. Suponhamos o exemplo
de um contrato de compra e venda de uma mquina de reciclagem. S interessa ao credor
receber a coisa por inteiro, sem esta o contrato se desnatura e no se atinge a funo
econmico-social pretendida (reciclagem).

J no que se refere s obrigaes divisveis, deve-se traar um paralelo com os

contornos da teoria do adimplemento substancial. Isso porque o descumprimento s ser de
escassa importncia e a manuteno do vnculo s ser possvel se a proporo de parcelas da
obrigao divisvel realizada for de proporo suficiente para configurar um quase que
integral adimplemento da prestao prometida. Entretanto, se a prestao efetuada pelo
devedor no se mostrar substancial diante da totalidade do programa obrigacional visualizado
complexamente, no haver fundamento para a aplicao da teoria do adimplemento
substancial. Evidentemente que o critrio para se avaliar a mensurao de parcelas pagas, para
fins de avaliar a gravidade do inadimplemento, dever ser construdo caso a caso pelo juiz,
considerando a funo econmico-social pretendida pelas partes, a satisfao do interesse do
credor, alm de uma avaliao da importncia de cada parcela em relao a todo o programa
contratual.

4.4.5

Adimplemento substancial e impossibilidade parcial

Como j foi dito anteriormente232, considera-se a impossibilidade parcial quando,

sendo vrios objetos ou um s um objeto cindvel, apenas parte da prestao se tornar
inviabilizada. Assim, se a obrigao compreender vrios objetos, sendo um ou mais entregues
e perecendo os restantes por culpa do devedor, no haver mora, j que a entrega nem se fez
nem se far. Neste caso, o que se tem a impossibilidade parcial.

A impossibilidade parcial decorrente de causa natural ou jurdica uma espcie de

cumprimento imperfeito, imputvel ou no ao devedor. Servir de fundamento para o pedido
resolutrio se a falta ofender substancialmente o interesse do credor, tenha ou no havido

232

Item 2.1.2.

106
culpa do devedor. Segundo Ruy Rosado de Aguiar Jnior a soluo para esta problemtica
est nos artigos 235233 e 236234 do Cdigo Civil.235

Assim, pode-se entender que a resoluo do contrato em casos de impossibilidade

parcial fundamenta-se essencialmente no interesse do credor. Se a falta da prestao ofender
de maneira substancial o interesse do credor o pedido resolutrio se justifica, uma vez que a
prestao efetivada no atinge os elementos de utilidade e prestabilidade convencionados
pelas partes.

Contudo, no ocorrer a resoluo do contrato se, analisada a impossibilidade parcial,

se verificar que a essencialidade da obrigao foi atingida, isto , se o cerne do negcio
jurdico for cumprido em proporo suficiente para satisfazer os interesses do credor e a
finalidade do contrato. Nesta hiptese haver a liberao do devedor em relao ao que foi
executado, remanescendo, todavia, a responsabilidade quanto aos danos sofridos pelo credor,
na medida da extenso de sua culpabilidade, descontando-se a contraprestao da parte
adimplente.

Dessa forma, verifica-se que a distino desses institutos situa-se fundamentalmente

no plano da verificao do interesse do credor em relao parte adimplida do programa
contratual.

No havendo este interesse, a impossibilidade se concretiza. Ao contrrio, se a

prestao cumprida em parte atende, ainda que parcialmente, o interesse do credor, veda-se a
resoluo do contrato.

certo afirmar que afetando apenas parte da obrigao principal, diz-se que h
impossibilidade parcial (o caminho de transporte perdeu parte da carga); aplica-se a regra do
235 do Cdigo Civil, criada para o caso anlogo da deteriorao : o credor pode aceitar a

233

in verbis: Art. 235 Deteriorada a coisa, no sendo o devedor culpado, poder o credor resolver a obrigao,
ou aceitar a coisa, abatido de seu preo o valor que perdeu.
234
in verbis: Art. 236. Sendo culpado o devedor, poder o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no
estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenizao das perdas e danos.
235
AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de, op. cit., p. 118.

107
prestao, com o correspondente abatimento do preo, ou enjeit-la, optando por resolver
o contrato. Para admitir a resoluo , dever o juiz verificar se houve impossibilidade total, se
a prestao parcial efetivamente no atende ao interesse do credor ou se a prestao possvel
no significa o cumprimento substancial da obrigao (a falta de um volume, na coleo rara
de 10 livros, pode destruir o seu valor; j a falta de um exemplar, em partida de 10 exemplares
iguais, significa que o devedor cumpriu substancialmente sua prestao, no cabendo
resolver.

Assim, de um lado, se a frao adimplida da obrigao no satisfaz os interesses do

credor, extingue-se o vnculo contratual mantido entre credor e devedor, desnatura-se o
contrato, ocasionando a resoluo contratual. Por outro lado, se a frao adimplida da
prestao interessa ainda que parcialmente ao credor, que conserva o seu interesse em recebla, ter-se- a preservao do contrato, com a reduo proporcional da contraprestao devida
pelo credor.

Nota-se, assim, uma coincidncia entre os institutos impossibilidade parcial e

adimplemento substancial diante dos reflexos de suas incidncias na satisfao do interesse do
credor e na essencialidade da prestao e ambos podem trazer a conseqncia da vedao
quanto resoluo contratual. Entretanto, os fundamentos que autorizam tal soluo para cada
instituto so distintos e no se confundem.

4.4.6

Adimplemento substancial e o enriquecimento sem causa

A concepo moderna do Direito Civil considera o instituto do enriquecimento sem

causa um princpio informador do direito obrigacional brasileiro. Ao discorrer sobre este
assunto Giovanni Ettore Nanni nos ensina que o Cdigo Civil brasileiro no disciplinava o
enriquecimento sem causa, especialmente por influncia de Clvis Bevilqua, que pensava ser
desnecessria tal previso, o que no impediu o reconhecimento do tema como um instituto
autnomo, que sempre atuou como um princpio informador do direito obrigacional brasileiro,
ganhando concretude com a promulgao do Cdigo Civil de 2002. Segundo este autor, a
previso do tema no novo Cdigo Civil representou um avano na salvaguarda da retido e

108
equilbrio nas relaes jurdicas, em atendimento aos parmetros da socialidade que
marcam a lei civil.236

No que se refere correlao entre o instituto do adimplemento substancial e o

enriquecimento sem causa, quadra asseverar que o enriquecimento sem causa consiste em
fundamento jurdico que viabiliza a resoluo de contrato, em que se configura um
inadimplemento do devedor. Isso em razo de que configurado o descumprimento de uma
prestao prometida, se afeta o sinalagma decorrente da reciprocidade das obrigaes
correspectivas da avena e, conseqentemente, se d um injusto desequilbrio entre as
prestaes, justamente pela configurao de enriquecimento injusto em favor do devedor em
detrimento da parte adimplente, o que no se admite no mbito da socialidade e critrios de
eqidade e justia de nosso ordenamento.

Contrariamente, na perspectiva do devedor, evidente que um incumprimento mnimo

de sua parte inviabiliza a possibilidade de resoluo do contrato pelo credor, como
fundamento na teoria do adimplemento substancial da obrigao. Caso contrrio, isto , se
admitida a resoluo nesses casos em que se tm um descumprimento de escassa importncia,
o credor estar-se-ia se enriquecendo sem justa causa, o que tambm vedado em razo da
concretude do princpio em questo.

Em suma, quadra asseverar que a discusso ganha importncia por justamente trazer a
considerao de que se mostra invivel a manuteno de um contrato e, portanto a
aplicabilidade da teoria, nos casos em que o devedor praticou um inadimplemento
fundamental e grave para a economia do contrato, sob pena de permitir a concretizao de
uma vantagem indevida, mediante um sacrifcio patrimonial do credor sem justo motivo justo.
Assim, nesses casos, veda-se a aplicabilidade da teoria do adimplemento substancial, sob o
fundamento de enriquecimento sem causa da parte inadimplente em detrimento do credor.

Todavia, diante de um adimplemento substancial, em que a prestao efetuada

aproxima-se quase que totalmente do programa obrigacional pactuado, no se aplica a

236

NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento sem causa. So Paulo: Saraiva, 2004 Coleo Professor
Agostinho Alvim/coord. Renan Lotufo, p. 408-409.

109
resoluo do contrato em benefcio do credor, tambm com fundamento no princpio do
enriquecimento sem causa, que obsta a concesso de maiores benefcios econmicos e o
injusto empobrecimento do devedor, que no executou parte irrelevante da prestao
prometida. Nesses casos, pela concretude deste princpio aliado com a teoria do
adimplemento substancial, o devedor no perder a prestao que cumpriu substancialmente,
e arcar to somente com as perdas e danos devidas, tendo fundamento para exigir,
proporcionalmente, a contraprestao da parte adimplente.

Por esse motivo, o credor no poder recusar-se a cumprir sua contraprestao diante
do adimplemento substancial. Pelo princpio do enriquecimento sem causa o credor no pode
abster-se de cumprir sua obrigao e, ao mesmo tempo, receber o benefcio decorrente da
utilidade advinda da prestao prxima do resultado pretendido. Entende-se assim que um
desvio insignificante do que fora estipulado no contrato no mais justificaria sua resoluo e a
conseqente perda de toda a contraprestao por parte daquele que adimpliu inexata, mas
substancialmente. Na verdade, por no permitir que um dos contratantes, se beneficie de uma
ligeira desconformidade entre a prestao e o contratado para pretender consider-la um
pagamento parcial, passvel de recusa, autorizando-o, portanto, a no executar suas prprias
obrigaes, a doutrina do adimplemento substancial uma forma de preveno ao
enriquecimento ilcito237. 238

237

Nesta dissertao, diferentemente de Anelise Becker, adota-se a nomenclatura enriquecimento sem causa,
uma vez que se entende que a denominao enriquecimento ilcito no adequada a ser aqui empregada, posto
que o enriquecimento ilcito figura especfica do direito administrativo. O enriquecimento ilcito est fundado
nos atos de improbidade administrativa enquadrados pela Lei n. 8.249, de 2 de junho de 1992, na qual o art. 9
dispe que so os atos de improbidade administrativa que importem em enriquecimento ilcito. Sobre este
problema terminolgico ver: NANNI, Giovanni Ettore, op. cit., p. 100-101.
238
BECKER, Anelise, op. cit., p. 63.

110

CONCLUSO

Diante do exposto, a natureza e o escopo do presente trabalho impem algumas

consideraes conclusivas, baseadas em seu encadeamento lgico, apresentadas a seguir.

A relao jurdica delineada pela Teoria Geral das Obrigaes no mais vista como
um plo antagnico do crdito e do dbito, em que o devedor se encontra pessoalmente ligado
ao credor. Modernamente, em razo da influncia da tica nas relaes sociais por intermdio
da boa-f objetiva e o aprimoramento da relao obrigacional, mediante a percepo de sua
estrutura, que atua e se desenvolve destinada a um fim (processo), cria-se a relao jurdica
complexa, que traz em seu contedo uma srie de deveres, nus e sujeies impostos no s
ao devedor, mas tambm ao credor. Todas essas aes so voltadas ao propsito do correto
cumprimento das prestaes com a satisfao dos interesses de ambas as partes e o conjunto
complexo de direitos e obrigaes encontra-se polarizado pelo adimplemento da obrigao.

O adimplemento informado pelo princpio da boa-f objetiva, que impe um modelo

de comportamento entre as partes, baseado na lisura e correo, em prol da satisfao dos
interesses envolvidos na relao jurdica obrigacional, envolta por deveres laterais de conduta
e impeditivos quanto a condutas abusivas no sentido de se considerar adimplemento
fundamental uma inobservncia intil para a economia do contrato. O devedor dever realizar
a prestao da forma exata pela qual se obrigou, correspondendo na medida do compromisso
assumido e em todos os seus termos ponto a ponto, tanto no que se refere prestao
principal quanto a seus deveres acessrios e laterais, no local, na forma e no prazo pactuados.
Ante ao princpio da boa-f objetiva, o pagamento parcial s se torna vivel se diante do caso
concreto se verificar que a recusa do devedor abusiva, pelo incumprimento ser mnimo, de
escassa importncia. A regra, assim, consiste no cumprimento integral, salvo conveno em
contrrio.

J o inadimplemento corresponde parte patolgica do Direito obrigacional, por

referir-se no realizao da prestao devida ou a realizao de determinada conduta em
inobservncia prestao principal ou deveres acessrios de conduta, consoante a viso
complexa da relao obrigacional.

111
O inadimplemento no foi definido pelo Cdigo Civil brasileiro, que somente disps
acerca dos seus efeitos e cuidou de dividir esse instituto em dois grandes grupos: o
inadimplemento absoluto e a mora. Foi includo no conceito de mora todo e qualquer
descumprimento quanto ao modo, forma e ao tempo da prestao. Adotou-se o critrio
unitrio, onde no s o aspecto temporal levado em considerao para a configurao da
mora. Muito embora tenha seguido esta diviso no Captulo 2 do presente trabalho, na esteira
da obra de Agostinho Alvim, preferiu-se ao dissertar especificamente acerca da noo geral
de inadimplemento adotar no Captulo 1 a classificao de Antnio Menezes de Cordeiro e
Michele Giorgianni em cumprimento inexato, cumprimento retardado e incumprimento
definitivo, a fim de abordar a mora como espcie de cumprimento inexato ou de cumprimento
retardado, dependendo do aspecto da obrigao no atendido.

O cumprimento inexato corresponde situao em que a obrigao indevidamente

cumprida quer pelo fato de que no se observou um dever lateral de conduta, quer em razo
da coisa entregue ou o servio prestado no conter a qualidade exigvel ou acordada, quer
porque no cumpriu integralmente o modelo obrigacional a que estava vinculado. Neste
instituto o devedor realiza a prestao, mas de forma inexata, inexatido essa que pode ser
tanto qualitativa quanto quantitativa. A inexatido qualitativa equipara-se ao cumprimento
defeituoso, tambm chamado de violao positiva do contrato, que corresponde a uma
desconformidade entre a prestao devida e a que foi realizada. Ao passo que o cumprimento
inexato quantitativo se configura por meio do descumprimento do princpio da integralidade,
satisfazendo parcialmente a prestao a que estava adstrito.

D-se cumprimento retardado na hiptese de o devedor cumprir posteriormente sua

obrigao, com a manuteno do interesse do credor, isto , se no momento da prestao esta
no for efetuada, o que equivale exatamente ao aspecto objetivo e estrito da mora: o
retardamento no cumprimento da prestao. Se com este atraso o credor perder o interesse
pela prestao, este poder enjeit-la, convertendo-se a mora em incumprimento definitivo
(inadimplemento absoluto).

112
O incumprimento definitivo se d na hiptese em que o devedor deixa de cumprir
com a prestao prometida no tempo e na forma devidos, no podendo mais cumpri-la, quer
em razo de que a prestao se tornou impossvel, quer em razo de que o credor no possui
mais interesse em seu cumprimento. Este instituto equipara-se ao que a doutrina denomina
inadimplemento absoluto.

Passada a noo geral das modalidades de inadimplemento, de acordo com a

classificao de Antnio Menezes Cordeiro e Michele Giorgianni, cuidou-se de tratar
especificamente dos contornos jurdicos do inadimplemento absoluto e da mora, no mbito do
inadimplemento das obrigaes.

O inadimplemento absoluto, que se equipara ao incumprimento definitivo delineado

genericamente supra, d-se quando a prestao, aps o surgimento da obrigao, no puder
ser realizada ou no houver mais sentido na sua realizao. So os casos em que o ato da
prestao no pode ser realizado ou no pode mais satisfazer os interesses do credor. H,
portanto, duas espcies de causas geradoras do inadimplemento absoluto: fatos ou atos
relativos ao objeto da prestao, o que se costuma designar por impossibilidade e fatos
concernentes relao entre os interesses do credor e a realizao da prestao.

Classifica-se o inadimplemento absoluto (impossibilidade) de acordo com vrios

critrios. Distingue-se conforme a causa, em impossibilidade jurdica ou ftica; em relao a
quem se apresenta em impossibilidade relativa (subjetiva) ou absoluta (objetiva) e, conforme
o contedo da prestao, em total ou parcial. Haver impossibilidade ftica quando o objeto
da prestao no puder realizar-se por ter perecido. Haver impossibilidade jurdica quando a
norma jurdica geral inviabilizar a prestao. Ser relativa a impossibilidade quando esta
ocorrer somente ao devedor, podendo a prestao, assim, ser realizada por terceiro, razo pela
qual chamada de impossibilidade subjetiva, ou insolvncia (incapacidade de prestar).
Por outro lado, ser absoluta quando a prestao encontrar-se inviabilizada, tal como o
desaparecimento do objeto. Considera-se total a impossibilidade quando toda a prestao no
puder ser realizada, e parcial quando, sendo vrios objetos ou um s objeto cindvel, apenas
parte da prestao se tornar inviabilizada.

113
No que se refere abrangncia deste instituto em face do descumprimento de
deveres laterais, entende-se que o descumprimento de deveres laterais causador

de

inadimplemento absoluto ser apenas o que tenha ligao direta com os interesses do credor
na prestao, a ser verificado de acordo com a utilidade da prestao conforme sua viabilidade
concreta e objetiva.

O conceito clssico de mora, por sua vez, corresponde ao retardamento culposo no ato
de pagar o que se deve, ou no de receber o que devido. No Direito brasileiro, a mora se
caracteriza quando o cumprimento feito em desateno ao termo, ao lugar e forma
previstos na lei ou na conveno, estando englobados neste conceito unitrio no s os casos
de demora (fator temporal), mas tambm os demais cumprimentos com defeitos quanto ao
lugar e forma.

Alm disso, a mora se constitui em nosso sistema quando h fato imputvel ao

devedor. Assim, compreende-se ser a culpa o pressuposto para a mora do devedor, ou a
imputabilidade seu pressuposto, desde que se aceite a necessidade de existncia, para a
concretizao da mora de algum ato (positivo ou negativo) do devedor, que seja motivador do
atraso. Assim compreendido, pode-se distinguir diferentes fatores de imputao para as
hipteses de mora do credor e mora do devedor, vinculando a mora do devedor culpa e a do
credor objetiva recusa injustificada.

No que se refere mora nas obrigaes negativas, o atual Cdigo Civil corrigiu o erro
conceitual que existia no art. 961 do Cdigo Civil de 1916, abalizando em seu art. 390 que
nas obrigaes negativas o devedor havido por inadimplente desde o dia em que executou
o ato de que se devia abster.

A mora distingue-se do inadimplemento absoluto a partir da assertiva segundo a qual

h inadimplemento absoluto quando o devedor no pode cumprir a obrigao e h mora
quando a possibilidade ainda persiste. O critrio para a distino reside exatamente na
possibilidade ou impossibilidade, mas essa possibilidade ou impossibilidade deve se referir ao
credor e no ao devedor, ou seja, necessrio averiguar a possibilidade ou no de receber a
prestao. Esta regra tambm se aplica no caso de obrigao negativa, uma vez que no pode

114
haver mora nas obrigaes negativas, mas somente inadimplemento absoluto, dado que a
infrao j ter sido consumada. Em caso de recusa formal do devedor, s importar em
inadimplemento absoluto caso se tratar de fato pessoal infungvel. Todavia, se a obrigao for
fungvel, podendo o credor mandar realizar o trabalho por outrem, neste caso o
inadimplemento ter carter de mora. A frmula exata que o inadimplemento absoluto
precisamente a impossibilidade de receber e a mora a persistncia dessa impossibilidade. Em
face da mora do credor, se houver mero atraso do credor em cooperar ou receber verifica-se a
ocorrncia da mora. Todavia, se o credor deixa de cooperar, quando tal obrigao lhe assiste e
o cumprimento da obrigao por parte do devedor se tornou impossvel, ter havido
inadimplemento absoluto por parte do credor.

Cumprida a abordagem acerca da noo geral das modalidades de inadimplemento e

assentadas as bases conceituais do adimplemento absoluto e da mora no Direito brasileiro,
abriu-se caminho para o estudo da teoria do adimplemento substancial no ordenamento
jurdico situando-a no espectro da inexecuo das obrigaes.

A partir do estudo da origem da teoria do adimplemento substancial, de sua disposio

no Direito estrangeiro em pases que adotam tanto o sistema da civil law como os que adotam
a common law, bem como no plano do Direito internacional, foi possvel inferir que h a
necessidade de o inadimplemento ser de extrema relevncia, grave, essencial, para que a parte
no inadimplente possa se valer da resoluo. Este inadimplemento dever ser avaliado
mediante um critrio objetivo para valorar a gravidade do inadimplemento fundado na
utilidade da prestao para o credor ou mesmo o cumprimento da funo econmico-social do
contrato. Ademais, outra caracterstica convergente foi o fato de que incontroversa a
admisso desta teoria em todas as hipteses de descumprimento de dever, quer seja lateral ou
acessrio, quer seja principal. Efetivamente, o que se leva em considerao no a natureza
do dever descumprido, mas a gravidade do descumprimento e todas as conseqncias dele
decorrentes para a economia do contrato.

Ademais, no que se refere incidncia do princpio da boa-f objetiva em matria de

adimplemento substancial, foi verificado que, baseado nas funes atribudas a este princpio,
importa ao presente trabalho a denominada funo defensiva, que determina o limite para o

115
exerccio dos direitos subjetivos das partes, exerccio este que dever ser obedecido sob
pena de ser considerado abusivo e, portanto, ilegal. Concluiu-se, com este estudo, que o
exerccio de direito subjetivo de modo desequilibrado e desproporcional vedado pela funo
defensiva deste princpio jurdico.

A incidncia da teoria do adimplemento substancial no Direito brasileiro d-se

principalmente em matria de resoluo do contrato, faculdade que, luz da boa-f objetiva,
ser impedida quando o inadimplemento for de escassa importncia, tendo em vista o
concreto interesse envolvido na relao jurdica complexa. Tem-se, de fato, a teoria em estudo
como limite ao direito formativo extintivo resoluo dos contratos, a qual s se viabilizar
diante de um incumprimento relevante e grave que atinja os interesses concretos na
contratao, isto , a funo econmico-social da avena.

Em razo de a boa-f objetiva ser um princpio informador do sistema jurdico

brasileiro, imputvel a toda e qualquer relao jurdica, o limite decorrente da aplicao da
teoria no se restringe ao artigo 475 do Cdigo Civil brasileiro, que dispe acerca da regra
geral em matria de resoluo dos contratos, mas a todas as normas que, de alguma forma,
faculte parte proceder resoluo de um contrato.

Assim, verificou-se que a regra decorrente da teoria em foco aplica-se para fins de
resoluo em caso de clusula resolutiva expressa, flexibilizando os contornos da autonomia
privada que garante a liberdade do indivduo em estabelecer relaes jurdicas, na medida em
que ser considerado ilegal o regramento estabelecido entre as partes que imponha um
tratamento abusivo no que se refere imposio de resoluo contratual em havendo
inadimplemento de escassa importncia. Funciona tambm como limite ao exerccio da
exceptio non rite adimpleti contractus, vedando que a parte venha a se servir desta exceo
dilatria e pessoal, no cumprindo com a prestao a que estava obrigado, ante a um
descumprimento de escassa importncia.

relevante para o estudo em foco uma noo dos critrios a serem utilizados pelo
julgador para avaliar a gravidade do inadimplemento para fins de aplicao desta teoria. Dois
parmetros so utilizados: o primeiro refere-se aproximao do cumprimento realizado e

116
aquele que havia sido prometido pela parte inadimplente (neste parmetro, verifica-se em
que medida o defeito da prestao se assemelha ao programa obrigacional previamente
estabelecido); o segundo parmetro diz respeito ao cumprimento da funo econmico-social
do contrato, que consiste, fundamentalmente, na causa do contrato enquanto interesse
merecedor de tutela pelo ordenamento jurdico, em consonncia com os princpios fundantes
do sistema, inclusive os de ordem constitucional. Denota-se disso ser justo que, se o devedor
cumpriu com a quase totalidade da prestao devida e se o contrato cumpre com os interesses
legtimos para os quais foi concebido, o descumprimento no ser grave mas irrelevante,
passvel de aplicao da teoria em foco. Ressalva-se, entretanto, que esta valorao dever ser
feita mediante uma viso tpica, caso a caso, por meio das caractersticas concretas dos fatos
atinentes relao jurdica, no havendo uma regra estanque para se definir se tal
descumprimento de relevante gravidade ou no.

Quanto s hipteses de concretizao da teoria do adimplemento substancial,

comprovou-se sua aplicabilidade diante de descumprimento de prestao principal e deveres
laterais de conduta.

A inexatido da prestao principal deve ser analisada sob a luz da teoria do

adimplemento substancial, a qual orienta o julgador no sentido de, antes de autorizar a
resoluo do contrato, avaliar a importncia do inadimplemento, ponderando, caso a caso,
tanto a correlao entre a prestao inexata e o programa obrigacional como um todo, quanto
a utilidade da prestao ao credor com base no critrio da funo econmico-social do
contrato. Nesses casos, h uma relativa deduo de que se trata de um descumprimento grave
e, em razo disso, o nus de comprovar que a prestao satisfaz os interesses do credor
caber, em princpio, parte no adimplente.

Este entendimento encontra-se em consonncia com a jurisprudncia brasileira, que

vem paulatinamente aplicando esta teoria nos casos concretos de controvrsias oriundas de
contrato de seguro, alienao fiduciria, contrato de promessa de compra e venda,
arrendamento mercantil e contrato de empreitada. Em julgados relativos a todas essas
modalidades contratuais j se decidiu em favor da aplicabilidade da teoria do adimplemento

117
substancial, quando se tem um descumprimento de escassa importncia da prestao
principal.

O descumprimento de deveres laterais ou acessrios poder ocasionar a resoluo do

contrato quando inviabilizar reflexamente o cumprimento da prestao principal, ou impedir o
resultado tpico da avena ou, ainda, quando tornar a prestao intil ao credor. Em todas as
situaes em que o incumprimento de uma prestao acessria atingir e macular de forma
grave a economia contratual, desequilibrar o sinalagma funcional e a funo econmica do
contrato, no ser vivel a aplicao da teoria do adimplemento substancial. J nas situaes
contrrias a este cenrio, verificadas caso a caso, poder-se- em tese manter o vnculo
contratual, resolvendo-se o caso em perdas e danos.

Em relao ao atraso no cumprimento da prestao, deve-se atentar ao fato de ser ou

no o termo contratual essencial para a avena; se este atraso no retirar a funo econmicosocial deve o contrato ser mantido, abrindo-se a possibilidade de o credor purgar a mora.

A ltima hiptese de concretizao desta teoria estudada no presente trabalho abrange

os vcios redibitrios e a evico. Inferiu-se, a partir do estudo do Cdigo Civil brasileiro, que
o ordenamento jurdico positivou a teoria do adimplemento substancial. Isso em razo de que,
com relao evico parcial, impe-se que esta seja considervel e desnature o fim prtico
do contrato para que o adquirente tenha legitimidade na pretenso resolutria. Em no
havendo esta desnaturao, cabe to somente o pedido de perdas e danos. J quanto aos vcios
redibitrios, foi disposto que este s dar ensejo resoluo se o vcio oculto for de tal
gravidade que atinja sua finalidade econmica, tornando a coisa inapta para o uso ou lhe
reduza sensivelmente o valor.

Por fim, foram apresentados os contornos distintivos do adimplemento substancial em

relao a diversas figuras correlatas existentes no Direito brasileiro.

Em primeiro lugar, foi compreendido que o instituto do cumprimento defeituoso no

se confunde com o adimplemento substancial, havendo caractersticas prprias para cada um
dos institutos, os quais no se confundem em suas essncias por seus fundamentos e por suas

118
hipteses de concretizao. Pontuou-se que no cumprimento defeituoso a obrigao
cumprida, mas sua finalidade especfica no alcanada ou distinta da convencionada ou,
ainda, por violao de um dever acessrio. Diferentemente, no adimplemento substancial, o
devedor cumpre a obrigao em consonncia como os princpios da identidade e da qualidade,
porm no totalmente, j que uma pequena parte da obrigao resta inadimplida. Ademais, h
outras distines relevantes no que se refere gravidade do descumprimento, execuo da
obrigao e quanto ao interesse do credor. Por este motivo, a proposta do presente trabalho foi
destacar essas diferenas, a fim de identificar as especialidade de concretizao de cada um
desses fenmenos jurdicos, evitando-se erros conceituais quanto ao enquadramento dessas
figuras.

Compreendeu-se, adicionalmente, que o ponto de discriminao entre os institutos do

adimplemento substancial e do inadimplemento absoluto estar fundamentalmente nos
contornos da gravidade da violao, isto , da importncia do inadimplemento pelo
descumprimento da prestao pactuada no programa contratual. Nos casos em que o
descumprimento for relevante a ponto de impossibilitar a realizao regular do adimplemento
e a finalidade econmico-social esperada pelos contratantes, estar-se- diante do
inadimplemento absoluto. Contudo, se o descumprimento no for grave e tiver escassa
importncia, atingindo uma frao mnima do programa contratual, no se justificaria a
resoluo, impondo-se a manuteno do vnculo contratual em razo da concretizao do
adimplemento substancial.

Demais disso, referindo-se mora, conclui-se que h distines importantes a serem

delineadas entre este instituto e o adimplemento substancial. A principal delas refere-se ao
fato de que a mora consiste, em sentido amplo, no cumprimento imperfeito da obrigao em
relao ao lugar, tempo e modo devidos. J o adimplemento substancial advm de um
descumprimento de escassa importncia da obrigao principal pactuada entre as partes no
momento da celebrao do negcio jurdico bilateral ou ainda do descumprimento de uma
prestao acessria que afeta diretamente a realizao da obrigao principal e a consecuo
do programa contratual; ou ento pela ausncia de gravidade do inadimplemento que no
impede a funo econmico-social da avena, persistindo o interesse do credor, mesmo que
no tenha este sido totalmente satisfeito por carecer parcela nfima da prestao. Portanto,

119
nota-se uma semelhana entre o fundamento da mora e do adimplemento substancial,
consistente no cumprimento imperfeito da obrigao, mas cada figura contratual possui seus
requisitos prprios de concretizao e assumem diferentes conseqncias diante do caso
concreto, i.e., a mora qualificada permite a resoluo contratual e a extino do vnculo; ao
contrrio, o adimplemento substancial preserva o vnculo obrigacional, mesmo diante do
cumprimento imperfeito da obrigao, se este for irrelevante.

Entendeu-se fundamental delinear ademais o elo existente entre o adimplemento

substancial e o adimplemento parcial de obrigaes divisveis e indivisveis, como critrio
norteador do adimplemento inexato passvel de manuteno ou resoluo contratual. No que
se refere s obrigaes indivisveis, mostra-se evidente a ocorrncia imediata da resoluo
diante do fato de o inadimplemento ensejar diretamente uma hiptese de inadimplemento
absoluto. J no que se refere s obrigaes divisveis, deve-se traar um paralelo com os
contornos da teoria do adimplemento substancial, uma vez que o descumprimento s ser de
escassa importncia se a proporo de parcelas da obrigao divisvel realizada for de
proporo suficiente para configurar um quase que integral adimplemento da prestao
prometida. Entretanto, se a prestao efetuada pelo devedor no se mostrar substancial diante
da totalidade do programa obrigacional visualizado complexamente, no haver fundamento
para a aplicao da teoria do adimplemento substancial, tudo de acordo com uma avaliao
fundada na viso tpica caso a caso pelo juiz, considerando a funo econmico-social
pretendida pelas partes, a satisfao do interesse do credor, alm de uma avaliao da
importncia de cada parcela em relao a todo o programa contratual.

No item relativo impossibilidade parcial foi importante destacar que se a frao

adimplida da obrigao no satisfaz os interesses do credor, extingue-se o vnculo contratual
mantido entre credor e devedor, desnatura-se o contrato, ocasionando a resoluo contratual.
Por outro lado, se a frao adimplida da prestao interessa, ainda que parcialmente ao credor,
que conserva o seu interesse em receb-la, ter-se- a preservao do contrato com a reduo
proporcional da contraprestao devida pelo credor. H, na verdade, uma coincidncia entre
os institutos impossibilidade parcial e adimplemento substancial diante dos reflexos de suas
incidncias na satisfao do interesse do credor e na essencialidade da prestao e ambos

120
podem trazer a conseqncia da vedao quanto resoluo contratual. Entretanto, os
fundamentos que autorizam tal soluo para cada instituto so distintos e no se confundem.

Ao final, dissertando-se acerca dos contornos distintivos do adimplemento substancial

e o princpio do enriquecimento sem causa, pautou-se o trabalho em evidenciar que o credor
no pode se abster de cumprir sua obrigao e, ao mesmo tempo, receber o benefcio
decorrente da utilidade advinda da prestao prxima do resultado pretendido, sendo certo
que uma diferena irrelevante do que fora estipulado no contrato no justifica sua resoluo e
a conseqente perda de toda a contraprestao por parte daquele que adimpliu de modo
inexato, mas substancialmente. Por no permitir que um dos contratantes se beneficie de uma
leve desconformidade entre a prestao e o contratado, a doutrina do adimplemento
substancial uma forma de preveno ao enriquecimento sem causa.

So esses os aspectos mais relevantes para o estudo atual dos institutos do

inadimplemento absoluto, da mora e do adimplemento substancial, no que se refere aos seus
conceitos jurdicos e suas distines fundamentais. A compreenso dessas lies, ao final da
leitura, viabilizar individualizar cada uma dessas figuras inseridas no estudo do
inadimplemento das obrigaes, atingindo a meta proposta no incio do trabalho, que consiste
em apresentar os contornos dessas figuras luz da doutrina tradicional e da nova teoria
obrigacional.

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