Maestra en Derecho Penal Con nfasis en Juicio Adversarial.

Asignatura: TEORIA DE LA LEY PENAL

Catedrtico: DOCTOR EN DERECHO ARMANDO MARTINEZ

BERDUGO.

Alumno: LIC. LUIS FERNANDO NAVA ESPINOSA

Cuatrimestre

1 Grupo: A

UNIDAD VII v

ESTRUCTURA DE LAS NORMAS PENALES

LOS TIPOS OMISIVOS
Lo mismo es infanticidio por accin la muerte del recin nacido
dada por su madre con las manos apretadas en torno al dbil
cuello, que mediante la privacin del alimento
Luis Jimenez de Asa

Del mismo tipo que existe una tcnica legislativa propia de los
tipos

activos

dolosos

culposos,

existe

una

estructura

reglamentaria especial para el tipo omisivo.

En tanto que el ilcito activo doloso la tipicidad se conforma
mediante la adecuacin de la conducta con el tipo descrito en la
legislacin, violando la norma que lgicamente le antecede y
subyace;

en

el

ilcito

omisivo

se

da

por

efectuar

otro

comportamiento diverso al pretendido por el tipo, es decir, por

abstenerse de actuar el mandato jurdico, son dos formulas
distintas para individualizar conductas: la de los tipos activos
pretender evitar un enunciado que se desprende de la norma que

late de manera implcita en el tipo; la derivada de un tipo omisivo

arroja un enunciado imperativo. Con apoyo en lo anterior, puede
afirmarse que la norma que se infiere del tipo omisivo, prohbe
toda accin diferente a la prescrita en este mandato, toda
conducta distinta a la esperada por el legislador y que es
expresado en el tipo penal. En la doctrina, esta postura es
conocida bajo el nombre terico del aliud agere o de otro hacer.
Mesger justifica la omisin, en la teora de la accin esperada y
puntualiza: el fundamento de todo hecho de omisin propio o
impropio es una accin esperada en palabras sencillas es dar
auxilio o socorrer a quien lo necesita.
En la misma lnea de pensamiento encontramos a los argentinos
Sebastin Soler y fontan palestra: el primero seala que en la
omisin as como se advierte la relacin causal, y en vez del acto
cometido se juzga el acto esperado, asi tambin, en vez de
hablarse de la voluntariedad del acto omitido, hay que referirse a
la posibilidad de haber querido el acto esperado: si esa posibilidad
no ha existido, tampoco no hubo omisin. Por su parte Fontan
Palestra asegura que la accin es esperada por el derecho, por lo

tanto la omisin Juridico-Penal solo puede fundamentarse desde

afuera. Unicamente quien contempla lo ocurrido da vida a la
omisin.
CLASES DE OMISION.
La omisin se clasifica en la omisin simple o propia y omisin
impropia o de comisin por omisin.
1.- los primero se clasifican en la inactividad voluntaria que se
arroga

el

sujeto

respecto

de

una

actividad

que

estaba

jurdicamente obligado a realizar; produciendo un resultado tpico

formal.
2.- los tipos impropios, la inaccin del agente conlleva un
resultado material fundado en un tipo penal activo equiparable que
solo puede ser cometido por quienes se encuentren dentro de
determinado rol que determinan con forme a la denominada
posision de garante
Porte Petit clasifica a los delitos por omisin simple y los de
comisin por omisin.

a) Con la simple omisin se viola una norma preceptiva penal.

En los delitos de comisin por omisin, se viola una norma
preceptiva penal o de otra rama del derecho u una norma
prohibitiva.
b) En los delitos de omisin simple existe un resultado tpico y
en los de comisin por omisin, un resultado tpico material.
c) En la omisin simple, lo que se sanciona es la omisin, a
diferencia de los de comisin por omisin, en los que se
sanciona no a la omisin en s, sino el resultado producto de
esta, en otros trminos, en los delitos de omisin simple, el
delito lo constituye la violacin de la norma prohibitiva.
d) El delito de omisin simple es un delito de mera conducta y
el de comisin por omisin, es de resultado material.

Elementos
El aspecto objetivo del tipo omisivo est constituido por la
condicin o situacin generadora del deber, la realizacin
voluntaria de la conducta diversa a la esperada y exida en la

norma de manera imperativa, y el poder de hecho para evitar la

lesin del bien jurdico; agregndose en los ilcitos de comisin
por omisin, el llamado nexo de evitacin y el resultado
material que coincide con un tipo penal activo.
En

efecto,

el

tipo

omisivo

proporciona

una

descripcin

situacional del agente, que es la nica forma para poder

establecer si le era exigible al sujeto realizar determinada
accin; salvo en los casos en que la actividad del omitente
represente un peligro extraordinario o riesgo personal que el
sujeto no est obligado a afrontar.
Ejemplo: al que despus de lesionar a una persona culposa o
fortuitamente, no le preste auxilio o no le solicite la asistencia
que requiere pudiendo hacerlo, se le impondr de quince a
sesenta das de multa, independientemente de que la pena que
proceda por el o los delitos cometidos, esto con fundamento en
lo dispuesto por el artculo 157 del Cdigo Penal del Distrito
federal.

As mismo y en consecuencia para nuestro estado de Morelos

establecen lo siguiente:
ARTCULO 134. AL QUE HABIENDO LESIONADO CULPOSA O
FORTUITAMENTE A UNA PERSONA NO LE PRESTE AUXILIO NI
SOLICITE LA ASISTENCIA QUE AQUELLA REQUIERE, PUDIENDO
HACERLO, Y NO PERMANEZCA EN EL LUGAR EN QUE SE
ENCUENTRE
AUXILIO

EL

LESIONADO

SOLICITADO,

SE

LE

HASTA

QUE

ESTE

IMPONDRAN

RECIBA

LAS

EL

SANCIONES

PREVISTAS EN EL ARTICULO POSTERIOR.

ARTICULO 133. AL QUE TENIENDO LA OBLIGACION DE HACERSE

CARGO DE UNA PERSONA INCAPAZ DE CUIDARSE POR SI MISMA,
LO

ENTREGA

UNA

INSTITUCION

OTRA

PERSONA,

INCUMPLIENDO LA LEY, CONTRAVINIENDO LA VOLUNTAD DE

QUIEN SE LA CONFIO O SIN DAR AVISO A LA AUTORIDAD
JUDICIAL COMPETENTE, SE LE APLICARAN LAS SANCIONES
ESTABLECIDAS EN EL ARTICULO PRECEDENTE.
NO

SE

IMPONDRA

SANCION

ALGUNA

LA

MADRE

QUE

ENTREGUE A SU HIJO POR IGNORANCIA O EXTREMA POBREZA, O

CUANDO AQUEL SEA EL PRODUCTO DE UNA VIOLACION O UNA
INSEMINACION ARTIFICIAL SIN CONSENTIMIENTO.

- autor puede ser cualquiera que est en posibilidad

de intervenir para evitar la lesin.
- carece de un tipo activo equivalente, pues la
conducta se encuentra descrita en la ley penal.
- solamente tiene un resultado formal.

SIMPLE
TIPOS DE OMISION
- autor solo puede ser quien tenga la calidad de
garante.
- tiene un tipo equivalente.

IMPROPIA

- tiene un resultado material establecido en un tipo

penal de manera activa.

El destacado penalista chileno Juan Bustos Ramirez, afirma que

en esta clase de infracciones el dolo se conforma exclusivamente
con el elementos cognoscitivo siendo insignificante su aspecto
volitivo.
El aspecto volitivo resulta totalmente indiferente y sin sentido a
exigirlo, el que internamente quiera que se realice el delito o el
peligro para el desamparado es indiferente, lo importante es que
no acta, a pesar de estar consiente del aspecto objetivo de la
omisin tpica. Mas a un, plantear la exigencia del querer seria
llevar a la impunidad todo delito de omisin, pues resultara muy

difcil un mero proceso interno, que no es una voluntad realizada

(en los delitos de omisin como vimos no hay posibilidad de
causalidad y por ello mismo tampoco de direccin o finalidad),
luego no puede haber querer en el sentido de voluntad realizada
como en los delitos de comisin dolosa.
Omisin culposa
Estructura en los delitos de omisin culposa es similar a la de los
delitos de comisin.
Monterroso Salvatierra nos dice al respecto:
En el tipo culposo omisivo el deber ser consiste en evitar la
produccin de un resultado tpico mediante la actividad ordenada;
por lo mismo, el delito se expresa en una inactividad, en un no
impedir

mediante

la

neutralizacin

del

proceso

causal,

las

consecuencias daosas, descritas en el tipo. La conducta con un

fin atpico, pero que resulta culposa, al imprimirle su autor una
direccin descuidada y no cumplir con el deber exigible a el en la
situacin concreta, muestra una actitud asocial de desprecio a lo

preceptuado por la legalidad en cuanto a la manera de ejecutar los

comportamientos permitidos por ella.
Clases de omisin Omisin simple o propia y de comisin impropia
o de comisin por omisin.
Los tipos de simple omisin consisten en la inactividad voluntaria
que se arroga el sujeto respecto de una actividad que estaba
jurdicamente obligado a realizar, produciendo un resultado tpico
formal, en tanto que en los tipos impropios, la inaccin del agente
conlleva un resultado material fundado en el tipo penal activo
equiparable

que

solo

puede

ser

cometido

por

quienes

se

encuentran dentro de determinado rol que detentan con forme a la

denominada posicin de garante.
Enrique Bacigalupo nos indica las coincidencias entres los ilcitos
de omisin simple y los de comisin, al sealar:
Existe una amplia superposicin de elementos que pertenecen a
los delitos propios y a los impropios de omisin.
La tentativa

De simple observacin y cotejo que se pueda realizar a las

descripciones tpicas contenidas en el libro segundo de la
legislacin penal, se advierte que la punibilidad prevista para
estas

presupone

la

consumacin

del

ilcito

respectivo,

sin

embargo, la legislacin tambin prev la posibilidad de aplicar

tambin

sanciones

actos

previos

encaminados

la

consumacin del delito, aunque este no se lesione de facto: pero

cuya sancin se explica debido a la peligrosidad que

revela la

conducta del agente y el riesgo en que coloca el objeto jurdico

tutelado o como coloquialmente lo conocemos el bien jurdico
tutelado por la norma, la sancin puede acontecer por que el
propio legislador se adelanta a actos que revelan en si la
posibilidad de daar determinado objeto jurdico, o bien porque los
mismos se han desarrollado, a tal grado, que ponen en peligro un
bien tutelado jurdicamente. Por otro lado la ley penal amplia su
alcance a hiptesis en las que se realizan actos dirijidos a
cometer determinado delito, que no llega a consumarse por
causas agenas a la voluntad del agente, a esta clase de actos se
les denomina TENTATIVA y como ejemplo tenemos la existencia

de la tentativa punible cuando la resolucin de cometer un delito

se

exterioriza

realizando

en

parte

totalmente

los

actos

ejecutivos que deberan producir el resultado, u omitiendo los que

deberan evitarlo, si aquel no se consuma por causas ajenas a la
voluntad del agente.
La tentativa se integra con dos elemtnos el subjetivo consistente
en la intencin dirigida a cometer un delito y el objeto consiste en
los actos realizados por el agente y que deben ser de naturaleza
ejecutiva, y un resultado no verificado por causas ajenas a la
voluntad del sujeto.

Los tipos activos culposos

Mientras los tipos de los delitos dolosos, comprenden a la accin

final en la medida en que su voluntad de accin se dirija a la
realizacin de consecuencias socialmente indeseadas, los tipos
de los delitos culposos se ocupan en mucho mejor medida que en
los fines, de la forma de ejecucin de la accin final, con miras a

aquellas consecuencias socialmente indeseadas que el sujeto

actuante confa que no se presentaran o en las que simpemente
no ha pensado, en el hecho culposo, el elemento decisivo del
ilcito no radica en el mero desvalor de la accin, lo jurdicamente
relevante de los hechos culposos no esta ya en meta, sino en la
conduccin y direccin misma.
Teora de la ley penal y del delito
Gerardo Armando Urosa Ramrez pag. 312-314
Definicin de omisin segn el diccionario de la lengua espaola
Espasa-Calpe.
1. fabstencin de hacer o decir algo. 2 Falta en la se incurre por
haber dejado de hacer algo necesario o conveniente: 3
descuido del que est encargado de un asunto.
En el lenguaje ordinario, y tambin jurdico, se puede distinguir
entre omisin propiamente dicha y comisin por omisin.
I. Omisin propiamente dicha.
As como la accin es un obrar positivo, un hacer, la omisin, en
cambio, consiste en un no hacer, en un no actuar, en un

abstenerse. El resultado del delito de omisin suele consistir en el

mantenimiento de un estado de cosas, siendo la norma violada
una norma preceptiva que ordena un hacer o actuar positivo.

La doctrina subraya que la omisin se refiere a deberes legales de

actuar y no a deberes puramente morales. Tambin pone de
relieve la doctrina que los delitos de omisin son delitos
imprudentes en los que la inaccin o abstencin no se produce por
una directa determinacin volitiva, sino por falta de diligencia
debida (DAZ ROCA). El Cdigo Penal para el Estado de Morelos
contempla algunos delitos por omisin, los cuales describiremos a
continuacin.
OMISIN DE CUIDADO
ARTCULO 132.- Al que abandone a una persona incapaz de
valerse por s misma, teniendo la obligacin de cuidarla, se le
impondr de uno a tres aos de prisin.
OMISIN DE AUXILIO A LESIONADOS

ARTCULO

134.-

Al

que

habiendo

lesionado

culposa

fortuitamente a una persona no le preste auxilio ni solicite la

asistencia

que

aqulla

requiere,

pudiendo

hacerlo,

no

permanezca en el lugar en que se encuentre el lesionado hasta

que ste reciba el auxilio solicitado, se le impondrn las sanciones
previstas en el artculo anterior.
OMISIN DE AUXILIO
ARTCULO 135.- Al que omita prestar el auxilio posible y adecuado
a quien se encuentre ante l, desamparado y en peligro concreto y
manifiesto con respecto a su persona, cuando pudiere prestarlo
sin riesgo propio o de terceros, o al que no estando en condiciones
de brindar dicho auxilio no de aviso inmediato a la autoridad o no
solicite auxilio a quienes puedan prestarlo, se aplicar de tres
meses a dos aos de trabajo en favor de la comunidad.
A los delitos producidos por la accin material, agrega la doctrina,
aquellos que son el resultado de un omitir del agente. Quien con la
abstencin de un acto debido o esperado produce un evento
daoso, es responsable de su concrecin, porque no hizo aquello

que deba hacer cuando nada le impeda comportarse de acuerdo

a derecho.
El primer problema, ante las infracciones de inercia tsica, es el de
relacionar la omisin con la accin, en el sentido de que ambas
categoras respondan a las mismas reglas lgico-jurdicas, es
decir, accin y omisin comparten el mismo plano ontolgico? La
primera objecin que ha tenido el concepto unitario es la relacin
de causalidad, la accin se dice es causal del resultado, pero
en la omisin no hay causalidad alguna. Pero este argumento es
ms

aparente

que

real;

si

bien

desde

un

punto

de

vista

naturalstico puede negarse que exista una omisin causal o

productora de un resultado en el mundo real (de la nada, nada
surge), las cosas son diferentes en el plano jurdico, habida cuenta
de las formas en que estn constituidas las normas jurdicas que
tanto describen delitos de accin como delitos de omisin, como
la omisin de auxilio, por ejemplo; el que abandona al herido, al
que por mandato legal tiene obligacin de socorrer si puede
hacerlo sin riesgo propio, y se produce la muerte del abandonado,
es evidente que pone una causa determinante del resultado

porque, de haber intervenido, la vctima podra haberse salvado.

Deca en este sentido Soler; "unas veces el proceso penal, en vez

de emanar de una norma negativa (no matars, no robars),

proviene de una positiva que exige determinada actuacin, de
modo que el delito consiste en no hacer lo que la ley manda... en
la omisin se invierte la relacin causal y en vez del acto cometido
se juzga el acto esperado (Soler, Tratado, t. 1, pg. 336).
La accin v la omisin, dentro de los lmites del anlisis dogmtico
del delito, no son sino dos formas de conducta que tienen
consecuencias jurdicas, en tanto sean captadas por una norma
jurdica, la omisin, en su caso, ser la comparacin de lo
acaecido con lo exigido (Bacigalupo), aqu la causalidad est
referida al tipo.
La doctrina de la accin esperada, soluciona muchos de los
problemas que con lleva el estudio de la omisin en el plano
estrictamente jurdico, donde no significa un no hacer, sino no
hacer algo determinado, esto es, lo que en un caso dado era dable
esperar. Si el derecho esperaba la accin impeditiva del agente,
tendremos entonces una abstencin de hacer en sentido jurdico,

porque el resultado pudo y debi ser evitado interviniendo el

omitente en la serie causal que lo produjo.
Veamos un ejemplo: un delincuente efecta un disparo contra
quien quiere robar y luego huye dejando al herido en un paraje
donde, por su soledad, no hay auxilio posible. Posteriormente,
pasa por el lugar un automvil cuyo conductor ve al herido, no
obstante lo cual, sigue su marcha sin prestarse auxilio. Si el
abandonado muere, la causa es sin duda el disparo, pero el
abandono es causal, tambin toda vez que, si el omitente hubiese
actuado, el resultado letal habra podido evitarse. Lo que convierte
el no hacer en un ilcito es que,

dentro de una determinada

hiptesis, era exigible una actividad por parte del agente que
resulta punible por su "no hacer". El deber de actuar se hace ms
evidente en el crculo de las tutelares, pero aqu surge la llamada
posicin de garante; ste se encuentra vinculado a aquella
persona por quien debe velar, sea en razn de una situacin
contractual, sea por un deber de familia.
Hay, en efecto, quienes por su especial situacin social o
profesional, tienen una "relacin de deber" que los obligan a

defender y proteger el bien jurdico puesto a su cuidado por la ley

e incluso por reglamentos especiales. Con ello, la omisin queda
vinculada a la antijuridicidad.
El deber de actuar puede establecerse a travs de mandatos
legales de orden civil, como el deber de alimentar a los hijos o al
cnyuge necesitado, pero tambin a travs de las regulaciones del
trnsito automotor que originan la obligacin de actuar en
obediencia a sus preceptos. Otros son los casos en que existe un
negocio jurdico de tipo contractual, como el cuidado de una
persona invlida, el enfermero, profesores o el director de un
establecimiento educativo:

la obligacin surge de la accin

esperada (cuidados, curaciones, proteccin dentro del mbito de

la escuela). El incumplimiento implica el abandono de los deberes
pactados v en caso en que la omisin haya originado un dao
Fsico o la muerte del sujeto pasivo puede dar lugar a un delito
culposo.
En ciertos casos, el omitente, mediante su abstencin, comete
intencionalmente un delito. Debe sealarse que los tipos penales

que, por lo general, son concebidos como activos, pueden tambin

cometerse mediante un no hacer.
Estos delitos son conocidos como de comisin por omisin (o
impropios delitos de omisin). Para saber si un delito es de
aquellos

denominados

impropios,

es

necesario

acudir

la

subjetividad del autor, es el dolo del acto el que convierte una

omisin simple en el delito de comisin por omisin. Si volvemos
al ejemplo del automovilista que proponamos ms atrs, la nocin
se hace ms precisa: aqu existen dos posibilidades; el abandono
propiamente dicho o una segunda situacin, el automovilista
reconoce en el herido a un enemigo suyo y, a sabiendas de que
nadie va a auxiliarlo, lo deja en el lugar con la intencin de que
perezca. En este ltimo caso, el dolo del agente convierte en
abandono del necesitado en un homicidio, en la hiptesis en que el
desenlace letal se produzca.
La omisin en este caso tiene el mismo electo que si el
responsable hubiera empleado un arma. Para el derecho el medio
con que se comete el ilcito es indiferente, lo que cuenta es el
resultado imputable al autor.

Por esta razn, quien omite detener el curso causal que concurre a
producir el ilcito, lo causa desde el punto de vista normativo
(causa jurdica), pero si omite con intencin de que sobrevenga el
evento, para lo cual toma en cuenta el curso causal que
indefectiblemente ha de producirlo, acta con dolo an cuando
materialmente no acabo acto alguno.
Vlayer, a quien cita Bacigalupo, ha sealado, con especial
claridad, esta conexin entre los delitos de comisin por omisin y
aquellos de pura accin: "Pero adems la diferenciacin
escribe entre actuar y no actuar, en tanto parece plausible, es
muy difcil de lograr correctamente y en verdad es artificial, pues,
desde el punto de vista fsico, el reposo es slo un caso especial
de movimiento"... Para ello ser necesario que esta inactividad
tenga la misma medida de intensidad delictiva de la voluntad que
el hecho positivo; en los casos de accin dolosa, la misma medida
de energa de la voluntad enemiga del derecho y, en cuanto a
acciones culposas, la misma medida de debilidad de voluntad
imprudente" (Bacigalupo, Delitos impropios de omisin, pg. 48).

La posibilidad de cometer delitos de accin por omisin ha sido

contemplada por Beling, que se refiere a aquella actitud que
hubiera

evitado

el

resultado

tpico.

La

omisin

puede

ser

comprendida por el delito tipo en el sentido de la causalidad

tpica. Si el tipo es de pura actividad, por ejemplo, "matar" a ello,
tambin puede llegarse en forma omisiva, como es el caso de la
madre que "mata" al nio no proporcionndole ningn alimento, o
al gua que abandona al excursionista cado en la hendidura de un
ventisquero, son omisiones de "cometer" aquello que hubiera
evitado el hecho tpico, pero lo esencial es que la voluntad del
agente se dirija al resultado: que la madre "quiera" la muerte del
nio o que el gua "quiera" el accidente del excursionista, de otra
manera, el hecho puede ser culposo o no tener significacin
jurdica, por cuanto el agente tan slo cometi un error (excusable
o no) y no actu, en el convencimiento de que su inaccin no
tendra consecuencias, pero de una u otra forma lo que debe
tenerse en cuenta, es el supuesto subjetivo atribuible al autor y,
en esta inteligencia, slo si se acredita el dolo o la negligencia
culposa puede imputarse el resultado a la omisin, porque de otro

modo se ampliara la conducta omisiva de una manera inaceptable

hasta alcanzar situaciones por completo alejadas de la voluntad
del sujeto, con lo cual quedara obviamente vulnerado el principio
de la culpabilidad.

FUENTES DEL DERECHO PENAL

El termino fuente-dice Du Pasquier- crea una metfora

bastante feliz, pues remontarse a las fuentes de un rio es llegar al
juez en sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante,
inquirir la fuente de una disposicin jurdica es buscar el sitio
donde ha salido de las profundidades de la vida social a la
superficie del Derecho1

Segn Max Weber Los individuos pueden comportarse

de una manera determinada por razones de orden interno y
afectivo, ya sea porque as se comportaron sus antepasados
(tradicin) o porque esa conducta obedece a algo que les fue
revelado o conforme a un ejemplo que se ha de seguir Aplicadas
1

Citado por E. Garca Mynez. Introduccin al Estudio del Derecho, 1 Edicin, pg. 96.

al derecho, la palabra fuentes se usa en sentido metafrico;

sugiere que hay que investigar los orgenes mismos de donde nace
el derecho, as como hay que remontar la corriente de un rio hasta
llegar a las fuentes de donde brotan sus aguas.

Una conducta diferente y que llamamos externa o colectiva se

constituye a partir del acuerdo, tcito o expreso del individuo con
el resto de sus semejantes, un pacto social en la terminologa de
ROUSSEAU. Estas ideas nos servirn de base para explicar lo que
la doctrina tradicional conoce como fuentes del derecho una
expresin atribuida a Cicern, quien hizo mencin de las fons juris
y que en realidad se refera a las fuentes Formales como lo afirm
Bonnecase formas obligatorias y predeterminadas que deben
retomar ineluctablemente preceptos de conducta exterior para
imponerse socialmente bajo el apoyo de la fuerza coercitiva del
derecho2

FUENTES REALES
Por stas se entiende el conjunto de razones determinantes del
contenido de las normas jurdicas; esto es, las causas que
impulsaron al legislador a darles vida. Son los motivos de
convivencia social tomados en cuenta por el legislador en un
2

Julien Bonnecase, Introduccin a letude du droit, sirey, pars 1931, nm. 58.

momento histrico dado y en un determinado lugar; constituyen la

materia misma de la ley.

Las

fuentes

materiales

(algunos

autores

prefieren

llamarles

fuentes reales) se pueden reducir a dos:

Una conocida por medio de la Y otra que en alguna forma est
razn y que llamaremos ideales vinculada a la experiencia y que
de justicia

llamaremos

circunstancias

histricas.

El contenido del derecho es el resultado de dos coordenadas:

la de los ideales de justicia, que son el fruto de las aspiraciones
sociales

ms

elevadas

del

espritu

humano,

de

las

circunstancias histricas, que son el conjunto de particularidades

a que se halla sometido el hombre por su condicin de ser
corpreo, situado en un tiempo y en un espacio determinado.

Si el hombre fuera puro espritu no tendra necesidad del

derecho3

Francisco Suarez (1548-1617. Citado en el libro Introduccin al

estudio del derecho, Miguel Villoro Toranzo, Dcima octavo
edicin. Editorial porrua/2004.
Fuentes Formales
Por Fuentes Formales; Se entiende el proceso histrico de
manifestacin

de

las

normas

jurdicas,

son

aquellos

procedimientos mediante los cuales se concreta la regla jurdica y

se seala su fuerza obligatoria, en otras palabras, son los modos
por los que se nos muestran palpables las normas jurdicas; se
trata de los medios para conocer el derecho. Al decir de Garca
Mynez, las fuentes formales representan el canal donde corren y
se manifiestan las fuentes reales.
Las fuentes Formales del Derecho son: La Ley, la Costumbre, la
jurisprudencia y la doctrina.
1.- La Ley: Es una norma emanada del poder pblico, general,
abstracta, permanente y

provista de una sancin. Es una regla

obligatoria por imponerla el poder del estado y su observancia se

asegura mediante sanciones.
2.- La Costumbre: est integrada por los usos que la colectividad
considera obligatorios. Las costumbres son pues Reglas Sociales
que se van transformando en derecho

cuando quienes las

practican les reconocen obligatoriedad, pero para adquirir fuerza

jurdica es menester que el estado as lo declare, expresa o
tcitamente, mediante una disposicin al respecto.

Francisco Suarez (1548-1617. Citado en el libro Introduccin al estudio del derecho, Miguel Villoro Toranzo,
Dcima octavo edicin. Editorial porrua/2004.

3.- La jurisprudencia: se constituye por el conjunto de principios

contenidos en las resoluciones de los tribunales.
4.- La doctrina: est formada por todos los estudios jurdicos
llevados al cabo por los hombres de ciencia. Solo es fuente formal
del derecho cuando as lo establece la ley, de lo contrario
nicamente sirve de gua a los jueces al interpretar las normas
positivas, sin que pueda ser invocada para exigir su necesaria
observancia, por carecer de fuerza obligatoria.

Aplicando las ideas anteriores

al campo del derecho penal,

debe concluirse que solo es fuente del mismo, directa, inmediata,

y principal, la Ley.
Las costumbres no pueden ser fuentes del

Derecho Penal en

nuestro sistema, porque la Constitucin, en su artculo

14

establece la prohibicin terminante de imponer pena alguna por

simple analoga o aun por mayora de razn si no est decretada
por una Ley

exactamente aplicable a un delito de que se trate;

luego para la existencia de un delito se requiere una ley que lo

establezca.
La jurisprudencia segn nuestra ley de Amparo solo es obligatoria
si emana de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin o de los
Tribunales
ejecutorias

Colegiados

de

Circuito.

Se

forma

mediante

en el mismo sentido y no interrumpidas por una en

contrario.
Bibliografa:
Fernando Castellanos
Lineamientos Elementales de Derecho Penal
Editorial: Porra
Cuadragsima cuarta Edicin
Pg. 75, 76, 77

ELEMENTOS NO VALORATIVOS O DESCRIPTIVOS

Un estudio descriptivo e un tipo de metodologa a aplicar para
deducir o bien circunstancias que se estn presentando.
Nos indica el legislador que no solo describe en los tipos eventos
antisociales sino que adems los valora por ello los tipos legales
son tanto descriptivos como valorativos en los significa que sus
elementos son de dos clases nicamente descriptivos o no
valorativos y descriptivos y a la vez valorativos
Los

elementos

puramente

descriptivos

no

valorativos

constituyen el objeto sobre el cual recae la valoracin dada en los

principios tipos por el legislador.
La existencia de los tipos penales de clausula normativa de
complementacin

judicial

no

atenta

contra

el

principio

de

legalidad de los delitos si el juez o tribunal puede completarlas

con criterios lgicos tcnicos o de experiencia.
Ejemplo el bien jurdico tutelado es el concreto inters individual
o colectivo de orden social, protegido en el tipo legal.
El bien jurdico es el elemento rector en la interpretacin del tipo
penal.

Las conductas tpicas que se hallan descritas en los tipos estn

compuestas de una serie de elementos que pueden aparecer de
forma expresa en la redaccin legal, o bien deducirse tcitamente
de su contenido. Dichos elementos, a su vez, pueden clasificarse
en elementos objetivos (externos, observables directamente) y
elementos subjetivos (internos a la mente del individuo, y por lo
tanto

slo

deducibles

travs

del

sistema

de

indicios

indicadores).

Por

otro

lado,

los

elementos

tpicos

pueden

tambin

ser

clasificados en funcin de la tcnica de redaccin empleada para

formularlos. Desde esta perspectiva, se habla de elementos
descriptivos (por ejemplo, "matare" u "otro" en el tipo de homicidio
- artculo 138 del Cdigo Penal), elementos valorativos (por
ejemplo,

"actos

de

exhibicin

obscena",

en

el

tipo

de

exhibicionismo -artculo 185 del Cdigo Penal) y elementos

normativos (por ejemplo, "especies amenazadas" -artculo 334 del
Cdigo Penal).
Clases de tipo

Estas clasificaciones se derivan de los elementos tpicos objetivos

y subjetivos. En primer lugar respecto a los sujetos, que son un
elemento objetivo y que pueden ser activo o pasivo. El sujeto
activo es el que realiza la accin antijurdica y no tiene por qu
coincidir necesariamente con el autor. El sujeto pasivo es la
vctima, el portador del bien jurdico que se quiere proteger. Puede
haber delitos con un solo sujeto activo y delitos plurisubjetivos o
con coautora, que se dividen en delitos de convergencia, con
varias conductas similares y homogneas (asociacin ilcita) y
delitos de encuentro, en donde los sujetos no realizan las mismas
acciones como parte de un mismo delito (cohecho). Tambin se
distingue entre delitos de participacin, en los que hay partcipes
y los de participacin necesaria, en los que la participacin es

indispensable para el delito pero el partcipe debe ser protegido

(bigamia).

Entre los delitos con un solo sujeto activo se distingue en primer

lugar entre delitos comunes, en los que no se requiere ninguna
relacin especial con el sujeto pasivo y delitos especiales, que
exigen una cualificacin especial que puede ser muy variada. Los
delitos de propia mano son aquellos en los que el sujeto se
encuentra en condiciones de ejecutar personal e inmediatamente
la conducta prohibida. Solo puede ser autor quien realiza la accin
tpica. Como ejemplos se pueden citar la violacin o la conduccin
temeraria. Para el caso de la violacin el Tribunal Supremo ha
puntualizado que tambin es autor quien sujeta a la vctima. En
este tipo de delitos no son posibles ni la autora omisiva ni la
autora mediata. Dentro de los delitos especiales tambin se
distingue entre delitos especiales propios y delitos especiales
impropios. Los primeros no tienen un delito comn correlativo,
como la prevaricacin y los segundos s, por ejemplo los antiguos
delitos de parricidio e infanticidio y el delito actual de delito de
agresiones sexuales entre parientes. Otra distincin se hace entre
delitos especiales en sentido estricto, que son especiales por su
propia naturaleza y delitos especiales en sentido amplio, que
reclaman una modificacin de la punicin con respecto al delito
comn.

En relacin con la conducta, la accin y el resultado se distingue

entre tipos congruentes, cuando existe congruencia entre los
elementos objetivos y los subjetivos, y tipos incongruentes, donde
no existe esa coincidencia entre el tipo objetivo y el subjetivo.
Esta no coincidencia puede tener dos orgenes:

Incongruencias estructurales: Una de las dos partes abarca ms

que la otra. En primer lugar si el tipo objetivo va ms all del tipo

subjetivo. Por ejemplo si un funcionario que revela un secreto

perjudica al inters pblico el hecho tendr consecuencias
distintas que si slo daa a un inters particular. Dentro de esta
categora estn los delitos cualificados por el resultado. En
segundo lugar cuando el tipo subjetivo va ms all que el objetivo,
por ejemplo en el hurto, en el que debe haber un elemento
subjetivo, el nimo de apropiarse, adems del objetivo.

Incongruencia por defecto: Se da cuando existe una realizacin

defectuosa del hecho delictivo. En este caso tambin se puede
hablar de que la parte subjetiva alcanza ms que la objetiva: son
los casos de las formas imperfectas de ejecucin, como la
tentativa, o viceversa, en los delitos imprudentes.

Los delitos simples son aquellos en los que slo existe una accin,
en contraposicin con los delitos compuestos, para los que se
exigen

varias

acciones.

Dentro

de

ellos

estn

los

delitos

complejos, donde se da el tipo objetivo cuando se producen dos

acciones, como en la violacin violenta. Si slo se da una accin
se tratar de una tentativa. Otro tipo de delitos compuestos son
los delitos mixtos, en los que se recogen varias modalidades de
conducta. Pueden ser mixtos alternativos, cuando las modalidades
son fungibles, como en el cohecho, y mixtos cumulativos, donde
cada accin es un delito autnomo, pero las acciones se producen
juntas.

Los delitos de mera actividad son aquellos en los que el hecho

delictivo se consuma con la realizacin de la accin, sin
necesidad de esperar ningn resultado. Estos delitos se dividen en
delitos de conducta activa, en los que el hecho consiste en un

hacer y en delitos de conducta omisiva, donde la actividad

consiste en no hacer . En estos delitos solo cabe la tentativa en
los de conducta activa, no as en los de conducta omisiva, que no
admiten formas imperfectas de ejecucin. Los delitos de mera
actividad se contraponen a los de resultado, donde se necesita el
efecto adems de la accin, como por ejemplo el homicidio. Los
delitos de resultado se dividen en delitos resultativos o puramente
de resultado, en los que no se exige una forma determinada de
ejecucin y delitos con modalidad limitada de ejecucin, en los
que el resultado debe darse mediante un determinado modo de
ejecucin. En el primer grupo (delitos resultativos) cabe la
comisin por omisin.

Segn el bien jurdico protegido los delitos se dividen en delitos de

peligro y delitos de lesin. En los primeros el legislador adelanta el
momento de la punicin, ya que castiga una actividad que puede
llevar a consecuencias no deseadas. Entre los delitos de peligro
estn los de peligro abstracto, en los que no se exige la
constatacin de la situacin de peligro, lo que va en contra del
principio de fragmentariedad, como en la conduccin bajo los
efectos del alcohol. Tambin encontramos los delitos de peligro
concreto, en los que el legislador s exige la constatacin de una
situacin de peligro. En los delitos de lesin se produce la lesin
del bien jurdico protegido. La lesin puede ser ideal o material.

Los delitos instantneos se consuman en el momento de ejecucin

de la accin, los delitos permanentes se mantienen en el tiempo
debido a la voluntad del autor, como el secuestro y los delitos de
estado son los que se mantienen en el tiempo contra la voluntad
del autor, por ejemplo la bigamia. Los nicos delitos que permiten
la participacin despus de su consumacin son los permanentes,
ya que son abiertos al extenderse a lo largo del tiempo. En los
otros dos cualquier actuacin posterior sera encubrimiento.

Por ltimo se distingue entre delitos uniofensivos y delitos

pluriofensivos.

Los

primeros

lesionan

slo

un

bien

jurdico,

mientras los segundos lesionan varios, como la coaccin al

aborto. En estos casos no se castiga por varios delitos en
concurso, sino que una de las lesiones engloba a la otra.

El ltimo criterio por el que se clasifican a los delitos es el de las

circunstancias que acompaan a la accin. En primer lugar
encontramos los tipos con elementos descriptivos, cuyo alcance
se descubre con la observacin emprica y los tipos con elementos
normativos

valorativos,

que

pueden

ampararse

slo

el

presupuesto lgico de una norma. Esta norma puede ser jurdica,

como el incumplimiento de la patria potestad, o tico-social, como
la difusin del material pornogrfico de menores. El fin de esta
distincin est en que no se puede exigir el mismo nivel de
conocimiento de los elementos objetivos (dolo) que de los
subjetivos. De esta forma se considera que hay dolo cuando el
delincuente conozca los elementos subjetivos y los comprenda
como un profano. No es lo mismo el tipo abierto que los elementos
normativos. En el tipo abierto tambin se recogen elementos
normativos, pero en l el legislador tambin realiza una valoracin
global que segn Welzel obligaba a variar el contenido de la
antijuricidad. Con un tipo cerrado si el hecho es tpico solo hay
que

comprobar

que

no

hay

causa

de

justificacin

en

la

antijuricidad, mientras que con el tipo abierto se exige la

verificacin

de

ciertos

elementos

positivos.

Un

ejemplo

lo

encontramos en el delito de coacciones, en el que incurre el que

no est legtimamente autorizado y en el que se invierte la
situacin de la antijuricidad. Esta situacin no conecta bien con la
funcin indiciaria de la tipicidad, ya que el juicio global del hecho
que se hace en los tipos abiertos es tambin de la antijuricidad. La
teora de los elementos negativos del tipo se apoya en el tipo
abierto para defender la tipicidad negativa y positiva. Sin embargo

esta peculiaridad se debe a que en algunas ocasiones el legislador

traslada la valoracin de la antijuricidad a la tipicidad, por lo que
se descarta utilizar esta teora para todos los tipos. Lo normal es
la justificacin, lo excepcional es la antijuricidad.

Segn el sujeto pasivo hay que distinguir entre sujeto pasivo,

portador del bien jurdico protegido y el perjudicado que reclama
una indemnizacin civil. (MANUAL).

7.6. Tipicidad y adecuacin social

Este concepto de adecuacin social fue acuado por Welzel. Hay

veces que no se castiguen comportamientos al considerarse
socialmente adecuados, como las lesiones durante la prctica de
un deporte. Este concepto es muy peligroso debido a la excesiva
formalizacin del Derecho Penal. El legislador se ve obligado a
recoger comportamientos muy extensos dentro del tipo. Por ello la
doctrina intenta buscar una explicacin para estos supuestos no
penados. Algunos autores piensan que estos supuestos quedan
justificados por el desarrollo del oficio o del cargo del sujeto,
como en el Art. 207 CP. Otros dicen que estas acciones no llegan a
infringir las normas de cuidado. Roxin dice que debido a la funcin
indiciaria de la tipicidad la conducta socialmente adecuada no
puede ser tpica. Por lo tanto los casos de adecuacin social son
casos de atipicidad porque el desvalor social es inmanente al
juicio

de

tipicidad.

Por

ltimo

dice

que

los

supuestos

de

adecuacin social se pueden reducir a dos casos: los de poca

relevancia jurdica y los de poca significacin, que no son tpicos
porque no ponen en peligro el bien jurdico protegido.