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COUR SUPRME DU CANADA

R FRENCE : R. c. Fearon, 2014 CSC 77

DATE : 20141211
DOSSIER : 35298

ENTRE :
Kevin Fearon
Appelant
et
Sa Majest la Reine
Intime
- et Directeur des poursuites pnales du Canada, procureur gnral du Qubec,
procureur gnral de lAlberta, Clinique dintrt public et de politique
dinternet du Canada Samuelson-Glushko, Association des liberts civiles de la
Colombie-Britannique, Criminal Trial Lawyers Association (Alberta),
Association canadienne des liberts civiles, Association canadienne des chefs de
police et Criminal Lawyers Association
Intervenants
TRADUCTION FRANAISE OFFICIELLE
CORAM : La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Abella, Cromwell,
Moldaver, Karakatsanis et Wagner
M OTIFS DE JUGEMENT :
(par. 1 99)

Le juge Cromwell (avec laccord de la juge en chef


McLachlin et des juges Moldaver et Wagner)

M OTIFS DISSIDENTS :
(par. 100 198)

La juge Karakatsanis (avec laccord des juges LeBel et


Abella)

N OTE : Ce document fera lobjet de retouches de forme avant la parution de sa


version dfinitive dans le Recueil des arrts de la Cour suprme du Canada.

R.

c. FEARON

Kevin Fearon

Appelant

c.
Sa Majest la Reine

Intime

et
Directeur des poursuites pnales du Canada,
procureur gnral du Qubec,
procureur gnral de lAlberta,
Clinique dintrt public et de politique dinternet
du Canada Samuelson-Glushko,
Association des liberts civiles de la Colombie-Britannique,
Criminal Trial Lawyers Association (Alberta),
Association canadienne des liberts civiles,
Association canadienne des chefs de police et
Criminal Lawye rs Association

Rpertori : R. c. Fearon

Intervenants

2014 CSC 77

N o du greffe : 35298.

2014 : 23 mai; 2014 : 11 dcembre.

Prsents : La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Abella, Cromwell,


Moldaver, Karakatsanis et Wagner.

EN APPEL DE LA COUR DAPPEL DE LONTARIO

Droit constitutionnel Charte des droits Fouilles, perquisitions et


saisies Fouille accessoire une arrestation Tlphone cellulaire trouv sur
laccus et fouill sans mandat Message texte et photos trouvs sur le tlphone
produits en preuve au procs Le cadre gnral de la common law rgissant les
fouilles accessoires larrestation doit-il tre modifi dans le cas des fouilles de
tlphones cellulaires effectues accessoirement larrestation? La fouille du
tlphone cellulaire effectue accessoirement larrestation tait-elle abusive et
contraire au droit de laccus la protection contre les fouilles, les perquisitions et
les saisies abusives? Dans laffirmative, les lments de preuve dcouverts lors de
la fouille doivent-ils tre carts? Charte canadienne des droits et liberts, art. 8,
24(2).

Police Pouvoirs Fouille accessoire une arrestation Fouille


sans mandat dun tlphone cellulaire Message texte et photos trouvs sur le

tlphone produits en preuve au procs de laccus Le pouvoir que la common law


accorde aux policiers de procder une fouille accessoire larrestation permet-il la
fouille dun tlphone cellulaire? La fouille du tlphone cellulaire effectue
accessoirement larrestation tait-elle abusive et contraire au droit de laccus la
protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives? Charte
canadienne des droits et liberts, art. 8.

Deux hommes,

lun arm dune arme de poing, ont vol une

commerante alors quelle dposait des bijoux dans sa voiture.

Les voleurs ont

attrap des sacs, dont lun tait rempli de bijoux, et se sont enfuis dans un vhicule
noir.

Les policiers sont intervenus trs peu de temps aprs.

navaient pas trouv les bijoux ni larme.

ce moment-l, ils

Plus tard dans la soire, ils ont repr et

saisi le vhicule utilis par les fuyards, et ils ont arrt F et C. Lors de la fouille par
palpation de F effectue accessoirement larrestation, les policiers ont trouv un
tlphone cellulaire dans sa poche.

Les policiers ont fouill le tlphone ce

moment-l, puis une autre fois moins de deux heures aprs larrestation.

Ils ont

trouv un projet de message texte rdig comme suit : On la fait, o sont les
bijoux, ngre burrrrrrrrrrr et quelques photos, y compris un clich dune arme de
poing. Une journe et demi plus tard, lorsque les policiers ont obtenu un mandat pour
fouiller le vhicule, ils ont trouv larme utilise au cours du vol et apparaissant sur la
photo.

Des mois plus tard, les policiers ont demand et obtenu un mandat pour

fouiller le contenu du tlphone. Aucun nouvel lment de preuve na t dcouvert.

Lors dun voir-dire, la juge du procs a conclu que la fouille du tlphone


cellulaire effectue accessoirement larrestation ne contrevenait pas lart. 8 de la
Charte. Elle a admis en preuve les photos et le message texte et a dclar F coupable
de vol qualifi perptr avec une arme feu et dinfractions connexes.

La Cour

dappel a rejet lappel.

Arrt (les juges LeBel, Abella et Karakatsanis sont dissidents) : Le


pourvoi est rejet.

La juge en chef McLachlin et les juges Cromwell, Moldaver et Wagner :


Le pouvoir de common law de procder une fouille accessoire une arrestation
lgale permet la fouille de tlphones cellulaires et dappareils similaires trouvs sur
le suspect, bien quil soit ncessaire de modifier dans une certaine mesure le cadre
actuel de la common law parce que la fouille dun tlphone cellulaire est susceptible
de constituer une atteinte la vie prive beaucoup plus grave que la fouille normale
accessoire larrestation.

Le pouvoir de procder une fouille accessoire larrestation est


extraordinaire en ce quil permet les fouilles non abusives lorsque les policiers nont
ni mandat ni motifs raisonnables et probables.

Le fait que lon considre

gnralement que lexercice de ce pouvoir extraordinaire rsiste au contrle


constitutionnel reflte les objectifs importants dapplication de la loi raliss au
moyen de la fouille dune personne arrte lgalement.

Ce pouvoir doit tre exerc

dans la poursuite dun objectif valable li la bonne administration de la justice, et la


fouille doit tre vritablement accessoire larrestation.

Tout comme les autres fouilles accessoires larrestation, les fouilles


accessoires larrestation effectues rapidement lgard de tlphones cellulaires
peuvent permettre de raliser dimportants objectifs dapplication de la loi : elles
peuvent aider les policiers identifier et attnuer les risques pour la scurit du
public; trouver des armes feu ou des biens vols; identifier des complices;
reprer et conserver des lments de preuve; empcher les suspects dchapper ou
de rsister aux policiers; reprer les autres auteurs du crime; prvenir les policiers
de dangers imminents possibles; effectuer un suivi rapide des indices.

Les fouilles

de tlphone cellulaire rpondent aussi des considrations durgence, ce qui justifie


llargissement du pouvoir de fouille accessoire larrestation.

Des garanties doivent tre ajoutes au droit relatif aux fouilles accessoires
larrestation lgard de tlphones cellulaires afin que ce pouvoir soit conforme
lart. 8 de la Charte. Le but de lexercice consiste en dfinitive tablir un quilibre
qui prend dment en compte, dune part, les importants objectifs dapplication de la
loi que les fouilles accessoires larrestation permettent de raliser, et dautre part,
les intrts trs importants que lon porte au respect de la vie prive en jeu lors des
fouilles dun tlphone cellulaire.

Par consquent, quatre conditions doivent tre

runies pour que la fouille dun tlphone cellulaire ou dun appareil similaire
effectue accessoirement larrestation soit conforme lart. 8.

Premirement,

larrestation doit tre lgale.


accessoire larrestation.

Deuximement, la fouille doit tre vritablement

Cette exigence devrait tre applique strictement pour

permettre les fouilles qui doivent tre effectues rapidement aprs larrestation afin de
raliser efficacement les objectifs dapplication de la loi.

Dans ce contexte, ces

objectifs sont les suivants : protger la police, laccus ou le public; conserver les
lments de preuve; et, si lenqute sera paralyse ou srieusement entrave parce
quon ne peut pas procder rapidement la fouille, dcouvrir des lments de preuve.
Troisimement, la nature et ltendue de la fouille doivent tre adaptes son
objectif.

Cela signifiera en pratique que, gnralement, seuls les courriels, photos et

messages textes rcents, ainsi que le registre des appels, pourront tre examins bien
que, dans certaines circonstances, dautres fouilles puissent tre justifies.

Enfin, les

policiers doivent prendre des notes dtailles de ce quils ont examin sur lappareil
et de la faon dont ils lont fait.

Les notes doivent gnralement porter sur les

applications ayant fait lobjet dune fouille ainsi que sur ltendue, lheure, les
objectifs et la dure de la fouille.

Lexigence de conserver des notes est importante

pour lefficacit du contrle judiciaire aprs le fait. Elle aidera aussi les policiers se
concentrer sur la question de savoir si les mesures prises lgard du tlphone sont
conformes aux paramtres dune fouille lgale accessoire larrestation.

Aucune des trois modifications principales proposes auparavant par la


jurisprudence au pouvoir de common law de procder une fouille accessoire
larrestation lgard de tlphones cellulaires ntablit lquilibre requis par lart. 8.
En premier lieu, les facteurs qui ont incit la Cour adopter une approche catgorique

lgard de la saisie non consensuelle dchantillons corporels sont entirement


absents en lespce.

En deuxime lieu, les policiers auront rarement des motifs

raisonnables et probables de procder une fouille pour des raisons de scurit, ou de


croire que des lments de preuve de linfraction se trouveront sur le tlphone au
moment de larrestation.

En troisime lieu, permettre les fouilles de tlphones

cellulaires seulement en situation durgence reclerait les mmes piges que


limposition dune norme de motifs raisonnables et probables et attnuerait
sensiblement les objectifs dapplication de la loi que les fouilles effectues
rapidement permettent de raliser.

De plus, lapplication, lexigence dobtenir un

mandat, de lexception relative la fouille accessoire larrestation ne constitue pas


un sous-ensemble de lexception en cas de situation durgence.

En lespce, la fouille initiale du tlphone cellulaire, qui a permis de


dcouvrir tous les lments de preuve provenant du tlphone et prsents par le
ministre public au procs, a port atteinte aux droits que lart. 8 garantit F. Mme
si cette fouille tait vritablement accessoire larrestation de F pour vol qualifi, si
elle visait des objectifs valables dapplication de la loi et si elle tait lie de manire
approprie linfraction pour laquelle F avait t lgalement arrt, il ny avait pas
dlments de preuve dtaills indiquant avec prcision le contenu qui a fait lobjet de
la fouille, la faon dont la fouille a t effectue et la raison pour laquelle elle a t
effectue.

Malgr cette atteinte, les lments de preuve ne devraient pas tre carts.
Lincidence de la violation sur les intrts de F que protge la Charte milite en faveur
de lexclusion de la preuve, mais elle ne le fait pas de faon convaincante. Bien que
toute fouille dun tlphone cellulaire risque de constituer une atteinte trs importante
lintrt que porte une personne la protection du caractre priv des
renseignements

quil contient,

particulirement grave.

latteinte

la vie prive

de F

ntait pas

En outre, comme il na pas contest le mandat qui a t

subsquemment dcern relativement la fouille complte du tlphone cellulaire, il


y aurait eu dune faon ou dune autre une incidence sur ses intrts en matire de
respect de la vie prive, et la violation dans ce cas na pas chang considrablement la
nature de cette incidence.

Toutefois, dautres facteurs militent en faveur de

linclusion de la preuve. Pour ce qui est de la gravit de la conduite attentatoire de


ltat, lopinion dominante au moment de larrestation approuvait les fouilles
accessoires larrestation lgard de tlphones cellulaires. De plus, les policiers
ont prsent un tat dtaill des fouilles effectues prcdemment lorsquils ont
dcid dobtenir le mandat autorisant la fouille du tlphone cellulaire. Bien que les
policiers devraient, lorsquils sont vraiment incertains, opter pour une ligne de
conduite qui est plus respectueuse des droits que laccus pourrait avoir en matire de
respect de la vie prive, une erreur honnte, commise raisonnablement, ne constitue
pas une inconduite de ltat qui exige lexclusion des lments de preuve. Lintrt
de la socit ce que laffaire soit juge au fond milite aussi en faveur de ladmission
de la preuve : les lments de preuve sont convaincants et fiables, et leur exclusion
minerait la fonction de recherche de la vrit du systme de justice.

Les juges LeBel, Abella et Karakatsanis (dissidents) : Les fouilles


dappareils numriques personnels y compris les ordinateurs personnels
risquent dentraner des empitements graves sur la vie prive et elles ne sont en
consquence pas autorises en vertu du pouvoir de fouille accessoire larrestation
que reconnat la common law.

Seul un rgime dautorisation judiciaire pralable

permet de raliser une mise en quilibre effective et impartiale des objectifs de ltat
en matire dapplication de la loi et des intrts minemment personnels et
extrmement gnraliss que les gens portent au respect de leur vie prive lie aux
appareils numriques.

Larticle 8 de la Charte accorde la protection de la

Constitution la vie prive, ce qui englobe le droit la protection contre la menace


datteintes abusives la vie prive ainsi que le droit de dterminer quand, comment et
dans quelle mesure diffuser des renseignements personnels.

Lintrt des autorits charges de lapplication de la loi lemportera


gnralement sur lintrt que porte la personne arrte aux objets matriels qui se
trouvent dans son environnement immdiat.

Toutefois, comme lintrt port au

respect de la vie prive lgard dun appareil numrique diffre, sur les plans
quantitatif et qualitatif, de celui applicable dautres objets matriels qui sont
traditionnellement viss par de telles fouilles, lquilibre constitutionnel entre le
respect de la vie prive et les exigences de lapplication de la loi en ce qui concerne la
fouille de tlphones cellulaires et dappareils semblables effectue accessoirement
une arrestation doit tre rvalu en fonction des principes de base.

Un tlphone cellulaire ne saurait tre trait comme nimporte quel autre


lment de preuve matriel trouv sur une personne arrte et fouille accessoirement
larrestation. Les citoyens ont des attentes leves en matire de respect de leur vie
prive en ce qui concerne leurs appareils numriques parce que ces appareils stockent
dimmenses quantits de donnes, tiennent les dossiers de faon trs mticuleuse,
conservent des fichiers et des donnes, mme aprs que les utilisateurs croient les
avoir dtruits, rendent inutiles les limites de temps et despace intrinsques aux
fouilles accessoires une arrestation et peuvent continuer de gnrer des lments de
preuve mme aprs leur saisie.

Les intrts lis lapplication de la loi ont trait aux trois objectifs qui
justifient une fouille accessoire une arrestation : la scurit, la prservation de la
preuve et la dcouverte dlments de preuve.

Les appareils numriques ne

constituent pas des armes physiquement dangereuses et ne peuvent dissimuler une


telle arme. La simple possibilit quun tlphone puisse avoir t utilis pour appeler
des renforts ou que des lments de preuve se trouvant dans le tlphone puissent tre
supprims distance ne devrait pas justifier une fouille accessoire une arrestation.
Bien que le dlai pour obtenir un mandat puisse nuire la poursuite rapide de
lenqute, cet inconvnient doit tre soupes au regard de lintrt des gens au respect
de leur vie prive lgard de leur appareil numrique personnel.

Il est possible de tenir compte des intrts les plus urgents de ltat en
appliquant la rgle actuelle, qui autorise les fouilles sans mandat selon lurgence de la

situation.

La situation est urgente lorsquil existe (1) soit des motifs raisonnables de

souponner quune fouille peut viter une menace imminente la scurit, (2) soit des
motifs raisonnables de croire quune fouille sans mandat peut empcher la destruction
imminente dlments de preuve.

Si la situation nest pas urgente, les policiers

peuvent habituellement obtenir assez rapidement un tlmandat, et cette dmarche a


peu dincidence sur lenqute.

Ainsi, limportant intrt quune personne arrte porte au respect de sa


vie prive lgard de son appareil numrique personnel lemporte sur lintrt qua
ltat effectuer une fouille sans mandat accessoire larrestation.

Les fouilles au cours desquelles le tlphone cellulaire est considr


simplement comme un objet physique demeurent autorises titre de mesures
accessoires une arrestation puisque ce sont les donnes qui suscitent des attentes
leves en matire de respect de la vie prive.

Ainsi, les policiers peuvent

gnralement saisir un tlphone accessoirement une arrestation pour prserver des


lments de preuve, mais ils doivent obtenir un mandat avant de pouvoir fouiller le
contenu de lappareil.

Lorsquils fouillent un tlphone cellulaire, que ce soit en raison de


lurgence de la situation ou conformment un mandat, les policiers ne doivent pas
largir leurs recherches au-del de ce que permettent les motifs justifiant la fouille.

Le fait dadapter ltendue du pouvoir de common law de procder une


fouille accessoire une arrestation ne protge pas adquatement les attentes
raisonnables en matire de respect de la vie prive lgard des appareils numriques
personnels.

Les modifications que proposent les juges majoritaires soulvent des

difficults puisquelles ne seront pas pratiques, engendreront lincertitude chez les


policiers et accrotront les contestations aprs le fait. Et bien que la prise de notes
dtailles puisse tre souhaitable, elle peut savrer une exigence non pratique et ne
constitue pas une solution adquate en prsence dun pouvoir extraordinaire de
procder une fouille. Fondamentalement, les policiers ne sont pas les mieux placs
pour dterminer si les objectifs dapplication de la loi lemportent clairement sur
latteinte potentiellement importante la vie prive que constitue la fouille dun
appareil numrique, et sils se trompent, lexclusion subsquente des lments de
preuve ne remdiera pas latteinte initiale la vie prive.

En lespce, les fouilles du tlphone de F ntaient pas justifies et ont


port atteinte de manire abusive sa vie prive, en contravention de lart. 8 de la
Charte. Les faits de lespce sont loin de satisfaire lune ou lautre des normes de
dtermination de lurgence de la situation.

Les lments de preuve obtenus en violation de la Constitution devraient


tre carts.

La conduite de ltat ntait pas particulirement rprhensible car les

policiers avaient agi de bonne foi, et la preuve tait fiable; cependant, lintrt lev
que les gens portent au respect de leur vie prive en ce qui concerne leurs appareils

lectroniques fait pencher la balance en faveur de lexclusion de la preuve.

Les

fouilles

des

injustifies

minent

la

confiance

des

gens

dans

la

protection

communications, ides et croyances personnelles se trouvant dans leurs appareils


numriques.

Cette considration est particulirement importante compte tenu de

lomniprsence et de lutilisation sans cesse croissante de ces moyens techniques. Il


est difficile dimaginer une sphre prive plus hautement personnelle ou mme
plus rpandue que celle existant dans un appareil numrique ou un ordinateur
personnel.

Permettre lutilisation dune preuve obtenue en violation de cet intrt

singulirement important en matire de respect de la vie prive serait susceptible de


dconsidrer ladministration de la justice.

Jurisprudence

Cite par le juge Cromwell

Distinction davec les arrts : R. c. Golden, 2001 CSC 83, [2001] 3


R.C.S. 679; R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607; arrts mentionns : R. c. Giles,
2007 BCSC 1147 (CanLII); R. c. Otchere-Badu, 2010 ONSC 1059 (CanLII); Young
c. Canada, 2010 CanLII 74003; R. c. Howell, 2011 NSSC 284, 313 N.S.R. (2d) 4; R.
c. Franko, 2012 ABQB 282, 541 A.R. 23; R. c. Cater, 2014 NSCA 74 (CanLII); R. c.
DAnnunzio (2010), 224 C.R.R. (2d) 221; R. c. Polius (2009), 196 C.R.R. (2d) 288;
R. c. Hiscoe, 2013 NSCA 48, 328 N.S.R. (2d) 381; R. c. Mann, 2014 BCCA 231, 310
C.C.C. (3d) 143; R. c. Liew, 2012 ONSC 1826 (CanLII); Hunter c. Southam Inc.,
[1984] 2 R.C.S. 145; R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265; R. c. Caslake, [1998] 1

R.C.S. 51; Cloutier c. Langlois, [1990] 1 R.C.S. 158; R. c. Beare, [1988] 2 R.C.S.
387; R. c. Debot, [1989] 2 R.C.S. 1140; R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417; R. c.
Pohorestsky, [1987] 1 R.C.S. 945; R. c. Nolet, 2010 CSC 24, [2010] 1 R.C.S. 851;
United States c. Santillan, 571 F.Supp.2d 1093 (2008); R. c. Vu, 2013 CSC 60, [2013]
3 R.C.S. 657; R. c. Khan, 2013 ONSC 4587, 287 C.R.R. (2d) 192; R. c. Rochwell,
2012 ONSC 5594, 268 C.R.R. (2d) 283; Riley c. California, 134 S. Ct. 2473 (2014);
R. c. Feeney, [1997] 2 R.C.S. 13; R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2 R.C.S. 353; R.
c. Finnikin, 2009 CanLII 82187; R. c. Ct, 2011 CSC 46, [2011] 3 R.C.S. 215.

Cite par la juge Karakatsanis (dissidente)

R. c. Caslake, [1998] 1 R.C.S. 51; R. c. Tessling, 2004 CSC 67, [2004] 3


R.C.S. 432; R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417; R. c. Spencer, 2014 SCC 43; R. c.
Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30; United States c. White, 401 U.S. 745 (1971); Hunter c.
Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145; R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265; R. c. Mann,
2004 CSC 52, [2004] 3 R.C.S. 59; R. c. Clayton, 2007 CSC 32, [2007] 2 R.C.S. 725;
Cloutier c. Langlois, [1990] 1 R.C.S. 158; R. c. Feeney, [1997] 2 R.C.S. 13; R. c.
Golub (1997), 34 O.R. (3d) 743; R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607; R. c. Vu, 2013
CSC 60, [2013] 3 R.C.S. 657; R. c. White, 2007 ONCA 318, 85 O.R. (3d) 407; R. c.
Socit TELUS Communications, 2013 CSC 16, [2013] 2 R.C.S. 3; R. c. Polius
(2009), 196 C.R.R. (2d) 288; R. c. Golden, 2001 CSC 83, [2001] 3 R.C.S. 679; R. c.
Kelsy, 2011 ONCA 605, 283 O.A.C. 201; R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2 R.C.S.

353; R. c. Grant, [1993] 3 R.C.S. 223; R. c. Morelli, 2010 CSC 8, [2010] 1 R.C.S.
253; R. c. Cole, 2012 CSC 53, [2012] 3 R.C.S. 34.

Lois et rglements cits

Charte canadienne des droits et liberts, art. 8, 24(2).


Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, art. 487(1)b), 487.11, 529.3.

Doctrine et autres documents cits

Austin, Lisa.
119.

Privacy and the Question of Technology (2003), 22 Law & Phil.

Austin, Lisa M. Control Yourself, or at Least Your Core Self (2010), 30 Bull. Sci.
Tech. & Soc. 26.
Brown, Patrick. Searches of Cell Phones Incident to Arrest : Overview of the Law
as It Stands and a New Path Forward (2014), 27 Harv. J.L. & Tech. 563.
Fontana, James A. The Law of Search and Seizure in Canada, 3rd ed. Toronto :
Butterworths, 1992.
Fontana, James A., and David Keeshan. The Law of Search and Seizure in Canada,
8th ed. Markham, Ont. : LexisNexis, 2010.
Nagel, Thomas. Concealment and Exposure (1998), 27 Phil. & Publ. Aff. 3.

POURVOI contre un arrt de la Cour dappel de lOntario (les juges


MacPherson, Armstrong et Watt), 2013 ONCA 106, 114 O.R. (3d) 81, 302 O.A.C.
284, 296 C.C.C. (3d) 331, 100 C.R. (6th) 296, 277 C.R.R. (2d) 126, [2013] O.J.
No. 704 (QL), 2013 CarswellOnt 1703, qui a confirm la dclaration de culpabilit de

vol main arme et de diffrentes infractions connexes prononce contre laccus.


Pourvoi rejet, les juges LeBel, Abella et Karakatsanis sont dissidents.

Sam Goldstein et Shelley Flam, pour lappelant.

Randy Schwartz, pour lintime.

Kevin Wilson et W. Paul Riley, pour lintervenant le directeur des


poursuites pnales du Canada.

Dominique A. Jobin, pour lintervenant le procureur gnral du Qubec.

Jolaine Antonio, pour lintervenant le procureur gnral de lAlberta.

Argumentation crite seulement par Tamir Israel, pour lintervenante la


Clinique dintrt public et de politique dinternet du Canada Samuelson-Glushko.

Gerald Chan et Nader R. Hasan, pour lintervenante lAssociation des


liberts civiles de la Colombie-Britannique.

Dane F. Bullerwell et Jeffrey W. Beedell, pour lintervenante Criminal


Trial Lawyers Association (Alberta).

Matthew Milne-Smith, pour lintervenante lAssociation canadienne des


liberts civiles.

Leonard T. Doust, c.r., et Bronson Toy, pour lintervenante lAssociation


canadienne des chefs de police.

Argumentation crite seulement par

Susan M.

Chapman,

Jennifer

Micallef et Kristen Allen, pour lintervenante Criminal Lawyers Association.

Version franaise du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Cromwell,


Moldaver et Wagner rendu par
LE JUGE CROMWELL

I.

[1]

Introduction

La common law accorde aux policiers le pouvoir de procder une

fouille accessoire une arrestation lgale.

Ce pouvoir permet-il la fouille de

tlphones cellulaires et dappareils similaires trouvs sur le suspect?


question principale souleve par le prsent pourvoi.

Telle est la

[2]

Jusqu maintenant, les tribunaux canadiens nont pas donn de rponse

constante. Au moins quatre solutions ont t retenues. Selon la premire, le pouvoir


de procder une fouille accessoire larrestation comprend gnralement le pouvoir
de fouiller des tlphones cellulaires, pourvu que la fouille soit vritablement
accessoire larrestation : R. c. Giles, 2007 BCSC 1147 (CanLII); R. c.
Otchere-Badu, 2010 ONSC 1059 (CanLII); Young c. Canada, 2010 CanLII 74003 (C.
prov. T.-N.); R. c. Howell, 2011 NSSC 284, 313 N.S.R. (2d) 4; R. c. Franko, 2012
ABQB 282, 541 A.R. 23; R. c. Cater, 2014 NSCA 74 (CanLII); R. c. DAnnunzio
(2010), 224 C.R.R. (2d) 221 (C.S.J. Ont.).

Selon la deuxime, les fouilles

sommaires sont permises : R. c. Polius (2009), 196 C.R. (2d) 288 (C.S.J Ont.).
Selon une troisime solution, les fouilles en profondeur par vidage de donnes ne sont
pas permises accessoirement larrestation : R. c. Hiscoe, 2013 NSCA 48, 328
N.S.R. (2d) 381; R. c. Mann, 2014 BCCA 231, 310 C.C.C. (3d) 143. Enfin, on a
galement estim que les fouilles accessoires larrestation lgard de tlphones
cellulaires ne sont pas permises sauf en situation durgence, auquel cas une fouille
sommaire est permise : R. c. Liew, 2012 ONSC 1826 (CanLII). Ces rsultats
divergents mettent en vidence la difficult de la question souleve ainsi que la
ncessit dune approche plus cohrente.

[3]

Afin de rsoudre la question, il nous faut tablir un juste quilibre entre

les exigences en matire dapplication efficace de la loi et le droit de toute personne


la protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives. Bref, nous
devons dterminer quel point le droit du public de ne pas tre importun par le

gouvernement doit cder le pas au droit du gouvernement de simmiscer dans la vie


prive des particuliers afin de raliser ses fins et, notamment, dassurer lapplication
de la loi : Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, p. 159-160.

[4]

mon sens, nous pouvons atteindre cet quilibre au moyen dune rgle

qui permet les fouilles accessoires larrestation lgard de tlphones cellulaires,


pourvu que la fouille ce que lon fouille et la faon de le faire soit strictement
accessoire larrestation et que les policiers conservent des notes dtailles de ce que
lon a fouill et des raisons pour le faire.

II. Aperu des faits, de la procdure et des questions en litige

[5]

La question souleve en lespce concerne ladmissibilit en preuve, dans

le cadre du procs pour vol qualifi de M. Fearon, dun projet de message texte et de
deux photos que les policiers ont trouvs sur son tlphone cellulaire. La question
dcoule dune enqute relative un crime tristement courant.

[6]

Deux hommes,

lun arm dune arme de poing, ont vol une

commerante alors quelle dposait des bijoux dans sa voiture.

Les voleurs ont

attrap des sacs, dont lun tait rempli de bijoux, et se sont enfuis dans un vhicule
noir.

Les policiers sont intervenus trs peu de temps aprs et, ce moment-l, ils

croyaient raisonnablement quune arme tait en circulation et que les voleurs avaient
pris une grosse quantit de bijoux dont ils pouvaient se dpartir facilement. De toute
vidence, il importait de trouver larme feu avant quelle puisse tre utilise une

autre fois et de rcuprer les bijoux avant que les voleurs ne sen dpartissent ou les
cachent.

[7]

Lenqute sest rapidement centre sur lappelant, Kevin Fearon, et sur

Junior Chapman. Plus tard dans la soire, les policiers ont arrt les deux hommes,
mais navaient pas encore trouv les bijoux ni larme.

Les policiers ont galement

repr rapidement le vhicule utilis par les fuyards et lont saisi, mais lont fouill
seulement une journe et demie plus tard lorsquils ont obtenu un mandat pour le
faire.

[8]

Lorsque M. Fearon a t arrt, le sergent Hicks a effectu une fouille par

palpation accessoire larrestation. Il a trouv un tlphone cellulaire dans la poche


avant droite du pantalon de M. Fearon. Les policiers ont fouill le tlphone ce
moment-l, puis une autre fois moins de deux heures aprs larrestation.

Ils ont

trouv un projet de message texte concernant des bijoux et dbutant par la phrase
[TRADUCTION] On la fait .

Ils ont galement trouv une photo dune arme de

poing et des photos dhommes. Plus tard, lors de la fouille du vhicule utilis par les
voleurs en fuite, les policiers ont trouv une arme de poing, et au procs, la juge a
conclu quil sagissait de larme utilise au cours du vol et apparaissant sur la photo
trouve sur le tlphone cellulaire de M. Fearon : motifs oraux de la juge du procs.
Quelques mois plus tard, la police a demand et obtenu un mandat lautorisant
fouiller le contenu du tlphone. Aucun nouvel lment de preuve na t dcouvert.

[9]

Au cours de son procs pour vol qualifi, M. Fearon a plaid que la

fouille de son tlphone cellulaire contrevenait larticle 8 de la Charte canadienne


des droits et liberts et que ladmission en preuve des photos et du message texte
serait susceptible de dconsidrer ladministration de la justice. Lors dun voir dire,
la juge du procs a conclu que la fouille accessoire larrestation lgard du
tlphone cellulaire ne contrevenait pas larticle 8 de la Charte et que les photos et
le message texte taient admissibles en preuve. Elle a dclar M. Fearon coupable de
vol qualifi perptr avec une arme feu et dinfractions connexes.

[10]

La Cour dappel a rejet lunanimit lappel de M. Fearon.

Elle a

confirm la conclusion de la juge du procs selon laquelle la fouille accessoire


larrestation ne violait pas les droits que lart. 8 de la Charte garantit M. Fearon.

[11]

Le pourvoi soulve deux questions principales :

1.

La fouille accessoire larrestation tait-elle abusive et par

consquent contraire lart. 8 de la Charte?

2.

Dans laffirmative, les lments de preuve devraient-ils tre carts

en application du par. 24(2) de la Charte?

III. Analyse

A. Premire question : la fouille accessoire larrestation

(1) Le cadre analytique

[12]

Une fouille nest pas abusive au sens de lart. 8 de la Charte si elle est

autorise par une rgle de droit qui nest pas abusive et si elle nest pas effectue
dune manire abusive : R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265, p. 278; R. c. Caslake,
[1998] 1 R.C.S. 51, par. 10.

En consquence, la question principale souleve en

lespce concerne la juste tendue du pouvoir de common law de procder une


fouille accessoire larrestation : la fouille accessoire larrestation lgard dun
tlphone cellulaire est-elle autorise par une rgle de droit qui nest pas abusive?

[13]

On ne saurait rpondre dune faon trop catgorique cette question

relative ltendue du pouvoir de procder une fouille accessoire larrestation.


Comme le juge en chef Lamer la expliqu dans larrt Caslake, ltendue acceptable
dune fouille accessoire larrestation dpend de plusieurs aspects diffrents de la
fouille, notamment la nature des objets saisis, le lieu o la fouille est effectue et le
dlai qui scoule entre la fouille et larrestation : par. 15-16. Chacun de ces aspects
peut soulever des considrations distinctes qui ne peuvent tre exprimes en termes
trs gnraux.

De plus, on procde des arrestations pour de nombreux crimes

diffrents et elles sont effectues dans bien des circonstances diffrentes. Il sensuit
que les circonstances particulires de larrestation prcise auront une incidence sur
ltendue acceptable des fouilles accessoires larrestation.

Les tribunaux seront

rarement en mesure de fixer une limite dfinitive applicable toutes les arrestations et
tous les objectifs accessoires celles-ci.

[14]

Il ne fait aucun doute que la common law accorde aux policiers le pouvoir

de procder une fouille accessoire larrestation. La question nouvelle pour la


Cour est de savoir en lespce si ce pouvoir permet les fouilles du tlphone
cellulaire en cause. Pour dfinir ltendue prcise de ce pouvoir de common law, la
Cour doit valuer les intrts opposs en cause et se demander notamment si la fouille
est raisonnable, compte tenu des intrts dordre public servis par, dun ct, la
rpression efficace des agissements criminels, et de lautre, le respect de la libert et
de la dignit fondamentales des individus : Cloutier c. Langlois, [1990] 1 R.C.S.
158, p. 181-182; Caslake, par. 17. Il revient la Cour de dlimiter ltendue du
pouvoir de common law [. . .] sans porter atteinte au droit la protection contre les
fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives garanti par la Charte : R. c.
Golden, 2001 CSC 83, [2001] 3 R.C.S. 679, par. 87.

[15]

Il y a plusieurs faons daborder cette tche. Pour ma part, jexamine

dabord si la fouille entre dans le cadre gnral actuel du pouvoir de common law de
procder une fouille accessoire larrestation.

Ayant conclu par laffirmative, je

poursuis en me demandant si ce cadre doit tre modifi de sorte que le pouvoir de


common law de procder une fouille soit conforme lart. 8 de la Charte eu gard
lapplication de la loi et aux droits en matire de vie prive en jeu dans ce contexte.
La Cour a suivi cette mthode danalyse dans R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607, et
Golden, deux arrts importants o il sagissait de savoir si les fouilles accessoires
larrestation taient conformes la Charte, et cette mthode sapplique tout aussi bien

en lespce. Je conclus quil est ncessaire de modifier dans une certaine mesure le
cadre actuel de la common law.

(2) Le pouvoir que la common law accorde aux policiers de procder une
fouille accessoire larrestation

[16]

Bien que le pouvoir reconnu par la common law de procder une fouille

accessoire larrestation soit profondment enracin dans notre droit, il sagit dun
pouvoir extraordinaire deux gards. Ce pouvoir permet non seulement les fouilles
sans mandat, mais les permet dans des circonstances o il nexiste aucun motif pour
obtenir un mandat. La jurisprudence nous enseigne que le pouvoir de procder une
fouille accessoire larrestation est un pouvoir prcis confr aux policiers afin quils
puissent poursuivre leurs enqutes rapidement ds quils procdent une arrestation.
Le pouvoir doit tre exerc dans la poursuite dun objectif valable li la bonne
administration de la justice.

Selon le principe directeur principal, la fouille doit,

comme lindique la jurisprudence, tre vritablement accessoire larrestation.

[17]

Dans larrt R. c. Beare, [1988] 2 R.C.S. 387, la Cour a confirm le

pouvoir que la common law accorde aux policiers de procder une fouille
accessoire larrestation.

Sexprimant au nom de la Cour, le juge La Forest a

soulign que le pouvoir deffectuer une fouille accessoire larrestation existe parce
quil faut

doter

la

force

policire

de

moyens

adquats

et raisonnables

dinvestigation du crime et que [l]a rapidit et la facilit de lidentification et de la


dcouverte dindices de culpabilit ou dinnocence ont une grande importance dans

les enqutes criminelles : p. 404; voir galement R. c. Debot, [1989] 2 R.C.S. 1140,
p. 1146. Ainsi, le besoin des policiers de pouvoir poursuivre leur enqute rapidement
aprs une arrestation lgale est un facteur important sous-jacent au pouvoir
deffectuer une fouille accessoire larrestation.

[18]

Le pouvoir a t confirm et expliqu dans larrt Cloutier c. Langlois,

p. 180-181, o la juge LHeureux-Dub a rsum comme suit la common law


canadienne sur ce point :

. . . il me semble indubitable que la common law telle quelle a t reue


et a volu au Canada reconnat aux policiers le pouvoir de fouiller la
personne lgalement mise en tat darrestation et de saisir les objets en sa
possession ou dans son entourage immdiat dans le but dassurer la scurit
des policiers et du prvenu, dempcher lvasion du prisonnier ou encore
de constituer une preuve contre ce dernier.

[19]

Dans larrt Cloutier, la Cour a conclu quune fouille sommaire

accessoire une arrestation lgale concilie [lintrt public dans lapplication efficace
et scuritaire de la loi et lintrt public dassurer le respect de la libert et de la
dignit des individus] : p. 185.

La fouille doit viser un objectif valable dans la

poursuite des fins de la justice criminelle, telle la dcouverte dun objet pouvant
menacer la scurit des policiers, du prvenu ou du public, faciliter lvasion ou
constituer une preuve contre le prvenu , et ne doit pas tre effectue de faon
abusive : p. 186.

[20]

La Cour a ensuite examin la fouille accessoire larrestation aux

par. 27-50 de larrt Stillman, dans lequel elle sest demand si lobtention
dempreintes dentaires, dchantillons de cheveux et de poils et de prlvements dans
la bouche de laccus aprs son arrestation lgale pour meurtre est conforme au
pouvoir de procder une fouille accessoire larrestation. La Cour a affirm que,
pour quune fouille accessoire larrestation soit lgale, larrestation elle-mme doit
tre lgale, et la fouille doit avoir t effectue accessoirement larrestation et de
manire raisonnable : par. 27.

la question prcise de savoir si le pouvoir de

common law de procder une fouille accessoire larrestation va jusqu permettre


la saisie de substances corporelles, la Cour a rpondu par la ngative. La saisie de
substances corporelles dune personne constitue une atteinte une sphre de la vie
prive essentielle au maintien de sa dignit humaine et est beaucoup plus grave
quune intrusion dans le bureau ou le domicile du suspect : par. 42, citant et
approuvant les arrts R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417, p. 432; voir galement R. c.
Pohorestsky, [1987] 1 R.C.S. 945, p. 949. La saisie de substances corporelles suscite
des proccupations tout fait diffrentes en raison des consquences sur
lintgrit physique de la personne, lesquelles peuvent constituer latteinte la plus
grave la dignit humaine : par. 39. En outre, il nest pas ncessaire davoir accs
aux renseignements rapidement : les chantillons de substances corporelles ne
risquent pas de disparatre et il ny a aucune chance que les empreintes dentaires ou
lADN du suspect changent avec le temps : par. 49.

[21]

Ce qui mamne examiner larrt de principe de notre Cour dans

laffaire Caslake.

Il sagissait dans cette affaire dune fouille effectue des fins

dinventaire de lautomobile du suspect subsquemment son arrestation six heures


plus tt pour possession de stupfiants. La Cour a conclu que la fouille ntait pas
conforme au pouvoir de procder une fouille accessoire larrestation. Le juge en
chef Lamer a indiqu que la raison dtre du pouvoir de common law tait le besoin
des autorits charges dappliquer la loi de mettre la main sur des objets ou des
renseignements, besoin qui lemporte sur le droit la vie prive de la personne en
cause : par. 17. La justification de la fouille repose sur la question de savoir si elle est
vritablement accessoire larrestation : par. 17.

Cela signifie que les policiers

doivent tenter de raliser un objectif valable li larrestation. Cet objectif dpend de


ce quils cherchent et des raisons pour lesquelles ils le font.

Les policiers doivent

avoir lesprit lun des objectifs dune fouille valide effectue accessoirement
larrestation lorsquils procdent la fouille, et le policier qui procde la fouille doit
raisonnablement croire que celle-ci permettra de raliser cet objectif.

[22]

Il ne sagit pas dune norme de motifs raisonnables et probables. Il doit

simplement exister un motif raisonnable de faire ce que les policiers ont fait.

Par

exemple, si lobjectif de la fouille est de trouver des lments de preuve, il doit y


avoir des chances raisonnables de trouver des lments de preuve de linfraction pour
laquelle laccus est arrt : Caslake, par. 19-24. Le juge en chef Lamer a rsum le
droit comme suit :

Si la loi que le ministre public invoque est la rgle de common law de la


fouille accessoire une arrestation, il lui faut alors respecter les
conditions de cette rgle. La plus importante de ces conditions est que la
fouille soit vraiment accessoire larrestation. Cela signifie que les
policiers doivent pouvoir expliquer, en fonction des objectifs exposs
dans Cloutier, prcit (protection des policiers et de la preuve, et
dcouverte dlments de preuve), ou de tout autre objectif valable,
pourquoi ils ont procd une fouille. Ils nont pas besoin de motifs
raisonnables et probables. Cependant, ils devaient avoir un motif li
larrestation pour procder la fouille au moment o ils lont effectue, et
ce motif doit tre objectivement raisonnable. Les questions du dlai et de
la distance nempchent pas automatiquement une fouille dtre
accessoire une arrestation, mais elles peuvent amener la cour tirer une
conclusion dfavorable. Cependant, cette conclusion peut tre rfute au
moyen dune explication approprie. [Je souligne; par. 25.]

[23]

La Cour a ensuite examin la fouille accessoire larrestation dans larrt

Golden. La question dont tait saisie la Cour tait de savoir si le pouvoir de common
law de procder une fouille accessoire larrestation comprend le pouvoir de
procder une fouille nu (c.--d. une fouille comportant l action denlever ou de
dplacer en totalit ou en partie les vtements dune personne afin de permettre
linspection visuelle de ses parties intimes, savoir ses organes gnitaux, ses fesses,
ses seins (dans le cas dune femme) ou ses sous-vtements : par. 47). La Cour a
conclu quen raison de la nature attentatoire dune fouille nu, comparativement la
fouille sommaire en cause dans larrt Cloutier, celle-ci commande un degr de
justification plus lev. Selon la Cour, une atteinte grave la vie prive et la dignit
de la personne dcoule invitablement dune fouille nu : par. 99 (je souligne).
De plus, la Cour a indiqu que les fouilles nu doivent rarement tre effectues
rapidement compte tenu du faible risque de disparition ou de perte des lments de
preuve : par. 93.

[24]

Pour ces motifs, les fouilles nu ne seront pas abusives uniquement si

elles sont effectues dune manire non abusive, si elles sont accessoire[s] une
arrestation lgale afin de dcouvrir des armes que la personne dtenue a en sa
possession ou des lments de preuve lis au motif de larrestation et si les policiers
[ont] des motifs raisonnables de conclure quune fouille nu [est] ncessaire dans
les circonstances particulires de larrestation : par. 98-99.

[25]

Jexamine enfin larrt R. c. Nolet, 2010 CSC 24, [2010] 1 R.C.S. 851. Il

y tait notamment question de la lgalit dune fouille dun vhicule effectue


environ deux heures aprs larrestation du conducteur pour possession de produits de
la criminalit.

La Cour a confirm lunanimit la lgalit de la fouille qui tait

accessoire larrestation lgale de laccus.

Le juge Binnie a ritr laffirmation

importante formule dans les arrts Caslake et Golden selon laquelle une fouille est
vritablement accessoire larrestation lorsque la police tente de raliser un objectif
valable li larrestation, et notamment dassurer la scurit des policiers et du
public, dempcher la destruction dlments de preuve par la personne arrte ou
dautres personnes, et de dcouvrir des lments de preuve : par. 49, citant larrt
Caslake, par. 19.

Comme lindique le juge Binnie, [c]e qui importe, cest le lien

entre le lieu et lobjet de la fouille et les motifs de larrestation : par. 49. Le juge
Binnie a rpt les observations, faites dans dautres arrts, savoir que
premirement, il nest pas ncessaire davoir des motifs raisonnables et probables, et
deuximement, la fouille sans mandat nest pas fonde sur une situation durgence,

mais sur lexistence dun lien ou dun rapport avec linfraction pour laquelle le
suspect a t arrt : par. 51-52.

[26]

la lumire de cet examen, jaborde les deux volets de lanalyse. Le

premier consiste dterminer si la fouille en lespce est conforme aux paramtres


gnraux de la common law relatifs aux fouilles accessoires larrestation.

Dans

laffirmative, le deuxime volet consiste dterminer si, eu gard au juste quilibre


entre la ncessit dappliquer efficacement la loi et les droits du suspect au respect de
sa vie prive, dautres restrictions doivent tre imposes et, le cas chant, ce que
devraient tre ces restrictions.

(3) Les fouilles taient-elles vritablement accessoires une arrestation lgale?

[27]

Le cadre prvu par la common law exige quune fouille accessoire

larrestation soit fonde sur une arrestation lgale, quelle soit vritablement
accessoire cette arrestation et quelle ne soit pas abusive. mon sens, les fouilles
initiales du tlphone cellulaire en lespce satisfont ces exigences.

[28]

Monsieur Fearon a t lgalement arrt pour vol qualifi, et cela satisfait

la premire exigence.

[29]

Nul na vraiment prtendu devant nous que les fouilles du tlphone

cellulaire ayant conduit les policiers au message texte et la photo de larme ntaient
pas vritablement accessoires larrestation, ou, autrement dit, quelles nont pas t

effectues dans la poursuite dun objectif valable li larrestation , comme


lexige larrt Caslake, par. 19. Pour mieux comprendre cette affirmation, il convient
ce stade-ci dexaminer les faits plus en dtail.

[30]

Rappelons-nous que lorsquil a t arrt, M. Fearon a t soumis une

fouille par palpation ayant men les policiers saisir un tlphone cellulaire trouv
dans la poche de son pantalon. Monsieur Fearon ne conteste pas cette fouille ni la
saisie de son tlphone dcoulant de cette fouille. Le sergent Hicks, le policier ayant
effectu la fouille par palpation, a [TRADUCTION] examin le contenu du
tlphone : par. 20. Il a [TRADUCTION] expliqu avoir manipul le clavier de sorte
quil est entr dans diffrentes applications pour accder aux messages textes et aux
photos se trouvant sur le tlphone : jugement de la juge du procs relatif la
fouille du tlphone, 2010 ONCJ 645 ( dcision ), par. 22. Il ne se souvenait pas
des dtails prcis, mais croyait avoir vu des photos dhommes et une photo dune
arme feu. Cette fouille a t effectue entre le moment de larrestation 21 h 15 et
le moment o M. Fearon est mont dans la fourgonnette de police 21 h 24. Le
sergent Hicks a conserv le tlphone.

Peu avant 22 h 50, au poste de police, le

sergent Hicks a montr le tlphone aux dtectives chargs de lenqute, le


gendarme-dtective Abdel-Malik et le dtective Nicol. Il a affirm leur avoir montr
les photos ainsi que le message texte.

Le message, qui na apparemment pas t

envoy, tait rdig comme suit : We did it were the jewlery at nigga
burrrrrrrrrrr ([TRADUCTION APPROXIMATIVE] On la fait, o sont les bijoux,
ngre burrrrrrrrrrr ): dcision, par. 24.

Le gendarme-dtective Abdel-Malik a

compris que le message signifiait On la fait et que lexpditeur demandait o se


trouvaient les bijoux.

Le gendarme-dtective Abel-Malik a tmoign quil a regard

le contenu du tlphone [TRADUCTION] un peu plus pendant environ deux minutes


pour voir si le message texte avait t envoy.

[31]

Le sergent Hicks et les deux dtectives ont inspect le contenu du

tlphone [TRADUCTION] quelques fois au petit matin aprs larrestation puisque


lenqute en cours leur avait laiss croire quil pouvait contenir plus de
renseignements pertinents.

Le gendarme-dtective Abdel-Malik a [TRADUCTION]

regard le contenu du tlphone [. . .] aprs avoir appris quil y avait un troisime


suspect connu sous le nom de Swipes et que son numro devait se trouver dans le
tlphone cellulaire : dcision, par. 25.

Les policiers ont vrifi quelques-uns des

numros de tlphone quavait composs M. Fearon pour voir sils pouvaient mener
dventuels associs, y compris la personne alors non identifie appele Swipes :
ibid.

Peu aprs 3 h 51, le gendarme-dtective Abdel-Malik a reu des informations

indiquant que le numro de tlphone de Swipes se trouverait dans le tlphone


de M. Fearon.

Il a toutefois confirm que les lments cls dont ils avaient besoin

taient la photo de larme et le contenu du message texte.

[32]

Les policiers ont ventuellement obtenu un mandat pour fouiller le

vhicule noir quils avaient saisi et mis en scurit peu de temps aprs le vol. Cette
fouille a eu lieu au petit matin du deuxime jour suivant le vol.

Les policiers ont

trouv une arme semi-automatique charge, de marque Smith et Wesson, de couleur

argent. La juge du procs a conclu quil sagissait de la mme arme que celle figurant
sur la photo trouve dans le tlphone cellulaire. Les policiers ont galement obtenu
un mandat quelques mois plus tard afin de fouiller et de tlcharger le contenu du
tlphone cellulaire.

Comme la signal la juge du procs, nul na contest que les

photos et le message texte qua vus le sergent Hicks initialement taient les mmes
lments que ceux obtenus conformment aux mandats et que lon a cherch faire
admettre en preuve.

[33]

mon sens, les fouilles du tlphone cellulaire ayant men la

dcouverte du message texte et des photos que le ministre public a prsents en


preuve au procs taient vritablement accessoires larrestation.

Il ressort

clairement du dossier et des conclusions de la juge du procs que la fouille visait


assurer la scurit publique (reprer larme), empcher la perte dlments de
preuve (les bijoux vols) et obtenir des lments de preuve du crime (permettant de
faire le lien entre M. Fearon et le vol et de reprer dventuels complices).

[34]

Au procs, M. Fearon a plaid que le sergent Hicks navait aucune raison

de croire de faon subjective ou raisonnable que le tlphone cellulaire pouvait


contenir des lments de preuve avant de regarder son contenu. Toutefois, la juge du
procs a rejet cet argument et a conclu que le sergent Hicks croyait raisonnablement
que le tlphone cellulaire pourrait contenir des lments de preuve du vol qualifi
pour lequel M. Fearon avait t arrt. Elle a conclu comme suit :

[TRADUCTION] . . . le sergent Hicks avait raison de croire que le


tlphone cellulaire pouvait contenir des lments de preuve se rapportant
au vol main arme pour lequel M. Fearon a t arrt. [. . .] Au moment
o il a reu la directive darrter M. Fearon pour vol main arme
21 h 15, il savait galement : (1) que plus dun auteur avait commis le vol
qualifi; (2) quenviron trois heures staient coules depuis le vol; et
(3) que le vol qualifi avait t commis avec une arme feu ou une
imitation dune arme feu.
Dans ces circonstances, jestime quen fouillant le contenu du
tlphone cellulaire, il y avait une chance raisonnable de mettre en
scurit des lments de preuve de linfraction pour laquelle laccus a
t arrt. En particulier, le sergent Hicks pouvait raisonnablement croire
que la personne arrte, M. Fearon, aurait pu avant, pendant ou aprs le
vol qualifi, communiquer avec dautres auteurs ou des tiers au moyen du
tlphone cellulaire. [Dcision, par. 43-44]

La conclusion de la juge du procs sur cette question nest pas conteste

[35]

et est amplement taye par la preuve.

Le gendarme-dtective Abdel-Malik a tmoign quil tait important pour

[36]

le droulement de lenqute de savoir si le message texte avait t envoy


quelquun. Le message laissait entendre que le destinataire savait o se trouvaient les
bijoux. Un des principaux buts de lenqute consistait rcuprer les biens vols, que
les voleurs pouvaient facilement cacher ou faire disparatre.

Ainsi, il tait important

de

se

trouver

rapidement

quelquun

gendarme-dtective Abdel-Malik

qui

savait

galement

dclar

ils

que

trouvaient.
les

Le

renseignements

susceptibles de se trouver sur le tlphone cellulaire, comme des numros de


tlphone lis des noms, des dates, des messages textes et des photos, seraient utiles
pour lenqute.

[37]

Au

procs,

lavocat

de

la

dfense

indiqu

au

gendarme-dtective Abdel-Malik quil aurait pu obtenir un mandat de perquisition


pour fouiller le tlphone cellulaire ds que le sergent Hicks lui a parl des
renseignements quil avait trouvs sur le tlphone lorsquil la regard pour la
premire fois.

Le gendarme-dtective Abdel-Malik a rejet cette affirmation.

Il a

insist sur le fait quils croyaient quune arme tait en circulation, que des biens vols
avaient disparu, et que linformation contenue dans le tlphone cellulaire pouvait les
aider les reprer rapidement :

[TRADUCTION] Une arme feu et des biens taient en circulation, et


maintenant nous savons que ce tlphone cellulaire pouvait contenir des
renseignements qui allaient nous mener ces biens et cette arme. Alors
il prsentait clairement un intrt pour lenqute, et comme lenqute la
dmontr, il il tait pertinent; je pense qu ce moment-l, la meilleure
chose faire tait de regarder le contenu du tlphone et de voir sil
pouvait nous tre utile pour lenqute . . .

[38]

Le tmoignage du dtective Nicol concernant le lien entre larrestation et

la fouille du tlphone cellulaire tait galement clair et dtaill.

Il fait tat de la

ncessit de regarder le contenu du tlphone cellulaire pour voir si des


renseignements sy trouvant pouvaient leur permettre didentifier un suspect
toujours inconnu, et de trouver les bijoux ou larme feu. On lui a demand
dexpliquer en quoi regarder le contenu du tlphone cellulaire pouvait les aider
trouver rapidement larme et les bijoux. Sa rponse est instructive :

[TRADUCTION] Bien, sils ont chang un message texte avec un tiers


qui les a aids cacher ou dplacer les biens vols, cest quelque chose
que jaimerais savoir tout de suite afin que je puisse tenter de rcuprer

ces lments de preuve. Si dautres messages indiquaient les endroits et


o ils sont alls aprs le vol, cest quelque chose que jaimerais savoir
parce que jaimerais enquter ces endroits pour voir si je pourrais
trouver des lments de preuve, comme des bijoux ou des armes feu,
des vtements ports par les suspects ou tout objet laiss ces endroits,
ce sont des endroits o il faudrait aller. Vous savez, selon mon
exprience, les gens prennent des photos des objets quils volent, des
endroits o ils vont, des cibles de leurs infractions. Les les gens
conservent beaucoup de de choses sur leur tlphone et jesprais que
lun ou lautre de ces objets puisse se trouver sur ce tlphone, ce qui
nous aurait permis de prendre des mesures et de trouver subsquemment
des lments de preuve. [Je souligne]

[39]

Le dtective Nicol a galement dclar quil tait important de suivre

immdiatement toutes les pistes parce que les bijoux et larme feu taient toujours
introuvables et quun suspect ntait toujours pas identifi.

En contre-interrogatoire,

on lui a demand pourquoi il croyait ne pas avoir besoin dun mandat initialement
pour fouiller le tlphone cellulaire et il a rpondu comme suit :

[TRADUCTION] Et, et de ce que je comprends, dans une enqute o je


cherche des bijoux et des suspects en libert, et o une arme nest pas
encore trouve, et o je crains que ces objets puissent disparatre ou tre
dtruits, et o jai alors la chance de rcuprer ces objets, dtre en
mesure de regarder le contenu de ce tlphone et de massurer que, quil
contient quelque chose qui peut aider mon enqute ce moment-l, je
peux, je peux utiliser ces renseignements.

[40]
les bijoux.

Il a dclar que sa principale proccupation tait de rcuprer larme et


Il a fait remarquer que les bijoux constituaient [TRADUCTION] des

lments de preuve, des biens qui peuvent tre dplacs trs rapidement, tre vendus
trs rapidement, cachs, tout ce qui peut advenir de ces objets, et il faut agir
rapidement pour les rcuprer .

[41]

Rien ne permet de modifier la conclusion de la juge selon laquelle les

fouilles du tlphone cellulaire visaient lobjectif valable dassurer lapplication de la


loi et taient lies de manire approprie linfraction pour laquelle M. Fearon avait
t lgalement arrt.

En bref, les fouilles taient vritablement accessoires

larrestation de M. Fearon pour vol qualifi.

[42]

La juge na pas examin explicitement le troisime volet du test, savoir

si la fouille a t effectue de faon abusive.

Cependant, elle a conclu que

linspection du tlphone au lieu de larrestation tait [TRADUCTION] brve et


sommaire et que rien nindiquait que cette fouille tait exhaustive ou abusive :
dcision, par. 44.

Elle a galement soulign quil tait reconnu que les lments de

preuve provenant du tlphone prsents par le ministre public les photos et le


message texte taient ceux que le sergent Hicks avait initialement trouvs lors de
sa premire fouille du tlphone, laquelle avait eu lieu moins dune heure et demie
environ aprs larrestation. Je conclus que le troisime volet du test en vertu du cadre
gnral applicable la fouille accessoire une arrestation a t respect. Toutefois,
comme je vais lexpliquer, jestime quune rvision du cadre gnral simpose dans
les cas de fouille accessoire une arrestation lgard dun tlphone cellulaire.

[43]

Je conclus en consquence que les fouilles du tlphone cellulaire qui ont

permis de trouver les photos et le message texte taient conformes au pouvoir de


common law des policiers, sous rserve dun examen pour savoir si le cadre gnral
de la common law doit tre modifi afin de le rendre conforme lart. 8 de la Charte.

(4) Le critre de la common law doit-il tre modifi en fonction de la Charte?

[44]

Comme le montrent les arrts Stillman, Caslake et Golden, le pouvoir

confr aux policiers par la common law de procder une fouille accessoire
larrestation doit tre dfini et appliqu dans le respect du droit la protection contre
les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives.

Dans les arrts Stillman et

Golden, la Cour a modifi le pouvoir de common law relativement des fouilles


particulirement attentatoires afin de rendre ce pouvoir conforme lart. 8 de la
Charte.

Il est ncessaire dvaluer limportance des objectifs lgitimes dapplication

de la loi que la fouille permet de raliser, ainsi que la nature et la porte de latteinte
lattente raisonnable du dtenu au respect de sa vie prive.

[45]

La Cour a affirm maintes fois quen rgle gnrale, le pouvoir de

common law de procder une fouille accessoire larrestation permet les fouilles
non abusives au sens de lart. 8 de la Charte : Cloutier c. Langlois, p. 182; Stillman,
par. 27; Caslake, par. 12 et 14; Golden, par. 44, 49, 75 et 104; Nolet, par. 49 et 52. Il
ne faut pas passer trop rapidement sur ce point fondamental. Comme je lai expliqu,
ce pouvoir de common law est extraordinaire parce quil ne requiert ni mandat ni
motifs raisonnables et probables.

Le fait que lon considre gnralement que

lexercice de ce pouvoir extraordinaire rsiste au contrle constitutionnel reflte les


objectifs importants dapplication de la loi raliss au moyen de la fouille dune
personne arrte lgalement. Comme on la dit dans larrt Caslake, dans le contexte
dune arrestation, le besoin des policiers de mettre la main sur des objets ou des

renseignements [. . .] lemporte sur le droit la vie prive de la personne en cause :


par. 17.

[46]

Le dossier dmontre quune fouille du tlphone cellulaire dun suspect

effectue rapidement peut permettre de raliser des objectifs importants dapplication


de la loi. Les policiers sont arrivs trs rapidement sur le lieu dun crime violent le
vol main arme.

Ils taient confronts une situation o il y avait peu de

renseignements sur lidentit des auteurs, o lobjet du crime les bijoux vols
pouvait facilement tre cach ou autrement disparatre, o des indices laissaient croire
que des personnes autres que les deux individus observs au lieu du crime pouvaient
tre impliques et o on avait signal quune arme feu avait t utilise, et cette
arme restait introuvable.

Les policiers avaient raison de croire que le tlphone

cellulaire pouvait contenir des lments de preuve se rapportant au vol main arme.
Le dossier permet galement de conclure que la fouille servait assurer la scurit
publique et empcher la perte dlments de preuve parce quelle pouvait mener les
policiers larme feu et aux bijoux.

[47]

Je conclus que la fouille accessoire larrestation lgard du tlphone

cellulaire en lespce a permis de raliser dimportants objectifs dapplication de la


loi.

[48]

Au-del des faits de lespce, il existe dautres situations o les fouilles

accessoires une arrestation lgale lgard de tlphones cellulaires permettront de


raliser dimportants objectifs, y compris la scurit publique.

Les tlphones

cellulaires sont utiliss pour faciliter les activits criminelles.

Par exemple, les

tlphones cellulaires [TRADUCTION] constituent la base du commerce de la drogue


et le moyen par lequel les drogues sont vendues dans la rue : Howell, par. 39. Un
accs rapide des agents dapplication de la loi au contenu dun tlphone cellulaire
peut permettre de raliser lobjectif didentifier des complices ou de reprer et de
conserver des lments de preuve qui pourraient autrement tre perdus ou dtruits.
Les tlphones cellulaires peuvent galement tre utiliss pour chapper ou rsister
aux agents dapplication de la loi. Une personne peut agir titre d claireur pour
les trafiquants de drogue, en utilisant un tlphone cellulaire pour prvenir les
criminels que les policiers sont proximit ou pour appeler du renfort pour les
aider rsister aux policiers : voir, p. ex., United States c. Santillan, 571 F.Supp.2d
1093 (D. Ariz. 2008), p. 1097-1098.

Dans de telles situations, une inspection des

appels ou des messages textes rcents peut aider reprer les autres auteurs du crime
avant quils ne senfuissent ou se dbarrassent des drogues, et peut signaler le besoin
de prvenir les policiers de dangers imminents possibles.

[49]

Je conclus que les fouilles accessoires larrestation et effectues

rapidement lgard de tlphones cellulaires peuvent permettre de raliser


dimportants objectifs dapplication de la loi.

Les lments de preuve en lespce

dmontrent pourquoi un suivi rapide des indices peut tre ncessaire et comment la
fouille dun tlphone cellulaire peut savrer utile.

cet gard, les fouilles de

tlphones cellulaires sont diffrentes de la prise dempreintes dentaires, de


prlvements dans la bouche et dchantillons de cheveux et de poils dont il tait

question dans larrt Stillman.

Dans ce dernier arrt, la Cour a soulign quaucun

motif durgence ne permettait dlargir le pouvoir de procder une fouille accessoire


larrestation de manire inclure ces prlvements : il ny avait aucun risque de
perte ou de destruction des dents ou de lADN de laccus si les prlvements
ntaient pas t effectus rapidement : par. 49.

Bien entendu, ces fouilles,

contrairement aux fouilles de tlphones cellulaires, permettront trs rarement aux


policiers didentifier et dattnuer les risques pour la scurit du public ou de les aider
conserver les lments de preuve qui pourraient autrement tre perdus ou dtruits.
De mme, dans larrt Golden, alors que la fouille nu accessoire larrestation
visait la dcouverte de drogues illgales sur laccus, il y avait peu de raison de croire
que la fouille devait tre effectue rapidement aprs larrestation pour pouvoir raliser
cet objectif : par. 92-93.

[50]

Ayant examin les objectifs dapplication de la loi qui peuvent tre en

cause, il nous faut examiner les droits individuels et les intrts de la socit en
matire de respect de la vie prive ainsi que la mesure dans laquelle une fouille
accessoire larrestation lgard dun tlphone cellulaire affecte ces droits et
intrts.

[51]

Il est bien tabli que la fouille de tlphones cellulaires, comme la fouille

dordinateurs, met en cause dimportants intrts en matire de vie prive qui sont
diffrents, de par leur nature et leur tendue, de ceux en cause lors de la fouille
dautres lieux : R. c. Vu, 2013 CSC 60, [2013] 3 R.C.S. 657, par. 38 et 40-45. Il

nest pas raliste dassimiler un tlphone cellulaire une mallette ou un document


trouv en la possession du suspect au moment de larrestation. Comme on la indiqu
dans larrt Vu, les ordinateurs et jajouterais les tlphones cellulaires peuvent
avoir une immense capacit de stockage, peuvent gnrer des donnes concernant la
vie intime de lutilisateur, comme ses intrts, ses habitudes et son identit; ils
peuvent conserver linsu de lutilisateur ou sans son intention des donnes mme
lorsque lutilisateur croit les avoir supprimes, et peuvent donner accs des
renseignements qui ne se trouvent pas concrtement lendroit o la fouille est
effectue : par. 41-44.

[52]

Au moment dtablir le cadre gnral du pouvoir de procder une

fouille, il ne faut pas distinguer diffrents appareils cellulaires en fonction de leurs


capacits particulires.

Ainsi, par exemple, le mme cadre gnral permettant de

dterminer la lgalit de la fouille accessoire larrestation devrait sappliquer au


tlphone cellulaire relativement peu sophistiqus en cause en lespce comme il
devrait sappliquer aux autres appareils assimilables des ordinateurs : voir Vu,
par. 38.

[53]

Jouvre ici une parenthse pour signaler que selon certains tribunaux, la

protection garantie par lart. 8 dans le contexte des fouilles de tlphones cellulaires
varie selon que le tlphone est protg par un mot de passe : voir, p. ex., le jugement
de la Cour dappel, 2013 ONCA 106, 114 O.R. (3d) 81, par. 73 et 75; dcision,
par. 49; R. c. Khan, 2013 ONSC 4587, 287 C.R.R. (2d) 192, par. 18; R. c. Hiscoe,

2013 NSCA 48, par. 80-81. Je naccorderai pas beaucoup de poids ce facteur dans
lvaluation de lattente subjective dune personne en matire de vie prive ou pour
dterminer si cette attente est raisonnable.

La dcision dune personne de ne pas

protger son tlphone cellulaire par un mot de passe nindique pas quelle renonce
en quelque sorte aux intrts importants en matire de respect de sa vie prive quelle
a gnralement sur le contenu de son tlphone : voir, p. ex., R. c. Rochwell, 2012
ONSC 5594, 268 C.R.R. (2d) 283, par. 54. Les tlphones cellulaires verrouills
ou non mettent en cause des intrts importants en matire de respect de la vie
prive. Mais nous devons aussi garder ce point en perspective.

[54]

Premirement, bien que les fouilles de tlphones cellulaires plus

particulirement les fouilles de tlphones intelligents qui sont lquivalent


fonctionnel des ordinateurs puissent constituer des atteintes trs importantes la
vie prive, ce ne sont pas toutes les fouilles qui le sont invitablement. Supposons,
par exemple, que lors de la fouille en lespce, les policiers avaient regard
uniquement le message texte non envoy et la photo de larme. Latteinte la vie
prive dans ces circonstances aurait t, mon sens, minimale. Nous devons donc
garder lesprit que le vritable problme est latteinte potentiellement importante
la vie prive qui peut dcouler, mais pas invitablement, des fouilles de tlphones
cellulaires visant lapplication de la loi.

[55]

cet gard, une fouille dun tlphone cellulaire est compltement

diffrente de la saisie dchantillons corporels, comme dans larrt Stillman, et de la

fouille nu, comme dans larrt Golden.

Ces dernires fouilles constituent

invariablement et fondamentalement des atteintes trs graves la vie prive et,


galement, un affront important la dignit humaine. On ne peut pas en dire autant
des fouilles accessoires larrestation lgard de tlphones cellulaires.

[56]

Deuximement, il faut garder lesprit que lattente raisonnable en

matire de respect de la vie prive de la personne arrte lgalement est moins leve
que celle de la personne qui na pas t arrte lgalement : Beare, p. 413.

[57]

Troisimement, lexigence de la common law selon laquelle la fouille

doit tre vritablement accessoire une arrestation lgale limite de faon significative
ltendue de la fouille dun tlphone cellulaire.

La fouille doit viser un objectif

valable dapplication de la loi li linfraction pour laquelle le suspect a t arrt.


Cette exigence empche que les tlphones cellulaires soient inspects couramment et
dune manire trop gnrale.

[58]

Ceci dit, la fouille dun tlphone cellulaire est susceptible de constituer

une atteinte la vie prive beaucoup plus grave que la fouille normale accessoire
larrestation.

Par consquent, jestime que le cadre gnral de la common law

rgissant les fouilles accessoires larrestation doit tre modifi dans le cas des
fouilles accessoires larrestation lgard de tlphones cellulaires. En particulier,
la loi doit offrir au suspect une plus grande protection contre le risque datteinte
gnrale sa vie prive qui peut survenir si la fouille dun tlphone cellulaire est
limite uniquement parce que lon exige que larrestation soit lgale et que la fouille

soit vritablement accessoire larrestation et quelle ne soit pas abusive.

La

jurisprudence indique trois faons principales dapporter une modification de ce


genre : interdire catgoriquement les fouilles, exiger des motifs raisonnables et
probables ou limiter les fouilles aux situations durgence.

Jexpliquerai pourquoi,

mon avis, aucune de ces faons ne convient en lespce, et jexposerai la faon de


procder que je prconise.

(a) Linterdiction catgorique

[59]

Larrt Stillman a exclu la saisie non consensuelle dchantillons

corporels de ltendue du pouvoir de procder une fouille accessoire larrestation.


Notre Cour a emprunt cette approche catgorique pour deux raisons. Premirement,
la saisie dchantillons corporels suscite des proccupations tout fait diffrentes
des autres types de fouilles : elle a une incidence sur lintgrit physique de la
personne en cause, ce qui peut constituer, comme laffirme le juge Cory, latteinte
la plus grave la dignit humaine : par. 39.

Deuximement, la Cour a soulign

quil ny avait aucun risque que les lments de preuve se perdent sils ntaient pas
obtenus immdiatement : il ny avait aucune chance que les empreintes dentaires ou
le profil gntique des follicules pileux changent avec le temps ou soient dtruits :
par. 49. Ainsi, dans ce contexte, il ne serait accord aucun poids, ou trs peu, la
capacit potentiellement importante des policiers dagir rapidement : Beare, p. 404, le
juge La Forest.

[60]

Avec ladoption de cette approche catgorique, mme si les policiers

pouvaient

lgalement

saisir

un

tlphone cellulaire trouv lors dune fouille

accessoire larrestation lorsquils ont des motifs de croire quil contient des
lments de preuve se rapportant linfraction, ils ne pourraient en aucun cas fouiller
le contenu du tlphone sans avoir obtenu un mandat.

Cest essentiellement

lapproche retenue par la Cour suprme des tats-Unis dans larrt Riley c.
California, 134 S. Ct. 2473 (2014). Je ne retiendrais pas cette approche pour deux
raisons.

[61]

Premirement, larrt Stillman est le seul o notre Cour a opt pour

lexclusion catgorique des fouilles accessoires larrestation.

Mais les facteurs qui

ont incit la Cour adopter une approche catgorique dans cette affaire sont
entirement absents en lespce. Le dossier devant nous dmontre que le pouvoir de
procder rapidement une fouille accessoire larrestation lgard de tlphones
cellulaires permet de raliser dimportants objectifs dapplication de la loi. Le cas qui
nous occupe est diffrent de laffaire Stillman, o la Cour a conclu que laccs rapide
aux chantillons corporels du suspect na gure permis de raliser des objectifs
dapplication de la loi accessoires larrestation. De plus, contrairement aux saisies
dchantillons corporels en cause dans larrt Stillman, si les fouilles de tlphones
cellulaires peuvent constituer une atteinte importante la vie prive, elles ne
constituent pas invitablement une atteinte grave la vie prive et ne sont pas
fondamentalement avilissantes. Le fait de regarder quelques messages textes rcents

ou deux ou trois photos rcentes peut difficilement constituer une atteinte grave la
vie prive, encore moins un affront la dignit humaine.

Deuximement, je ne suis pas aussi pessimiste que dautres au sujet de la

[62]

possibilit de restreindre de faon significative la manire de procder aux fouilles


accessoires larrestation lgard de tlphones cellulaires et au sujet de ltendue
de ces fouilles.

Des restrictions significatives, plutt que des exclusions gnrales,

ont t imposes dans dautres contextes.

Par exemple, la Cour na pas

catgoriquement interdit toutes les fouilles nu accessoires larrestation.

Elle a

plutt limit les fins auxquelles elles peuvent tre effectues, impos un critre de
motifs raisonnables et tabli des rgles rgissant la faon dont les fouilles devraient
tre effectues essentiellement des protocoles de fouille : Golden. La Cour a opt
pour

cette

solution

mme

si elle a conclu que les fouilles nu sont

fondamentalement humiliantes et avilissantes [. . .] peu importe la manire dont


elles sont effectues : par. 90.

[63]

La fouille dun tlphone cellulaire met en cause des intrts trs

importants en matire de protection du caractre priv des renseignements quil


contient. Toutefois, elle nest pas aussi attentatoire quune fouille nu. Il me semble
que lart. 8 nexigerait une interdiction catgorique des fouilles de tlphones
cellulaires que si notre Cour concluait quil est impossible dimposer des restrictions
significatives sur les fins que doivent servir ces fouilles, sur les critres qui les

permettent et sur la manire de les effectuer. Comme je lexpliquerai, je ne suis pas


convaincu que cest le cas en lespce.

[64]

Par consquent, je rejette lide que lart. 8 de la Charte interdit

catgoriquement toute fouille dun tlphone cellulaire saisi accessoirement une


arrestation lgale.

[65]

La question consiste donc savoir quelles garanties doivent tre ajoutes

au droit relatif aux fouilles accessoires larrestation lgard de tlphones


cellulaires afin que ce pouvoir soit conforme lart. 8 de la Charte.

(b) Imposer une exigence de motifs raisonnables et probables

[66]

Il est possible dexiger que la fouille repose sur des motifs raisonnables et

probables, comme la Cour la fait dans larrt Golden. La Cour a affirm que le
critre plus rigoureux fond sur lexistence de motifs raisonnables et probables
correspond une norme de probabilit raisonnable ou de probabilit fonde sur
la crdibilit : Debot, p. 1166; Hunter c. Southam Inc., p. 168. mon humble avis,
imposer ce critre en lespce minerait sensiblement les objectifs importants
dapplication de la loi dans ce contexte.

Une des principales raisons dtre de la

fouille accessoire larrestation, en plus dassurer la scurit des policiers, du suspect


et du public, est de permettre aux policiers de poursuivre rapidement leur enqute :
voir, p. ex., Beare, p. 404, le juge La Forest. Les enqutes comportent beaucoup de
pistes et beaucoup dimpasses.

mon avis, restreindre la fouille dun tlphone

cellulaire des situations o les policiers ont des motifs raisonnables et probables de
croire que des lments de preuve de linfraction se trouvent sur le tlphone
cellulaire empche en fait les policiers daccder rapidement ce qui pourrait savrer
tre des renseignements trs importants ncessaires pour les fins immdiates de
lenqute en cours.

[67]

Cest ce que dmontre le dossier en lespce. Une fouille dun tlphone

cellulaire effectue rapidement peut mener les enquteurs dautres auteurs du crime
et des biens vols quon peut facilement faire disparatre.

Au moment de

larrestation, les policiers ont rarement des motifs raisonnables et probables de croire
que des lments de preuve de linfraction se trouvent sur le tlphone et, pourtant, un
accs mme limit son contenu peut tre, comme en lespce, une mesure denqute
importante qui doit tre prise rapidement. Comme la indiqu le dtective Nicol dans
son tmoignage, il y avait dans cette enqute comme il y en a dans bien des
enqutes des renseignements et des pistes quil fallait examiner immdiatement.
Imposer une exigence de motifs raisonnables et probables pour toutes les fouilles
de tlphones cellulaires empchera de prendre cette mesure importante dans
pratiquement tous les cas.

[68]

En outre, mon sens, exiger des motifs raisonnables et probables de

procder une fouille afin de protger la police, laccus ou le public outrepasse le


point o le droit du public de ne pas tre importun par le gouvernement doit cder le
pas au droit du gouvernement de simmiscer dans la vie prive dune personne afin de

raliser les objectifs dapplication de la loi. Un cas comme celui qui nous occupe est
instructif : les policiers savaient quune arme dangereuse tait en circulation.

Dans

les situations de ce genre, il est raisonnable de craindre que larme puisse tre utilise
pour commettre une autre infraction ou quelle soit laisse dans un endroit public,
menaant la scurit de personnes innocentes.

Comme cest le cas lors de la

dcouverte dlments de preuve, les policiers peuvent ne pas avoir de motifs


raisonnables et probables de croire quune fouille du tlphone cellulaire est
ncessaire pour les protger, ainsi que pour protger laccus ou le public.
Cependant, ils peuvent avoir des motifs de croire que la fouille peut favoriser ces
objectifs.

mon sens, une norme de motifs raisonnables et probables risque de

compromettre de faon draisonnable la scurit des policiers, de laccus et du


public. Elle tablit un quilibre injuste entre ces importants objectifs dapplication de
la loi et les intrts que laccus porte au respect de sa vie prive.

(c) Les situations durgence

[69]

Il est aussi possible de permettre les fouilles de tlphones cellulaires

seulement en situation durgence, comme lappelant nous prie de le faire : m.a.,


par. 41 et 53. La Cour suprieure de justice de lOntario a retenu cette solution dans
Liew, mais, ma connaissance, celle-ci na t retenue dans aucune autre dcision
canadienne.

Selon moi, cette norme exige des policiers un degr trop lev de

connaissance tant donn que la fouille accessoire larrestation survient souvent au


tout dbut de lenqute. Elle recle les mmes piges que limposition dune norme

de motifs raisonnables et probables et, si elle est applique de la manire que propose
ma collgue la juge Karakatsanis, elle irait encore plus loin en interdisant la fouille
dun tlphone cellulaire en toutes circonstances sauf les plus exceptionnelles.

[70]

mon sens, cette approche naccorde pratiquement pas dimportance aux

objectifs dapplication de la loi que la capacit de procder rapidement une fouille


accessoire une arrestation lgale lgard dun tlphone cellulaire permet de
raliser. Si, comme je le pense, lintroduction dune norme de motifs raisonnables et
probables minerait sensiblement ces objectifs, imposer une exigence durgence et
restreindre les fins pour lesquelles la fouille peut tre effectue aurait pour effet de les
vider de leur substance.

mon humble avis, cette norme ntablit pas lquilibre

requis par lart. 8 entre lintrt que porte la personne au respect de sa vie prive et
lintrt que porte ltat la protection du public.

[71]

Enfin, interdire les fouilles de tlphones cellulaires en tout temps sauf en

situation durgence nest simplement pas conforme la structure de notre droit en


matire de fouille accessoire larrestation.

Comme la fait observer P. Brown,

relativement la jurisprudence amricaine qui se fonde sur la situation durgence


pour justifier une fouille accessoire larrestation lgard dun tlphone cellulaire :

[TRADUCTION] Sil fallait quil existe un rel danger de destruction des


lments de preuve pour que lexception [relative la fouille accessoire
larrestation] sapplique lexigence dobtenir un mandat, [la fouille
accessoire larrestation] ne constituerait alors quun simple
sous-ensemble de lexception en cas de situation durgence. [. . .] Le
raisonnement dans [certaines] dcisions est donc erron parce quil
supprime sans le dire lexception [relative la fouille accessoire

larrestation] qui devient alors une reformulation de lexception en cas de


situation durgence.

( Searches of Cell Phones Incident to Arrest: Overview of the Law as It Stands and a
New Path Forward (2013), 27 Harv. J. L. & Tech. 563, p. 572)

[72]

Je refuse galement de me fonder sur les dispositions lgislatives

adoptes en rponse larrt R. c. Feeney, [1997] 2 R.C.S. 13, de notre Cour pour
tablir une norme qui permettrait les fouilles accessoires une arrestation lgard de
tlphones cellulaires.

Notre Cour ne sest pas encore prononce sur la

constitutionnalit de lart. 529.3 du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, et je


prfre ne pas me fonder sur sa prsume constitutionnalit pour tablir les
paramtres constitutionnels des fouilles accessoires larrestation lgard de
tlphones cellulaires.

[73]

En termes clairs, rien dans les prsents motifs ne modifie le droit existant

relatif aux fouilles sans mandats effectues en situations durgence.

(5) Les autres mesures

[74]

mon avis, notre attention ne devrait pas se fixer sur des mesures qui

nient en fait lutilit des fouilles accessoires larrestation.

Nous devrions plutt

nous concentrer sur des mesures visant limiter latteinte la vie prive qui peut
dcouler, mais pas invitablement, de la fouille dun tlphone cellulaire.

Pour ce

faire, on peut apporter des modifications au pouvoir de common law de procder la


fouille accessoire larrestation lgard de tlphones cellulaires.

Le but de

lexercice consiste en dfinitive tablir un quilibre qui prend dment en compte,


dune part, les importants objectifs dapplication de la loi que les fouilles accessoires
larrestation permettent de raliser et, dautre part, les intrts trs importants que
lon porte au respect de la vie prive en jeu lors des fouilles dun tlphone cellulaire.

Lexigence

[75]

selon

laquelle

la

fouille

du

tlphone

cellulaire

doit

vritablement tre accessoire larrestation devrait tre applique strictement pour


permettre les fouilles qui doivent tre effectues rapidement aprs larrestation afin de
raliser efficacement les objectifs dassurer la scurit des policiers et du public,
dempcher la perte ou la destruction dlments de preuve ou de dcouvrir des
lments de preuve.

Trois modifications aux rgles gnrales donneraient effet

cette approche.

Premirement, ltendue de la fouille doit tre adapte lobjectif pour

[76]

lequel elle peut tre lgalement effectue.


fouille

dun

larrestation.

tlphone

cellulaire

en

Autrement dit, il ne suffit pas quune

gnral soit

vritablement

accessoire

La nature et ltendue de la fouille du tlphone cellulaire doivent

toutes deux tre vritablement accessoires larrestation particulire pour linfraction


prcise.

Cela signifiera en pratique que, gnralement, mme lorsquune fouille dun

tlphone cellulaire est permise parce quelle est vritablement accessoire


larrestation, seuls les courriels envoys ou rdigs rcemment, les photos et

messages textes rcents, ainsi que le registre des appels, pourront tre examins
puisque dans la plupart des cas, seuls les lments de ce genre auront le lien
ncessaire aux objectifs pour lesquels une inspection rapide de lappareil est permise.
Mais il ne sagit pas l de rgles et, dans certaines circonstances, dautres fouilles
peuvent tre justifies. La question est de savoir si la nature et ltendue de la fouille
sont adaptes lobjectif pour lequel la fouille peut tre lgalement effectue. Pour
paraphraser larrt Caslake, les policiers doivent pouvoir expliquer, en fonction des
objectifs permis, pourquoi ils ont procd la fouille et ce quils recherchaient : voir
par. 25.

[77]

Cette approche rpond aux proccupations en matire de vie prive que

soulve la capacit de stockage pratiquement infinie des tlphones cellulaires, en


excluant gnralement le recours cette capacit lors dune fouille accessoire
larrestation.

Elle offrirait aussi ces protections tout en prservant la capacit des

policiers recourir des donnes de base sur les tlphones cellulaires lorsque cela
permet de raliser les objectifs pour lesquels les fouilles accessoires larrestation
sont permises.

[78]

Il y a un parallle faire entre lespce et larrt Vu de notre Cour. Un

mandat autorisant la fouille dun ordinateur ne permet pas aux policiers de passer
sans discernement les appareils au peigne fin : par. 61.
certaine

inspection

dun

tlphone

cellulaire

soit

De mme, le fait quune

vritablement

accessoire

larrestation nautorise pas pour autant les policiers trifouiller lappareil volont.

Pour que la fouille soit conforme la rgle de common law et respecte lart. 8 de la
Charte, sa nature et son tendue doivent tre vritablement accessoires larrestation.
Je suis daccord avec les cours dappel de la Colombie-Britannique et de la
Nouvelle-cosse pour dire que, en gnral, la fouille de la totalit du contenu dun
tlphone cellulaire ou le tlchargement de son contenu ne sont pas permis dans le
cadre dune fouille accessoire larrestation : Mann, par. 123; Hiscoe, par. 63 et 79.

[79]

Les objectifs dapplication de la loi que les fouilles accessoires

larrestation permettent de raliser seront gnralement les plus imprieux dans le


cadre des enqutes relatives des crimes comportant, par exemple, de la violence ou
des menaces de violence, des crimes qui prsentent un risque pour la scurit du
public, tels le vol main arme en lespce, des infractions graves contre des biens
susceptibles de disparatre rapidement, ou le trafic de drogue. De faon gnrale, les
crimes de ce genre sont les plus susceptibles de justifier une fouille restreinte dun
tlphone cellulaire accessoirement une arrestation, compte tenu des objectifs
dapplication de la loi.

linverse, la fouille dun tlphone cellulaire accessoire

une arrestation ne sera gnralement pas justifie dans les cas dinfractions mineures.

[80]

Une autre modification consiste traiter de faon restrictive dans ce

contexte le troisime objectif pour lequel les fouilles accessoires larrestation sont
permises la dcouverte dlments de preuve. Cet objectif, dans le contexte dune
fouille accessoire larrestation lgard dun tlphone cellulaire, ne constituera un
objectif valable dapplication de la loi que lorsque lenqute sera paralyse ou

srieusement entrave parce quon ne peut pas fouiller rapidement le tlphone


cellulaire accessoirement larrestation. Ce nest que dans les situations de ce genre
que les objectifs dapplication de la loi relatifs la dcouverte dlments de preuve
lemportent clairement sur latteinte potentiellement importante la vie prive.

Par

exemple, si, comme en lespce, il y a lieu de croire quun autre auteur du crime na
pas t trouv, la fouille dun tlphone cellulaire en vue de trouver dautres suspects
sera vritablement accessoire larrestation. Comme la affirm le dtective Nicol, il
y avait en lespce des questions quil fallait lucider immdiatement. Si, par contre,
tous les suspects sont dtenus et toutes les armes feu et les biens vols ont t
rcuprs, les policiers pourraient difficilement dmontrer que la fouille du tlphone
cellulaire

dun

suspect

effectue

rapidement

peut

tre

considre

comme

vritablement accessoire larrestation puisquelle ne permet de raliser aucun


objectif denqute immdiat.

En pratique, cela signifiera que les fouilles de

tlphones cellulaires ne sont pas systmatiquement permises simplement en vue de


dcouvrir dautres lments de preuve. Le pouvoir de procder une fouille doit tre
exerc avec une grande circonspection. Cela signifiera galement en pratique que les
policiers devront tre prts expliquer pourquoi il ntait pas pratique (et je souligne
que cela ne signifie pas impossible), compte tenu de toutes les circonstances de
lenqute, de reporter la fouille jusqu ce quils puissent obtenir un mandat.

[81]

La dmarche retenue par la juge du procs dans DAnnunzio est

instructive. Laccus a t arrt pour agression sexuelle immdiatement aprs quune


jeune fille se soit plainte quil lavait touch de faon inapproprie dans une picerie.

Une fouille accessoire cette arrestation a permis au policier de dcouvrir un


tlphone cellulaire.

Il la saisi et fouill en vue de dcouvrir des photos ou des

vidos de nature sexuelle lis linfraction ou dautres matriels contenu sexuel


dplac. Au procs, laccus a contest ladmissibilit de deux photos et dune vido
trouves dans le tlphone durant cette fouille.

La juge du procs a statu que la

fouille ntait pas vritablement accessoire larrestation.

La fouille navait

[TRADUCTION] pas t effectue pour raliser un objectif lgitime accessoire


larrestation. [. . .] Le tlphone cellulaire tait en la possession des policiers en tout
temps et il ny avait aucune urgence : par. 23-24. Autrement dit, la fouille rapide du
tlphone

cellulaire

ntait

pas

suffisamment

lie

un

objectif

important

dapplication de la loi.

[82]

Enfin, les policiers doivent prendre des notes dtailles de ce quils ont

examin sur le tlphone cellulaire.

La Cour a encourag la prise de notes de ce

genre dans larrt Vu dans le contexte dune fouille autorise par un mandat : par. 70.
Elle a galement encourag la prise de notes dans le contexte de fouilles nu :
Golden, par. 101.

mon avis, tant donn que nous sommes en prsence dun

pouvoir extraordinaire de procder une fouille qui ne requiert ni mandat ni motifs


raisonnables et probables, lobligation de consigner soigneusement le contenu fouill
et la faon dont il a t fouill devrait tre impose comme impratif constitutionnel.
Il faudrait gnralement consigner les applications ayant fait lobjet dune fouille
ainsi que ltendue, lheure, les objectifs et la dure de la fouille.

Le contrle

judiciaire aprs le fait est particulirement important lorsque, comme cest le cas lors

de fouilles accessoires larrestation, il ny a aucune autorisation pralable.

Pour

assurer lefficacit de ce contrle, il est important que lon ait une image claire des
mesures qui ont t prises.

De plus, lexigence de conserver des notes aura

probablement pour effet accessoire daider les policiers se concentrer sur la question
de savoir si les mesures prises lgard du tlphone sont conformes aux paramtres
de la fouille lgale accessoire larrestation.

[83]

En rsum, les policiers ne seront pas autoriss procder la fouille

dun tlphone cellulaire ou dun appareil similaire accessoirement chaque


arrestation. Les fouilles de cette nature seront plutt conformes lart. 8 lorsque :

(1)

larrestation est lgale;

(2)

la fouille est vritablement accessoire larrestation puisque les

policiers peuvent invoquer un objectif dapplication de la loi valable et


objectivement raisonnable pour procder la fouille. Dans ce contexte,
les objectifs valables dapplication de la loi sont les suivants :

a)

protger les policiers, laccus ou le public;

b)

conserver les lments de preuve;

c)

dcouvrir des lments de preuve, notamment trouver dautres

suspects, lorsque lenqute sera paralyse ou srieusement entrave

si lon neffectue pas rapidement une fouille accessoire


larrestation lgard du tlphone cellulaire;

la nature et ltendue de la fouille sont adaptes lobjectif de la

(3)
fouille;

(4)

les policiers prennent des notes dtailles de ce quils ont examin

sur lappareil et de la faon dont ils lont fait.

[84]

En tablissant ces exigences lgard du pouvoir confr aux policiers

par la common law, je ne prtends pas que ces mesures reprsentent la seule faon de
rendre conformes la Constitution les fouilles accessoires larrestation lgard de
tlphones cellulaires.

Il peut sagir dun domaine, comme la conclu la Cour dans

larrt Golden, o un texte lgislatif serait souhaitable. Lquilibre entre lapplication


de la loi et les proccupations en matire de vie prive peut tre tabli de nombreuses
faons, et mes motifs ne visent pas restreindre les options acceptables.

B. Lapplication de ce cadre laffaire qui nous occupe

[85]

La

fouille

initiale

du

tlphone

cellulaire

de lappelant effectue

accessoirement son arrestation a permis de trouver un projet de message texte


pertinent et des photos.

Bien que des fouilles aient t effectues subsquemment,

aucun autre lment de preuve na t trouv et les lments de preuve provenant du


tlphone cellulaire prsents par le ministre public au procs taient ceux que le

sergent Hicks avait initialement vus : dcision, par. 30.

Par consquent, il suffit de

statuer sur la lgalit des fouilles quil a initialement effectues sur le tlphone
cellulaire.

[86]

Jai dj expliqu de faon dtaille que le fait de fouiller rapidement

certains lments du tlphone cellulaire pouvait permettre de raliser dimportants


objectifs dapplication de la loi. Cest ce que croyaient les policiers, et leur croyance
tait raisonnable.

Cependant, le tmoignage des policiers concernant ltendue de la

fouille du tlphone cellulaire ntait pas satisfaisant.

Le sergent Hicks a affirm

quil [TRADUCTION] a regard le contenu du tlphone cellulaire mais ne pouvait


se rappeler des dtails : dcision, par. 20.

Le gendarme-dtective Abdel-Malik a

affirm quil a plus tard effectu [TRADUCTION] quelques vrifications rapides


pendant environ deux minutes mais, l encore, son tmoignage nest pas trs prcis :
dcision, par. 24.

Le sergent Hicks, le gendarme-dtective Abdel-Malik et le

dtective Nicol ont subsquemment examin le tlphone cellulaire, mais ntaient


pas en mesure de fournir des dtails sur ce qui a t examin exactement.

[87]

Il incombe au ministre public dtablir que la fouille accessoire

larrestation tait lgale. mon sens, il ne sacquitte pas de ce fardeau en labsence


dlments de preuve dtaills indiquant avec prcision le contenu qui a fait lobjet de
la fouille, la faon dont la fouille a t effectue et la raison pour laquelle elle a t
effectue. On ne trouvait pas de tels lments de preuve en lespce, et le manque de
preuve fait obstacle une vritable rvision judiciaire de la lgalit de la fouille. Je le

rpte, cette rvision aprs le fait est particulirement importante dans le cas des
fouilles sans mandat pour lesquelles aucun examen judiciaire antrieur na eu lieu
comme cest le cas lorsquun mandat est requis.

[88]

Je conclus que la fouille initiale ntait pas raisonnable et a en

consquence port atteinte aux droits que lart. 8 garantit M. Fearon.

C. Les lments de preuve devraient-ils tre carts?

[89]

Le paragraphe 24(2) de la Charte prvoit que des lments de preuve

obtenus dans des conditions qui portent atteinte aux droits de laccus sont carts
sil est tabli, eu gard aux circonstances, que leur utilisation est susceptible de
dconsidrer ladministration de la justice .

Ainsi, le tribunal doit valuer et mettre

en balance leffet quaurait lutilisation des lments de preuve en tenant compte de


trois facteurs : R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2 R.C.S. 353, par. 71. Il incombe
la partie qui demande lexclusion de la preuve de prouver que cette exclusion est
ncessaire.

[90]

La juge du procs a conclu quil ny avait pas eu violation, mais elle a

effectu une analyse fonde sur le paragraphe 24(2) dans lventualit o elle aurait
commis une erreur cet gard. Ses conclusions de fait cet gard, tout comme ses
autres conclusions de fait, commandent la dfrence en appel.

[91]

Le premier facteur est la gravit de la conduite attentatoire de ltat. Il

importe de se demander si lutilisation des lments de preuve peut donner penser


que le tribunal tolre linconduite grave de ltat.

[92]

La juge du procs a tir de solides conclusions relativement ce facteur.

Elle a conclu que [TRADUCTION] sil y a eu violation, la conduite reproche ntait


pas des plus graves : dcision, par. 54.

Elle a galement conclu que les policiers

avaient agi de bonne foi :

[TRADUCTION] Le sergent Hicks et, plus tard, les dtectives Abdel-Malik


et Nicol, croyaient agir conformment leurs pouvoirs de procder une
fouille accessoire larrestation au moment o ils ont regard le contenu
du tlphone.
ce jour, aucun prcdent jurisprudentiel clair et
contraignant naurait incit les policiers traiter le tlphone cellulaire
autrement que de la faon dont ils lont fait aprs larrestation. Le
dtective Nicol a demand et obtenu un mandat en vue de procder une
fouille et un tlchargement complet du tlphone six mois aprs les
fouilles initiales, et les dtails de ces fouilles taient entirement exposs
dans la dnonciation en vue dobtenir le mandat. Il a fait cette demande
aprs avoir eu connaissance dune dcision, subsquente aux fouilles des
26 et 27 juillet 2009, dans laquelle on avait conclu que les policiers
devaient obtenir un mandat avant que le laboratoire des crimes
technologiques ne puisse fouiller et tlcharger les donnes stockes dans
un tlphone cellulaire. [ibid.]

[93]

Je suis davis que le rsum qua fait la juge du procs de ltat du droit

au moment de larrestation est juste. ce moment-l, la dcision la plus favorable


la thse de lappelant tait celle de la Cour suprieure de justice de lOntario dans
Polius, mais elle na t rendue quun peu plus dun mois avant la fouille et visait des
fouilles

sommaires

de

larrestation : par. 39 et suiv.

tlphones

cellulaires

effectues

accessoirement

(Je remarque que la dcision R. c. Finnikin, 2009

CanLII 82187 (C.S.J. Ont.) laquelle la juge du procs a fait allusion a t rendue
plusieurs mois aprs la fouille en lespce.)

Comme la signal la juge du procs,

certaines dcisions lpoque approuvaient les fouilles accessoires larrestation


lgard de tlphones cellulaires.

En fait, il est juste de dire quil sagissait de

lopinion dominante au moment de larrestation.

La dcision de la Cour dappel

confirmant lunanimit la lgalit de la fouille en lespce taye la conclusion que


linterprtation du droit par le policier tait raisonnable.

Le fait que le policier ait

subsquemment obtenu le mandat dtaillant les fouilles effectues prcdemment


taye la conclusion de la juge du procs selon laquelle les policiers avaient agi de
bonne foi.

[94]

Bien entendu, les policiers ne peuvent prendre le moyen le moins

compliqu lorsque le droit comporte une zone grise.

En gnral, lorsquils sont

vraiment incertains, les policiers devraient redoubler de prudence en optant pour une
ligne de conduite qui est plus respectueuse des droits que laccus pourrait avoir en
matire de respect de la vie prive. Mais en lespce, si les policiers se trouvaient
dans une zone grise, cette nuance de gris tait trs subtile, et ils avaient de bonnes
raisons de croire que les mesures prises taient parfaitement lgales.

[95]
preuve.

mon avis, le premier facteur favorise ladmission des lments de


En lespce, il ny a pas mme eu, de la part des policiers, une ombre

dindiffrence envers les droits du suspect qui exigerait du tribunal quil se dissocie
de cette conduite.

Les policiers ont simplement pris des mesures quils croyaient

raisonnablement lgales et, ultrieurement, lvolution de la jurisprudence a prouv


quils avaient eu tort. Il sagit dune erreur honnte, commise raisonnablement, et non
dune inconduite de ltat qui exige lexclusion des lments de preuve.

[96]

Le deuxime facteur concerne lincidence de la violation sur les intrts

de laccus que protge la Charte. Toute fouille dun tlphone cellulaire risque de
constituer une atteinte trs importante lintrt que porte une personne la
protection du caractre priv des renseignements quil contient.

Or, dans les

circonstances prcises de lespce, la juge du procs a conclu, en fait, que M. Fearon


navait pas tabli que latteinte sa vie prive tait particulirement grave.

Cette

conclusion est taye par le fait que M. Fearon na pas contest le mandat qui a t
subsquemment dcern relativement la fouille complte du tlphone cellulaire.
Ainsi, il reconnait que mme si les dcouvertes rsultant de la fouille initiale taient
retires de la dnonciation en vue dobtenir le mandat, il existerait toujours des motifs
raisonnables et probables.

Comme la fait remarquer la juge du procs,

[TRADUCTION] [l]e mandat non contest attnue tant la gravit de la prsume


violation antrieure que lincidence de la fouille sur les intrts de [M. Fearon] que
protge la Charte : dcision, par. 54. Ainsi, il ne sagit pas en lespce dune fouille
qui naurait pas pu tre effectue lgalement.

Il y aurait eu dune faon ou dune

autre une incidence sur les intrts de M. Fearon en matire de respect de sa vie
prive, et la violation prcise de ses droits garantis par lart. 8 na pas chang
considrablement la nature de cette incidence : voir, p. ex., R. c. Ct, 2011 CSC 46,

[2011] 3 R.C.S. 215, par. 84. Bien que ce facteur milite en faveur de lexclusion, il
ne le fait pas de faon convaincante.

[97]

Le dernier facteur est lintrt de la socit ce que laffaire soit juge au

fond. Les lments de preuve en lespce sont convaincants et fiables. Comme la


conclu la juge du procs, leur exclusion [TRADUCTION] minerait la fonction de
recherche de la vrit du systme de justice : dcision, par. 55. Ce facteur favorise
ladmissibilit.

[98]

Je conclus que les lments de preuve ne devraient pas tre carts.

IV. Dispositif

[99]

Je suis davis de rejeter le pourvoi.

Version franaise des motifs des juges LeBel, Abella et Karakatsanis rendus par

LA JUGE KARAKATSANIS

I.

Introduction

[100]

Nous vivons une poque de constantes innovations et de profonds

changements techniques. Les progrs raliss dans les domaines des communications
sans fil et de linformatique ont rvolutionn notre vie de tous les jours.

En

dambulant dans la rue, les gens peuvent converser avec des membres de leur famille
qui se trouvent de lautre ct du globe, consulter sur Internet un vaste bassin de
connaissances humaines et dinformations, ou encore partager avec une multitude
damis et dabonns un vido, une photo ou un commentaire relativement leurs
expriences.

[101]

Les appareils qui nous offrent cette libert gnrent aussi dnormes

quantits de donnes sur nos dplacements et nos vies.

La technologie de

golocalisation (GPS) toujours plus perfectionne permet mme de suivre les


dplacements des propritaires dun appareil muni dun systme GPS. Les appareils
numriques personnels enregistrent non seulement nos renseignements biographiques,
mais aussi nos conversations, nos photos, les sites sur le Web qui nous intressent, les
donnes concernant nos achats ainsi que nos loisirs. Notre empreinte numrique est
souvent suffisante pour reconstituer les vnements de notre vie, nos relations avec
les autres, nos gots et nos aversions, nos craintes, nos espoirs, nos opinions, nos
croyances et nos ides. Nos appareils numriques sont en quelque sorte des fentres
sur notre vie prive intrieure.

[102]

En consquence, au fur et mesure quvolue la technologie, le droit doit

lui aussi voluer afin que les appareils portables ne deviennent pas les tlcrans
du roman 1984 de George Orwell. Dans le prsent pourvoi, nous sommes appels
dcider dans quelles circonstances les policiers sont autoriss fouiller un tlphone
cellulaire trouv en la possession ou proximit dun accus lors de son arrestation.
Comme cette nouvelle technologie prsente des dangers uniques pour la vie prive
des citoyens, il est ncessaire dexaminer les principes de base en la matire afin de
trouver la rponse approprie.

[103]

Le droit des gens une sphre prive est une caractristique principale de

notre socit libre et dmocratique. Notre Cour a reconnu que la vie prive constitue
un aspect essentiel de la dignit humaine, de la dmocratie et de lautodtermination.
Larticle 8 de la Charte canadienne des droits et liberts garantit chacun le droit
dtre protg contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives. Pour bien
dlimiter les contours dune fouille non abusive, le droit met en quilibre les intrts
lgitimes de ltat notamment assurer la scurit et recueillir des lments de
preuve aux fins dapplication de la loi et ceux des individus au respect de leur vie
prive.

Cette mise en quilibre exige gnralement que les autorits obtiennent au

pralable lautorisation des tribunaux avant de procder une fouille, et une fouille
excute sans mandat est donc premire vue abusive.

[104]

Nanmoins, notre droit reconnat que lobtention dune autorisation

judiciaire pralable nest pas toujours possible en pratique, par exemple lorsque la

fouille est raisonnablement ncessaire pour procder une arrestation.

Pour cette

raison, les policiers disposent dun pouvoir limit qui leur permet de fouiller une
personne arrte lgalement et son environnement immdiat. Cependant, ce pouvoir
ne permet pas les fouilles qui empitent sur les zones les plus prives de la sphre
dintimit de la personne arrte les perquisitions son domicile ou les
prlvements dchantillons de substances corporelles.

mon avis, les fouilles

dappareils numriques personnels risquent dentraner des empitements tout aussi


graves sur la vie prive et elles ne sont en consquence pas autorises en vertu du
pouvoir de fouille accessoire larrestation que reconnat la common law.

[105]

La

sphre

dintimit

minemment

personnelle

et extrmement

gnralise dont jouissent les gens lgard de leurs ordinateurs personnels


commande un rgime de protection clair, pratique et effectif. Un rgime exagrment
complexe, tel celui que propose la majorit, nassure pas une protection suffisante.
Seul un rgime dautorisation judiciaire pralable permet de raliser une mise en
quilibre effective et impartiale des objectifs de ltat en matire dapplication de la
loi et des intrts des gens au respect de leur vie prive en ce qui concerne leurs
ordinateurs personnels.

Par consquent, jarrive la conclusion que les policiers

doivent obtenir un mandat avant de pouvoir fouiller le tlphone ou un autre appareil


de communication numrique personnel dune personne arrte.

Nos rgles de

common law accordent dj aux policiers la souplesse dont ils ont besoin lorsque
lurgence de la situation exige quils agissent sans mandat lorsque la scurit de

lagent ou du public est en jeu, ou lorsquune fouille est ncessaire pour empcher la
destruction dlments de preuve.

[106]

En lespce, lappelant a t arrt relativement un vol main arm.

Lors de son arrestation, les policiers ont fouill son tlphone cellulaire et y ont
dcouvert des lments de preuve incriminants.

Ils navaient ce moment aucun

motif de souponner lexistence dune menace imminente la scurit ni aucun motif


de croire quil existait un risque imminent que des lments de preuve soient dtruits.
En consquence, je conclus que la fouille tait abusive et inconstitutionnelle.

Les

policiers taient tenus dobtenir un mandat avant de fouiller le tlphone, mais ils
taient nanmoins autoriss saisir lappareil en attendant quune demande de
mandat soit tranche.

Jcarterais les lments de preuve obtenus par suite de la

fouille.

II. Faits

[107]

Kevin Fearon a t arrt relativement un vol main arm commis dans

une bijouterie, dans un march Toronto en juillet 2009. Par suite dune fouille par
palpation excute accessoirement larrestation, les policiers ont dcouvert un
tlphone cellulaire dans la poche de M. Fearon. Le tlphone ntant pas verrouill,
un des agents ayant procd larrestation a consult les messages texte et les photos
quil contenait, notamment la photo dune arme feu. Le soir mme, le tlphone a
t examin par un autre policier, qui a dcouvert un message texte non envoy,
rdig en ces termes : We did it were the jewlery at nigga burrrrrrrrrrr

([TRADUCTION

APPROXIMATIVE]

On

la

fait,

sont

les

bijoux,

ngre

burrrrrrrrrrr ) (dcision de la juge du procs relative aux fouilles du tlphone


cellulaire 2010 ONCJ 645 (CanLII), par. 24 (dcision)).

Lagent a sauvegard le

message et a vrifi le tlphone cellulaire quatre autres reprises au cours de la nuit.

[108]

Au dbut de 2010, les policiers ont estim quun mandat tait requis pour

envoyer le tlphone au service des crimes technologiques et tlcharger son contenu.


Ils ont donc demand un mandat, qui leur a t accord en fvrier 2010. Mis part la
photo et le message texte non envoy dcouverts peu aprs larrestation, aucun autre
lment de preuve incriminant na t trouv durant lexamen subsquent.

[109]

Au procs, M. Fearon a fait valoir sans succs que la fouille sans mandat

du tlphone cellulaire avait constitu une fouille et une saisie abusives contrevenant
lart. 8 de la Charte. La juge Oleskiw a conclu que les policiers avaient des chances
raisonnables de dcouvrir des lments de preuve de linfraction lorsquils ont fouill
le tlphone, comme lexige larrt de notre Cour R. c. Caslake, [1998] 1 R.C.S. 51,
par. 22, et que la fouille ntait par consquent pas abusive. De lavis de la juge, bien
que les donnes se trouvant dans un tlphone cellulaire aient un caractre priv,
celles que renfermaient ce tlphone prcis ne se rattachaient pas suffisamment la
dignit de la personne pour que le tribunal soit justifi de crer une exception au
pouvoir de fouille accessoire larrestation. Les lments de preuve ont t admis, et
M. Fearon a en dfinitive t dclar coupable de vol qualifi perptr avec une arme
et dinfractions connexes.

[110]

Monsieur Fearon a interjet appel devant la Cour dappel de lOntario, en

partie pour le motif que la fouille de son tlphone cellulaire effectue accessoirement
larrestation contrevenait lart. 8. La cour dappel a jug que la fouille initiale par
lagent ayant procd larrestation entrait dans le champ dapplication du pouvoir de
fouille accessoire larrestation.

Le tlphone ntait pas protg par un mot de

passe ni [TRADUCTION] verrouill de quelque autre faon, et les policiers


possdaient des motifs raisonnables de croire quils pourraient y trouver des lments
de preuve pertinents.

Bien que la cour dappel ait considr que les fouilles

subsquentes du tlphone effectues au poste de police ce soir-l pouvaient avoir


excd le pouvoir de fouille accessoire larrestation, elle na relev aucune erreur
manifeste et dominante dans la conclusion tire par la juge de premire instance.

[111]

La cour dappel a refus de crer, lgard des tlphones cellulaires, une

exception au pouvoir de fouille accessoire larrestation. Une telle exception aurait


reprsent selon elle un changement important ltat actuel du droit, et ce, sur la
base dun dossier qui ne dmontrait pas la ncessit dun tel changement. La cour a
considr comme particulirement significatif le fait que le tlphone ntait pas
protg par un mot de passe ou [TRADUCTION] verrouill de quelque autre faon,
indiquant quil naurait pas t appropri de fouiller sans mandat un tlphone
verrouill. La cour dappel a rejet lappel.

III. Analyse

A. La vie prive et le pouvoir de fouille accessoire larrestation

[112]

Notre jurisprudence relative la Charte reconnat le concept de sphre

dintimit lorsquelle dfinit les limites auxquelles doit tre assujetti le pouvoir de
ltat dans une socit libre et dmocratique. Elle reconnat que la protection de la
vie prive une sphre lintrieur de laquelle la vie prive est protge est
essentielle la libert et la dignit de la personne (voir R. c. Tessling, 2004 CSC 67,
[2004] 3 R.C.S. 432, par. 16). La protection dont jouit la vie prive a pour effet
dtablir en notre faveur une zone sre, o nous pouvons explorer et dvelopper notre
identit et notre potentiel la fois comme personne et comme membre de la socit.

[113]

Il est possible que, au moyen de nos appareils numriques, nous dcidions

dexaminer une ide sur Internet sans pour autant vouloir tre associ cette ide. Il
nous est possible de prendre des photos dans le contexte dune relation intime, sans
pour autant souhaiter que celles-ci soient vues par dautres personnes et redfinissent
notre image publique.

Il nous est galement possible de dbattre dides

controverses par messagerie texte ou par courriel, sans avoir lintention dadhrer
aux opinions exprimes.

[114]

Toute personne devrait tre libre de choisir qui elle fait part de ses

ides, de ses habitudes, de ses expriences et de ses dplacements. Nous devrions


tre libres dagir, de penser, de ressentir et de rflchir labri du regard du public 1 .
Nous devrions nous sentir libres daccomplir des actes qui pourraient susciter des
ractions ngatives ou tre intrinsquement [TRADUCTION] incompatibles avec [. . .]
1

La professeure L. M. Austin dcrit cette libert comme la capacit dune personne de se prsenter
elle-mme : Control Yourself, Or at Least Your Core Self (2010), (30) Bull. Sc., Tech. & Soc. 26.

limage publique que lon souhaite projeter : L. Austin, Privacy and the Question
of Technology , (2003), 22 Law and Phil. 119, p. 146, citant T. Nagel,
Concealment and Exposure (1998), 27 Phil. & Publ. Aff. 3, p. 18-20. Cependant,
les gens craindraient de faire toutes ces choses sil nexistait pas despace priv,
dendroit permettant dchanger uniquement entre personnes intimement lies ou
davoir des discussions et des dbats controverss. Comme laffirme la professeure
Austin, aux p. 146-147, nous avons besoin dun tel espace priv pour crotre en tant
quindividus distincts, et pour avoir [TRADUCTION] une vie intrieure et des
relations intimes authentiques .

[115]

Une vie intrieure prive est essentielle la formation des individus

autonomes qui reprsentent les assises de la socit libre et dmocratique envisage


par la Charte.

La protection de la vie prive sert de rempart pour les valeurs

dautonomie et de libert, tant pour ces valeurs elles-mmes que parce que celles-ci
constituent des conditions indispensables de nos structures sociales et politiques.

[116]

La Cour a reconnu la valeur intrinsque de la vie prive ainsi que son

importance pour lpanouissement dautres droits et valeurs consacrs par la Charte.


Le juge La Forest a rsum ainsi ce double rle dans R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S.
417, aux p. 427 et 428 :

Fonde sur lautonomie morale et physique de la personne, la notion de


vie prive est essentielle son bien-tre. Ne serait-ce que pour cette
raison, elle mriterait une protection constitutionnelle, mais elle revt
aussi une importance capitale sur le plan de lordre public. Linterdiction

qui est faite au gouvernement de sintresser de trop prs la vie des


citoyens touche lessence mme de ltat dmocratique.

Plus rcemment, dans R. c. Spencer, 2014 CSC 43, au par. 15, le juge Cromwell a
crit que la vie prive constitue une condition pralable la scurit individuelle,
lpanouissement personnel et lautonomie ainsi quau maintien dune socit
dmocratique prospre .

[117]

La Cour sest galement prononce sur les dangers de donner son

imprimatur des pratiques qui tendent faire natre chez les gens des raisons de
craindre des atteintes arbitraires ou injustifies leur vie prive.

Une menace

datteintes abusives la vie prive (et non pas seulement les atteintes abusives
elles-mmes) suffit pour miner les valeurs soutenues par la vie prive.

Dans R. c.

Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30, la p. 54, le juge La Forest a fait siens les propos
exprims en dissidence par le juge Harlan dans United States c. White, 401 U.S. 745
(1971), aux p. 787 et 788 :

[TRADUCTION] Cest lvidence mme que lon pserait bien davantage


ses mots et que la communication en serait gne si lon souponnait que
les conversations taient transmises et transcrites.
Si lcoute
lectronique par des tiers tait une pratique rpandue, elle pourrait
touffer cette spontanit reflte dans les propos frivoles, vifs,
sacrilges et provocants qui est la manifestation de la libert dans la
vie quotidienne.
Bien des choses qui se disent au hasard dune
conversation soublient vite et chacun compte sur lobscurit de ses
remarques, protge par le fait mme de son auditoire restreint, par la
probabilit que son auditeur oubliera ce qui a t dit ou nen tiendra pas
compte, ainsi que par lincapacit de lauditeur de reconstituer une
conversation, sans pouvoir se reporter des notes crites.

[118]

Comme la soulign notre Cour dans Duarte, les Canadiens tiennent au

droit de vivre avec une mesure raisonnable de protection contre la surveillance


lectronique ou autre. Il est dailleurs reconnu depuis longtemps que la libert de ne
pas tre oblig de partager nos confidences avec autrui est la marque certaine dune
socit libre (p. 53).

Notre autonomie personnelle inclut le droit de dterminer

quand, comment et dans quelle mesure diffuser des renseignements personnels


(p. 46).

[119]
prive.

Larticle 8 de la Charte accorde la protection de la Constitution la vie


Il reconnat chacun le droit la protection contre les fouilles, les

perquisitions ou les saisies abusives . Bien entendu, les droits garantis par la Charte
ne sont pas absolus et seules les fouilles, perquisitions et saisies abusives sont
interdites; en consquence, cette protection tablit un quilibre entre lintrt du
public ce que la loi soit applique efficacement et lintrt qua la socit protger
la vie prive. Comme la crit le juge Dickson dans Hunter c. Southam Inc., [1984] 2
R.C.S. 145, aux p. 159 et 160 :

Cette limitation du droit garanti par lart. 8, quelle soit exprime sous la
forme ngative, cest--dire comme une protection contre les fouilles, les
perquisitions et les saisies abusives , ou sous la forme positive comme
le droit de sattendre raisonnablement la protection de la vie prive,
indique quil faut apprcier si, dans une situation donne, le droit du
public de ne pas tre importun par le gouvernement doit cder le pas au
droit du gouvernement de simmiscer dans la vie prive des particuliers
afin de raliser ses fins et, notamment, dassurer lapplication de la loi.

[120]

Larrt Hunter c. Southam Inc. a tabli que, lorsque la chose est possible

en pratique, les fouilles doivent faire lobjet dune autorisation judiciaire pralable.
Une fouille sans mandat est premire vue inconstitutionnelle, et il incombe au
ministre public dtablir quelle nest pas abusive. La fouille ne sera pas considre
comme abusive au regard de lart. 8 si elle est autorise par la loi, si la loi elle-mme
na rien dabusif et si la fouille na pas t effectue de manire abusive (R. c.
Collins, [1987] 1 R.C.S. 265, p. 278). Dans la prsente affaire, il sagit de dcider si
une fouille sans mandat dun tlphone cellulaire, effectue accessoirement une
arrestation, est autorise par la loi.

[121]

Une fouille peut tre autorise par un pouvoir que confre la common law

aux policiers si elle est raisonnablement ncessaire laccomplissement dun devoir


policier reconnu, compte tenu de lensemble des circonstances (R. c. Mann, 2004
CSC 52, [2004] 3 R.C.S. 59, par. 39-40, R. c. Clayton, 2007 CSC 32, [2007] 2 R.C.S.
725, par. 21 et 29).

La Cour reconnat depuis longtemps que les policiers disposent

en vertu de la common law du pouvoir de fouiller accessoirement larrestation la


personne vise et les environs immdiats (Cloutier c. Langlois, [1990] 1 R.C.S. 158,
p. 180-182).

Ce pouvoir limit dcoulait dune ncessit, pouvoir procder en

scurit une arrestation.

Dans Cloutier, la Cour a reconnu quil est souvent

ncessaire deffectuer une fouille par palpation ou sommaire (1) pour assurer
la scurit des policiers, du public et de laccus et (2) pour prserver des lments de
preuve (Cloutier, p. 182 et 186).

Mais bien souvent, il ne sera pas possible en

pratique de demander et dobtenir un mandat pour satisfaire ces objectifs. Dans

Caslake, notre Cour a fait tat dun troisime objectif li lapplication de la loi qui
est susceptible de justifier une fouille lie larrestation : (3) la dcouverte
dlments de preuve qui pourront tre utiliss au procs (par. 19).

[122]

Le pouvoir de fouille accessoire larrestation sest dvelopp, en

common law, comme une exception la rgle gnrale exigeant une autorisation
judiciaire pralable.

Il permet la fouille matrielle dobjets en la possession de

laccus, en plus dautoriser les fouilles qui sont raisonnablement ncessaires pour
pouvoir procder larrestation. Une fouille sans mandat est donc justifie quand les
besoins immdiats des autorits charges dappliquer la loi lemportent sur lintrt
de la personne en cause au respect de sa vie prive (Caslake, par. 17).

[123]

Conformment la mise en quilibre que requiert intrinsquement

lanalyse fonde sur lart. 8, des arrts ultrieurs ont reconnu quun intrt lev au
respect de la vie prive lgard dun lieu ou dun lment dinformation peut faire
pencher la balance en faveur de la protection de la vie prive et empcher une fouille
accessoire larrestation. Dans larrt R. c. Feeney, [1997] 2 R.C.S. 13, au par. 159,
la Cour a statu que lintrt lev des citoyens au respect de leur vie prive dans leur
domicile milite contre les arrestations sans mandat dans les maisons dhabitation.
Dans R. c. Golub (1997), 34 O.R. (3d) 743, p. 756-757, le juge Doherty de la Cour
dappel de lOntario a appliqu ce raisonnement et conclu que les perquisitions
effectues accessoirement une arrestation au domicile dune personne sont
gnralement interdites, parce que, sauf circonstances exceptionnelles, lintrt dun

citoyen au respect de sa vie prive cet endroit lemporte sur lintrt de ltat
effectuer une fouille sans mandat. De mme, dans R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S.
607, aux par. 44-50, la Cour a jug quil est illgal de prlever sans mandat, la suite
dune arrestation, des chantillons de substances corporelles, par exemple des
cheveux et des poils ainsi que des empreintes dentaires.

[124]

Le principe cl qui ressort de cette jurisprudence est que lintrt des

autorits charges de lapplication de la loi pour ce qui est dassurer la scurit, de


prserver la preuve et de recueillir des lments de preuve lors de larrestation
lemportera gnralement sur lintrt que porte la personne arrte au respect de sa
vie prive lgard des objets matriels qui se trouvent dans son environnement
immdiat, et justifiera une fouille accessoire larrestation.

Toutefois, lorsque les

prmisses changent que ce soit en raison des exigences de lapplication de la loi ou


de lintrt relatif la vie prive compromis par la fouille lquilibre
constitutionnel doit tre rvalu.

[125]

Il sagit en lespce de dcider si le pouvoir des policiers deffectuer une

fouille accessoire une arrestation inclut celui de fouiller un tlphone cellulaire ou


un autre appareil numrique. Comme lintrt au respect de la vie prive lgard
dun tel appareil diffre, sur les plans quantitatif et qualitatif, de celui applicable
dautres objets matriels qui sont traditionnellement viss par de telles fouilles, la
prsente analyse commande tout dabord un examen des principes de base : en quoi
consiste un quilibre raisonnable , conforme la Charte, entre le respect de la vie

prive et les exigences de lapplication de la loi en ce qui concerne la fouille de


tlphones cellulaires et dappareils semblables effectue accessoirement une
arrestation? Je vais dabord examiner lintrt au respect de la vie prive applicable
de tels appareils numriques, puis me pencher sur lintrt des autorits charges de
lapplication de la loi effectuer une fouille sans mandat lors dune arrestation.
Enfin, je vais conclure par un examen du juste quilibre entre ces deux
considrations.

B. Intrt au respect de la vie prive lgard des appareils numriques

[126]

Toutes les parties linstance sentendent pour dire que les citoyens ont

des attentes leves en matire de respect de leur vie prive en ce qui concerne leurs
tlphones cellulaires.

[127]

Cependant, un tlphone cellulaire ne saurait tre trait comme nimporte

quel autre lment de preuve matriel trouv sur une personne arrte et fouille
accessoirement larrestation. Lanalogie avec une mallette nest pas approprie.
Dans R. c. Vu, 2013 CSC 60, [2013] 3 R.C.S. 657, aux par. 38 et 47, la Cour a
reconnu que les ordinateurs ou les tlphones cellulaires sont fondamentalement
diffrents des contenants traditionnels.

Les quatre raisons nonces par le juge

Cromwell dans cette affaire sappliquent tout autant dans la prsente affaire.

[128]

Premirement, les ordinateurs et les tlphones cellulaires stockent

dimmenses quantits de donnes, dont certaines sont de nature trs prive (Vu,

par. 41). Dans le cas dun tlphone cellulaire, ces donnes peuvent comprendre des
communications prives prenant la forme de messages texte et de courriels,
communications susceptibles de remonter de nombreuses annes. La capacit de
stockage dun tlphone peut aller bien au-del de ce quune personne peut
transporter sur elle-mme ou dans une mallette : des milliers de photos, de messages
ou de vidos.

Mme des lments anodins individuellement peuvent, lorsque mis

ensemble en quantits suffisantes, rvler certains aspects trs intimes de notre vie
prive.

[129]

Deuximement, les ordinateurs et les tlphones cellulaires tien[nen]t

les dossiers de faon trs mticuleuse (Vu, par. 42).

Ces appareils numriques

peuvent produire des comptes rendus des sites Web visits, des documents lus et
crs, en plus de prcisions sur lutilisation de presque tous les programmes quils
contiennent.

Les tlphones cellulaires, en particulier, gardent en mmoire les

messages tant ceux rdigs et envoys que des projets de message , les appels
effectus ainsi que les fichiers transmis et reus.

Le fait quun tlphone puisse

gnrer des comptes rendus exhaustifs daspects apparemment anodins de la vie


quotidienne dune personne signifie quun tel appareil contient une image beaucoup
plus complte des penses, propos et actions de cette personne que ce qua pu
permettre toute forme traditionnelle de stockage de donnes jusquici.

tant donn

que les tlphones cellulaires enregistrent sur autant daspects de notre vie des dtails
qui autrement disparatraient, toute intrusion dans ces appareils constitue une atteinte
sans prcdent notre vie prive.

Quotidiennement, nos tlphones cellulaires

documentent tel point nos activits quil est possible den tirer un large ventail de
donnes de nos interventions sur les mdias sociaux nos habitudes alimentaires,
des fils de nouvelles que nous suivons aux mdicaments que nous consommons.

[130]

galement, il arrive que des appareils numriques conservent des fichiers

et des donnes, mme aprs que les utilisateurs croient les avoir dtruits (Vu, par. 43).
Ce problme peut mme samplifier dans le cas des tlphones cellulaires, du fait que
la manipulation fine de fichiers darrire-plan peut se rvler encore plus complexe
pour lutilisateur moyen.

[131]

Enfin, la limite intrinsque des fouilles accessoires une arrestation

savoir que la fouille se limite un lieu ou un objet donn nest pas une restriction
utile, puisque les appareils numriques modernes constituent des portails donnant
accs de vastes quantits de donnes qui ne se trouvent pas dans lappareil, mais
sont plutt stocks sur des serveurs et des appareils appartenant des tiers (Vu,
par. 44). Par exemple, si un utilisateur se connecte un navigateur Web la fois sur
son ordinateur personnel et sur son tlphone cellulaire, le navigateur de son
tlphone peut contenir un compte rendu mticuleux de son utilisation dInternet, et
ce, non seulement sur le tlphone, mais aussi sur lordinateur personnel. De mme,
certaines applications de mdias sociaux peuvent permettre la personne en
possession du tlphone de consulter des messages et des donnes qua crs sur
dautres appareils la personne qui a utilis ce tlphone. Des applications de courrier
lectronique permettent davoir accs des courriels qui nont jamais t envoys ou

lus au moyen du tlphone (voire des messages envoys de nombreuses annes


auparavant).

Des fichiers qui nont jamais t ouverts ni crs sur le tlphone

peuvent tre consults grce des applications permettant lutilisateur de stocker


des fichiers distance. De plus, une personne qui examine lappareil pourrait ne pas
tre en mesure de dterminer ce qui a t stock distance.

[132]

Bref, le tlphone cellulaire est comme une cl ou un portail susceptible

de donner lutilisateur accs au trsor de dossiers et de fichiers que le propritaire


du tlphone a crs ou utiliss sur diffrents appareils.

Cest non seulement

lappareil lui-mme et linformation quil gnre, mais galement lventail de


donnes (souvent extrmement) personnelles auxquelles il donne accs, qui donne
naissance aux intrts importants et uniques en matire de respect de la vie prive lis
aux appareils numriques.

Le fait quun suspect puisse avoir sur lui la cl de sa

rsidence au moment de son arrestation nautorise pas pour autant les policiers
utiliser cette cl pour entrer chez lui. De la mme faon, le fait de saisir la cl daccs
au royaume numrique dune personne ne saurait justifier une intrusion massive dans
ce royaume.

Dailleurs, les appareils numriques personnels sont aujourdhui aussi

rpandus que les cls de maison. En effet, de plus en plus de gens emportent avec
eux de tels appareils partout o ils vont (quil sagisse de tlphones, dordinateurs
portatifs, de montres intelligentes, de lunettes intelligentes ou de tablettes).

[133]

Les tlphones cellulaires et les autres appareils de communication sans

fil peuvent continuer de gnrer des lments de preuve mme aprs leur saisie. En

effet, un tlphone peut continuer de recevoir des appels, des messages texte et des
courriels mme lorsque son propritaire nen a plus la matrise.

Certains des

problmes lis aux fouilles dordinateurs de bureau qui ont t relevs dans Vu
savoir que ces appareils peuvent gnrer des donnes inconnues de lutilisateur et
difficiles effacer samplifient dans le cas des tlphones capables de produire et
denregistrer de telles donnes lorsquils ne sont pas en la possession de leur
propritaire, et ce, sans mme que celui-ci le sache. Ces donnes, tout comme bon
nombre dinformations contenues dans le tlphone, ont galement une incidence sur
les intrts relatifs la vie prive des tiers qui ont transmis les communications en
question, qui ont collabor la cration de celles-ci ou qui ont donn au propritaire
du tlphone accs leurs fichiers.

[134]

Par consquent linstar dune perquisition dans une rsidence prive,

dune fouille nu ou du prlvement dchantillons de substances corporelles la


fouille du portail donnant accs notre univers numrique personnel a un caractre
envahissant et affecte grandement dimportants intrts lis la vie prive. Lintrt
des gens au respect de leur vie prive relativement leurs tlphones cellulaires ou
autres appareils numriques de communication et de stockage est extrmement lev.
La capacit de ces appareils de gnrer, de stocker, de traiter et de communiquer des
quantits rellement massives de donnes profondment prives explique leur utilit
et la faon dont ils ont rvolutionn notre socit moderne. En mme temps, cest
cette mme capacit impressionnante qui engendre la ncessit de protger
rigoureusement la vie prive des personnes qui les utilisent. En raison de la puissance

incroyable et exceptionnelle de ces appareils modernes de communication numrique


en tant que portails donnant accs de vastes quantits dinformations et du fait
quils peuvent permettre de rvler au grand jour nos vies prives , leur fouille peut
constituer une menace encore plus grande pour notre vie prive que la perquisition
dune rsidence prive.

C. Intrt des autorits charges de lapplication de la loi fouiller les appareils


numriques

[135]

Selon lintime et les intervenants qui appuient sa thse, bien que lintrt

des gens au respect de leur vie prive en ce qui concerne leurs tlphones cellulaires
soit lev, il existe nanmoins certains intrts tatiques urgents requrant que les
autorits puissent fouiller sans mandat de tels appareils.

[136]

Je vais tudier les intrts lis lapplication de la loi au regard des trois

objectifs qui justifient une fouille accessoire une arrestation : la scurit, la


prservation de la preuve et la dcouverte dlments de preuve.

[137]

Je conclus que, mme si la fouille dun tlphone cellulaire est souvent

trs utile pour les besoins de lapplication de la loi, ce nest que dans des
circonstances exceptionnelles que cette raison justifie lexcution dune fouille sans
mandat. mon avis, il est possible de tenir compte des intrts les plus urgents de
ltat en appliquant la rgle actuelle, qui autorise les fouilles sans mandat selon
lurgence de la situation savoir quand il y a (1) soit des motifs raisonnables de

souponner quune telle fouille pourrait viter une menace imminente la scurit,
(2) soit des motifs raisonnables de croire quelle pourrait empcher la perte ou la
destruction imminente dlments de preuve. (Je vais examiner en dtail plus loin la
rgle de lurgence de la situation.)

[138]

Dans les cas o la situation nest pas urgente, les policiers peuvent

habituellement obtenir assez rapidement un tlmandat, et cette dmarche a peu


dincidence sur lenqute.

Soustraire les tlphones cellulaires au pouvoir de fouille

accessoire larrestation ne signifie pas ncessairement que ces tlphones ne


peuvent tre fouills. Cela veut plutt dire que les policiers devront, afin de pouvoir
le faire, demander la dlivrance dun mandat un officier de justice, qui sassurera
que la vie prive des intresss est adquatement protge.

(1) Scurit

[139]

Dans larrt Cloutier, la p. 182, notre Cour a dcrit ainsi la premire

justification du pouvoir de fouille accessoire une arrestation :

. . . la recherche darmes ou dautres objets dangereux sur le prvenu


simpose comme une prcaution lmentaire pour contrecarrer la
possibilit pour lui de sen servir contre les policiers, le public qui
pourrait se trouver proximit ou contre lui-mme.

[140]

De toute vidence, un tlphone cellulaire (ou tout autre appareil de

communication numrique) ne constitue pas une arme physiquement dangereuse et,

contrairement un contenant matriel comme une mallette, il ne permet pas de


dissimuler une telle arme.

Cependant, la capacit de communiquer numriquement

quoffrent ces appareils peut faire natre dautres types de menaces. Par exemple, le
tlphone pourrait servir appeler des appuis violents en renfort, situation crant une
menace imminente pour lagent qui procde larrestation ou pour le public.

[141]

Dans le cas o un policier effectuant une arrestation souponne

raisonnablement quun tlphone a t utilis pour crer pareille menace, lurgence de


la situation justifie alors une fouille sans mandat. titre dexemple, dans larrt R. c.
White, 2007 ONCA 318, 85 O.R. (3d) 407, le suspect avait agi dune manire
indiquant quil tait conscient quil faisait lobjet dune enqute, et on lavait entendu
dire : [TRADUCTION] Ouais, ils sont ici en ce moment dans son tlphone
cellulaire immdiatement avant son arrestation (par. 10-12).
dun cas exceptionnel.

Cependant, il sagira l

La simple possibilit quun tlphone puisse avoir t utilis

pour appeler des renforts ne justifie pas davantage une fouille accessoire
larrestation que la possibilit thorique que des complices puissent se trouver au
domicile du suspect justifie une perquisition dans ce lieu2 . Cela nquivaut pas une
menace imminente la scurit.

Par exemple, dans laffaire Golub, des policiers sont entrs dans une rsidence et y ont effectu une
fouille accessoire larrestation pour y chercher un possible complice ou une possible victime de coup
de feu. La Cour dappel de lOntario a reconnu, la p. 759, que les policiers avaient agi
[T RADUCT ION] non pas sur la foi dune intuition sans fondement , mais sur la base des
renseignements dont ils disposaient, notamment le comportement de la personne arrte, son tat de
sant physique et mental, le fait quelle avait tard sortir de lappartement quand on lui avait ordonn
de le faire, lendroit o elle avait t arrte, les rponses quelle avait donnes quand on lui avait
demand sil y avait quelquun dautre dans lappartement, le fait quelle navait pas laiss la porte de

(2) Prservation de la preuve

[142]

Lintime a soulev deux inquitudes principales relativement la

prservation de la preuve : premirement, la possibilit que la preuve contenue dans


le tlphone puisse tre supprime distance par un complice ou de faon
automatique et, deuximement, le risque quun complice dtruise des lments de
preuve matriels pendant que les policiers doivent attendre la dlivrance dun mandat
avant dagir.

[143]

Il me semble ( la lumire du prsent dossier) quil existera rarement des

motifs raisonnables de croire quun complice est en train de dtruire des lments de
preuve et que, pour empcher que cela se produise, il soit ncessaire de fouiller le
tlphone.

Cependant, en prsence de tels motifs raisonnables, ces circonstances

pourraient, en principe, constituer une situation durgence justifiant une fouille.

[144]

Gnralement,

les

donnes contenues dans le tlphone cellulaire

resteront accessibles jusqu ce quun mandat de perquisition soit dlivr.

La

prsente affaire en est un exemple. La simple possibilit que des lments de preuve
se trouvant dans le tlphone puissent tre supprims distance ne devrait pas
justifier une fouille.

Qui plus est, mme si un complice du suspect possde les

comptences technologiques ncessaires pour effacer le contenu du tlphone


distance, cette menace peut facilement tre carte en retirant la pile du tlphone ou

lappartement ouverte quand on lui avait demand de le faire et lexistence de motifs raisonnables de
croire quil y avait une arme charge et dangereuse dans lappartement.

en plaant celui-ci dans un sac de type Faraday , un contenant peu coteux qui
bloque les communications sans fil.

(3) Dcouverte dlments de preuve

[145]

En pratique, lavantage le plus courant que prsente pour les policiers la

fouille dun tlphone cellulaire ou dun autre appareil numrique accessoirement


une arrestation est quils peuvent y trouver des donnes susceptibles daider lenqute
un tlphone cellulaire constitue virtuellement une mine dor dinformations.
Cest exactement pour la mme raison quun tel tlphone suscite des attentes leves
en matire de respect de la vie prive. Le fait quun tlphone cellulaire permette de
conserver et de consulter des donnes mticuleusement consignes concernant
pratiquement tous les aspects de la vie dune personne explique la fois pourquoi la
fouille de cet appareil serait si utile aux autorits charges dappliquer la loi et
pourquoi pareille fouille peut tre aussi attentatoire la dignit de la personne.

[146]

Les messages texte et les photos qui ont t dcouverts en lespce sont

des exemples dlments de preuve incriminants qui ne disparatraient gnralement


pas avant que la police obtienne un mandat.

[147]

Cependant, une liste de contacts permettra souvent aux policiers de

retrouver immdiatement des associs susceptibles davoir particip linfraction ou


didentifier des tmoins. Dautres formes de communication comme les courriels, les
messages vocaux et lhistorique des appels peuvent se rvler utiles pour les mmes

fins.

Le juge Cromwell affirme que la ncessit de poursuivre rapidement

lenqute constitue un objectif important en matire dapplication de la loi (par. 49,


59, 66). Lacquisition immdiate de ces donnes est trs utile en raison de ce que
lAssociation canadienne des chefs de police a appel [TRADUCTION] lurgence de
lenqute .

Comme la valeur de linformation peut diminuer mesure que les

tmoins, les complices ou les lments de preuve disparaissent, les policiers veulent
donc agir avant que les pistes ne sestompent.

Bien quun tlmandat puisse tre

obtenu rapidement3 , mme un bref retard peut nuire lenqute.

[148]

Ce problme peut tre exacerb par la difficult dans certains cas de venir

bout du mot de passe protgeant le tlphone cellulaire. titre dexemple, lavocat


de lintime a affirm que laccs aux donnes dun appareil iPhone verrouill peut
prendre des mois, car celui-ci doit tre envoy la socit Apple Inc. aux tats-Unis.
Toutefois, on ne nous a prsent aucune preuve indiquant quil sagit l dun
problme frquent, ou encore quil survient de nombreux cas o les policiers ne
disposent que dune brve priode pour consulter, accessoirement une arrestation, le
contenu dun tlphone pendant que celui-ci est encore dverrouill.

Quoi quil en

soit, cette justification sappliquerait uniquement aux tlphones qui, bien que
protgs par un mot de passe, sont dverrouills au moment de leur saisie. (Une telle
situation pourrait, par exemple, justifier une intrusion seule fin de dsactiver la
protection par mot de passe.)

Par exemple, le Centre de tlmandat de lOntario est ouvert 24 heures sur 24 pour quon puisse
obtenir un mandat en tout temps.

[149]

Enfin, il est possible quun tlphone renferme des donnes utiles

lgard desquelles les policiers ne pourront pas obtenir de mandat. Alors quil suffit
de soupons raisonnables pour justifier les policiers de procder une fouille
accessoire une arrestation, ceux-ci doivent possder des motifs raisonnables de
croire que des renseignements pertinents seront dcouverts dans le tlphone pour
obtenir un mandat.

Du fait de cette norme plus exigeante, il est possible que des

lments de preuve pertinents ne soient tout simplement jamais dcouverts.

[150]

Obliger les policiers obtenir un mandat avant de pouvoir fouiller le

tlphone dune personne quils arrtent nest pas sans inconvnients. Les fouilles en
vue de prvenir des menaces imminentes la scurit ou de prserver des lments de
preuve sont permises lorsque lurgence de la situation lexige ce qui permet de
rpondre aux craintes les plus srieuses. Cependant, lobligation dobtenir un mandat
signifiera parfois que les policiers seront incapables de dcouvrir des lments de
preuve potentiellement utiles ou que leur enqute sera retarde.

Ces inconvnients

doivent tre soupess au regard de lintrt des gens au respect de leur vie prive
lgard de leurs tlphones.

D. quilibre respecter en cas de fouille dappareils numriques

[151]

Toutes les parties reconnaissent quil existe un intrt lev au respect de

la vie prive li aux appareils numriques personnels.

Ces derniers font natre des

intrts importants et exceptionnels en matire de respect de la vie prive. Toutefois,


les parties ne sentendent pas sur lincidence de cet intrt sur le pouvoir de fouille.

[152]

mon avis, les limites intrinsques au pouvoir de fouille accessoire une

arrestation le fait quune telle fouille est fonction de linfraction en cause, quelle
requiert lexistence de motifs raisonnables et quelle doit tre rapproche de
larrestation dans le temps et dans lespace nont pas pour effet, contrairement ce
qui est le cas pour dautres objets matriels, de restreindre adquatement latteinte
lintrt des gens quant au respect de leur vie prive lgard de leurs appareils
numriques. Pour ce qui est des autres objets tangibles, latteinte la vie prive est
ncessairement limite par les considrations de temps et despace.

Cependant, la

nature de lintrt au respect de la vie prive li un appareil numrique diffre, sur


les plans quantitatif et qualitatif, de celui applicable un sac main, une mallette ou
un classeur (Vu, par. 47).

Un appareil numrique moderne constitue un portail

donnant accs de vastes quantits de donnes qui ne se trouvent pas vritablement


dans lappareil et qui sont susceptibles dtre plus intimement personnelles que ce
quon peut trouver dans une mallette. Particulirement dans le cas des membres de la
gnration numrique , ces appareils contiennent beaucoup plus de donnes et
des donnes beaucoup plus personnelles que nen renferme une rsidence prive.
Un tel appareil ouvre une fentre non seulement sur les paroles et les actes les plus
intimes de son propritaire, mais galement sur ce qui se passe dans son esprit, en
rvlant des intrts, des penses et des sentiments privs, mme ceux qui nont pas
t communiqus.

En consquence, tout comme les fouilles corporelles et les

perquisitions rsidentielles, la fouille sans mandat dun appareil numrique personnel


effectue accessoirement une arrestation nest pas proportionne aux intrts des
gens en matire de respect de leur vie prive.

[153]

Selon moi, sauf lorsque lurgence de la situation commande le contraire,

limportant intrt quune personne arrte porte au respect de sa vie prive lgard
de son tlphone cellulaire lemporte sur lintrt qua ltat effectuer une fouille
sans mandat accessoire larrestation. Gnralement, les policiers peuvent saisir un
tlphone accessoirement une arrestation pour prserver des lments de preuve,
mais ils doivent obtenir un mandat avant de pouvoir fouiller le contenu de lappareil.

[154]

En consquence, il est possible que les policiers soient privs de la

possibilit de suivre immdiatement les pistes que le tlphone cellulaire pourrait


rvler, ou quils soient incapables davoir accs certains lments de preuve.
Cependant, notre systme juridique reconnat depuis longtemps que lintrt qua
ltat recueillir des lments de preuve nest pas absolu. Il ne fait aucun doute quil
serait utile aux autorits charges dappliquer la loi de toujours fouiller le domicile
dun suspect ds son arrestation, mais les attentes leves que nous avons quant au
respect de notre vie prive dans nos foyers dictent une conclusion diffrente. Dans le
cas des tlphones cellulaires et des autres appareils numriques personnels du genre,
le respect de la vie prive commande une protection au moins aussi grande.

[155]

Cette approche protge uniquement les donnes numriques stockes

dans de tels appareils, mais non lappareil lui-mme, parce que ce sont les donnes
qui suscitent des attentes leves en matire de respect de la vie prive. Les fouilles
au cours desquelles le tlphone cellulaire (ou un autre appareil semblable) est
considr simplement comme un objet physique demeurent autorises titre de

mesures accessoires une arrestation.

titre dexemple, saisir un tlphone

cellulaire, linspecter pour voir sil recle des compartiments cachs, vrifier sil
comporte des empreintes digitales ou encore lire le numro didentification inscrit sur
celui-ci sont autant de mesures qui ne portent pas atteinte aux attentes leves en
matire de vie prive lgard des donnes accessibles grce lappareil.

[156]

De mme, comme cest la nature des donnes auxquelles donne accs

lappareil qui est pertinente, le type dappareil numrique en cause na aucune


importance.

Dans la mesure o des appareils comme les tablettes, les ordinateurs

portatifs ainsi que les montres et lunettes intelligentes peuvent permettre de consulter
et de produire les mmes types de donnes, ils seront vraisemblablement assujettis au
mme traitement.

[157]

Comme la reconnu le juge Cromwell dans Vu, des protocoles encadrant

la faon de procder la fouille dun ordinateur ne sont, en rgle gnrale, pas requis
par la Constitution pour quun mandat puisse tre dlivr : par. 53.

Le mme

raisonnement sapplique aux tlphones cellulaires, quoique rien ne fasse obstacle


ltablissement de tels protocoles.

[158]

Lorsquils fouillent un tlphone cellulaire, que ce soit en raison de

lurgence de la situation ou conformment un mandat, les policiers ne doivent pas


largir leurs recherches au-del de ce que permettent les motifs justifiant la fouille.
Ces motifs ncartent lintrt du suspect au respect de sa vie prive relativement
lappareil qu lgard de certains objectifs prcis il est en effet difficile

dimaginer un motif qui justifierait labolition totale de ce puissant intrt.

Si

lurgence de la situation justifie de procder une fouille sans mandat pour des
raisons de scurit fondes sur la crainte quarrivent des renforts arms, ces motifs
justifieront uniquement la fouille des messages relativement rcents.

Des motifs

permettant la fouille dun tlphone dans un but prcis ne sauraient donner carte
blanche pour fureter sans restriction dans lunivers numrique personnel du suspect.

(1) Autres approches

[159]

Jai conclu que, en labsence de situations durgence, lobligation

dobtenir une autorisation judiciaire pralable permet de raliser le juste quilibre


requis par lart. 8 de la Charte.

Les parties au prsent pourvoi, les juridictions

infrieures ainsi que dautres tribunaux partout au pays ont propos dautres solutions
pour protger lintrt lev au respect de la vie priv li un tlphone cellulaire.
mon avis, aucune de ces solutions ne protge adquatement nos attentes raisonnables
en matire de respect de la vie prive lgard de nos appareils numriques
personnels.

[160]

Premirement, contrairement la Cour dappel de lOntario, je ne vois

pas comment il pourrait tre justifi dcarter lintrt considrable au respect de la


vie prive li un tlphone cellulaire dans les cas o celui-ci nest pas protg par
mot de passe ou verrouill dune autre faon. Le fait quun tlphone cellulaire ne
soit pas protg au moyen dun mot de passe ne saurait constituer une renonciation au
respect de notre vie prive lgard de la vaste toile de donnes numriques

laquelle

celui-ci

donne

accs,

non

plus

que

la

dmonstration

dattentes

subjectivement rduites en matire de respect de la vie prive. Tout comme la sphre


prive que reprsente notre domicile, nos appareils numriques conservent leur
caractre minemment personnel, et ce, mme si nous ne prenons pas toutes les
prcautions pour les protger. Une personne qui laisse sa porte dentre dverrouille
ne renonce pas pour autant en faveur de ltat son intrt au respect de sa vie prive
dans son domicile; il en va de mme pour son tlphone.

[161]

Deuximement, linstar de mon collgue et des parties au prsent

pourvoi, jestime quil nest pas vraiment utile dtablir une distinction entre les
tlphones cellulaires intelligents et ceux peu futs. Mme les seconds donnent accs
aux historiques de messages texte susceptibles de constituer la transcription dannes
de conversations prives (R. c. Socit TELUS Communications, 2013 CSC 16,
[2013] 2 R.C.S. 3, par. 34) ainsi qu des photos, lhistorique des appels et aux
contacts. Bon nombre de tlphones peu futs permettent davoir accs Internet et
au courrier lectronique, mme sils ne sont pas dots des claviers ou crans tactiles
qui facilitent encore plus lusage de ces fonctionnalits. Les policiers ne sont pas en
mesure, sur la base dune brve inspection visuelle du tlphone, de dterminer
comment celui-ci a t utilis ou ltendue des donnes prives auxquelles il peut
donner accs.

Le ministre public sest lev contre une telle distinction, plaidant

quelle imposerait aux policiers la tche irralisable davoir distinguer les


tlphones intelligents des tlphones peu futs, compte tenu particulirement de la
rapidit avec laquelle la technologie volue.

[162]

Troisimement, dans certaines dcisions, les tribunaux ont adopt une

approche qui autoriserait une fouille limite ou sommaire dun tlphone


cellulaire accessoirement une arrestation (R. c. Polius (2009), 196 C.R.R. (2d) 288
(C.S.J. Ont.), par. 39). Bien que lide dune fouille brve et cible, qui permettrait
aux policiers de reprer rapidement des lments de preuve sans trop simmiscer dans
la vie prive du suspect ne soit pas sans attrait, compte tenu de la preuve dont nous
disposons en lespce, une telle approche nest ni pratique ni raisonne.

En

consquence, les deux parties lont rejete elle aussi.

[163]
minemment

Comme les donnes auxquelles donne accs un tlphone cellulaire sont


personnelles,

il

serait

injustifiable

de

cautionner

une

atteinte

superficielle la vie prive du propritaire du tlphone au mme titre quil nest


pas permis deffectuer une visite sommaire lintrieur du domicile dun suspect.

[164]

De plus, il est trs difficile sinon impossible de procder une

inspection cible ou sommaire utilement balise dun tlphone cellulaire ou dun


autre appareil numrique personnel. titre dexemple, des communications rcentes
peuvent avoir t transmises par diffrents moyens : messagerie texte, courriel,
application de messagerie instantane, application de rseautage social, appel de vive
voix traditionnel ou transmission de donnes vocales, babillard lectronique,
calendrier partag ou dossier sur le nuage, application de messagerie photo ou divers
sites Web.

Bref, une inspection sommaire de lappareil pour y trouver des

communications rcentes ncessitera la fouille dune multitude dapplications

latteinte la vie prive pourrait se rvler loin dtre minime et linspection, loin
dtre rapide.

De mme, linspection sommaire de photos peut entraner la

consultation dun certain nombre de photos prives et personnelles de la personne en


cause ainsi que de tiers.

[165]

En outre, comme la soutenu le ministre public, la difficult inhrente

ltablissement dune norme rgissant la fouille sommaire ne manquerait pas de crer


de lincertitude chez les policiers et de se traduire par un accroissement des
contestations, aprs le fait, de fouilles et perquisitions.

Cette mme incertitude

entranerait galement une hausse du nombre des fouilles qui seraient juges
inconstitutionnelles aprs coup.

[166]

Quatrimement, le Directeur des poursuites pnales du Canada a fait

valoir que la fouille dun tlphone cellulaire effectue accessoirement une


arrestation pourrait se limiter une fouille manuelle, savoir une fouille que
pourraient effectuer les policiers en faisant appel aux seules fonctionnalits de
lappareil lui-mme, plutt que par tlchargement ou analyse de son contenu au
moyen dautres appareils dans le cadre dun examen technique complet. Cependant,
tout comme un examen sommaire, mme un bref examen manuel susciterait des
inquitudes chez les citoyens quant au respect de leur vie prive en ce qui a trait
leurs appareils numriques. De surcrot, cette approche sous-entend erronment que
cest laspect technique de la fouille qui constitue la menace, alors que le recours la
technologie peut jouer dans les deux sens.

En effet, lorsquune policire fouille

manuellement un tlphone, elle est incapable, sans ouvrir le fichier en question, de


dterminer si une photo ou un message texte donn est minemment priv et non
pertinent, ou au contraire extrmement utile lenqute car elle les ouvre tous de
la mme faon. Cependant, il serait possible, en effectuant la fouille au moyen dun
ordinateur, didentifier seulement certains types de fichiers contenant certains mots
cls susceptibles dtre pertinents, et de montrer ensuite uniquement ces fichiers aux
policiers. De cette faon, lintrt des gens au respect de leur vie prive pourrait tre
mieux protg par une fouille cible de haute technicit que par une fouille manuelle.

[167]

En revanche, une fouille technique peut elle aussi crer de nouvelles

situations de vulnrabilit.

Par exemple, le recours des moyens technologiques

pourrait rvler, soit dans linformation contenue dans le tlphone, soit dans
lutilisation de celui-ci, des tendances que nindiqueraient peut-tre pas une fouille
manuelle.

Cest la mesure dans laquelle linformation prive est rvle qui est

pertinente et non le caractre hautement ou faiblement technique de la fouille.

[168]

Lintervenante lAssociation canadienne des chefs de police a soutenu

que la Cour devrait permettre quun tlphone puisse tre fouill accessoirement
une arrestation, mais relever la norme applicable et exiger lexistence de motifs
raisonnables et probables , comme elle la fait dans larrt R. c. Golden, 2001 CSC
83, [2001] 3 R.C.S. 679, lgard des fouilles nu. Cette approche ne permettrait
dobtenir des lments de preuve utilisables que dans les seuls cas o un mandat
aurait ncessairement pu tre obtenu, puisque les normes applicables pour effectuer

une fouille et pour obtenir un mandat seraient les mmes. La police disposerait ainsi
du temps et des ressources qui devraient autrement tre consacrs lobtention dun
mandat.

[169]

Cependant,

ce

gain

modeste

est

annihil

par

les

dsavantages

considrables de cette approche du point de vue du respect de la vie prive. Si une


policire fouille un tlphone, croyant tort quelle a des motifs raisonnables de le
faire, lexclusion de la preuve ainsi obtenue lors dun procs ultrieur nenlve pas
la fouille son caractre attentatoire. En effet, la vie prive de la personne arrte aura
subi une atteinte injustifie et son sentiment gnral de libert et de scurit, affaibli,
mme si aucun des renseignements obtenus ne peut tre utilis contre elle. Seul le
fait dobliger les policiers obtenir au pralable une autorisation judiciaire peut
donner aux gens confiance que leur vie prive sera respecte. Comme la crit le juge
La Forest dans Dyment, la p. 430 :

. . . si le droit la vie prive de lindividu doit tre protg, nous ne


pouvons nous permettre de ne faire valoir ce droit quaprs quil a t
viol. [. . .] [L]e juge Dickson la dit clairement dans larrt Hunter c.
Southam Inc. Aprs avoir rpt que lart. 8 de la Charte a pour but de
protger les particuliers contre les intrusions injustifies de ltat, il
poursuit, la p. 160 :
Ce but requiert un moyen de prvenir les fouilles et les
perquisitions injustifies avant quelles ne se produisent et non
simplement un moyen de dterminer, aprs le fait, si au dpart
elles devaient tre effectues. Cela ne peut se faire, mon avis,
que par un systme dautorisation pralable et non de validation
subsquente. [Soulign dans loriginal.]

[170]

Mon collgue estime que des modifications au pouvoir de common law

de procder la fouille de tlphones cellulaires ou dordinateurs personnels


accessoirement larrestation restreindraient adquatement latteinte la vie prive et
rendrait inutile lautorisation judiciaire pralable (par. 75-84). Il insiste sur le fait que
ltendue de la fouille doit tre vritablement accessoire larrestation (par. 78). Il
restreint lobjectif relatif la dcouverte dlments de preuve ce qui permet de
raliser un objectif immdiat de lenqute, et il fait remarquer que les objectifs
dapplication de la loi seront plus susceptibles de justifier la fouille dans le cas des
infractions graves (par. 79-80).

En outre, il exige des policiers quils prennent des

notes dtailles au sujet du contenu qui a fait lobjet de la fouille et des raisons pour
lesquelles ils ont effectu la fouille (par. 82).

[171]

Jestime que la proposition du juge Cromwell dadapter ltendue de la

fouille son objectif soulve les mmes difficults que la fouille sommaire examine
prcdemment elle ne sera pas pratique, engendrera lincertitude chez les policiers
et accrotra les contestations aprs le fait. Mon collgue tablit un parallle entre son
approche et celle que notre Cour a nonce dans Vu; notre Cour a cependant indiqu
dans Vu quun juge peut dterminer ltendue de la fouille dun ordinateur lorsquil
dcerne un mandat (par. 62).

Et bien que la prise de notes dtailles au sujet du

contenu qui a fait lobjet de la fouille et des raisons de la fouille puisse tre
souhaitable (Vu, par. 70, dans le contexte dune fouille autorise par un mandat), cette
exigence peut savrer non pratique dans le contexte dune enqute pressante.

Jestime quil ne sagit pas dune solution adquate en prsence dun pouvoir
extraordinaire de procder une fouille (par. 82).

[172]

Fondamentalement, lapproche que propose mon collgue laisse aux

policiers la dcision qui requiert lexercice dune mise en balance des intrts en jeu.
Je ne doute pas que les policiers prendront une dcision en toute bonne foi, mais je ne
crois pas quils soient les mieux placs pour dterminer avec une grande
circonspection si les objectifs dapplication de la loi lemporteront clairement sur
latteinte potentiellement importante la vie prive que constitue la fouille dun
tlphone cellulaire ou dun ordinateur personnel (par. 80).

Sils se trompent,

lexclusion subsquente des lments de preuve ne remdiera pas latteinte initiale


la vie prive.

E.

Porte de la notion d urgence de la situation justifiant une fouille accessoire


une arrestation

[173]

La rgle de lurgence de la situation, telle quelle est exprime dans la

common law et le Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, reconnat que les mesures de
protection de la vie prive peuvent tre cartes lorsque lurgence de la situation le
rclame.

Cette rgle constitue une exception lobligation gnrale faite aux

policiers dobtenir un mandat de perquisition.

[174]

Suivant lal. 487(1)b) du Code criminel, les policiers peuvent obtenir un

mandat sil existe des motifs raisonnables de croire [. . .] [quune fouille] fournira

une preuve touchant la commission dune infraction ou rvlera lendroit o se trouve


la personne qui est prsume avoir commis une infraction . Larticle 487.11 prcise
ce qui suit :

Lagent de la
exercer, sans
[. . .] lorsque
lobtention du
celui-ci soient

paix [. . .] peut, pour laccomplissement de ses fonctions,


mandat, tous les pouvoirs prvus aux paragraphes 487(1)
lurgence de la situation rend difficilement ralisable
mandat, sous rserve que les conditions de dlivrance de
runies.

Ainsi, lobligation faite aux policiers dobtenir un mandat pour pouvoir fouiller un
appareil numrique personnel peut tre carte lorsque lurgence de la situation
lexige, si les conditions de dlivrance du mandat sont runies.

Cependant, ces

dispositions ne prcisent pas ce qui constitue une urgence.

[175]

En common law, ont t considres comme incluant des situations

durgence (1) la perte ou la destruction imminente dlments de preuve ou (2) une


menace imminente la scurit de la police ou du public.

(Feeney, par. 52, citant

J.A. Fontana, The Law of Search and Seizure in Canada (3e d. 1992); J.A. Fontana et
D. Keeshan, The Law of Search and Seizure in Canada (8e d. 2010), p. 1066; R. c.
Kelsy, 2011 ONCA 605, 283 O.A.C. 201, par. 24.)

[176]

Les situations durgence nonces lart. 529.3 du Code criminel

correspondent celles prvues par la common law.

Cette disposition autorise les

policiers pntrer sans mandat dans une rsidence lorsquil y a urgence, cest--dire,
aux termes du par. 529.3(2), dans les cas o lagent :

a) a des motifs raisonnables de souponner quil est ncessaire de


pntrer dans la maison dhabitation pour viter une personne des
lsions corporelles imminentes ou la mort;
b) a des motifs raisonnables de croire que des lments de preuve
relatifs la perptration dun acte criminel se trouvent dans la maison
dhabitation et quil est ncessaire dy pntrer pour viter leur perte ou
leur destruction imminentes.

[177]

La norme fixe par cette disposition pour dterminer lurgence de la

situation est moins leve pour la protection de la scurit (soupon raisonnable) que
pour la prservation de la preuve (croyance raisonnable). De mme, dans Golub, aux
p. 758-759, la Cour dappel de lOntario a reconnu aux policiers le pouvoir de fouiller
une

rsidence

accessoirement

une

arrestation

dans

des

circonstances

exceptionnelles, sur la foi de soupons raisonnables quune personne arme ou une


personne blesse pouvait se trouver lintrieur.

[178]

mon avis, les normes existantes de la common law en matire de

dtermination de lurgence de la situation sappliquent tout autant la fouille dun


tlphone cellulaire. La norme usuelle des croyances raisonnables constitue la norme
applicable lgard de la prservation de la preuve. Cependant, la norme suffisante
pour justifier une atteinte la vie prive de la personne arrte est moins exigeante
lorsque la fouille est raisonnablement ncessaire pour procder de faon scuritaire et
effective une arrestation.

Dans les cas o laccus a appel des renforts,

larrestation elle-mme peut tre compromise par des risques pour la scurit des
policiers et du public.

Lobjectif ultime des activits dapplication de la loi est la

protection du public, et les policiers sont autoriss assurer leur propre scurit dans

lexcution de leurs fonctions dangereuses et ncessaires. Par consquent, la fouille


sans mandat dun tlphone cellulaire sera justifie en prsence de soupons
raisonnables que cette fouille est ncessaire pour prvenir des lsions corporelles
imminentes ou la mort.

[179]

La fouille sans mandat dun tlphone cellulaire lors dune arrestation

sera donc justifie dans les cas o les policiers ont (1) soit des motifs raisonnables de
souponner quune telle fouille pourrait viter une menace imminente la scurit,
(2) soit des motifs raisonnables de croire quelle pourrait empcher la perte ou la
destruction imminente dlments de preuve.

IV. Application lespce

[180]

La fouille sans mandat dun tlphone cellulaire ne saurait tre justifie

en vertu du pouvoir que reconnat la common law de procder une fouille accessoire
une arrestation.

[181]

Selon moi, les circonstances de la prsente affaire ne justifiaient pas de

fouiller sans mandat le tlphone de lappelant, car les faits de lespce sont loin de
satisfaire lune ou lautre des normes de dtermination de lurgence de la situation.
Il nexistait aucun motif raisonnable de souponner quil tait ncessaire de fouiller le
tlphone pour des raisons de scurit. Le simple fait que larme feu utilise lors de
la perptration dune infraction ne soit pas retrouve en dautres mots la prsence
dune arme feu en circulation ne suffit pas pour tablir des soupons

raisonnables de risques imminents de lsions corporelles ou de mort. La prsente


affaire dmontre le bien-fond dune telle retenue larme a en effet t trouve
plus tard dans le vhicule des fuyards, lequel avait dj t saisi mais pas encore
fouill.

Rien ne permettait non plus de souponner que des renforts violents avaient

t appels. Le policier na pas vu lappelant faire un appel ou envoyer un message


texte, et il navait pas non plus de raison de penser que celui-ci savait quune
arrestation tait imminente.

De mme, il nexistait aucun motif raisonnable de croire

lexistence dun risque imminent de destruction dlments de preuve soit par


suppression distance du contenu du tlphone, soit par destruction dlments de
preuve matriels par un possible complice.

[182]

En consquence, les fouilles du tlphone de lappelant effectues en

lespce ntaient pas justifies et ont port atteinte de manire abusive sa vie
prive, en contravention de lart. 8 de la Charte.

A. Exclusion de la preuve

[183]

Les lments de preuve qui ont t recueillis inconstitutionnellement du

tlphone de lappelant devraient tre carts.

[184]

Bien quelle ait conclu labsence de violation de la Charte, la juge de

premire instance sest nanmoins penche sur lapplication du par. 24(2), statuant
que, mme sils avaient t obtenus de faon inconstitutionnelle, les lments de
preuve tirs du tlphone ne devaient pas tre carts. Quoiquil faille gnralement

faire montre dune dfrence considrable lgard des dcisions rendues par les
juges de premire instance en vertu du par. 24(2) (R.c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2
R.C.S. 353, par. 86), ce nest pas le cas lorsque le tribunal dappel arrive une
conclusion diffrente au sujet de la violation elle-mme.

Cela dit, en labsence

derreur manifeste et dominante, les conclusions de fait sous-jacentes des juges de


premire instance commandent toujours la dfrence (Grant, par. 129; voir aussi R. c.
Grant, [1993] 3 R.C.S. 223, p. 256).

Dans larrt Grant (2009), la Cour a tabli une analyse trois volets, qui

[185]

permet de dcider si des lments de preuve obtenus de faon inconstitutionnelle


doivent tre carts en application du par. 24(2) :

. . . (1) la gravit de la conduite attentatoire de ltat (lutilisation peut


donner penser que le systme de justice tolre linconduite grave de la
part de ltat), (2) lincidence de la violation sur les droits de laccus
garantis par la Charte (lutilisation peut donner penser que les droits
individuels ont peu de poids) et (3) lintrt de la socit ce que laffaire
soit juge au fond. [par. 71]

(1) Gravit de la conduite attentatoire de ltat

[186]

Le premier facteur concerne la gravit de la conduite rprhensible de

ltat plus les gestes sont graves ou dlibrs, plus il est ncessaire que les
tribunaux sen dissocient afin de prserver la confiance du public dans le systme de
justice.

[187]
bonne foi.

La juge de premire instance a conclu que les policiers avaient agi de


Ceux-ci croyaient quils agissaient dans les limites des pouvoirs dont ils

disposent, et il nexistait aucune prcdent jurisprudentiel clair leur prescrivant de


traiter les tlphones cellulaires diffremment dautres contenants.

En outre,

lorsquils ont par la suite appris lexistence dune dcision qui, leur avis, exigeait
quils obtiennent un mandat, ils lont promptement demand et obtenu. loccasion
de la demande, ils ont fait tat de tous les faits relatifs aux fouilles du tlphone
ralises jusque-l.

[188]

mon avis, la conclusion de la juge de premire instance nest entache

daucune erreur donnant ouverture rvision. Les fouilles ont eu lieu avant que notre
Cour rende larrt R.c. Morelli, 2010 CSC 8, [2010] 1 R.C.S. 253. Cette dcision a
radicalement modifi la faon dont le droit considre les appareils numriques, en
indiquant clairement que les citoyens jouissent dun intrt considrable en matire
de respect de leur vie prive en ce qui concerne leurs ordinateurs (et, par extension,
les appareils similaires).

Avant cet arrt, de nombreux tribunaux dappel avaient

reconnu lexistence dun large pouvoir de fouille accessoire larrestation lgard


de contenants tels les sacs main ou les mallettes, et la Cour navait pas prcis que
la police devait rserver un traitement diffrent aux tlphones cellulaires.

[189]

Comme a conclu le juge Fish dans larrt R. c. Cole, 2012 CSC 53,

[2012] 3 R.C.S. 34, une interprtation errone du pouvoir de fouille sans mandat est

beaucoup plus comprhensible lorsque le droit nest pas encore bien tabli (par. 86).
mon avis, le facteur relatif la conduite de ltat milite contre lexclusion.

(2) Incidence de latteinte sur les droits garantis laccus par la Charte

[190]

Le deuxime facteur concerne la mesure dans laquelle la gravit de la

violation du droit en cause a port atteinte aux intrts protgs par celui-ci. Comme
lindiquent clairement les prsents motifs, les gens ont des attentes extrmement
leves en matire de respect de leur vie prive relativement leurs appareils
numriques, tout comme ils en ont lgard de leur domicile.

Ces appareils

renferment souvent normment dinformations, informations qui possdent dans


bien des cas un caractre priv et minemment personnel.

Par consquent, les

rpercussions dune fouille injustifie dun tlphone cellulaire ont tendance tre
trs graves. De telles violations de la Charte doivent tre traites srieusement.

[191]

En lespce, les policiers ont consult des messages texte et des photos.

Jai conclu que le fait que le tlphone en question tait un tlphone peu fut
plutt quun tlphone dot de plus grandes capacits de stockage et de traitement des
donnes nattnuait en rien la ncessit dobtenir un mandat.

Bien que, en

pratique, la fouille dun tlphone peu fut risque de rvler des renseignements
moins personnels que la fouille plus approfondie dun tlphone intelligent, mme le
simple tlphone cellulaire rcent en cause contenait des conversations prives par
message texte, des photos et des historiques dappels.

Les gens sattendent

raisonnablement ce que des renseignements aussi personnels demeurent privs. La


violation de la vie prive tait trs grave.

[192]

Ce facteur milite fortement en faveur de lexclusion de la preuve.

(3) Lintrt de la socit ce que laffaire soit juge au fond

[193]

Le troisime facteur consiste se demander si le rle de recherche de la

vrit que remplit le procs criminel serait mieux servi par lutilisation de la preuve
que par son exclusion.

[194]

Il ny a aucune raison de sinquiter de la fiabilit de la preuve.

Contrairement un aveu obtenu irrgulirement par exemple, la conduite des


policiers en lespce na aucunement min la fiabilit des messages ou des photos
trouvs dans le tlphone. linstar de la juge du procs, je suis davis que la preuve
tait fiable et convaincante.

[195]

Toutefois, mme si un vol main arme constitue une infraction grave,

lexclusion des lments de preuve tirs du tlphone cellulaire naurait pas t


fatale la preuve de la poursuite, compte tenu de lexistence de tmoignages et de
preuves matrielles, particulirement une arme feu qui a t dcouverte dans le
vhicule des fuyards et qui correspondait la description de celle utilise dans la
perptration de linfraction.

[196]

Par consquent, ce facteur nest que dune utilit limite.

B. Conclusion

[197]

mon avis, la preuve devrait tre carte. La conduite de ltat ntait

pas particulirement rprhensible les policiers ayant agi de bonne foi et la


preuve est fiable. Nanmoins, lintrt lev que les gens ont en matire de respect
de leur vie prive en ce qui concerne leurs appareils lectroniques fait pencher la
balance en faveur de lexclusion de la preuve.

Lautorisation judiciaire pralable

constitue un rempart essentiel contre les violations injustifies de la vie prive des
particuliers.

Les fouilles injustifies minent la confiance des gens dans la protection

des communications, ides et croyances personnelles se trouvant dans leurs appareils


numriques.

Cette considration est particulirement importante compte tenu de

lomniprsence et de lutilisation sans cesse croissante de ces moyens techniques. Il


est difficile dimaginer une sphre prive plus hautement personnelle ou mme
plus rpandue que celle existant dans un appareil numrique ou sur ordinateur.
Permettre lutilisation dune preuve obtenue en violation de cet intrt singulirement
important en matire de respect de la vie prive, qui proccupe une majorit sans
cesse croissante de Canadiennes et de Canadiens, serait susceptible de dconsidrer
ladministration de la justice.

[198]

Par consquent, jaccueillerais le pourvoi.

Pourvoi rejet, les juges LEBEL, ABELLA et KARAKATSANIS sont


dissidents.

Procureurs de lappelant : Sam Goldstein, Toronto; Shelley Flam,


Toronto.

Procureur de lintime : Procureur gnral de lOntario, Toronto.

Procureur de lintervenant le directeur des poursuites pnales du


Canada : Service des poursuites pnales du Canada, Toronto.

Procureur de lintervenant le procureur gnral du Qubec : Procureur


gnral du Qubec, Qubec.

Procureur de lintervenant le procureur gnral de lAlberta : Procureur


gnral de lAlberta, Calgary.

Procureur de lintervenante la Clinique dintrt public et de politique


dinternet du Canada Samuelson-Glushko : Universit dOttawa, Ottawa.

Procureurs de lintervenante lAssociation des liberts civiles de la


Colombie-Britannique : Ruby Shiller Chan Hasan, Toronto.

Procureurs de lintervenante Criminal Trial Lawyers Association


(Alberta) : Pringle, Chivers, Sparks, Teskey, Edmonton; Gowling Lafleur Henderson,
Ottawa.

Procureurs de lintervenante lAssociation canadienne des liberts


civiles : Davies Ward Phillips & Vineberg, Toronto.

Procureurs de lintervenante lAssociation canadienne des chefs de


police : City of Vancouver, Vancouver.

Procureurs de lintervenante Criminal Lawyers Association : Ursel


Phillips Fellows Hopkinson, Toronto.