1

www.planetaius.org

CONCURSO DE DELITOS, UNIDAD Y PLURALIDAD DELICTIVA.

La justificante de este trabajo es tratar de clarificar

de manera sencilla, uno de los ms arduos captulos del derecho
penal, no slo por la profusin de doctrina, sino porque en gran
mayora de hiptesis de transferencia fcticas jurisprudenciales,
las soluciones no son facsmiles, y ms all de una mera
especulacin terica, sta condiciona la estrecha vinculacin del
derecho penal al principio con jerarqua constitucional non bis in
dem No es lo mismo calificar un caso concreto como concurso
de tipos penales, el que muchas veces se resuelve aplicando el
tipo de pena menor, que calificar como concurso ideal de delitos,
lo que significa aplicar el tipo de pena mayor o verlo como
concurso real de delitos, lo que implica acumular las penas de los
tipos penales en juego (Pessoa, Nelson R. Concurso de delitos.
Teora de la unidad y pluralidad delictiva.1. Concurso de tipos
penales, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p. 33.)

Pessoa nos

plantea la necesidad de estructurar criterios tericos precisos

para evitar la injusticia de castigos excesivos o insuficientes.
El profesor Nuez, nos dice que el tratamiento de la
teora del concurso es un camino repleto de errores, a los que ni
siquiera el mismo pudo excluirse al confundir el concurso ideal
con el concurso de leyes penales (concurso de tipos).
Unidad delictiva:

Concurso Ideal.

2
www.planetaius.org

Debemos preguntarnos antes de abordar el concurso

ideal, cul es el concepto de concurso: Existe concurso de
delitos si una persona ha cometido dos o ms delitos no juzgados
con anterioridad. ( Nuez, Ricardo) Los delitos ya juzgados no
originan un concurso de delitos, sino en ciertas condiciones, la
reincidencia del condenado(art. 50 C.P) (Idem, Manual, p. 260).
El art. 54 del cdigo penal nos dice que [Cuando un
hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar
solamente la que fijare pena mayor]; este artculo es la base para
poder definir el concurso ideal. Siguiendo al artculo definimos
concurso ideal como la comisin de un hecho que se encuadra
en una mltiple tipicidad, hay en las descripciones de conductas
de estos tipos, una mnima superposicin de espacios tpicos,
pero ninguno contenido en el otro, es decir los tipos absorben
solo una parte del hecho, no de manera ntegra, y tienen
elementos en los que los tipos si coinciden, por ende hay una
superposicin de espacios tpicos, esto es la razn por la que no
se aplican de manera conjunta, sino por el contrario, aqul de
mayor pena.
Los caracteres del concurso ideal son, en primer
lugar, un solo hecho cometido por el autor, y la multiplicidad de
sanciones penales que el hecho aprehende. Estos caracteres son
fundamentales para evitar la confusin, y para aclararlos aun
ms el prof. Nez nos dice que al hablar de sancin penal no se
refiere redundantemente a la pena, sino a la disposicin legal que
la impone, es decir, el tipo delictivo y la pena respectiva. (Nez,

3
www.planetaius.org

ricardo. C. El problema del concurso ideal de delitos, en

opsculos de Derecho Penal y Criminologa, nmero 12, Marcos
Lerner Editora Crdoba, 1986, p. 8.)
Bernardo Varela(Introduccin al estudio del derecho
penal argentino, TA.P.AS., Crdoba, 1967, p. 122) nos dice que
existe unidad delictiva cundo a un

solo hecho se le pueden

atribuir varias calificaciones penales, y este concepto no puede

ser ajeno a aqulla cuestin que ms arriba abordamos, con
relacin a la superposicin de los espacios tpicos, porque es
determinante de la diferenciacin con el concurso de tipos.
Recordemos que en el concurso ideal o formal de delitos los tipos
establecen partes diferentes de la conducta prohibida, es decir,
hay una mnima superposicin de espacios tpicos, donde los
tipos no absorben de manera total a los otros, es a contrario
sensu lo que ocurre con el concurso de leyes penales, donde el
tipo que describe la conducta absorbe de manera ntegra al tipo
que describe el hecho de manera parcial.

Para expresarlo

grficamente, Pessoa explcita que los tipos en el concurso ideal

no estn en relacin de crculos concntricos.
Ahora nos surge el problema que suscitan las
distintas

teoras

continuacin

interpretativas

vamos

analizar

respecto
las

del

hecho.

siguientes

teoras

interpretativas: Unidad de accin en sentido natural; Unidad de

accin en sentido subjetivo: Unidad de fin; De medio a fin; De la
inseparabilidad natural o jurdica de las lesiones, o teora del
exceso de dolo; tesis de la unidad del hecho del prof. Nez.

4
www.planetaius.org

UNIDAD DE ACCION: Esta postura encuadra el

concurso ideal o formal de delitos en la unidad de accin desde
un punto de vista de s la conducta es material o corporalmente
unitaria, dejando de lado el resultado material causado (Carlos.
J. Lascano, Unidad y pluralidad delictiva, Lecciones de Derecho
penal, advocatus, t ll. P 291, Crdoba, 2000.)
Siguiendo esta premisa de arriba, la falta de
clarificacin de esta postura nos plantea la duda s la accin
consiste en uno o ms de un acto, y si se tena en cuenta el
resultado, es decir el cambio objetivo.
Dice Lascano (ibdem, p. 291) que al no considerar
los resultados, daba lo mismo cumplir el designio de matar a
varias personas prendiendo fuego a la choza donde duermen, que
quitarles la vida disparndoles con un fusil una despus de otra.
Sigo a Lascano en cuanto es un extender exageradamente el
concurso ideal de delitos, si la conducta nica elegida por el
autor, es para lograr varios fines criminosos, el autor pone como
ejemplos, muy claros: El que para matar y herir a varias personas
y destruir la sede de la embajada israelita en buenos Aires,
arrojaron contra el edificio un coche bomba.
Nez nos pone el ejemplo de cuando se mata a dos
personas de un disparo, aclarando que no podra haber un
concurso ideal, porque la accin haba producido dos efectos
reales, esto es, el autor haba cometido dos hechos porque dos
eran los muertos. ( El problema del concurso ideal, ps12 y 13.)

5
www.planetaius.org

UNIDAD DE FIN: Subjetivamente se tena en cuanta

el propsito, intencin, determinacin del agente, para la
comisin de los hechos tpicos, es decir, se interpretaba de
manera subjetiva el hecho, cuando el profesor Nez bien
consigna que este es de carcter objetivo. En esta postura la
unidad anmica del agente unificaba los distintos hechos tpicos,
porque, en definitiva los haba cometido con un nico fin. Es
interesante al respecto un fallo de la Cmara Criminal y
Correccional de la Capital (J.A., 66-276, Mereu, 4/4/39,
comentado por Soler, segn la mencin de Nez, El problema del
concurso ideal de delitos, p 14, donde lo ubica en la teora de la
unidad de accin en sentido natural. Con ms propiedad, en el
manual, p.262, lo encuadra en la teora de la unidad de fin,
propsito o designio del autor.) Ver Lascano.
Acorde a lo anteriormente expresado en cuanto a la
accin y su carcter objetivo, es una primer objecin a esta teora;
podemos decir que aborda al concurso ideal desde los efectos
jurdicos y no desde un punto de vista causal; y por ltimo la
unificacin por la unidad de fin, propsito o designio del agente
adquira una extensin insoportable: Un individuo poda violar
un domicilio, destruir su puerta de acceso, matar a quien
pretendiera oponerse y, si se le ocurra, violar a la mujer que se
encontrara en el domicilio, y, a pesar de todo eso, slo mereca
una pena cuya unidad se fundaba en la supuesta unidad de la
actividad delictiva. ( Nez, El problema del concurso ideal de
delitos, ps. 17 y 18.)

6
www.planetaius.org

Algunos de los exponentes de esta teora son Daz,

Moyano Gacita y Eusebio Gmez.
A partir de esta posicin es de donde se desprende la
siguiente teora, que se caracteriza por continuar con el error de
la unidad anmica del autor.
TESIS DE MEDIO A FIN: Esta teora se concibi a
partir de un mtodo subjetivo_ objetivo que determinaba, como
unin

ideolgica

que

un

delito

fuera

el

medio

para

la

consumacin de otro delito, este ltimo, como principal, y el

anterior como colateral de aqul. Un ejemplo de concurso ideal
siguiendo esta tesis, lo brinda Carrara, Programma, pargrafos
52, 166 y 167: Cuando una falsificacin documental serva como
medio para la consumacin de una estafa. En igual criterio,
Ramos, Curso de derecho Penal, t. IV, Buenos Aires, 1928, p. 483:
Cm. Crim. y Correc. de la Capital, 3-VII_936, Fallos, t. 4, p. 330.
Como la conminacin de la pena en el concurso ideal
es la mayor, en algunos casos se cometera la injusticia de aplicar
la pena del delito medio y no la del principal o fin, como sucedera
en la violacin de domicilio para cometer un hurto.
Entiendo que no existe razn en dejar de lado la
delictuosidad del delito porque fue medio de otro principal, sino
por el contrario, centrar el anlisis en que un delito medio hacia
otro principal, es sin duda, una pluralidad delictiva, que, si
recordamos el tenor del artculo 54 del Cdigo penal, veremos que
desde nuestra concepcin de un hecho, no estamos ante un
concurso ideal o formal de delitos. Y respecto de esto que

7
www.planetaius.org

acabamos de argir es menester tener presente que esta

tergiversacin produce un traslado del concepto del artculo 54
del C.P, al artculo 55, como concurso Real de

delitos, lo que

segn nuestra postura es insostenible.

TEORA DE LA INSEPARABILIDAD NATURAL O
JURIDICA DE LAS LESIONES (TEORA DEL EXCESO DE
DOLO):
Por influencia de Alimena, Sebastin Soler, hace
depender el concurso ideal o formal de delitos a partir de una
nocin: Existe concurso ideal de delitos cuando las lesiones
producidas por el autor son natural o jurdicamente inseparables,
de modo que queriendo el autor producir una debe producir
necesariamente la otra y queriendo ambas no ha de producir ms
dao que el causado queriendo una. (Soler. Derecho Penal
Argentino, t. II, ps. 296 a 299). Entonces la regla del exceso de
dolo plantea que cuando se quiere una lesin basta para causar
las otras.
Un ejemplo de este punto de vista en Vidal, Humberto
S., el concurso ideal y la teora de Ricardo C. Nez, en
Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Crinologa,
Nueva Serie- nmero 1, 1995, Universidad Nacional de Crdoba,
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Marcos Lerner Editora
Crdoba, p. 246.: el encuadramiento del concurso ideal cuando
se mataba a una mujer embarazada, porque las muertes de la
madre y del feto eran lesiones materialmente inseparables.
Cuando las lesiones son separables

hay varios delitos, ahora

8
www.planetaius.org

bien, cuando el autor los uni es porque en definitiva acept las

dos lesiones en un mismo hecho, por ejemplo A decide perpetrar
una violacin en pblico, pero no evit, es decir, no quiso evitar la
otra lesin, la de exhibicin obscena, como hubiera ocurrido si el
agente consumara el acceso carnal en lugar privado.
La tesis de la inseparabilidad natural o jurdica de las
lesiones adolece de un apartamiento del tenor del artculo 54 del
Cdigo penal, no sigue el concepto de un hecho, y, empero, hay
apartamiento de los efectos jurdicos, en cuanto al hecho nico
en la multiplicidad de calificaciones legales, es decir, en cuanto a
la superposicin de los espacios tpicos que demandan la solucin
de conminar la pena mayor del artculo 54, C.P.
Se puede decir, que esta postura de Soler aporta la
singularidad de lo que el agente materialmente consuma; pero no
en el efecto.
Nez expresa que esta teora determinara un
mbito reducido del concurso ideal a contados casos.
El propio Soler concluy que su teora era inexacta,
causa determinante de su idea de equiparar el concurso real con
el concurso ideal de delitos. Verse anteproyecto, 1960.
TESIS DE LA UNIDAD DE HECHO: Esta teora, que
encuentra a su exponente en la Argentina al profesor R C. Nez,
fue heredada de

Impallomeni y Von Buri, y es la doctrina que

este trabajo cree ms conveniente para abordar el anlisis del

concurso ideal o formal de delitos.

9
www.planetaius.org

Esta postura plantea que la unidad de hecho se

determina por el cambio objetivo, por el efecto real del delito
(Nez, Ricardo C., Concurso de delitos, en enciclopedia
Jurdica Omeba, t. III, p. 645; Varela, Bernardo C., concurso
ideal, en Cuaderno nmero III del instituto de Derecho Penal,
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de
Crdoba, p.55.)

Entonces si decimos cambio objetivo, nos

referimos a la modificacin exterior que la conducta del agente

produce.
La interpretacin que Nez realiza del Concurso
ideal plantea la necesidad de fundar el concepto de hecho en el
Cdigo, y no fuera de su sistema (error del fundamento en la
teora de la inseparabilidad natural o jurdica de las lesiones, o
teora del exceso de dolo, Soler); s el concepto de hecho es el
mismo en los artculos 22 bis, 35 inc. 1, 45, 46, 47, 55 que
prevn las conductas tpicas como delitos en la Parte Especial de
Cdigo Penal, no existe razn para obviar esta concepcin al
momento del anlisis del concurso ideal

en el artculo 54; por

ende, dice Nez el concurso ideal implica la unidad delictiva,

pero sta no reside en la unidad de las lesiones jurdicas
buscadas subjetivamente, sino en la propia unidad del hecho.
( ver El problema del concurso ideal de delitos, ps. 22 y 23)
Comprendiendo a la concepcin de la unidad delictiva
desde la unidad de hecho, las circunstancias de modo, lugar,
tiempo, personas... determinan que el concurso ideal es un hecho
tpico que adopta una doble tipicidad, ya que sin multiplicar la

10
www.planetaius.org

conducta material, se multiplica su delictuocidad.

Quien

comete

un

delito

en

determinadas

Dice Vidal:

circunstancias,

automticamente ejecuta otro.

Para finalizar podemos decir que la doble tipicidad
implica que cuando se comete un hecho tpico, por las
circunstancias que arriba mencionamos a se delito se le suma
un efecto penal distinto del tipo que analizamos. Nez dice que
as es como un solo delito al que le corresponde una sola
calificacin adquiere, adems, otro color delictivo. (El problema
del concurso ideal, p. 23. )
Un ejemplo: Quien realiza un falsa denuncia en la
que imputa un delito de accin pblica, a una determinada
persona, no solo consuma una falsa denuncia sino que tambin el
tipo de calumnia (artculos. 245 y 109 del Cdigo Penal.)
Lascano dice Antes de la reforma de la ley 25.087
sobre los delitos contra la integridad sexual, cuando los actos
corruptores

consumativos

del

delito

del

artculo

125

C.P

consistan en las circunstancias con las cuales se ha cometido la

violacin (art. 119 C.P). haba concurso ideal de promocin a la
corrupcin de menor calificada y violacin calificada__ Ver
CNFed., Crim. Y corr., Sala II, 17/2/87, Scherrer, L.L., 1987-D532 para el ejemplo del prrafo anterior y T.S.J Crdoba, Sala
Penal, 13/10/97, Z.M.E, Semanario Jurdico, t. 78- 1998- A, p.
380 y ss... para lo consignado en este prrafo con respecto a la ley
25.087 sobre los delitos contra la integridad sexual. Para ver ms

10

11
www.planetaius.org

ejemplos, Nez, Manual de derecho penal, parte general, Marcos

Lerner Editora Crdoba, 1999, p. 264.

PENAS, APLICACIN: Analicemos el artculo 54 del

cdigo penal que expresa: [Cuando un hecho cayere bajo ms de
una sancin penal, se aplicar solamente la que fijare pena
mayor] estamos ante el principio de absorcin que como ensea
Soler, debemos adentrarnos en las extensiones para luego
establecer relaciones comparativas de las descripciones de los
tipos en juego. Este principio de absorcin implica la unificacin
de los tipos en un concurso ideal determinado, por la pena mayor,
por ello es imprescindible el anlisis apriorstico que propone
Soler. Ahora bien, no basta con la determinacin simple y llana de
cual es la pena mayor de un tipo que absorbe a los otros por su
parcialidad, sino que es menester determinar si la naturaleza de
las penas de los tipos son iguales conforme el orden del artculo
5 y 12 C.P..
La pena mayor es la que conmina un mximo
superior, pero puede darse la situacin en que los mximos sean
iguales, se determinar por el mnimo mayor, ahora bien, si los
mximos y los mnimos son iguales, la pena mayor estar
determinada por el tipo que implique penas conjuntas.
Carlos Creus nos dice ante la hiptesis de penas de
distinta naturaleza que la pena mayor ser la de naturaleza ms
grave. ( Carlos Creus, Derecho Penal. Parte general, Astrea,
buenos Aires, 1988, p.238).

11

12
www.planetaius.org

De la Ra, Jorge, Cdigo Penal argentino. Parte

general, segunda edicin, Depalma, Buenos Aires, 1997, p 965,
nmero 52 expresa que si concurren hechos consumados y
tentados, se aplican a stos las pautas de reduccin del artculo
44 del cdigo penal y luego se determina la pena mayor.
El artculo 54 del cdigo penal plantea el problema de
una mala traduccin de las intensidad de los tipos y sus penas
para las dilictuocidades del hecho nico, a lo que el profesor
Nuez plantea ... Se debe tener en cuenta que como la pena el
delito mayor no atiende a la doble calificacin delictiva, propia del
concurso

ideal,

en

atencin

la

concurrencia

de

esas

calificaciones, a la pena propia del delito mayor se le debe agregar

un plus que, sin embargo, no debe alcanzar a la penalidad
correspondiente a la concurrencia de dos o ms hechos
delictivos. ( El problema del concurso ideal de delitos, ps. 24 y
25. El artculo 77.2 del Cdigo Penal espaol vigente prescribe
que se aplicar en su mitad superior la pena prevista para la
infraccin ms grave, sin que pueda exceder de la que represente
la suma de las que correspondera aplicar si se penaran
separadamente ambas infracciones.
Vidal, analizando el principio de absorcin comenta
el caso de encuadrar en el concurso ideal la muerte o lesiones de
personas mediante un disparo de fusil, bomba o envenenamiento,
para la postura de Nez habra concurso real, pero lo
interesante del anlisis que realiza Vidal, es que en ambas
concepciones,

las

penalidades

seran

idnticas.

Ver

Vidal

12

13
www.planetaius.org

Humberto S., El concurso ideal y la teora de Ricardo C. Nez,

en Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminologa,
Nueva Serie- Nmero I, 1995, universidad Nacional de Crdoba,
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Marcos Lerner Editora
Crdoba, p.250.

CONCURSO DE TIPOS: La neutralidad de los tipos

es un concepto fundamental para comprender el concurso de
tipos penales, porque debemos discriminar a otros tipos que
tienen vinculaciones, en un sentido contrario a los neutrales que
son autnomos y Nez pone como ejemplos al homicidio y el
hurto que carecen de elementos comunes.
Recordemos algunos conceptos, como aquel del
espacio tpico que nos dice Pessoa que es el conjunto de
elementos que forma la materia individualizada en la descripcin
prohibitiva del tipo penal. (Pessoa: op. cit., p. 70).
Hay concurso de tipos penales cuando un hecho
encuadra en varios tipos penales, pero que a contrario sensu de
la neutralidad, o autonoma tpica, tienen una superposicin de
espacios tpicos, es decir, un cmulo de elementos comunes entre
los tipos. Estos elementos comunes son de gran importancia para
determinar la aprehensin de un tipo que describe totalmente el
hecho de aquellos que lo hacen parcialmente, que forman parte, o
para decirlo con ms propiedad, estn contenidos en el tipo que
aprehende de manera total al hecho. Este tipo que describe
totalmente al hecho, deja de lado a aquellos que lo hacen de

13

14
www.planetaius.org

manera parcial y se aplica el primero; esto suscita una

problemtica, que es la diversidad de prohibiciones que se repiten
en los tipos; y es lo que lleva a que Pessoa se plantee si estas
prohibiciones avalan una conminacin mltiple de penas, que
ste autor, a quien sigo, expresa que si el hecho es nico, la
sancin debe ser nica, porque el derecho penal, en Estado de
derecho, debe garantizar determinados principios de raigambre
constitucional, como es el principio Non bis in dem, que significa
no dos veces por no mismo. Y quien fuera mi profesor de derecho
penal

expresa que este principio

implica que no se debe

investigar dos veces un mismo hecho histrico o un mismo

aspecto de ese hecho histrico, porque estamos multiplicando
aquello que en el mundo de la realidad se hizo una sola vez (s yo
rob una sola vez, no es justo que se me condene por haber
robado dos veces). Carranza Tagle, Horacio A., Concurso de
delitos. Caracterizacin. Diferencias con el concurso aparente de
leyes, en Temas de derecho penal, Advocatus-Alveroni Ediciones,
Crdoba, 1999, ps. 56 y 57.
Ahora bien, es necesario consignar las relaciones
entre los tipos y stas son de Alternatividad; Especialidad;
Consuncin y Subsidiariedad.
Alternatividad: Existe cuando a un hecho se lo
regula de diferente formas, por ejemplo Nez consigna el tipo de
hurto, artculo 162; y el de apropiacin indebida, artculo 173,
inciso 2, segn ley 21.338; en esta relacin hay alternatividad,

14

15
www.planetaius.org

porque se debe optar entre los tipos en juego, ya que la aplicacin

de uno, excluye la aplicacin del otro tipo en juego.
Especialidad: Hay una integracin entre un tipo
genrico y uno de carcter especfico si ambos tipos tienen un
ncleo tpico comn, es decir, que expresen la misma conducta
reprochada. La nota caracterstica es que el tipo especfico
describe mejor que el otro, el genrico, la conducta socialmente
reprochable, por ende, el tipo especfico

desplaza al genrico.

Ejemplo: Entre el Artculo 79 y los calificados o especficos

Artculos 80, y 81 inciso 1. (Ejemplo del Dr. Nez.) Carranza
Tagle expresa que el concurso aparente se puede graficar como
dos crculos concntricos, pues es un tipo penal que absorbe
necesaria y totalmente al otro tipo penal, porque describe el
acontecimiento en forma ms especfica que ste ltimo. Estamos
ante una aplicacin del principio lex specialis derogat legi
generali.
Consuncin: El prof. Nez nos expone tres
hiptesis: Primero: Hay relacin de Consuncin si un tipo
comprende estructuralmente al otro (el robo, del art. 167, inc.3.
comprende el dao, art. 183)1. En esta primera hiptesis de
consuncin hay lo que otros autores determinan como implicacin
porque un tipo implicante contiene necesariamente al tipo
implicado, que es parte estructural del primero, pero como nota
caracterstica, no tienen un ncleo tpico comn, y describen
diferente hechos, lo que diferencia a esta relacin, con la de
1

Nez, Ricardo C., Manual... p. 150.

15

16
www.planetaius.org

especialidad. Ahora bien, ste tipo implicante cuando aprehende

el hecho desplaza al tipo implicado2.

Otro ejemplo es el del

artculo 80. Inciso. 5. C.P, exige que el autor mate con un medio
idneo para crear un peligro comn, conteniendo elementos del
tipo del artculo 186. Inciso 1. C.P._ Otras de las hiptesis que
Nez plantea es si el agente realiza dos o ms tipos de gravedad
progresiva, poniendo como ejemplo el lesionar y luego matar a
una persona. Como tercer hiptesis el caso del agente que realice
tipos imperfectos y perfectos en un mismo contexto delictivo.3 En
esta hiptesis el tipo ms perfecto produce la inaplicabilidad del
otro. Agrega Nez: Lex consumens derogat legi consumptae.
Ejemplo: El que realiza actos de instigador y, adems, actos de
autor es un autor.
Subsidiariedad: Existe esta relacin cuando la ley
supedita la aplicacin de un tipo cuando no es posible aplicar un
tipo ms gravoso, y esto nos plantea la diferenciacin con la
relacin de especialidad, porque la no-aplicabilidad del tipo
principal, hace subsistir la aplicacin del tipo subsidiario.
Para finalizar es menester rescatar que no todos los
autores realizan un encuadre facsmil, y es importante ver que
proponen otros autores.
Los tipos genricos, implicado y absorbido son
subsidiarios, respectivamente, de los tipos especfico, implicante y
absorbente, cuando stos no funcionan por exclusivas razones de
2

Lascano Carlos, Lecciones de derecho penal, parte general, Unidad y pluralidad delictiva,
p.287, t. II, Advocatus, Crdoba, 2000.
3
Ver Nez, Manual... p. 150.

16

17
www.planetaius.org

tipicidad, salvo una excepcin en la relacin de absorcin: El caso

de desistimiento en la tentativa calificada.4

CONCURSO REAL; PLURALIDAD DELICTIVA:

Concurso real de delitos est contemplado en el artculo 55 del
Cdigo Penal y dice: [Cuando concurrieren varios hechos
independientes reprimidos con una misma especie de pena, la
pena aplicable al reo en tal caso tendr como mnimo, el mnimo
mayor, y como mximo la suma resultante de la acumulacin de
las penas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo,
esta suma no podr exceder del mximum legal de la especie de
pena de que se trate.]
Hablamos de pluralidad delictiva, porque el autor
comete hechos independientes, sin que sean parte de una misma
empresa delictiva (robo hormiga). No existen superposiciones de
espacios tpicos como antes vimos, sino que ahora, los tipos no
tienen elementos comunes, es decir, no se repite la prohibicin de
conductas. Los tipos concurrentes en un concurso real son como
crculos autnomos, que no tienen ningn aspecto del hecho en
comn, pues nada hay que los una5.
Podemos definir concurso real o material de delitos
cuando

existe

una

pluralidad

de

hechos

independientes,

potenciales de ser encuadrados en uno o varios tipos penales;

4
5

Lascano, op. cit., p. 288, t.II

Carranza Tagle, Horacio, op. cit., p. 68.

17

18
www.planetaius.org

stos realizados por el mismo sujeto activo, que concurren para

ser juzgados en el mismo proceso6.
Podemos tener un concurso real homogneo o
heterogneo segn la relacin de los tipos con los hechos, o del
tipo con stos. El primer supuesto es cuando los hechos
independientes encuadran en un mismo tipo penal: ejemplo:
Juan mata a Pedro y priva de la vida a Nicols 7. En el segundo
supuesto, de concurso real heterogneo,

el autor realiza varios

tipos penales como por ejemplo: Si Enrique viola a Luisa, hurta

mercadera en un supermercado y mata a Carlos8.
Los elementos del concurso real son la comisin de
varios hechos por el agente, que los hechos cometidos sean
independientes y no parte de una misma empresa delictiva, la
concurrencia y por ltimo su enjuiciamiento en un mismo
proceso judicial.
La explicacin de estos elementos o presupuestos es
la siguiente:
Pluralidad de hechos:
El agente debe haber objetivado hechos
contemplados como figuras delictivas, haber producido dos o ms
modificaciones del mundo exterior.

Velsquez Velsquez, Fernando, Derecho Penal. Parte general, terc edicin, Temis, Bogot,
1997, ps. 654 y 655.
7
Creus, Carlos, op. cit, p. 238; Velsquez Velsquez, op. cit., p. 655; Jescheck, Hans-Heinrich,
Tratado de Derecho Penal. Parte General, cuarta edicin, traduccin de Jos Luis Manzanares
Samaniego, Comares, Granada, 1993, p. 665.
8
Idem.

18

19
www.planetaius.org

Independencia Fctica:

Este elemento, que

objetivado en dos o ms hechos es fundamental para la

diferenciacin de los delitos, que anteriormente dijimos que haba
una

pluralidad

delictiva,

por

ende,

si

suprimimos

una

objetivacin de un hecho tpico, el otro, o los otros subsisten por

la autonoma delictiva.
Este requisito resulta determinado por exclusin en
los desarrollos del concurso ideal y del delito continuado9.
Concurrencia: Cuando dimos la definicin de
concurso real destacamos diversas formas en que se puede
objetivar el concurso real, que ahora nos sern de gran
importancia para comprender a este elemento, requisito o
presupuesto del concurso real de delitos:
Nez dijo que la concurrencia puede ser
simultnea o sucesiva. En el segundo caso existe una reiteracin
delictiva.
Veamos la concurrencia simultnea en sus dos
formas:
Concurso Real Homogneo: Cuando el agente realiza
los hechos independientes de manera que encuadran en un
mismo tipo penal, hay una igualdad normativa.

10

Concurso real heterogneo: Estamos ante dos o ms

hechos autnomos que se

consuman en un mismo contexto

espacio-temporal, pero de naturaleza jurdica diferente, los tipos

9
10

De la Ra, Jorge, op. cit., p. 998, Nmero 19.

Ver nota nmero 7.

19

20
www.planetaius.org

penales son diferentes. (Ver cita 10). Hiptesis de transferencia:

Martn, mientras rompe a puntapis la puerta del vecino, lo
injuria; no existe relacin entre los tipos de dao e injuria11.
Reiteracin Delictiva:
Reiteracin Homognea: En este caso hay un
espacio temporal distinto de la consumacin de los hechos que
encuadran en el mismo tipo penal. Ejemplo: Hoy Patricia mata a
Fabiola, y el mes que viene mata a Melisa.
Reiteracin Heterognea: Aqu tenemos un
encuadrar de los hechos en tipos penales diferentes, hechos que
son contextual y jurdicamente distintos realizados en tiempos
diferentes y lugares distintos. Ejemplos: El 10 de abril Mario roba
en un supermercado, el 23 de junio mata a su esposa Claudia y el
18 de noviembre estafa a un comerciante12.
El mismo Proceso Judicial: Este requisito tiene
razn de ser en cuanto si entre los distintos delitos hay una
sentencia condenatoria firme se descarta el concurso real. (Ver
requisitos del artculo 50 de Cdigo Penal, porque puede haber
reincidencia.)
Formas de Punicin:
El Cdigo Penal ha establecido un sistema de pena
nica, aunque por los caracteres del concurso real sea potencial
la conminacin de varias penas por la consumacin de una
pluralidad delictiva. Que rige tanto si cada uno de los distintos
11
12

Carranza Tagle, Horacio, op. cit., p. 69.

Carranza Tagle, Horacio, op. cit., ps. 68 y 69.

20

21
www.planetaius.org

delitos est reprimido con una sola pena, como si alguno de ellos
o todos lo estn con penas alternativas13.
Esta pena nica establece una escala abstracta para
graduar la pena en funcin de los arts. 40 y 41 C.P.14.
Ahora veamos cmo se establece:
Principio de acumulacin Jurdica: Hay que
analizar de los hechos independientes si sus respectivos tipos
conminan penas divisibles de la misma especie (Prisin temporal),
conforme al artculo 55, las penas para cada hecho no se suman
de modo aritmtico porque el

mximo de la escala de la pena

nica no puede ser mayor del mximo legal de esa especie de

pena. Si la pena es privativa de la libertad, no puede sta ser
superior a veinticinco aos15. Con respecto al mnimo de esta
escala del concurso real es el mnimo mayor de las escalas de los
tipos correspondientes a cada hecho independiente, aunque
pertenezca a un tipo cuyo mximo de pena sea inferior al de los
otros16.
Conversin: Analicemos otra posible situacin como
cuando los hechos independientes y sus respectivos tipos penales
conminan

penas

divisibles(temporales)

de

diversa

especie(reclusin y otro tipo con prisin) se aplican en este caso la

pena de mayor gravedad, siempre teniendo en cuenta los delitos
13

Nez, Manual, p.266. Si alguno de los hechos tuviere pena alternativa se toma la ms grave y
se aplica el art. 55 si ella es de la misma especie que las penas nicas o ms graves de los otros
hechos (De la Ra, op. cit., p. 999, Nmero 20).
14
De la Ra, Jorge, op. cit., p. 999, Nmero 22.
15
Soler, op. cit., t. II, ps. 312 y 313; Nez, Manual, p. 266; De la Ra, op. cit., p. 1000,
Nmero veinticinco; Creus, op. cit., p. 239.
16
Creus, op. y loc. Cits.

21

22
www.planetaius.org

de pena inferior en gravedad (artculo 56, primer prrafo, C.P.).

Recordemos que la pena que reviste de mayor gravedad es la pena
de reclusin, conforme surge del artculo 57 C.P y la referencia al
orden de prelacin del artculo 5 C.P.
Antes de la acumulacin de las penas se debe realizar
la conversin, que es la reduccin de las penas concurrentes a la
especie que revista de mayor gravedad, es decir, la reclusin, si
tenemos en cuenta el contenido del artculo 24 del Cdigo penal,
que expresa: [ que dos das de prisin es un da de reclusin].
Acumulacin: artculo 55.
Vctor mata en estado de emocin violenta a Luisa
(reclusin de tres a seis aos, art. 81, 1. A, C.P) y luego comete
fraude en perjuicio de la administracin pblica(prisin de dos a
seis aos, art. 174 inciso. 5, C.P)17.
Este ejemplo nos es de utilidad para comprobar cmo
el tribunal establece la escala penal nica, porque como
anteriormente exprese se necesita la conversin de la escala penal
del segundo tipo al primer tipo, porque en ste es donde est
conminada la pena ms grave, es decir, la reclusin. Conforme el
citado

artculo

24

del

Cdigo

Penal,

su

aplicacin

la

defraudacin calificada equivaldra a reclusin de uno a tres

aos. Ahora que tenemos las dos escalas con penas homogneas
se aplica el procedimiento cito en el artculo 55 del Cdigo Penal.
Aplicando este procedimiento en el ejemplo citado tenemos que la
pena nica aplicable a este concurso real sera de tres a nueve
17

Ejemplo de Lascano, Carlos(h).

22

23
www.planetaius.org

aos de reclusin, porque hicimos la escala penal cuyo mnimo es

el mnimo mayor (tres aos),

y el mximo, recordemos, era el

resultado de la suma de los mximos de los delitos, es decir,

nueve aos, aclarando que este mximo no supera el tope legal.
En el caso de que concurriesen penas privativas de la
libertad divisibles con una pena de naturaleza igual no divisible,
se aplica sta pena; salvo, siguiendo a Creus, que concurran la
pena de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se
aplicar reclusin perpetua18.
Siguiendo el artculo citado, si uno de los tipos
conmina pena de multa o inhabilitacin estas se aplican,
agregndose a la pena privativa de libertad resultante.

Unificacin de penas: Antes de desarrollar este

punto creo conveniente transcribir el artculo 58 del Cdigo Penal
que es el que regula la unificacin de las penas: [ Las reglas
precedentes se aplicarn tambin en el caso en que despus de
una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la
misma persona que est cumpliendo pena por otro hecho distinto;
o cuando se hubieren dictado dos o ms sentencias firmes con
violacin de dichas reglas. Corresponder al juez que haya
aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su nica
sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en
las otras.
Cuando por cualquier causa la justicia federal, en
autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo

23

24
www.planetaius.org

har la justicia ordinaria nacional o provincial que conoci de la

infraccin penal, segn sea el caso.]
El sentido de este artculo es establecer la unificacin
de las sentencias por distintos mbitos jurisdiccionales (Ordinaria
-nacional o provincial- y federal).
Es necesario ahora analizar los supuestos en el
cdigo Penal. Para ello sigo a Carlos Creus

19

: Supongamos que

A est cumpliendo una condena de pena por sentencia firme y

comete un nuevo delito; para esta situacin, el tribunal que
juzgue a este nuevo delito tiene que unificar la pena con aquella
que haba sido impuesta, aplicndose las reglas de los artculos
55 y 56 del Cdigo Penal.
Veamos otro supuesto en que B haya sido juzgado
por hechos distintos en diferentes tribunales, registrando varias
sentencias condenatorias, cuando B debi haber sido juzgado
en un mismo proceso para aquellos hechos de cada una de las
sentencias condenatorias; en ese caso, aquel juez que aplic la
pena mayor de las conminadas en los procesos respectivos a cada
sentencia condenatoria, tiene que realizar la unificacin de las
penas conforme las reglas del concurso real de delitos, sin
producir una metamorfosis en las declaraciones de los hechos
procedentes en cada una de las otras sentencias conminatorias de
distintas penas.

19

Op. cit., ps. 239 y 240.

24

25
www.planetaius.org

DELITO CONTINUADO: El delito continuado Es una

unidad o pluralidad delictiva?.
En el delito continuado hay una unidad delictiva y
una pluralidad fctica, porque el cmulo de conductas que realiza
el agente, conductas tpicas, configuran una unidad jurdica
porque se subsumen en un solo tipo.
La pluralidad fctica a que hacemos referencia arriba
no es igual a lo que sucede con el concurso real, es decir, no es
una pluralidad delictiva:

el agente en el delito continuado

consuma concomitantemente varias infracciones, pero ests

tienen una homogeneidad, lo que determina que el sujeto cometi
un solo hecho.
En consecuencia, mientras en el concurso real la
imputacin delictiva es plural fctica y legalmente, y en el
concurso ideal es fcticamente nica y legalmente plural, en el
delito continuado tal imputacin es fcticamente plural pero
legalmente nica20.
Delito continuado es la comisin de varios hechos
dependientes entre s que estn sometidos a una misma sancin
legal. Esta definicin nos muestra los elementos del delito
continuado que son: La pluralidad de hechos; la dependencia de
los hechos entre s; y el sometimiento a una misma sancin legal.
Antes de especificar los elementos del delito
continuado, creo conveniente ver el nacimiento histrico, para as
tener una cabal comprensin del instituto.
20

Nez,, Manual, p.270.

25

26
www.planetaius.org

Este instituto es una creacin de los italianos de los

siglos XV y XVI (Farinacio, Claro. Por ejemplo.), Porque queran
impedir las muertes que estaban conminadas como penas
(ahorcamiento), para los delitos de los tres hurtos consecutivos

21

La propuesta de la continuidad permiti sostener que

cuando se haban cometido ms de dos hurtos por el mismo autor,
bajo determinadas condiciones de tiempo, lugar y finalidad, se
deba interpretar como un solo hecho, logrando de esta manera
soslayar la imposicin de la pena capital a su autor22.
Elementos:
Pluralidad de hechos: El hecho debe entenderse en
igual sentido que en el concurso real y el concurso ideal, es decir,
como delito definido en el Cdigo Penal. La pluralidad exige que
la misma persona cometa dos o ms hechos discontinuos, incluso
en tiempos y lugares distintos. La prolongacin discontinua de la
conducta delictiva diferencia el delito continuado del delito
permanente, que consiste en una conducta delictiva continua 23.
Dependencia de los hechos entre s: Este elemento
es fundamental para que pueda darse una homogeneidad
delictiva, es decir, que la multiplicidad de hechos debe ser
concurrente o proseguir una misma empresa delictiva aun no
extinguida.
Este elemento determina que el agente prosigue la
consumacin, es decir, sigue cometiendo la misma empresa
22
23

Vocos, op. cit., p. 72.

Nez, op. y loc. Cits...

26

27
www.planetaius.org

delictiva, porque los hechos son sucesivos, o bien, porque ampla

la consumacin en caso de que los hechos fueren concomitantes.
La unidad material y subjetiva est dada, porque el
propsito fue uno; as por ejemplo cuando un ladrn ingresa a
una casa sustrayendo varios objetos, varias veces, uno a uno de
acuerdo a sus posibilidades fsicas y realizando varios trayectos
en su auto, porque ste en muy pequeo para las cantidades que
el agente quera sustraer.
Ahora bien, supongamos que la consumacin es
material y subjetivamente diferentes, en est hiptesis de
transferencia fctica estamos ante lo que anteriormente hemos
visto como concurso real de delitos, porque habra pluralidad
delictiva. Ejemplo cuando el autor ingresa a varios domicilios en
una noche para sustraer objetos.
Es menester una homogeneidad material, ya que no
puede mediar una metamorfosis en los modos de la ejecucin,
sta

debe

ser

similar,

ya

en

las

en

las

consumaciones

ampliatorias, ya en las consumaciones prosecutorias, guarden

compatibilidad con la consumacin empezada, que no exista
alteraciones esenciales, y siguiendo a Nez, que por su
conexidad aparezcan

como momentos de una misma conducta

delictiva.
Ensea Nez que se puede continuar un
apoderamiento con otros apoderamientos pero no con un hecho
distinto como un ardid o engao defraudatorio. Pero la identidad
comisiva no depende simplemente de que el agente opere

27

28
www.planetaius.org

mediante

apoderamientos,

sino

de

que

lo

haga

mediante

apoderamientos que por su materialidad resulten ejecuciones

compatibles con un mismo modo de conducta delictiva. El que
comenz apoderndose sin violencia de lo ajeno, no lo hace del
mismo modo si recurre a ella en los hechos ulteriores24.
Si tenemos en cuenta la dependencia de los hechos
para el delito continuado es insoslayable la existencia de unidad
de culpabilidad, no identificndose con la unidad de fin, ni con el
dolo total o unitario que es menester para las construcciones
doctrinarias alemanas.
En que consiste la unidad de culpabilidad?
Esta consiste en la subsistencia de una misma
resolucin originaria de delinquir, que la culpabilidad de d en
forma homognea como una pervivencia de la misma voluntad
delictiva originaria, a pesar de la continuidad ejecutiva. Lo
esencial reside en la naturaleza y modalidades de la ejecucin, de
la cual debe trascender la unidad subjetiva de los hechos. Lo
rector debe ser aqu lo objetivo; lo subjetivo es lo regido25.
Veamos en detalle ahora cuando se produce y en que
casos la unidad objetiva y subjetiva del delito continuado:
Cuando en el caso de una misma empresa delictiva,
la ejecucin aparece divida por razones que argimos ms arriba
con el ejemplo del ladrn que ingresa a un solo domicilio.

24

Op. cit. Y loc. Cits.; De la Ra, op. cit., p. 977, Nmero 22 y su nota 28; Laje Anaya, JustoGavier, Enrique, Notas al Cdigo Penal argentino. Tomo I. Parte general, Marcos Lerner Editora
Crdoba, Crdoba, 1994, p. 332.
25
Nez, Las disposiciones generales del Cdigo Penal, p 251.

28

29
www.planetaius.org

No habra ms unidad si se produce una mutacin

en el contexto delictual de la accin, verbigracia el ladrn que
habiendo sustrado aquellos objetos que se propuso inicialmente,
regresa a buscar a aquellos que en un primer momento haba
descartado, pero que le comentaron que tenan valor, y el agente
lo desconoca y regresa a buscarlos.
Tenemos tambin el problema de que exista una
secuela, en la cual se configura una indiferencia de la ley para
que se cometan uno o varios hechos. Este es, empero, un caso,
porque en el adulterio o en el estupro la realizacin de varios
accesos carnales no multiplicaba la delincuencia; lo mismo deca
el profesor Nez en cuanto a la defraudacin por el uso de pesas
o medidas falsas, o en la falsificacin de moneda, que se
prolongan en el tiempo.
En los hechos que suceden despus que son efectos
de la misma empresa delictiva(efectos de una misma trama
delictiva) como la alteracin del medidor del consumo de energa.
Y, por ltimo cuando existe una relacin de
servidumbre entre los hechos. Ejemplo: El cajero que efecta
nuevas

sustracciones

defraudaciones

para

conjugar

contablemente el dficit de caja producido por sustracciones o

defraudaciones anteriores26.
Sometimiento a una misma sancin legal: Este
elemento configura la unidad delictiva de aquel elemento de los
varios hechos dependientes entre s:
26

Nez, II, 258, nota 163.

29

30
www.planetaius.org

Es necesario que los hechos tengan la misma

calificacin delictiva, para que pueda existir una homogeneidad
conceptual, en virtud que los diferentes hechos, de acuerdo a una
homogeneidad material, se unifiquen en una misma calificacin
legal que hicimos referencia arriba.
Es asimismo menester que en la situacin de una
pluralidad de ofendidos la naturaleza de los bienes jurdicos
daados

pueda

aprehender

una

unificacin

delictiva.

Es

interesante rescatar que en el caso de pluralidad de ofendidos,

cuando

son

bienes

jurdicos

personalsimos

habra

una

incompatibilidad con relacin a la continuidad delictiva.

El vinculo de continuidad delictiva no se rompe entre
hechos tentados y consumados, ni entre simples y agravados,
siempre

que

la

circunstancia

calificativa

no

importe

una

modalidad ejecutiva distinta de la forma simple, como sucede con

el apoderamiento de ganado o con fuerza en las cosas o
intimidacin en las personas, con respecto al apoderamiento a
secas del hurto simple27.

Habiendo terminado con los elementos que

conforman al delito continuado, la explicacin de stos, la
historia, muy general, y otras cuestiones, creo que para finalizar
el tema de ponencia con mayor precisin, no podemos obviar las
consecuencias jurdicas del delito continuado:
27

Nez, Manual, p. 272; Creus, op. cit., p. 242. Es ms restrictivo Bacigalupo, Enrique, Manual
de Derecho Penal, Temis, Bogot, 1996, p. 246, quien afirma que los hechos individuales
deben haber realizado el mismo tipo bsico y haber lesionado el mismo bien jurdico. Ver y
analizar la postura de Bacigalupo.

30

31
www.planetaius.org

Las Consecuencias Jurdicas del Delito

Continuado: Si tenemos en cuenta la unidad de culpabilidad,
una de las consecuencias es que los hechos dependientes entre s
mismos son sancionados con una pena nica.
La complejidad del delito continuado la podemos
analizar cuando tenemos continuidad entre hechos tentados y
consumados, simples o agravados; en estas situaciones, se aplica
el principio de absorcin del artculo 54 del Cdigo Penal, que lo
vimos al abordar el concurso ideal, en que se deba aplicar la
pena mayor.
Sebastin Palen Burke.

Sebapalen@hotmail.com

31

32
www.planetaius.org

32