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Anlisis crtico de la Ley 25.

156
de Defensa de la Competencia
Argentina

Gabriel Olmedo Sosa


Ao: 2014

NDICE

INTRODUCCIN.....................................................................................................3
ANTECEDENTES....................................................................................................5
CARACTERSTICAS GENERALES........................................................................7
Objetivos...............................................................................................................7
Actos o conductas anticompetitivas.....................................................................8
Abuso de posicin dominante..............................................................................9
Concentraciones econmicas..............................................................................9
RGANO DE APLICACIN...................................................................................12
SANCIONES..........................................................................................................14
CONCLUSIONES...................................................................................................15
BIBLIOGRAFA......................................................................................................16

INTRODUCCIN
Una de las caractersticas del sistema econmico vigente es la concentracin
econmica de los mercados, tanto regionales como mundiales, en manos de
poderosos capitales. Dichos capitales con poder de mercado generan grandes
perjuicios a la sociedad, tales como explotacin de las clases trabajadoras en
bsqueda de incrementar ganancias, eliminacin de la competencia potencial a
travs del abuso de su posicin dominante para poder imponer precios de venta
ms altos y superexplotacin de los recursos naturales permitida por la influencia
de su poder econmico, por nombrar algunos. 1 Los Estados contemporneos
pueden combatir la concentracin de los mercados utilizando un diverso
herramental, en el que puede incluirse la creacin y correcta aplicacin de una
ley de defensa de la competencia.
Argentina fue el primer pas en America Latina en crear de una ley de defensa de
la competencia en 19232 y actualmente es, junto con Brasil, el que cuenta con la
legislacin antitrust ms desarrollada del subcontinente. 3 Sin embargo la matriz
productiva nacional se encuentra altamente concentrada. Un estudio realizado
justamente por la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia en 2006
revela, por ejemplo, que entre los productores de bienes intermedios existe: una
empresa (Siderar) que concentra el 84% de las ventas al mercado interno de
chapa laminada en caliente y el 99% de las ventas de chapa laminada en fro;
cuatro sociedades (Acindar, Bonelli, Sipar y AcerBrag) que concentran el 72% de
las ventas en hierro redondo; tres firmas (Loma Negra, Minetti y Avellaneda) que
concentran el 96% de las ventas de cemento; cuatro compaas (YPF, Shell, ESO
y Petrobras) que concentran el 100% de las ventas de petrleo y una empresa
(Bayer) que concentra el 88% de los agroqumicos. Con respecto a los bienes de
consumo finales existen: dos empresas (Bimbo y Fargo) que concentran el 89%
de las ventas de pan blanco y negro; tres sociedades (Danone, Arcor y Kraft) que
concentran el 77% y el 73% del mercado de las galletitas saladas y dulces,
respectivamente; dos organizaciones (Danone y SanCor) que controlan el 66% y
1

Vase Machado Gouvea, M (2012)


Vase Londoo, A y Gutirrez, J (2006)
3
Vase Petrecolla, D (2007)
2

el 77% de la leche comn y la leche chocolatada, respectivamente; dos firmas


(Pepsi y Coca-Cola) que concentran el 84% del mercado de las gaseosas y por
ltimo tres empresas (Coto, Jumbo y Disco) que concentran el 81% de las ventas
de supermercado.4
Cmo es posible que un pas donde existen leyes que buscan defender la
competencia, rol que cumple actualmente la ley N 25.156, desde hace casi 100
aos tenga tales niveles de concentracin econmica? En el presente trabajo
buscaremos hacer un anlisis crtico de dicha ley, haciendo hincapi en sus
debilidades y virtudes, y buscaremos algunas explicaciones a la contradiccin
arriba mencionada. Comenzaremos repasando sus antecedentes, cuyos
comienzos se remontan a principios de siglo 20, buscando entender su evolucin
y su estrecha relacin a los cambios polticos que sufri Argentina en el ltimo
siglo. Seguiremos con un anlisis de sus caractersticas generales, que delimitan
su campo de aplicacin y reflejan en gran medida cmo se pretende defender la
competencia actualmente en Argentina. El siguiente apartado tratar del rgano
encargado de la proteccin de la competencia creado por la referida ley y su
contraposicin con el que realiza dicha actividad realmente. Por ltimo
analizaremos las sanciones que puede imponer el mencionado organismo a
aquellos que realicen actos prohibidos segn lo especificado en la ley.

Vase Asian, A (2012)

ANTECEDENTES
La primera data sobre una ley en bsqueda de la defensa de la competencia a
nivel nacional la encontramos en 1923. Durante ese ao se sanciona la ley N
11.210 de Represin de los Monopolios. Sin embargo esto es prcticamente solo
un dato anecdtico, ya que en sus 23 aos de vida, dentro de una Argentina con
gobiernos de tinte claramente liberal y conservador, resulto ser prcticamente
inaplicable debido a su falta de precisin en al tipificacin. 5
Fue modificada en 1946, con la aparicin de un gobierno ms intervencionista
como fue el de Pern, por la ley N 12.906, la cual introdujo ciertas mejoras que
la tornarn ms precisa. La misma fue aplicada en unos 100 casos en sus 34
aos de existencia, aunque solo hubo dos sentencias condenatorias. 6
La siguiente modificacin normativa sucedi en agosto de 1980 cuando la
dictadura militar promulg el Decreto-Ley 22.262 de Defensa de la Competencia,
donde se produjeron cambios sustanciales respecto a sus antecesoras. En primer
lugar se ampla el campo de aplicacin dejando de ser una ley antimonopolios
pasando a prohibir Los actos o conductas () que limiten, restrinjan o
distorsionen la competencia o que constituyan abuso de una posicin dominante
en el mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el inters econmico
general (Art. 1 Ley 22.262). La ley tambin crea a la Comisin Nacional de
Defensa de la Competencias (CNDC), el primer rgano que tiene como fin
especfico garantizar el cumplimiento de la ley. La CNDC se encontraba dentro
del mbito de la Secretara de Comercio y Negociaciones Econmicas
Internacionales del Ministerio de Economa. La nueva legislacin no comprenda
la prohibicin per se de ciertos actos o conductas anticompetitivas sino que
adopt el sistema de la regla de la razn, que implicaba tener que probar en
cada caso la existencia de un perjuicio al inters econmico general para prohibir
el acto. La normativa no defini qu se entiende por inters econmico general,

5
6

Vase Pea, J (2003)


Vase De Quevedo, M (2000)

pero la jurisprudencia de la CNDC dio a entender que el mismo se asimilaba con


el concepto econmico de bienestar general.7
La ley 22.263 fue derogada en 1999, entrando en vigencia la actual ley de
defensa de la competencia de Argentina, la ley N 25.156. Argentina vena de una
dcada caracterizada por desregulaciones en los mercados, privatizaciones de
empresas y activos estatales, apertura de los mercados a la competencia
internacional y un buen control inflacionario. Una de las consecuencias de dejar a
los mercados actuar libremente fue la concentracin en la produccin de bienes y
servicios sufrida debido a las aproximadamente 1.000 operaciones de fusiones y
adquisiciones que se produjeron durante ese perodo. Para poder controlar esto
el gobierno decidi actualizar la ley antitrust vigente. 8

7
8

Vase Coloma, G (1997)


Vase Tartarolo, M

CARACTERSTICAS GENERALES
La nueva ley produce grandes mejoras respecto a su predecesora en lo que
respecta a la defensa de la competencia, incorporando el control previo a
fusiones y adquisiciones y dando lugar a la creacin del Tribunal de Defensa de
la Competencia. En este apartado haremos un anlisis de sus objetivos y de en lo
que en ella se considera como actos anticompetitivos, abuso de la posicin
dominante y concentracin econmica.

Objetivos
La Ley 25.156 no define explcitamente sus objetivos o propsitos generales,
aunque los mismos pueden deducirse de los contenidos de sus artculos 1 y 7. El
objetivo implcito de la legislacin argentina vigente es el de asegurar el buen
funcionamiento de los mercados evitando que tanto los comportamientos
anticompetitivos de los agentes econmicos como las concentraciones
econmicas puedan perjudicar el inters econmico general.
El concepto inters econmico general puede tener diferentes connotaciones
segn la posicin de anlisis. Sin embargo, al igual que con la ley anterior, la
jurisprudencia dio a entender que el mismo se asimilaba a la obtencin de un
mayor excedente total, proveniente de la suma de los excedentes de los
productores y de los consumidores.9 Desde nuestro punto de anlisis, la
concepcin del inters econmico general debera ser mucho ms profunda que
la mera suma de los mencionados excedentes. Adems es valido recordar que
debido a los innumerables mecanismos de propagacin que se generan en la
economa contempornea y a la considerable falta de informacin en lo que
respecta a las curvas de demanda y oferta de los diversos mercados, necesaria
para calcular los excedentes, los resultados obtenidos a travs de este mtodo
pueden ser bastante errneos.

Vase Coloma, G (1997)

Otros pases en sus leyes de defensa de la competencia tienen objetivos ms


claros y con los que tenemos mayor grado de coincidencia, tales como el control
del capital y/o del poder econmico, la proteccin y promocin del bienestar de
los consumidores, el fomento de las inversiones y la garanta de oportunidades
equitativas para las pequeas y medianas empresas. 10

Actos o conductas anticompetitivas


Existen dos alternativas para el tratamiento de los actos o conductas
anticompetitivas: la ilegalidad per se o intrnseca y la ilegalidad condicionada. La
ilegalidad per se o intrnseca que es el criterio adoptado por la legislacin
norteamericana y alemana- supone la prohibicin general de ciertas conductas
sin necesidad de evaluar el impacto econmico de las mismas, con lo cual solo
debe demostrarse su existencia para entonces activar los procedimientos
destinados a imponer las sanciones correspondientes. No obstante generalmente
se contempla un mecanismo de autorizacin por el cual puedan exceptuarse
determinados actos o conductas que redunden en un beneficio comn o bien no
produzcan dao a la comunidad.11
En cambio, segn el criterio de ilegalidad condicionada no existen actos en s que
debido a su carcter anticompetitivo vayan en contra del inters econmico
general. Es por ello que se debe aplicar la regla de la razn (ya explicada
anteriormente) en cada caso. La legislacin argentina ya en su primer artculo,
donde se establece que para prohibir un acto este tiene que ser anticompetitivo e
ir en contra del inters econmico general, deja claro que adoptar el ltimo
criterio.
Es importante reconocer que en ambos casos el organismo de aplicacin cuenta
con un margen para autorizar o prohibir un acto acusado de ser anticompetitivo,
sin embargo la diferencia radica en que en el primer caso el organismo
determinara autorizar un acto a priori ilegal y en el segundo se determinara la
10

Vase UNCTAD (2000)


La legislacin norteamericana considera que ciertas conductas que son ilegales per se (prohibidas absolutamente, sin
posibilidad de excepciones) en tanto que otras quedan sujetas a la regla de la razn, y por ende son pasibles de
excepciones. En cambio no se hace esta distincin en la legislacin de la Comunidad Europea siendo que es posible
solicitar excepciones para aquellas conductas que son prohibidas per se. Vase UNCTAD (2000)
11

ilegalidad del acto. Esta discrepancia no es menor, ya que es razonable concluir


que para la primera alternativa es ms importante que no se escapen prcticas
nocivas para la competencia a que no se limiten prcticas con posibles efectos
favorables al inters econmico general, todo lo contrario para la segunda.
En este sentido, Garca (2000) seala que dada la debilidad institucional que
caracteriza a la Argentina por la ausencia secular de una poltica antimonoplica,
por la capacidad lobbysta que tienen los grupos econmicos ms concentrados,
un tratamiento per se de las conductas prohibidas hubiera dado mayor fortaleza a
un rgimen antimonoplico. Refleccin en el que coincidimos plenamente.

Abuso de posicin dominante


El concepto de abuso de posicin dominante es otro de los heredados de la ley
22.262 que se utiliza para considerar ciertos actos o conductas como
anticompetitivos. Ninguna de las dos leyes lo define, sino que solo precisa lo que
se considera posicin dominante.12 En Argentina se ha tendido a interpretar que
el abuso de posicin dominante se equipara con el concepto econmico de
ejercicio de poder de mercado a travs del cual las empresas pueden adoptar
decisiones que incrementen sus beneficios a travs de acciones que influyen
sobre los precios del mercado. 13

Concentraciones Econmicas
Una de las mejoras ms sustantivas de la Ley 25.156 es que introduce el control
de fusiones y adquisiciones en lnea con las tendencias observadas en las
legislaciones de los pases desarrollados y en desarrollo. De esta manera se
permite actuar preventivamente ante la conformacin y/o consolidacin de
estructuras (en tanto vayan contra el objetivo o propsito de la ley) que
fortalezcan la posibilidad de que se ejerza el poder de mercado. Las
concentraciones econmicas a las que se refiere la ley pueden ser horizontales,
verticales, mixtas o de conglomerado.
12

Sin embargo la ley no sanciona la existencia o uso de posicin dominante sino que lo hace cuando se trate de un
abuso de la posicin dominante, siempre que pueda resultar en perjuicio para el inters econmico general. Vase
Quaglia, M (2006)
13
Vase Coloma, G (1997)

En el artculo 8 de la ley sancionada en 1.999 se establece que se deben notificar


las fusiones econmicas que se encuentren dentro de los siguientes umbrales:
Participacin en el mercado: actos que impliquen la participacin de
empresas o grupos de empresas en una cuota igual o superior al 25% o ms
del mercado relevante, de una parte sustancial del mismo.
Volumen de negocio total en el mbito nacional: cuando la suma del
volumen de negocio total del conjunto de empresas afectadas supere en el
pas la suma de $ 200 millones.
Volumen de negocio en el mbito mundial: cuando el volumen de negocio
total a nivel mundial, del conjunto de las empresas afectadas supere los
$2.500 millones.
El artculo 10 de la ley 25.156 establece sin fundamentos por cierto- que se
encuentran exentas de la notificacin obligatoria las siguientes operaciones:
a) Las adquisiciones de empresas de las cuales el comprador ya posea ms del
cincuenta por ciento (50%) de las acciones.
b) Las adquisiciones de bonos, debentures, acciones sin derecho a voto o ttulos
de deuda de empresas.
c) Las adquisiciones de una nica empresa por parte de una nica empresa
extranjera que no posea previamente activos o acciones de otras empresas en la
Argentina.
d) Adquisiciones de empresas liquidadas (que no hayan registrado actividad en el
pas en el ltimo ao).
Es altamente probable que algunas de estas excepciones hayan surgido de
presiones de los grupos de inters. En concreto Garca (2000) llama la atencin
sobre el hecho de que a pocos das de sancionarse la ley 25.156, la empresa
norteamericana Chevron adquiri Petrolera San Jorge, segunda exportadora de

crudo del pas y con una facturacin de cerca de u$s 300 millones anuales, que
no fue analizada en uso de las excepciones permitidas por el inciso c) del art. 10.
Para el ao 2001 se haban sancionado dos decretos, el 1019/99 y el 396/01, que
modificaron sustancialmente estos artculos. El primero implic la eliminacin del
criterio basado en la participacin en el mercado, argumentando que no son
datos objetivamente disponibles14 y el segundo elimin la prohibicin de
concentraciones econmicas cuyo objeto sea o pueda disminuir la competencia,
dejando solo las que restrinjan o distorsionan la misma; como tambin el criterio
del volumen de negocios en el mbito mundial y estableci una clusula de
volumen mnimo de los activos transferidos para el requerimiento de notificacin
de la operacin15. Todas estas modificaciones representan una flexibilizacin de
las fusiones econmicas, lo que fomenta una mayor concentracin en la matriz
productiva nacional.
Es importante sealar que pueden darse concentraciones que no se encuentren
comprendidas por la obligatoriedad de notificacin pero esto no implica que no
estn prohibidas si por objeto u efecto puedan resultar perjudiciales al inters
econmico general. En estos casos se pueden activar tanto los procedimientos
de oficio o por denuncia de parte.
En lo que respecta al momento de la notificacin, el artculo 8 establece que
puede hacerse hasta una semana despus de efectuada la conclusin del
acuerdo, aunque los actos slo producirn efectos entre las partes o en relacin a
terceros una vez cumplidas las previsiones referidas a la resolucin del
organismo de aplicacin de la ley. En la prctica permitir que la notificacin sea
posterior a la consumacin de la unin ha generado grandes inconvenientes en
los casos en que se decidi prohibir o condicionar la fusin. Esto se debe a la
falta de incentivos que tienen las empresas para cumplir con la resolucin, los

14

. Esta preocupacin de las autoridades econmicas argentinas que se refleja en la versin promulgada no parece
haber sido identificada por otros pases, como Brasil, Espaa, Francia y Gran Bretaa, que mantienen este criterio como
umbral para determinar las notificaciones obligatorias. Vase UNCTAD (2000)
15
Cuando el monto de la operacin y el valor de los activos (en el pas) que se absorban, adquieran, transfieran o se
controlen no superen, cada uno de ellos, respectivamente, los $ 20 millones, salvo que en el plazo de 12 meses anteriores
se hubieran efectuado operaciones que en conjunto superen dicho importe, o el de $ 60 millones en los ltimos 36 meses,
siempre que en ambos casos se trate del mismo mercado. Vase Petrecolla, D (2007)

grandes costos que acarrea el retroceso de los actos y la gran extensin de


plazos que todo esto implica.16

RGANO DE APLICACIN
Un avance importante de la Ley 25.156 respecto al Decreto Ley 22.262 de la
dictadura militar es la creacin de un rgano de aplicacin de naturaleza
autrquica e independiente el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia
(TNDC) , acompaando la tendencia internacional en la materia.
El TNDC tendra la facultad de emitir resoluciones de carcter obligatorio (aunque
apelables en instancia judicial). Los miembros del TNDC seran designados por el
Poder Ejecutivo y oposicin a travs de un concurso pblico de antecedentes con
la participacin de un jurado especial integrado por representantes del Poder
Ejecutivo, del Congreso Nacional, de la Justicia y del sector acadmico. Los
miembros seran siete profesionales con suficientes antecedentes e idoneidad
para ejercer el cargo, de los cuales dos debern ser abogados y dos
profesionales en ciencias econmicas con ms de cinco aos en el ejercicio
profesional.
Varios pases ms que razonablemente- establecen como condicin para
ocupar el cargo que los intereses de las personas no se encuentren en
contradiccin con las funciones que tienen que desempear, lo cual no est
contemplado ni en la legislacin argentina ni en las condiciones definidas en el
reglamento del concurso pblico (Resolucin 29/02, artculo 12). Por ejemplo, en
Alemania los miembros del tribunal no pueden ser propietarios, presidentes ni
miembros del consejo de administracin o de la junta de ninguna empresa o
asociacin empresaria o profesional.
15 aos despus de la sancin de la ley 25.156 el tribunal todava no se ha
confeccionado. La CNDC sigue siendo la autoridad de aplicacin en el marco de
la nueva ley. La comisin dispone de un menor grado de autonoma respecto al
16

Vase Petrecolla, D (2007) y Gaggero, A (2006)

Poder Ejecutivo en comparacin con el TNDC. En la actualidad los dictmenes


de la CNDC no son vinculantes y necesitan el aval del Secretario correspondiente
para la resolucin final, quien podra modificar, aceptar o rechazar la decisin de
la CNDC. Adems sus miembros son nombrados por el Ministerio de Economa.
La CNDC funciona con un presidente (con rango de subsecretario desde el
decreto 660/96) y tres de los cuatro vocales que estableca la ley en 1980. 17
Segn lo establece la ley 22.262, los vocales deben ser economistas o abogados
y tener al menos cuatro aos de ejercicio profesional para poder desempearse
en estos cargos.18Adems la CNDC cuenta con un grupo de profesionales
(economistas y abogados) que generalmente trabajan conformando equipos
multidisciplinarios con cierta especializacin sectorial (aunque dependiendo de la
cantidad de casos que se encuentran bajo anlisis). Los economistas y abogados
asignados a cada expediente realizan el anlisis correspondiente con algunos
lineamientos definidos por los vocales que son los que toman las decisiones en
ltima instancia. La cantidad de miembros ha sido bastante voltil, yendo en
correlacin con la cantidad de casos que se estn analizando.

17

La ley 22.262 cre la CNDC como un anexo administrativo dependiente de la Subsecretara de Comercio Interior. El
subsecretario era el que presida la CNDC. A partir del decreto 660/96 se le otorg a la CNDC un rango similar al de una
subsecretara. Vase Nochteff, H y Soltz, H (2003)
18
De los tres vocales que ejercen las funciones en la actualidad dos son abogados (al igual que el presidente), siendo el
restante vocal un economista. Vase Nochteff, H y Soltz, H (2003)

SANCIONES
Segn el artculo 46, el incumplimiento de las disposiciones de la ley faculta al
TNDC (a la CNDC en la prctica actual) a imponer sanciones de naturaleza
pecuniaria y de condicionamiento tanto a las personas fsicas como jurdicas.
En esta legislacin, a diferencia de la vigente anteriormente, no se contemplan
sanciones penales, que de hecho nunca fueron aplicadas.
Las sanciones de naturaleza pecuniaria consisten en multas para cuya
determinacin el TNDC deber considerar la gravedad de la infraccin, el dao
causado, los indicios de intencionalidad, la participacin del infractor en el
mercado, el tamao del mercado afectado, la duracin de la prctica o
concentracin y la reincidencia o antecedentes del responsable, as como su
capacidad econmica. Las multas pueden ir desde 10.000 pesos a 150 millones
de pesos.19 En la ley no se establece ningn mtodo de actualizacin de las
mencionadas cifras, lo cual genera que su peso relativo vaya disminuyendo
debido a la inflacin.

19

Vase Petrecolla, D (2007)

CONCLUSIONES
La ley 25.156 de Defensa de la Competencia mostr grandes avances con
respecto a su predecesora, sin embargo no fueron suficientes como para poder
resolver los problemas de concentracin econmica que existen en el pas.
Para poder cumplir esa meta consideramos que el primer paso a seguir es la
creacin del Tribunal de Defensa de la Competencia, tal como lo establece la ley,
y facilitarle al mismo los recursos necesarios para llevar a cabo eficientemente su
compleja tarea.
En lo que respecta a cambios en la ley, creemos que es importante re definir los
objetivos de la misma, hacindolos mas directos y claros. Adems sostenemos
que establecer un criterio de actos anticompetitivos per se disminuira las
posibilidades de la evasin de la ley por los grandes grupos econmicos.
A su vez consideramos que los decretos que eliminaron criterios que
determinaban la obligacin de notificar fusiones de ciertas caractersticas fueron
en desmedro del inters econmico general, como tambin la clusula que
establece un volumen mnimo de los activos transferidos. Al mismo tiempo
creemos que deberan eliminarse las excepciones de notificacin contempladas
en el artculo 10, o por lo menos encontrarse debidamente fundamentadas.
Tambin concluimos que establecer que la notificacin de las fusiones sea previa
a la conclusin del acuerdo simplificara la tarea del rgano de aplicacin de la
ley y conllevara a que las empresas cumplan con lo resuelto en un periodo de
tiempo ms corto. A su vez deberan ser multadas las firmas que decidan
concretar una fusin cuya autorizacin est siendo analizada. Por ltimo sera
importante que se determine un mtodo de actualizacin de los lmites de las
multas establecidas, para que el valor de las mismas no se pierda en el tiempo
debido a la inflacin.

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