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DELLA
ANALISI CRITICA.
Biblioteca PixeLegis. Universidad de Sevilla
PISA
ENRICO SPOERRI
1895.
EDI'l`ORE
PROPRIETI L ETTERARIA
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oder Gegensatz zwischen illaterialismus und Idealismus, disse sapientemente L. Feuerbach, ist nicht
der zwischen Materie und Geist, Leib und Seele,
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la metafisica
puncturn pruriens
della filosofia, non ne tuttavia il termine definitivo, quel punto in che s' acqueta ogni (lisio del
sapere umano, alieni da una sterile negazione, noi
studieremo di opporre la filosofia , della quale
ci par. tale :
un' analisi filosofica occasionata dalla critica del-
11~
arm.n
INTRODUZION E
6
la forma e quella la impronta, o la lascia improntare, nella sua materia. L' intelletto umano affaticato (Tal perenne bisogno di unificare e semplificare
le conoscenze, n riuunzier mai alla unit, vera
o presunta, dello scibile. La meta finale alla T'ale
esso tende la sintesi: e si Cien pago, solo quandG
tutti i rami del sapere gli appaiono quali forme
analitiche di mi solo principio semplice. La sua filosofia del dritto sara sempre, per forza, di cose,
1' equivalente della sua tilosofia. Ma lo stato
filosofia del dritto, in date condizioni di luogo e
di tempo, segnato, altresi, da un altro fattore: da
quello che essa stata nel passato, dalla sua tradizione interna, dalla sua storia. Le idee dell' oggi
solio legate da un nesso di continuit spirituale
con quelle di ieri: in qualsiasi momento del tempo
1' uomo crea poco ed interpetra e sviluppa anzi che
crei : i periodi della spontaneit innovatrice sollo
assai rari nella et moderna, in questa fase riflessa
e critica dello spirito !imano: le dottrine del presente sono, nel maggior numero dei casi, il risultato
di una riflessione, piit o meno meditata, di alcune
idee che 1' analisi deriva dal passato.
Chi ama, adunque, rendersi ragione dell'indirizzo
dominante oggi in Germana, nella cultura filosofica
del dritto, deve far capo, per un verso , alla filosotla germanica conteinporanea, ossia ala metafisica,
perche filosofia pu essere una metafisica negativa anzich positiva, ma una metafisica lo sempre, e, per un altro verso, alla penultima fase storica della filosofia del dritto. Le dottrine dell' una
7
e dell' altra sop o l'addentellato della filosofia odierna del dritto.
IlN
1.
1
Ora, la tendenza suprema della filosofia cOntemporaneal e non uella Germania soltanto (perchl-t la
peuetrazione che y' oggi tra le societ eivili vi
determina una certa comunanza di pensiero e di
vita) si quella di eliminare l' antico dualismo
della esperienza sensibile e della conoscenza
lettuale dell' essere e -del. fenomeno, dualismo che
era come. il sacro deposito della filosofia tradizionale, .e di risolvere tutto Il processo conoscitivo
nell' esperienza e tutto l'ordine delle esistenze nel
fenomeno. Il monismo gnoseologico ed ontologico ad
un tempo, ecco la sua meta quena che, traverso la -variet delle doctrine e 1' incoerenza dei
pensatori, segna la sua logica ideale.
u lomo dei grandi tilosofi che han preso le mosse
da quel dualismo fu . il Kant: ma appunto dalla
filosofia di lui che ha radico il monismo moderno.
Una dottrina, che ripone tutta la . realt obbiettiva
nella realt fenomenica, dottrina che, proseguita
esperienza sensibile al. pologicamente, intronizza
st() della C011 oseenza ed fenomeno al posto dell' essere. 11 nountenon riconosciuto dad Kant (bench
non sempre con filosofica coerenza) come esisteiite
in s, ma egli insegna che quel noumeno non solo
inesperibile, ossia fuori dell' esperienza, ma e, ad
Un tempo, inintelligibile, ossia fuori di ogni cono-
8
seenza razionale; esiste in s, ma non ha esistenza,
rappresentativa iil noi. Esso , aduuque, il puro
Diente per noi e per la filosofa. Quello che non
ha rapporto di corta con la mente umana non i piit
nemmeno un obbietto, perch la nozione dell' obbietto correlativa a (fuella di un subbietto che lo
conosce. Eliminato uno dei termini dan' ordine
delle conoscenze possibili, ala filosofa non rimane
che l' altro, e quest' altro non hiil relativo, perch non y ' ha termine a cni a y er relazione: 8550luto. Cosi il dualismo del 'noumeno e del fenomeno
cede il posto al monismo del fenomeno. Non vi ha
piii correlazione di fenomeno e di essere : ii fenomeno
essere.
Questa identit si risolve, nel fondo, in una petizione di principio: il fenomeno in tanto l'essere,
in (planto li pensatore ha 4'1, ilt anticipazione, assegnato all' essere le note del fenomeno, ill (planto egli
ha gi antecedentemente intimato all' essere, come la
sua prora di azoco, di uniformarsi, sotto pella capitale, alle condizioni del fenomeno. Ci, per altro, non
toglie che questa petizione di principio sia, ad un
tempo, il presupposto ed il risultato della filosofa
moderna, di quella, segnatamente, che ha avuto
Yoga. L'idealismo Hegeliano, che, con vete alterna,
assegna al fenomeno
immanenza e l' eternit
essere ed all' essere la mobilit e la contingenza
del fenomeno, per modo da rifondere l'una e l'altra
nozione ilt 1111 principio chee tutte e (lile ad un
tempo, in Un noumeno-fenomeno, nella Idea; il positivismo, che, ignaro ed incurante del problema
ideologico discurso dal Kant, si appropria, tuttavia,
10
dei poteri positivi, le quali non so p o conoscenza della,
ragione e deliberazione della volont, n'a fatti di
esperieuza e coerczioni dell' arbitrio. Altri ripone
1' ufficio dell' etica nel formulare una serie di giudizi
sovra i rapporti morali o nelrinvestigare le leggi empiriche della condotta, e cosi risospinge la momia
nell'ambito della speculazione, dove il realismo trotravasi gi insediato a sua posta. Ed anche
verso le difrerenze particolari, visibile la meta
comune alla quale tendono tutti : la meta di sollevare a sistema 1' identit dell' essere e (lel dover
essere e di ritorcere al motivi empirici dell' azione.
quel valore obbiettivo . ed ideale che la filosofia appose alla norma razionale dell' azione ; quantnnque.
a questa meta si pervenga per vie diverse ed in
apparenza contrarie, le quali procedono dalle finezze
della, psicologia, dell'associazione al rude materialismo
della forza.
Se questo indirizzo filosofico (leve riflettersi pella
filosofa del dritto faene prevedere come questa,
si verr atteggiando innanzi a uoi. Essa rifiute,r
il dualismo del dritto positivo col dritto naturale,
percU la filosofia 1' ha educata a rifiutare il dualismo tra il sensibile e 1' tra, il fenomeno e ressere. Essa assumer a suo ufficio la cognizione e la elaborazione puramente tecnica e frmale delle istituzioni giuridiche esistenti nelle condizioni empiriche del tenipo e dello spazio, e rinunzier alla possibilit
conoscere
substratum,
dell' esistente, 1' eterna ed infinita sostanza che sottost alle variazioni. Ed anche in lei questa affermazione e questa negazione, la affermazione della
:111
11
!,
obbiettivit esclusiva del fenomeno giuridico, la liegazione della realt obbiettiva della Idea giuridica,.
conseguenza di una serena e severa disamina, m una premessa ricevuta a priori, non. una
11Q11 e la
prova, ma una petizione di principio. I1 dritto nan' turale non esister piii altrimenti per lei, perehl
essa ha gi dianzi circoscritta la eategoria della
esistenza in limiti cosifeatti, da far rientrare vello
ambito segnato da essi soltanto il dritto positivo.
E poich il dualismo dell'essere e del dover essere
?1, insostenibile l, donde sia eliminato il dualismo
del sensibile e dell' intelligibile, del fenomeno e
della sostanza, la filosofia del dritto, non paga di
ayer posto si a mal partito sua funzione te,oretica, rinuncier puranco all' altissimo itfiicio di deti tare le leggi della: condotta giuridica. 11 dualismo,.
che concepivamo irriducibile, tra le norme del poterecoattivo e le norme del dritto naturale, yerra risolto
per forza nel monismo, ossia nella nozione assoluta
del dritto positivo. Ed a toecare la meta, anche qui
si procede per vie diverse: gli uni escludono esplicitamente la nozione del dritto naturale o la interpetrano come una, forma di allucinazione psicologica :
gli altri si atratieano ad immedesimarlo, con una
dialettica a priori, con lo stesso dritto positivo :
senza, per, che (tueste differenze tolgauo di vedere
e di seeverare il principio comune che li anima
tutti.
Il
12
il fondo di fatto,
morali sono, infatti, per 1'
G und del dritto positivo; onde, separate da questo,
non hauno valore obbiettivo e portata autonoma.
Esse non lo dominarlo, ma effettivamente e necessariamente vi sottostanno; e . sono pleno una norma
del dover essere, che una rappresentazione coneettuale dell'essere o dell' essere stato. L' idea-modello
della giustizia, non e gi, in quel filosofo, una legge
della condotta, ma un criterio del giudizio dei felmela di tale condotta: e non e una regola etica,
ma un tipo estetico. Perche tipo, ha valore teoretico e non pratico ; perche estetico, ha significato
soggettivo e non oggettivo. 111a, l unificazione del
dritto positivo col dritto naturale, la nozione della
1lecessaria coincidenza dell'uno e dell'altro e, quindi,
1' unit assoluta del dritto positivo si annunzia pi
espressamente nel sistema dello Schelling ed in
(fuello dell' Hegel, e vi si annunzia come 1' espressione legittima della dialettica a priori del reale e
ideale. panteismo, e. tale e la formula di
quei due sistemi, si traduce appunto in questa
unit consustanziale del finito con 1' infinito, del
razionale con 1' empirico, del dovere con essere.
La metafsica insegnava che questa, serie d termini,
di cui ciascuno e irriducibile all'altro, non sono gis
contradittorl, ma solo correlativa. 11 pensatore pub,
adunque, e deve riconoscerli come tali, senza proporsi la meta assurda di eliminare contraddizioni che
non vi seno davvero. La dualit del dritto naturale e
del dritto positivo non contrasta alle leggi della, logica, ne al principio di contraddizione: essi, appunto
perche esprimono rapporti differenti o una cosa idea-
13
tices sotto rispetti differenti, possono coesistere senza
distruggersi a vicenda. Ma il panteismo a queste ragioni non bada: per avere scambiato il correlativo col
contradittorio, esso si appone a dovere di formulare
a Priori una sintesi dei due termini in un solo, il che
tutt' uno che lo elidere uno di essi a profitto dell'altro. Per esso, adunque, ii .dritto positivo la sola
realt obbiettiva e la sola idea reale : vano indugiarsi in un dualismo logico che bello e sciolto
dalla storia : il dritto positivo non ha di fronte un.
dritto naturale, perch esso un dritto naturale.
Nel fondo di questa dottrina y' una presunzione ottimista; si presume che il dritto positivo sia sempre
ed il solo razionale ; y' un' apoteosi pietista della
realt existente, che come una specie di ricorso
storico di quello spirito di adorazione inconsciente
onde como primitivo ' animato verso la natura;
e y' , ad un tempo, 1' impronta di quel simbolismo
romantico, che, sollecito di sopire le lotte del pensiero pella quiete fantasiosa del sentimento soddisfatto, trasfigura la realt per H . bisogno di ravvisare in essa incarnazione sensibile dell' ideale architettato anzi tempo.
Questo culto del dritto positivo, insinuato dalla
dialettica Hegeliana, non del resto, almeno in origine, una semplice faittura del pensiero di un
como : ma piuttosto un fenomeno di psicologia
collettiva, dell' anima popolare. Forse e senza forse,_
esso il portato di quena intuizione panteistica
dell' universo che giace Piel fondo recondito dalla
coscienza germanica. La quale P dominata tuttora
da un cerco impulso ideale verso una sintesi spon-
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tanea ed a priori degli aspetti discordi dell'esistenza,
-e ci si mostra, in tutti i tempi, punta dall' acre bisogno di conciliare, sal terreno della intuizione e
della esperienza, la lotea acerba che ferve nel suo
seno tra ideale ed il reale. Nessun popolo, come
tedesco, interroga con tanta penetrazione fraseendentale i problemi dell' universo e ne formula con
tanta audacia speculati va e con tanta pertinacia di
logica le piii temerarie, praticamente piii pericolose, soluzioni ; ma nessun . popolo, ad un tempo, possiede si acuto, si vivo quel sonso di coesione col
mondo reale, quel sentimento di unit spontanea
ed indelebile e di penetrazione reciproca e perenne
tra 1' interno della sua coscienza e la realt del di
fuori, tra i1 pnsiero e la vita, tra 1' idea ed il fatto, tra anima dell' individuo e anima del popolo : in nessun popolo so po cos tenaci, insomma, quei
sentimeuti o qnelle sfumature di sentimento che
insinuano pella coscienza, e vi fauno prender salde
radici, la disposizione secreta verso la dialettiCa
paiiteistica dell' ideale e del reale. Questa coscienza
reca in s le tracce d' un dualismo, ma d' un dualismo gi comporto, sopito, eliso da un intuito primitivo del sentimento : dinnanzi alla riflessione che
non pu divinare le sue origini remoto, che non
pub cogliere quella elisione primitiva di un primitivo dualismo, essa, questa coscienza, apeare originariamente ed empiricamente monista. Quena sintesi
del reale e dell' ideale, eminentemente spiritualista
nel contenuto, corto, tutt' altra cosa dall' apoteosi
del mondo esistente, dal pantesmo tradotto nelle
formule materiali, sarei per dire corpulento, della
1.11.
-----
16
e primaria e 1' interesse supremo della scuola, storica consiste tutti nen' obbiettivare il diritto al di
fuori, nel transferirlo per entro il circolo della evoluzione psicologica e storica, nel derivarlo da una
fonte positiva, lo spirito popolare Folksgeist), il quarappresentato come la sola
le spirito popolaro
sorgente originaria (Urquell e) del dritto, ed iI quo
contenuto come il solo criterio moderatore dei
dizi sopra' la obbiettivit o pleno dei fenomeni del
dritto stesso. La natura spiritualista, romantica, sentimentale, simbolica di questa forza operosa dello
spirito popolare che affatica, o si presume che aftatichi, la evoluzione giuridica, non escinde, n atte1 na indole eminentemente realista del criterio
fondamentale della scuola storica. La possibilit razionale d' un dritto, che non sia T'ello che emerge
dalle arcane profondita Mello spirito popolare, ( esclusa da una dottrina, la <piale ha gia, a priori incluso ogni nozione possibile del dritto Bella rappresentazione empirica del processo produttivo della
spirito popolare. vero che questa scuola si appropria, dalla metatisica (senza di che non vi perverrebbe mai da s sola, come sar visto a sao luogo)
la ipotesi di un legame causale dei periodi successivi del tempo : ed vero, altresi, che questa ipotesi
potrebbe preservarla dal cadere negli estremi del
realismo: perch essa importa la nozione di
sub-
un
stratum che le generazioni successive si trasmettono e che va sceverato dal patrimonio caduco di
ciascuna generazione.
il realismo e empirismo
radicato nella stessa natura del concetto storico,
cio a dire nella stessa esclusione sistematica della
17 -speculazione sovra quegli oggetti che non sobo sottoposti elle condizioni del tempo e dello spazio ., ossia ale condizioni storiche. Per U, concetto storico se voglia essere logico e coerente, ogni momento
del tempo un momento bello e compiuto, un essere autonomo e sussistente: se 11 pa;sato vive necessariamente nel presente, adunque il presente,
e tuttora, il presente, che oggetto di studio e di
ricerca : il rapporto del presente con il passato non
una conoscenza metafisica, ma una induzione
che argonienta dalle condizioni empiriche del presente. Anche la tendenza presuntiva delle generazioni verso un ideale giuridico, che sarebbe, quindi,
come un processo di approssimazione indefinita al
dritto naturale, supera i termini propri del concetto
storico ed entra bel bello Bella, sfera della metafisica e della teleologia cosmica ripudiata. un grave
errore il creciere che rembriologia della vita coincida
con la dialettica della ragione: la storia ut sic non
ha altra logica (e (tico logica riel censo rigoroso della
parola) che quena che un improvvido e fallace determinismo ha voluto darle in prestito. Chi prenda
le mosse dal concetto storico non pu, adunque, badarsi dal realismo e dall' empirismo. Egli trasforma,
tutt' essere del dritto naturale nel tendere
ad essere dell' evoluzione storica, ed il dover essere
delle norme del dritto naturale nena conformit
dell' essere o dell' essere stato della filosofia del
dritto positivo, ma il dritto naturale egli lo vega,
e per necessit di cose, in ambo i casi; nel primo
come sostanza, nel secondo come necessit morale :
PETRO NE
18
onde non esce alai, per quanto sforzi o tenti, dai
termini dell' esperienza e del realismo.
19
preesiste ad essi e che coesiste con essi; questa,
filosofia non lo propone n 1' indaga..
N problema per essa, se e fino a che punto
luesti coefficienti empirici contengan in s un valor
ideale e sien conformi alla nozione razionale del
dritto : percha, la possibilit del porsi di un problema
cosifr atto essa ha esclusa a priori. Essa esplicitamente dogmatica nel suo processo, mide si limita
a ricercare il dato positivo, come tale, ed escinde
e condauna,, in antecedenza, come illegittima, se non
assurda, ogni indagine che si proponga di diseernere
le predisposizioni soggettive e le condizioni oggettive
che preesistono al dato positivo e lo rendono possibile.
veechia teoria della tabula rasa per essa
un dogma, e lo trasferiste dalla teoria della C0110seenza echa storia dell' evoluzione giuridica, dalla
ideologia Mella, ssociogenesi. II problema scientifico
della filosofia del dritto, quello, cio, se sia possibile
1' esistenza di fatto di un dato dritto anteriormente
alla esistenza di una, speculazioiie, e, quel che preme
di di una coscienza giuridica, questo problema
essa non lo dibatte, perch lo ha per inconcepibile.
rigorosamente parlando,
In breve, essa non
una filosofia, una una fenomenologia del dritto.
suo e essenzialmente empirismo, non scevro, bensi,
di pretensioni filosotiche, n spoglio di un cerco indumento speculativo forse meglio, traseendentale:
un empirismo, al quale la copia ingente dei fatti e
la raffinatezza dei presidi hniattivi consentono di
ostentare una total dignit tilosotica: un empirismo
trasferito dalla sfera augusta del fenomeno individuale in quena, di tanto pi 'ampia e ricca di con-
4I/(13~--
4.?
SEZ101\E PRIMA
TEA
CAPO I.
ragione cli essere della fenomenologia nella mente dei suoi
cultori. Ad Merkel.
99
logico che contorce e deforma 1' eterogeneo ed il particolare delle cose, ma si tenga paga a raccoglierey
ad analizzare, ad esporre i fellomeni e gli obbiY,tti
particolari, seltz' altra elaborazione che quella che e
necessaria per conoscere ogni serie di fenomeniy
ossia la elaborazione concettuale e tecnica. La seconcia obbiezione, quena morsa dalla metafisica, si
esprime cosi: La fenomenologia del (hitt, per quanta
sintetica essa presuma di essere e per civanto astratte
sien le formole concettuali nene quali vanno riassunti i fattori concreti della evoluzione giuridica,
p on otterr mai quella sintesi e quell' universale che
differenzia la nozione della, filosofia dalla notizia della
esperienza.: perch quella che voi chiamate sintesi
una giusta-posizione o una semplificazione coLcetvostro universale non
tuale e pulla pi; pereti
un principio ontologiso, che governi davvero la
moltitudire dei fenomeni particolari, ma, soltanto
una generalizzazione logica e formale dei fenomeni
stessi; perch quella, formola generica che voi ci fornite , un segno comune di piil cose particolari, ma
non, nozione di una loro sostanza comune.
Una trattazione preliminare vera e propria, pella
quale ragion d' essere della fenomenologia, del
dritto sia messa in socio con - profondit di argomenti
ed in cui cueste obbiezioni, ed altre consimili ad
esse, ven ;ano proposte e- discurse sul serio, non
dato trovarla bella e pronta oggi, ed in Germania
meno che altrove. II dogmatismo, che caratterizza
indirizzo dottrinale, non consente ai suoi cultori una diSamina che si tradurrebbe in una.i-evisione
critica del loro mtodo e dei loro eriteri fondamentali.
23
L' interesse pia presto scieiitifico che fil.osotico, e 'tia
presto emprico che . scientitico, clic- anima i fimo-
menologi, la natura irritlessa anzichen dei loro contributi, la stessa male intesa, e peggio abusata
sione del' lavoro, che. domina in questa, come in altre
branche del sapere, escludono la possibilita di una
trattazione sistematica e cosciente dei priini
fondamentali, dell' ubi consistan". In cambio di una
dottrina vera e propria in proposito, vi ha qua e
Melle vedute individuali, (lene idee frammentarie, sagaci spesso ed anche suggestive, le quali, per altro,
accennano piuttosto ad un indirizzo in formaziotie
che ad un indirizzo bello e formato, ad una intuizione personale del problemi della, scienza, anzich
ad una iutuizione colletti ya ad una scuola. La
crisi, p ella quale, a giudizio- comune, vera oggi
dovunque la filosofia, del dritto, (1) non poteva non
mostrarsi iii Germania, dove anzi essa doveva rendersi pi acata per la, grave difficolta, p ella quale
si troyano i Suoi giuristi-filosoll di colmare il vuoto
aporto fiel pensiero Germanico dallo strappo prematuro e violento recato a quena, luminosa tradizione
speculativa. che si appunta nell' idealismo e fiel dritto
itaturale.
Il phi. notevole di questi contributi personan al
quesito fondamentale della fenomenologia (lel dritto
C (pleno reso dal Merkel in un saggio da lui inscrito Bella, Rivista del Griinhut ed in altri scritti (2).
(1) Tra i molti che vi accenuano va t'atto deguo di ',Henzione speciale
Vanni. II problema della filosofia del diritto
eec. Verona 1890.
sea: Licher
(2) Il saggio di coi si parla fiel testo
das Verhltnis der Rechtsphilosophie zur-positiven:Rechtswis-
Intento di (piel saggio si e di comporre antitesi della scienza positiva del dritto e della tilosofia
del dritto propriamente detta in una scienza gen erale del drtlot: che per essere scienza e, a partir dell'A.,
ad un tempo filosofia, e, per essere scienza dei fenomeni del dritto, ha indole eminentemente positiva-. Quest() accordo dell' aspetto positivo e dell' aspetto filosofico Bella dottrina del dritto, della indagine dei fenomeni particolari e del dibattito dei
problemi di indole universale, sembra al Merkel
portato del presente momento scientilico. Il bisogno
di annodare le cognizioni particolari di una scienza
in una dottrina omogenea, che componga ad ordine
e sistema logico le percezioni dei singoli fenomeni,
pare a lui che si sia ceso e debba rendersi
acato, dopoche lo studio dei particolari ha assunto
proporzioni cosi vaste; e che a venderlo piii urgente
concorra duello stesso valore inestimabil.e cite la filosotia contemporanea ha attribuita alla osservazione
ed alla raccolta dei dati fenomenici. Pin. che la vocazione soggetti va del pensatore, il processo impersonale logico dei suoi studi, fa si che, presto o
8. .5 segg oltre alla recensione sallo Schuppe che verr menzionata pia
tardi, problemi d' ndole generale emergano spontaneamente dalla ricerea, cesa penetrativa e profonda, degli stessi fenomeni, e sveglia il bisogno di
sottoporre acl esame quei concetti che prima velavano ricevuti ed elaborad a guisa di quantit belle
e date e senza, darsi pensiero d' indagarme il perchl-,
ed il come. Un doppio movimento spiritnale si disegna uel processo di ogni seienza: una latitudine progressiva ed una ullificazione del par progressiva delle
conoscenze. L'esigeuza di un uesso sistematico dei particolari procede di- conserva con l'estendersi della conoscenza dei particolani stessi. Questo movimeuto centripeto nono solo movimento scientifico, ma, altresi
tilosotico ; e 8110 termine nale sceverare i rapporti
causan, reciproci dei feuomeni particolari e comporli
iu unit vivente, in una totalit organica governata da una legge interiore autonoma. La filosofia
non e, adunque, altra cosa che un elemento, il pi generale, della stessa attivit seientifica : e, come tale,
e inseparabile dalla scienza. II problema, se diuesto
elemento vada o no ~luso dalla sfera della giurisprudenza, o identico all'aitro, se la giurisprudenza sia una,
scienza (1).
Merkel, adunque, interpetra e tesoreggia nella
sfera del dritto il programma della cos detta filosofia scientiflea: quel prograinina che ribadisee 1' assunto Comtiano della unit metodiea e della omogeneit, dottrinale e trasferiste nell'ordine delle conoscenze il doppio movimento ritmico predicato
dalla teoria dell' evoluzione : quel programma che
(1) Griinhnt's Zeitsclirift I Bd. S. 1-6.
27 --ragiou 'd' essere, e ne aveva in effetti, in quei momenti della evoluzione del pensiero umano nei quali
la scienza positiva e la filosofia procdevano isolate
ciascuna per la vea sua, ella non ne ha {acuna oggi
che, grazie alla maturit del pensiero, si consumatoil connubio dell'una e dell'altra. Nelle fasi mello re;(j.
centi della evolucione giuridica, la tecnica e la
1)0,
prassi potevano adempiere il loro, mandato, (pleno,
cio, di applicare dritto al rapporti della vita,.
pg) senza urgente bisogno di _vedute generali e sintetiche, perch scarsa, di sviluppo 'e di portata assai semplice era cosi la, vita come il :dritto.-111a, col progre(Tire della eyoluzione, prgredisce e si - .cmplica anche la vita sociale ed il dritto:
prassi si viera
vincolando sempre piii ad esigenze teoretiche: e viep-pi la urge il bisogno di vedute generali, di mano
01
in mano che, per dominare la materia complessa
tenta di librarsi in una
che le si pone innanzi,
sfera sempre hila acopia di nozioni generan ed astratow
te, vello intento di formolare norine -medie, tipiche,
universal". Cosi accade che, con vice.nda assidua e
ripio
con processo spontaneo e naturale di cose, l'oggetto
della prassi si va approssimando al vecchio oggetto
111.
uno
della filosofa del dritto, fino al punto che
altro e forma una cosa
coincide addirittara coi
J,!111.
.sola. Questo momento di . , coincidenza segna 1' esau-
01)11..
,111'
28'
29
ba essere (1). Nostro problema indagare la funzione effettiva del dritto, la fonte viva e vera della
sua forza. Qual concepimento ideale di quella fun
zione e di questa fonte sia postulato dai bisogni
della nostra coscienza morale, non ci preme 11 saperla (2). Che se altri ama dibattere tal quesito,
il faccia Dure, uta a patto che il suo speculare
rimanga netta,mente separato da quello che
vero della, filosofia del dritto : das Verstiindniss nd
32
sviluppo reale delle forze stesse sotto l'intiusso Melle
condizioni storiche determinate. Senza dubbio, or(line giuridico existente non adempie 11 contenuto ideale del dritto: i prineipi che a,ppa,gano, ad un tempo,
i l nostro interesse ed il l'ostro sentimento morale non
hanno ottennto 1)iena attuazione n nel diritto, n
Mella coscienza del presente : se non che, adein
piere questo contenuto, tirarlo fuori dalla coscienza
del presente, nel fondo della guate esso giace come latente ed involuto, pub t'arlo la filosofia del dritto, ma, -patio di conoscere e di comprendere
coscienza e di contenersi nei termini del reale (1).
Questa la; teoria del Merkel : la quale, a seconda
dei casi, pub mellare ad un empirismo Iilosotico ed
ecclettico, ovvero ad un empirismo puro ed esplieitamente estraneo alla filosotia : e, come tale, rappresenta fedelmente la, contra,ddizioine interiore della
filosofia-scientifica e della fenomenologia-fflosolica, di
cui verremo nel corso del libro differenziando le
dottrine ed i criteri ed il termine logico. Senza
volea; qui anticipare una critica che sorgedi spontanea dal sguito della, l'ostra esposizifflie e del rostro esame e che l' degli stessi insuccessi
della fenomenologia, del diritto verr integrando,
lecito tuttavia formulare anzi tempo qualche giudizio sovra queste vedute fondamentali del M. Le
quali non pare che sieno tali da legittimare 1' assunto dell.' autore : la esclusione degli uffici teoretici della filosofa speculativa del diritto; la inclusione
dell' ufficio normativo di essa nel circolo augusto
(1) Griinhut' s Zeitschr: S. 418-419.
33
della fenomeDologia e del realismo. 11 . dualismo che
egli mira a riinuovere tra la filosotia del dritto e la
'Mito
ginrisprudeaza
tuttavia, irriducibile, come quello
tey
tra 11 sustrato . ed il feuomeno, tra il razionale ed
1)(1
reale : irriducibile come frrala del pensiero, perchi.
di quei termini 1' uno chiama altro per vincolo
14 1 associazione logiea, irridttcibile corno fatto e come
obbietto reale, percha, ciascun termine Z semplicemente correlativo alraltro e non gi contraddittorio:
ce
ora la contraddizione va risolta dal pensiero clie ha
1 dril.
dovere di rimuoverla, (in che 1' Herbart aveva
plena ragione) rala la correlazione va accettata e ri(1.1,
conosciuta senz' altro : ridm-la val quanto trasforo ndli
tasare il rapporto in sosta-nza, ossia foggiare a tao ed
lento la realt delle cose. II predicato positivo
, adunque, legittimo come correlativo all'altro
zionale e filosofico (senza (Tire che le parole positivo, posizione hafnio il pregio, specie per chi
muove dal criterio storico-evolutivo, di significare la
genesi. del dritto reale, di segnare il momento in cui
questo vich divelto dalla trama del passato, viera
.spopost : sfumature delicatissime di pensiero ale quali
l o.
la espressione dritto vigente i non accenna punto. (1) ). .I1 processo di approssimazione storica della,
da,
prassi alla filosofa , senza dubbio, mi fenomeno
judi,
della evol.uzione giuridica: il quale importa, per alvivo
tro, che . la prassi senta, il bisogno sempre
di. (lomandare
lit'
Tilde
1[0
35
0.>
. 1115,1
I.Nul
36
poscia percha non sia lo stesso della sintesi intuiuna ricostruzione dell' insieme,
tiva e spontanea)
preceduta e resa possibile dalranalisi degli elementi.
Le scienze della natura decompongono, se si voglia
usare il linguaggio iinproprio dell' A., la unit del
coseno, come le scienze dello spirito decompongono
l'unit della coscienza e della persona morale: tanto
varrebbe, aduuque, in omaggio ad uno seetticismo
arbitrario ed irrazionale, fare il processo a tutta, la
conoscenza umana! Lo specialista in colpa, certamente, guando, vareando i termini della sea, ricerca
particolare,' si solleva a conelusioni sintetiche ed
universali Bulla natura dell'oggetto, togliendo a base
soltanto i risultati esclusivi della, sea disciplina e
senza tener corito di quelli delle altre discipline
che studiano altri aspetti dell' oggetto. Ma, 11011 va
ritorto contro la portata obbiettiva della scienza
quello che 'e dovuto ad una malaugurata vocazione
soggettiva d'un suo cultore; senza dire che il vizio
che affetta le conclusioni, le quali eccedono 1' ambito peculiare della disciplina, non tocca le dottrine
le quali rientrano ili quell' ambito e che sollo appunto il contenuto specifico della disciplina medesima, quelio, eio, cui deve por mente chi voglia
formulare un giudizio sovra di essa. Il torto dei
razionalisti del _N aturrecht, che verr meglio esaminato a suo luogo, non ist Bello avere isolato gli
aspetti della conoscenza giuridica (di questo processo
astrattivo dovrebbe lodarli chiunque si renda ragione
delle esigenze cortoscitive dello spirito mano, ove
eglino lo avessero veramente e loolcamente pro e
guito come si crede dai pi) rea, vello a yer preteso-
til
37
-di trasferire, di un tratto, i dati partieolari della
loro dottrina speeulativa nel mondo della esperien-
IiH za e della realt, senza tener verun emito Melle condizioni reali di questo mondo e della struttura dei
suoi rapporti di fatto; condizioni e , rapporti che potevano e dovevano perturbare i l processo logico,
lineo, apodittico dei postulati razionali. Cuello che
vi di errato in essi non tanto la seienza, quanto
quella che lo Schopenhauer chiamava arte e che, in
realt, , assai che semplice arte: e force, pi i che
erg ore, la loro una lacuna. Comunque si sia, la speculazione che si dirige sui principi universali del
dritto e sane norme doverose dei rapporti possibili,
rivelate dalla coscienza morale e dedotte dalle tendenze necessario dell'uinana -natura, non puf essere
tacciata di illegittima, solo perch, una scuola, deviando dal sum uffieio yero e saltando, d' un colpo,
dalla logica nella storia, trasporta le sue nozioni
teoretiche e le sue norme pratiehe nel dominio dei
rapporti reali, senza discernere se l'indole di questi
ultimi aggianga alla nozione dei rapporti pOSSibili alcuilcll di diverso o di nuovo, che il processo della
astrazione non aveva preveduto, ovvero aveva eliminato, e che, ove fosse preso in esame, opporrebbe
gravi riserve a quelle nozioni ed a quelle norme. La
condamia di un modo particolare della filosofia speeulativa del dritto, ponendo da banda i.l vedere se e
fino a che punto quella condanna sia legittima, non
rece.: con s, per logiea di cose, la condanna di tutti i
morfi possibili della filosofia stessa.
L'altra veduta del Merkel, che la osservazione del
partieolare meni spoutaneamente alla cognizione del-
38
1' universale, perch 1' universale e un elemento del particolare, contraddice ad ogni nozioiie scientifica e filosotica della, cosa. L' universale contiene formalmente il
particolare ed si lungi da-11' esserne una parte, che
anzi ii particolare 1La rapporto ad esso come modo
essere, come qualit a sostanza. I rapporti delr universale al particolare possono essere concepiti
doppia maniera e una e 1' altra, del par filosofica, formalmente parlando : in un primo senso, universale e faori i particolari e li trascende ( il concepiniento che potremmo dire Platonico): in un
secondo censo, universale i dentro i particolari e,
s' intende, dentro tutti, la serie dei particolari possibili (ed questo il concepimento che potremmo
dire Aristotelico) : nell' un caso e nell' nitro, il val),
porto dei due termini e qualitativo e non (plantita-tivo, filosofico e non aritmetico, di caso a regola e non
gi di parte a tutto. Per non voler qui anticipare
il problema della conoscenza, differisco anche il quesito, se 1' universale posee essere conoscinto merco la
sola osservazione empirica del particolare e senza
alcun contenuto ideale preesistente nel pensiero dell' osservatore : ma non poseo astenermi Ball' osservare
che chi considera il particolare come un tutto di
(mi universale una parte, non solo T1011 sta ;Bei
termini del pensiero filosofico, ma comincia a tare
gi anche di quelli del pensiero volgare.
Ma, pur troppo. quel modo di concepire universale e il portato indeclinabile di quena scienza
pseudo-filosofica, che ha y oga oggidi e che, inetta
librarsi pi-a alto, non sa altrimenti concepire ed anp odare i rapporti delle cose che sotto la categoria
39
sensibile, plil appariscente, pia supinamente um,teriale, la categoria della quantit ! (1) Se solo universale teortico, ossia essere sostanziale del (hitt,
ma anche (mello che potrebbe dirsi aniversale pratico, ossia la norma razionale del dritto, trae il
Merkel dall' osservazione pura e semplice del particolare, del fenomeno giuridico. Egli afferma, recisamente, invero, la possibilita, anzi la ne,cessit che il
tipo ideale normale del dritto varia astratto dalla
stessa esperienza delle variet giuridiche. Noi chiariremo, a sao luogo, come alla osservazione, alla induzione ed alla storia, debla, necessariamente, preesistere nella mente del soggetto (senza di che quelle
operazioni dello spirito sarebbero inconcepibili) una
sintesi ed un' anticipa,zione ideale, primitiva, spon-tanea del tipo e della norma, una sorta di vocazione
originaria della coscienza, verso 1' uno e 1' altra. E
chiariremo, altresi, come la forza operosa che afratica
evoluzione giuridica senza dubbio, un oggetto
precipuo della filosofa del dritto, ma un oggetto
d' indole filoso-110a e non positiva, e che, per essere
penetrato ed esaminato, presuppone il lame della,
(1) L'..:11trens (Naturrecht od. Philos d. Reehts u. d. Staates. 6 .Autl: I Bd: S. 213) a proposito dello .3Iaeht-Rechts
theorien cos si exprime: lu der Wisseusehaft hat sich dieser bewusst-oder unbewusst, materialistsehe Zng in dem Bestreben ausgepriigt, alles Qualitative in Quantitative umzusetzen, nur solehe
Verhiiltnisse als reale aDzuerkennen die sich nach Zah], Masse
und Gewicht bestimmen lassen, Alles naeh Griissen-Verbiiltnisseu zu benrtheilen, alle Qualitiiten ui n l Qualitative"' Unte"sehiede'zu liingnenuud nu.r verschiedene mathematische Grilssenverhiiltnisse anzuerkennen. Quantitit, Griisse, das ist das Alles.
be herrsehende nene Princip geworden.
40
Idea che rischiari e, guidi osservatore e lo storico
traverso ii labirinto dei fenomeni. Yedremo come la
scienza positiva si appropri, senza saperlo, tutto un
patrimonio ideale deposto e lasciato dalla metatisica
e di poi lie ritorca, il possesso contro la legittiiva
proprietaria : qual proceso di appropriazione
Una necessit indeclinabile alla quale soggiace gni
forma di scienza positiva, abbia essa rapporto alla
natura o alo spirito milano : la scienza della natura
presuppoue una tilosofia della natura e le scienze
morali e giuridiche una filosofia della morale e del
dritto (1). La conoseenza di (lucilo cite ci apparir
U1li condizione subbiettiva per formulare una congettura su (pleno che tande ad essere,
(1) opportunamente estela al rapporti della seienza e della
filosotia morale questa profonda osservazione del v. Hartmavn
Die Grundbegriffc, mit donen die Naturwissensehaft unbekiimmert
bantirt, sind gar keine naturwisseusehaftliehen Begrilre, sondean Residnen friihorer Stadien der Naturphitosophie, welehe so
lange beniitzt werdeu, als sic praktisell brauchbar erseheinen,
uud je naeh Bediirfniss die fiir den praktisehen Zweek erforderlieheu Moditicationen erleiden. Die ganze Saturwissenschaft
ist also nur D,;glich auf grundlage einer Mon. -roPhandenen
Natur-philosophic und ihrer' Principien ; ohne diese whrde es
an den Fundamenten fehlen, auf deuen das Gebilnde der
Naturwissenschaft sich erhebt. Dass bedeutende Fortsehritte
der Natnrwissenschaft das Ungenilgende soleher Residuen ans
friiheren philosophisehen Perioden dentlieher hervortreten lassen
ist selbstverstitindlieh; daraus folgt aber daun nicht etwa die
rebeifiiissigkeit der naturphilosophisehen Grundlagen der Nabawissensehaft, sondeen die Nothwendigkeit einer Revision ihrer
Acten, das Bediirfniss eines mit den Fortsehritten der Naturwissensehaft gleiclien Schritt haltonden Fortschritts der Naturphilosophie - Gesainnielte Studien nd Aufslitze 1876
S. 452-453.
CAPO II.
I principi sintetici della Fenomenologia del diritto
,Ot
Ni
y 1
46
parci. Ora quell' assunto e apertamente empirico,
per ("llanto quelle opinioni possano non sempre e
necessariamente essere tali. Seguire i principi sintetici, le formole concettuali Halle quali si adeinpie
parte di quell'assunto, saggiare, ad un tempo , ji va_
lore e la portata dell'empirismo.
R. v.
Jhering.
Nella rappresentazione del momento costitutivo
del dritto fenomenico, il v. Jbering insinua un elemento ignoto alla vecelria scuola storica : l'ere' mento
dello sforzo e della lotta. Del par, Mella rappresentazione del contenuto oggettivo e dialettico del diritto fenomenico, egli ceca un principio sintetico, una
formola concettuale: il fine di garentia degl' interessi. La lotta e la dialettica del fine interessato:
ecco i sovrani principi intorno al quali si annoda
la sua dottrina.
Secondo il concepimento romantico e mistico della
scuola storica, lo sviluppo del diritto procede tacito,
pacifico, inconsciente dai misteriosi ipogei dello spirito
popolare. Non lo produce, li lo sorregge imperativo dello Stato, protetto dalla forza contro le rivolte
dell'arbitrio, ma una forza latente ed internamente
operosa, la quale poggia sovra un convincimento ed
un assenso tacito delle coscienze individuali, con-
fiel
(1:
48
i contendenti. Lo stesso sopravvivere d' istituzioni
effetto di
ripro vate dalPopinione pubblica non e
una pretesa vis inertiae, d' un tacito protrarsi del
passato, ma della tenace resistenza degl' interessi
sorretti da, quelle istituzioni. Questa resistenza sepia l'aspetto tragico della storia, guando gl' interessi di alcuni individui o di alcuni ceti hanno assuuto solidit e fastigio di dritti acquisiti. Allora
sollo di fronte, sul pie(le di guerra, due partid di
cui l' uno e l'altro, del 1)11,1'4 palleggiano la dignita
del dritto: l'uuo rivoca il dritto del passato, l'altro
evca il dritto perenne e perennemente giovane del
divenire (1). Il dritto, che, per esser nato, presume
di vivere in eterno, dimentica che esso e nato (topo
gli altri cd altri giusto si prepayi, a nascere dogo
di esso, e nega nei fatti quell' Idea che vorrebbe
propiziarsi a parole. Denn die Idee des Reehtes ist
di
49
J\IEIN
53
nosciuto, ove egli avesse Imito, ad un tempo, piemi
coscienza della fonte onde deriva. Ma questa eoscienza gli venuta mello : e non solo nel silo concepimento dello sforzo e della lotta pel diritto, ma
'anche p ella teoria fondamentale ch' egli veiiuto
iI fenomeno della natura, passivo dell' azione cansale, nell'altra roggetto, ossia la, volizione, spoiita(1) Del 1 0 vol: di quese opera si e ripubblicata una edizione postuina nel 1893 che noi seguireino. Del 2 0 ci atterreuio
.alla 2 a ed: 1886 Gli anteeedenti psieoloiei e logiei del pensiero elle vi contenuto sono, 'come stesso rieonosee nexi,
prefazione alla l a ed. del 1 0 vol , nell' altra opera di Ini Der
in eui ginoca si gran parte
Geist des Ri3rnischen Rechts
la nozione dell' interesse.
54
nea provocatrice dell' influsso finale : la causa appartiene al passato, il fine all' avvenire giacch il fine
un' anticipazioue del futuro Vorstellung cines
Zukiinfrigen (1).
Se elemento attiVo e volontario il desideratum,
dell' J., il novo principio ch'egli ha fatto valere contro il quietismo della scuola storica, egli toglier,
adunque,, la causa finale a formola sintetica della
fenomenologia giuridica. Seguace anche qui. dello
Schopenhauer, egli rappresenter la psicologia della
volont contro la psicologia del sentimento dei romantici del dritto e contro la psicologa della, ragione
del dritto naturale.
La sua parrebbe, adunque, una, dottrina finale,
che, in questo dominio abusato del determinismo meecanico, sarebbe a.ssai tiene: ma s'intende che questo
effimero accordo della sua teora con la teleologia
tradizionale dura poco e si atfretta a dar luogo alla
logica del realismo. Il fine dell'Jhering un termine
puramente soggettivo, ossia implicato Mella sfera del
soggetto agente, e puramente materiale, ossia tale da
coincideresempre e necessariamente col risultato di
fatto dell'azione. Il fine di che egli parla non un
termine oggettivo ed ontologico : la stessa rappresentazione dell'azione da coinpiere, divenuta motivo
Bella coscienza di chi opera. La dualit del motivo
soggettivo e dell' ordine oggettivo delle cause finali
si risolve, per fax luogo al principio dell' enipirismo,
che-novir-o~oGefro altra. causa -finale se non il motivo,
accidentale e psicologico dell' agente, e che con (1) Op. cit. 11d. I Kap.
dotto da una logica di cose ad argomentare il motivo dalla stessa azione compiuta ed a postulare una
pretesa coincidenza necessario del fine e del risultato,
del termine formale e del termine materiale, dell'idea
e del fatto. Il (nx01 della evoluzione giuridica sar,
adunque, rivelato all' A. da un proceso (1' induzione laboriosa dai fenomeni del dritto, i quali solo
quantit belle e date dall' esperienza e dalla storia.
La sua e una teleologia analitica ed a posteriori: come
analitica essa non aggiunge nulla di nuovo al fatto
dell'esperienza ed -una mera petitio principii: come
a posteriori, essa si traduce in una negazione esplicita della vera nozione della causa finale.
Come accade in ogni dottrina empirica e subjettivista, contenuto del fine e, anche qui, egoismo,
ossia un fine che non varca i termini del soggetto
e dei suoi motivi empirici; e la formola, della Selbstbehauptung. Fine del dritto, lo si pub anticipare
fin da ora, 1 1' affermazione, la garentia, la Selbstbehauptung- del soggetto activo del dritto, della societ e dello Stato: l'eudemonismo sociale. Se non
che in una teoria che procede col criterio della
esperienza, l'egoismo sociale e un termine derivato
rispetto ano egoismo individuale, la giustizia e un
posterius della forza. Ora, come dalla pura, forza
brutale, arbitraria, iniqua si passa alla forza-sostegno del dritto, alla giustizia in atto? I poteri personali che dispotizzano il gruppo sociale, p ella fase
primitiva della evoluzione giuridicar, .00tne, 110f3g 011
essi superare la cerchia del loro egoismo individuale
e nativo e proporsi a . motivo il benessere sociale
evidente che, per risolvere questo problema,
56
non pub trarre in campo un motivo preesistente o
anche coevo all' egoismo individuales perch cii) contradirebbe alla sua premessa empirica ed utilitaria.
Egli (leve poter provare che la forza produce il
dritto senza useire se stessa, senza ausilio di un
motivo diverso da (peno, connaturale in lei, della
Selbstbehauptung. La dialettica che si nutre della propria sostaiiza (le y ' essere, per necessit di cose, il
suo procedimento.
E lo e di fatti. Nel mondo animale. egli osserva,
le sorti della forza sollo esattamente decise dal rapport comparativo di essa elle forze preesistenti o
coesistenti: il trionfo dell' una segna necessariamente
la fine dell'altra. Leben des Stiirkeren ((uf Kosten des
57
911, Die Ge?clt set t damit ein Mas, das sic beachten 7
sie erkennt eine _Nom, an Ter sie sich nnterordnen
will and diese VO9L ihr selbst genehmigte Norm ist das
Recht (1). Il dritto trae origine, adunque, dalla,
-tazione spontanea, dalla . Selbstbeherrschung: il sno
processo una filie e sottile matematica dell' egoisino e del caleolo mercantile Die Gewalt gelangt
58 -gine speculativa ed etica del diritto ? una projezione ideologica del nostro diritto e della nosta
coscienza giuridica. L'ethos il risultato finale, non
il punto iniziale dell' evoluzione: il prins cronoloegoismo nudo e brutale,, la
gico del diritto
forza (1).
Se il diritto una politica della forza, il processo
del diritto e quello della forza soco tutt' uno. Baster?, adunque, seguire la forza in quena sua dialettica prodattiva del diritto, in quel procedimento
orad' essa pone il diritto e mette le basi della costituzione sociale, per rendersi ragione della genesi
del diritto. Se non che, quella dialettica e quel procedimento non si pu?) esplorare storicamente:
la storia muta salle origini della evolnzione giuridica e, quindi, su (iel momento genetico in cui
il diritto viera posto come tale. Sfugge, adunque,
processo storico e non rimane altro spediente, ele il
costruire questa fase primitiva e questo porsi del
diritto sul fondo gi premesso del concetto di fine,
circoscrivendo da (" g esto unico centro t'ato il divenire della societt e della forza giuridica. Non esseudo dato di interrogare il processo effettivo della
forza, resta che si concepisca e si ponga col pensiero
quel processo della forza che postulato dal fine
dell' como e della societ (2) La forza non ha solo,
(I) I S. 246-247 ed inoltre Kap IX pgf 2 (2 I3d:)
(2) Die folgende Darstellung hat zum Zweck, der Gewalt
bei diesem ersten Aufban der geselischaftlichen Ordnung zu
folgen. Nicht mi der Hand der Geschichte velche iiber diese.
ersten Anfiinge nichts mehr auszusagen weiss, sondeen mi.
der Hand des Zweckes u. s. w I S. 25k.
59
una inisura di tempo, ha, altresi, una dinamica dialettica ed inmanente negli stessi rapporti della struttura giuridica. A questa dinamica inmanente fa capo
1' Jheriiig: egli assume i rapporti giuridici che sono
quantit conosciute della giurisprudenza tradizionale
e li ricostruisce, li rimaneggia e interpetra iii
botzione, come dirbbero i matematici, della dialettica sapiente, illuminata, spontanea, auto-didascala
che egli ha predicato, iii anticipazione, della forza
e dell' egoismo. La sua pretesa evoluzione del fine
nel diritto comincia gi a disegnarsi per quello che
e, di fatti: un'analisi vuota. In cambio del processo
storico della forza e dell'egoismo, egli ce ne fornisce
il processo logico attraverso quelle categorie giuridiche tipiche, delimite, nene quali la evoluzione,
vita del diritto si e mortificata e logizzata.
Ed appunto perch queste categorie ginridiclie
non possono dargli altro processo logico che quello
che egli ama leggervi per entro, gli appunto per
questo, clic che la dottrina che egli ne trae sovra
la natura formale e materiale del diritto una ripetizione analitica dei suoi principi, anziche una
sintesi nuova.
Cosi il concepimento della natura formale del
dritto un atteggiameuto nnovo della dialettica della Selbstbeherrschung. Il diritto gli si rappresenta
come 1' imperativo spontaneo ed interno dello Stato: il quale lo crea ser-iza uscir fuori da se stesso.
G1' imperativi giuridici dello Stato non sono diretti ai cittadini, ma ai poteri dello Stato stesso.
L' inviolabilit del nostro dritto non ha per suo
eorrelatum il dovere altrui di non violarlo, ma si
60
61
finale affermare, preservare l'esistenza del1' una e dell' altro (1). Come dall' egoismo individuale si passi all' egoismo sociale , autore ha
cri chiarito con la dialettica della Selbstbeherrsehung:
come e pereh questo egoismo sociale miri a preservarsi ed a consolidarsi, ce lo ha antieipatamente
dimostrato con 1' impulso che gni essere serte di
affermare s stesso, 1' impulso della Selbstbehauptung.
La evoluzione giuridica tutta, adunque, da capo
63
Di gi (raen' assunto di sorprendere e di formulare il fine del dritto, mediante la ricerca .del processo fenomenico del diritto stesso, ii quale assunto
all' A. deve essere stato suggerito dalla sun fede
veramente cieca nel determinismo sociale, una impresa speculativa, quant' altra mai, dubbia e peri
colosa. L' ipotesi di una congruenza uecessaria .del
motivo dell'azione col fine di quena, o, che , tutt'mio,
del fatto della storia- con la idea che vi presiede,
di (fuello che sarebbe dovuto essere con quelto che
stato, una ipotesi infondata: epprire, senza tener per vela questa ipotesi, una ricerca fenomenologica del fine del diritto non avrebbe costrutto.
operosit umana, in qualunque campo si spieghi
e di ~lancine ordine sia, giuridico ovvero economico, procede in tal guisa che i suoi effetti, i suoi
risultati finali,divergono quasi sempre ed in doppio
censo, cio a dire superandoli o rimanendo da pleno,
dai suoi motivi originar. Lo sviluppo empirico delle
istituzioni moran e giuridiche governato da T'ella
(1):
che il Wundt denomina - legge di eterogenia
(1) Mit diesen Namen (Heterogonie der Zwecke) wollen wir
die allgemeine Erfahrung bezeichnen, dass in deni gesammten
Umfang menschlicher Willenshandlungen die I3ethiitiguugen
des Willens immer in der Weise erfolgen, dass die Effecte der
Handlungen mehr oder weniger weit ilber die urspriluglichen
Willensmotive hinausreichen (1' A. non tien canto dell' altro
aspetto per eui gli effetti rimangono spesso al disotto dei, motiri)
und dass hierdurch fru kiiuftige Handlungen nene Motive ent-
stehen die abermls nene Effecte mit iihnlichen Folgen hervorbringen.... Es geht aus demselben (Gesetze) hervor Frie
falsch man die sittliche Entwicklung auffasst, wenn man, wie
es so oft geschieht, annimmt dass Zweck und Motiv eivander
congruent seien u. s. -w. Ethik S. 231.
77.
64
presumiere e voler trovare, ad ogui costo, in questo sviluppo la espressione, la formula di un fine
animo ed omogeneo (e di un fine, si bada, emprico .ossia storico e sperimentale) voler trasfevire -nel mondo della esperienza i postulati della
dialettica. La metatisica, che si dispetta cosi a sproposito, ha. sempre riprovato quello spirito di sistema che contorce e convelle nene angustie di una
categora prestabilita la vita ed il moto della, storia.
E ci perclic la metafsica, ha ten tito nettamente distinte la sfera della speculazione e quella della, esperienza e della storia, evitando, ad un tempo solo,.
cosi la invasione della storia nel problema speculativo, come la inframmessa del problema speculati vo p ella storia. La realt quasi sempre pi ricea
meglio, pi differenziata che la teoria, la quale
lusinga di formularla a priori. La vita la ruin dialettica ed una sintesi potente che non coincide con
la logica del pensiero. I1 (val pensiero non ci dar,
quindi,
unit del fine del diritto iil tutte le condizioni del tempo e dello spazio; per necessit o difettivit di metodo, esso si fermer't sovra un dritto
storico dato, assumendolo come unit tipica dei dritti
storici e dei dritti possibili: e questo tipo sar per
1' J., per 1' eminente autore del Geist des 11'5zi,-sellen Reehts, il dritto romano : traccer un' analisi
65
Gli cos che Jhering convente iX fine oggettivo del dritto con quello che la scitola Chiamava,
un tempo, la razionalit degli istituti giuridi.ci: ed
anzich fornirci. un prodotto originale, riespone o
parafrasa la meas legis, immedesimandola a priori
col preteso fine della evoluzione giuridica. L' A.
stesso condotto, talora, a confessare indirettamente
che. il suo .fine del dritto nulla piii che l'equivalente ideologico del contenuto . raziouale radicato
nelle leggi: ed ln parecchi luoghi ci parla di una
dialettica formale, di un processo del concetto del
fine che di, forse e senza, forse, dei punti alla dialettica trionfale dell'Idea Hegeliana e che corto
tutt'altra cosa dal processo reale del fine che noi
ci aspettavamo da lui (I): come s'egli . stesso fosse
(1) Die Betrachtung der drei Richtungen der egoistischeu
Selbstbehauptung hat uns -nicht bloss die Hauptzwecke des individuellen, auf sich selbst bezogenen, Daseins, sondeen in ihnen
zugleich die praktische Triebkraft des Zwekbegriffs vor Augen
gefihrt. TJnauflialtsam driingt .derselbe weiter von einem
grill zum andern: von - dem Person zarn Verragen, von beiden
zum Recht, von Recht zum Staat; es ist kein Halten in diescr
Evolution des Zweekgedankens bis die hiichste Spitze erreiclit
ist. I 75-76.
Ich -werde im folgenden den Versuch machen die beiden
Begriffe Staat und Recht bis auf itere ersten begriftlicl , en Anfiinge zu verfolgen und.... die Genesis derselben, wie sie sich
aus der praktischen Triebkraft des Zweekbegriffs mit Nothwendigkeit ergibt, darzulegen versuchen. U. s. w. 237 Ich
liefere damit (mit der Entwicklungsgeschichte der ramischen
Obligation) ovas ich geben muss: die innerliche Begrjsentwieklang des complsiven Zwanges beim Vertrag. Begriff und
Geschichte bewegen sich vo11stiiudig parallel 1 269-270.
Altrove definito il suo compito die Aufgabe, die Ein
PETRONE
causa-sui. L' azione morale, per quel grande filosofo, unicamente per
la
1114 67
--
sempre e soprattutto
volere 111 (planto volere. A questo vuoto giudizio
d' identit in che si riassume la morale Kantiana,
la (piale mortifica, per volerla depurare, la sostanza stessa del volere, bene opporre che la volont
in s, come forma pura e vuota di ogni determinazione positiva, un mito della ragione pura, non
un dettato della psicologia empirica, n della stessa
psicologia razionale. Ma l'Jhering non si tren pago
di ci. Egli pare, per via opposta, elimina la yolont, a forza di volerla determinare e materializzare troppo, e alla volont sostituisce la nozione
del fine. Egli immedesima il fenomeno psicologico
della determinazione volitiva con la condizione di
esso, interesse, la Selbstbehauptung. Egli confonde
il criterio etico della volont, come facolt autonoma del soggetto, col criterio fisiologico e meccanico del motivo emprico. Egli dimentica, soprattutto,
che la volont dello agente non pu esser mai un
puro recipiente meccanico di un fine sceso d'altronde, obbiettivo, trascendentale, dialettico, e che il
fine, qualunque si sia, si radica sempre in una yocazione primitiva e soggettiva dello stesso volere.
concetto supremo, il Grundbegriff delle scienze morali, non tanto 1' interesse ed il fine di utilit,
cuanto la volont che si determina pel fine e che
mira all' appagamento dell' interesse e mira, s'intende, Jopo esserselo proposto. Soggetto attivo unico
e solo, nel mondo morale il volere (1).
(1) Der Zweck fr sich ist fr das Reich der Freiheit keine produktive Potenz u. s. w. Kiihnast Kr. mod. Rechts-
68
69
tivi. La Selbst-beherrschung presuppone, quindi, un
dominio, una iuibizione dei moti impulsiva, una grande
virtil di preveggenza e di moderazione, una matarita di potere rappresentativo negli stati di coscienza,
onde supporne la presenza p elle prime fasi della evoluzione giuridica formulare un sovrano paradosso
psicologico. La forza, che, per una utile anticipazione del futuro, frena s stessa, ha gi, con quel1' anticipazione e con quel freno, varcata la sua
sfera di forza: e va da s che, per fare quel vareo,
ha dovuto avere una spinta ed un aiuto altroude
che da s stessa. L' uomo si discerne dall' animale
per quest' anticipazione del futuro, ma uomo come
ragione, non come forza. Evidentemente la forza
$preme il diritto dal suo fondo, solo percha Jhering predica della forza le attribuzioni che sono universalmente riconosciute al dritto. Egli discerne
ad es: una forza direi quasi razionale e che serba fede
al diritto da una forza arbitraria che lo viola: e chiama
la prima Gewalt e la seconda Macht o Wil-
lkhr (1).
Cosi 1' A. si trae di leggieri impaccio, giuocando
con questi due termini ed apponendo al secondo le
difettivit del primo. Ce n' d' avanzo per persuaderci come egli abbia gi in anticipazione risoluto
il contrasto della forza e del dritto con una nozione
dialettica, con una forza-dritto, con la Gewalt. Sotto
questo aspetto, la sua teoria e analitica e vuota :
tutto il suo contenuto si formula nel puro giudizio
A. Resta sempre aperto il probled' identit; A.
(1) 1 239, 245
e passirn.
--'70
ma: come si passa, Manque, dalla forza come forza,.
ossia dalla forza bruta, al diritto come dirtto? Che
se si ammetta, per un momento, che questa, spontanea fuori-uscita del diritto dalla forza sia qualcosa
piit che una petizione di principio, ebbene ci non
giova a risolvere il quesito: il dritto nasce con questo, ma non e dedo come e perche si conservi. La
forza che ha riconosciuto oggi una norma che faceva
il sao tornaconto, pu non riconoscerla domani che
il conto non le torna, pin. Per professare altrimenti,
bisogna che 1' sconosca quella relativit, dell' utile
che egli stesso ha predicato. Dire che la forza, ci
facendo, si ponga di per se dal lato del tonto e cessi
di essere forza per diventare arbitrio e ( e parla
sempre nei lilniti ipotetici dell' assunto dell' A )
dire cosa infondata. Se causa efficiente della Selbstbeherrsehung, e quindi della, norma giuridica, non e
stato un principio assoluto di ginstizia, ma un principio relativo di utilit personale, non saprebbe vedersi perche sia arbitrario un procedimento che
associa alla mobilit della causa e del criterio la mobilit dell' effetto e dell' azione. L'arbitrario , o y' era
fin da prima o non y ' e mai, neanche dogo.
211,
14
72
compromesso fra le due parti (1). Il dritto e' bilaterale di sua natura. La lex il patto in che con.vengono i paterfamilias adunati a comizio. Il contrattualismo del dritto naturale, se erroneo Del
rispetto etico e normativo, non lo piit nel rispetto
fenomenologico : l'archeologia giuridiea, la quale ha
ehiarito 1' origine e la significazione contrattuale
della lex, (fonte tipica, se non del tutto originaria,
di dritto prenso i popoli Dei quali la evolazione
giuridica ha toccato la piena maturit?i) vomita in
'mon punto a riabilitarlo. La sententia judicis, poi,
che la fonte originaria del dritto, presuppone gil,
l'istituzione di mi cedo ordinamento e di una certa
gerarchia sociale, che a volta loro, sarebbero
concepibili, ove le sorti del gruppo sociale fossero
decise da una sottile matematica della forza. Se poi
si riporti la Selbst-Beherrschung al periodo preistorico ed ex lege dell' umanit, aflora farebbero difetto le condizioni psicologiche, dianzi menzionate,
perch quell'atto della forza abbia luogo: senza dire
che, data 1' indole tuttora problernatica di quel periodo preistorico e la nessuna possibilit di esplorarlo con rigore scientifico, una qualsiasi dottrina
che desuinesse le sue prove ed i suoi argomenti da
esso sarebbe milla pi che un salto nel bufo.
La storia ci fornisce, talora, qualche esempio in
cui la limitazione di una forza sociale produttiva,
indirettamente, di un certo riconoscimento di dritti
in favore di forze minori coesistenti: ma, anzitutto
(1) A. Thon Der Reehtsbegriff (Griinhut ' s Zeitschr: VII,
240-241.
73
vel
ii
ripetere da cssi non cite la 12:elleSi, ileanche la natura di t'atto, del dritto, senza cadere nel solito sofisma d' inferire da esperienze particolari una legge
un iversal e.
(Maro, adunque, che il trapasso della forza al
dritto resta, Mella: dottrina dell' J., come esigeuza insoddisfatta. E pare che tocchi, pur troppo, la stessa
corte a (fuel silo concetto dell' 'inicio reale e della
utilit tinale del dritto : olla presunta. garentia, (leile
condizioni di esistenza soeiale. Mella realt delle
cose, infatti, il dritto positivo e fenomenico non
rentisce le condizioni di esisteDza oggettive e neanche (melle rappresentate o credute tali dai poteri do.minanti (come dice 1' Jhering, (1) a prevenire ohbiezione che si potrebbe indiiizzarc ella- ssub dottrina,
ove egli avesse prescelto di conferirle un significato
di determinismo oggettivo) lila si le condizioni di
esistenza rappresentate e rolutc delle classi dirigenti.
Ora nessuno potrebbe dice che (tueste ultime abbiano sempre (e si noti che senza (Yucal sempre la
universalit del concetto dell' A. non avrebbe
costrutto) dico sempre voluto garentire le
75 --culi responso sempre d' ordine particolare e relat9 tivo. L' iutelietto delle classi dirigenti, guando si
lb
rappresenta le condizioni di esistenza . sociale, non
procede esclusivamente Bulle rotaie della logica, ma.
soggiace
influsso della, volonta ; la filosofia
0.i
1
zionale diceva ancor meglio, delle passioni o almeno, se non vi soggiace .del tutto, nessuno pub dire
che non vi soggiaccia punto. Dall' J., che ha tolto
dallo Schopenhauer quel suo concepimento volontista
della fenomenologia mnana, e -sociale, era logico
giusto aspettarsi elle avesse desunto dal maestro anche quella serie di vedute unilaterali ed intemperanti proposte da quello sul rapporto della, volonta
con le potenze rappresentative. E parrebbe quimil,
o sarebbe parso, che compito del critico, era piuttosto di deplorare una esagerazione che un difetto
esagerazione, dico, che pareva, doversi tanto piit la.mentare in una dottrina che, per essere determinista, sottraeva logicamente quella volont e quelle
passioni ad ogni responsabilit morale. La nostra
aspettazione logica , in quella vece, invertita,: e ci
troviamo di fronte non gis al pssimismo, ossia al
portato conseguente di una teoria della forza, ella
ad un ottimismo abusato che non esito a reputare
pi periglioso del primo, come quello che legittima
e deifica la forza e l' interesse, concependo Puna el' altro come strumento di un' arcana teologa della
storia, e che sofeoca nell' anima quel senso della,
manchevolezza e del dolore che, in difetto di altri
motivi, pur sempre ii punetum pruriens della coscienza morale.
La verit, si che il dritto positivo pil esser
viziato non solo da errori, mai anche da colpe : e.
76
che 1' esperienza e' insegna a difIldare di questa romantica e fantasiosa dialettica dell' egoismo degli
uni con quello degli altri e di questa mitologica utopia della infallibilit umana e della bont connatnrata, tanto gradita al vecchio ed al nuovo amanitarismo. Proporre eudemonismo sociale a. meta finale
del dritto fenomenico contraddire apertamente la
storia, la quale insegna che la evoluzione del dritto,
come quella della umanit, un processo di disinganni, di dolori, di risultati che non corrispondono
al motivi, di esperienze tradite dal success, di utilit individnali o collettive immolate sempre, oggi
ad un' ideale, domani ad un sofisma o ad una aber-
a tale
77
Il fine dell' utile e della conservazione dell' esistenza individual e sempre un fenomeno accidentalenella ecouomia dell' universo : ora tutto ci che
accidentale, e mobile ed materia servile
della storia, la, quale vi passa sopra, badando ad
altro. Quello che di eterno bella storia non il il
fenomeno, 1' Idea. L' unico, il solo eudemonismo
suscettivo di prove storiche sarebbe eudemonismo
della giustizia, quell' utile, cio, che segue dal giusto
e che piuttosto il premio insperato di una rinun
cia spontanea al proprio egoismo, anzich
effetto
voluto e meditato di una ricerca di esso. Perch
giusto ha Tiesto di proprio che utile, necessariamente utile a sea volta : se dice questa cosa
utile, dunque giusta un grave errore, invece
una verit sovrana {tire questa cosa giusta,
dunque utile ad mi tempo. Epper la esperienza.
della storia e mella, della p ostra coscienza interiore
c' insegnano tuttodi a non propone mai 1' utile come
nieta della condotta: cercate il giusto, dicono 1' una
e 1' altra, 1' utile verr da s. L' utile, se non
risultato necessario ed universale del dritto positivo,
lo del dritto naturale, del giusto ili s. L' endemonismo , quindi, una formula legittima sella etica
e p ella teodicea, mai ,.p ella fenomenologia.
La presenza del dolore Della evoluzione giuridica
dovuta precisamente all' assenza o alla non piena
presenza del dritto naturale. Volgia,moci, adunque,
a Tiesto se vogliamo essere utildari ed egoisti
clavvero pereii il giorno in cui esso regnasse
negl' istituti e quel che pi,
p elle
eudemonismo po
azioni dell' uomo, quel giorno
i8
-trebbe intonare jo triumphe. Nella sfera del
giusto in s, come in quella del bene in s, il dovere
armonizza col piacere. A questa sovrana dialettica
rivelata dalla metafisica cristiana si dee far ritorno,
se si vuole quel successo che vano attendere altronde e che la fenomenologia non pub toccare
giaminai.
2. Il principio della r(tgione nel dritto F. Dahn.
(1) Die Vernunft im Recht. Grundlage einer Reehtsphilosophie (Berlin 1889.) L 48.
79 --
cessitats. (2)
Questa causalit razionale del dritto p oli un
termine vago e sentimentale, un sinonim suppergin, del Reehtsgefiild, del sentimento dei diritto, ma
segna, invece, una logica lunl)ida e stringente e pin
vicina alla matematica che al sentimento (3).
L' como da natura soggetto di dritto, perch
da natura soggetto di ragione: perch egli ha la
virtit di pensare il dritto e si lente colpito nel
vivo del (more, ove i rapporti dello scainbio social&
non sieno governati dalla ragione (4). Radice ideale
del dritto, sua forza impulsiva, sao nbi, consista/1n
la stessa legge fondamentale della conoscenza umana:
la legge della susSunzione necessaria del particolare
nell' universale. Sostanza, e fondamento del diritto,
suo pereh e suo donde ad un tempo, la sussunzione dei particolari, ossia dei rapporti sociali, sotta
un - universale razionale. Il diritto il prodotto del
bisogno logico che punge l'umanit di sussumere i rap-
(1) I. 63.
(2) I. 89-93.
(3) S. 81.
(4) S. 164.
81 ---
4a
Reihe l o schicht
1K4U15..11~
Si
)0
83 --
it
lla
la.
lo
:o
Riimelin.... Es
zeigt sich damit dass dieselbe Wissenschaft (die geschichtliche Rechtaschule, intencle) die sich ihrer logischen Strke,
ihrer klaren und pricisen Begriffe mit besonderem, nicht unberechtigtem Stolze su rithmen pflegt, ihre letzte Stiitze und
Beglaubigung aus dem nebelhaftesten Elemente unseres Seelen-
84
solo pure fonti psicologiche che rispondono al quia
e non al quid, al woher e non al was. 1Ta quale ,
adunque, i1 contenuto di questa coscienza? quale
termine obbiettivo cui tende questa ragione La
scuola storica ed il Dalin rispondono a coro il dritto
stesso e cos cadono in un circolo vizioso, dando
per risolto quello appuuto che da risolvere. ( -blando vogliono spiegare il dritto fauno appello alla ea
seienza popolare o alla ragione, guando la eoseienza.
lebens, aus einem Gefiihle, welches sich einer weiteren Erkliirung entziehe, ableiteu soll Ueber das Rechtsgefhl,nei
Reden Aufsiitze (Tbingen 1875) S. 63 I1 subiettivismo e,
sarei per dire,-
indifferentismo della rrolksbewitsstsein, fu coito.
altresi dal Geyer. (Ubersicht iiber die Gesch: der Rechts u.
Staatsphilos: in der Holtz: Encykl: V Aufi: S. 82) ed in
maniera veramente mirabile dall' Ahrens Die Lehre vom
Volksbewusstsein oder Volksgeiste, als cler Quelle des Recias,
hat den sachlichen Grund, die -svahrhaft objective. Quelle des
Rechts ebenso wenig aufgedecht als die subjectiven Naturrechtstheorien. Das Volksbewusstsein ist nur eine Verallgemeinerung des Individualbewusstseins, und selbst wenn man den
Volksgeist als eine lebeudige, von den Individuen unterschiedene Realitiit auffassen wolite, so wrde auch dadurch nur eineheihere Sphire realer Persnlichkeit, aber kein hheres objectives Princip gewonnen werden. U. s. w. Naturrecht.. S: 175.
(1) Il circolo vizioso visibile, anche nella tessitura della
parole, in questa definizione del Puchta Das Recht ist eine
gemeinsame Ueberzeugung der in rechtlicher G-emeinschaft ste-henden (Pandekten pgf. 10) che 1' avrebbe potuto rendere pib breve dicendo semplicemente cos Das Recht ist....
das Recht di che nessuno dubitava !
85
F 1i
86
teriale: egli realizza, come gli Hegeliani, la logica,
la trasmuta in ontologia! Non vale dice che il dritto,
essendo relativo a creature razionali, vuol essere razionale ancla' esso e procedere coi dettami della logica. Percha il predicato di razionale , in tal caso,
o MI pleonasmo o una restrizione. Un pleonasmo
perch la razionalit si sottintende di ogni ordine,
conoscitivo o reale, di cose attinenti all' como, e,
come sottinteso, non va espresso (1): ed una restrizione, perch il dritto non una funzione semplice
della ragione, mello che linai della ragione concepita
come sistema di logica formale, ma una funzione
complessa della creatara razionale, la, quale, per essere razionale, non cessa di essere creatura e, come
tale, soggetta dello leggi biologiche. Nell'tm caso la natura (el dritto parafrasata, anziche
spiegata : e nen,' altro deform ata. E taccio qui
dell' indole puramente speculativa della Trentunft,
incompatibile, per logica di cose, con la natura etica del dritto che essa vorrebbe o dovrebbe spiegare. Basti solo il notare che un filosofo giurista, avverso al dritto naturale, come il
toglie in
prestito da quello proprio quel principio che ne
1' elemento caduco e l' aspetto problematico:
ragione, come sistema puro e semplice di
leggi lOgle,he formali!
La natura ecinivca
o_
formola sintetice da lu
proposta non toglie. , pQr altro, che 1' A. bandisca
ogni doppio senso e sia, chiaro ed esplicito, l dove
(1)
Redel). u. Aufslitze N. F.
d. Rechts. -- S. 311-312.
Ueb. e. Def.
;ice , 87
itto si tratta di lissare aficio ed Processo metodico
della filosofia del dritto e di mettere a mido la sea
vocazione realista. Oggetto di quena filosofia sara
universale giuridico, iza di questo universale si
presuppone che sia adempiuto nei particolari, che
11, viva nella realt e nena, storia e cite, sia
accessibile , come qualsiasi realt emprica , alla
semplice e nada esperienza (1). So gewiss das All-
ec
L' idea del dritto, come ogni altra idea, vive nella
storia. Come il genere astratto umanit si concreta, si attua ed immanente nei popoli della
terca, cosi il genere astratto dritto immanente nei singoli dritti storici, e non gi in un prete-
(1)
(2)
(3)
(4)
Bausteine S. 3.
Ibid. 5.
Ibid. 9.
Ibid. 30.
89
hif
Ile)1
J0
91
particolare? raffronto presuppone il criterio
a che o con che si ratfrouta: la convenienza di phr
particolari in un quid presuppone, la nozioiie del
quid. E poi di questo ripiego non potrebbe a,vvalersi ii Dahn: il quale, concependo l'universale come
il particolare e variabile e relativo come questo, ha
escluso di gi quella possibilit della convenienza
in un quid guate che sia, che b la condizione sine
qua non del raffronto. _Non si raffrontano, se non termini che hanno qualche cosa di medesimo e di comune.
Per quella incoerenza che caratterizza i pensatori che sollo pi preto artisti che filosofi, il Dalin
non rinuncia, tuttavia, a ravvisare nel dritto un
criterio razionale ed assoluto ; ed egli altrove ci
parla di una Rechts-kritik la quale, a suo parece,
suppone einen von dem, zu kritisirenden Gegenstand
unabhiingigeu Massstab (1) ma non conchiude, come
dovrebbe, che, adunque, questo criterio indipendente
dall'oggetto da giuclicare non pub essere conosciuto
per la sola osservazione dell' oggetto medesimo, ma
vuole essere desunto altronde. Una critica che presuma di attingere i criteri. dalP oggetto stesso da
criticare da capo a fondo, una petizione di principio. 1VIeglio b professare logicamente che la fenomenologia esclusivamente e necessariamente dogmatica: l'adorazione piena, inconsciente, fanatica della
realt di falto qualunque sia.
S 3.
S.
A. Lasson.
1833) S. 17.
(2) Id. ibid.
ir,
93
di
nozione trascendente, ma un ideale iinmanentenelP essere, nn essere a sua volta (1). 11 dover essere
Hegeliano un possesso perenne e perennemente
presente dell' essere. Esso l'esplicito diniego d'uiia
potenza che non sia , in atto, d'un possibile che non
sia reale, d'un imperativo che non sia un fatto, di
una legge positiva che non sia dritto razionale (2).
La filosofia del dritto ha, adunque, per oggetto di .
dirci quello che e che, appunto perch , razionale ad un tempo : per dirci quello che debba
essere, la filosofia vien sempre in ritardo. Essa appare, guando il processo della realt gi adempinto e viene alla luce guando il mondo gi bello
e formato. I suoi insegnamenti sono superflua: ce li
ha gi forniti in anticipo la storia; la quale non si
ripete per fare i gusti della filosofia. La nottola di
Minerva spiega i suoi primi voli soltanto nelle ore
del crepuscolo, guando la luce del piorno gi
ita (3).
Adunque per la scuola Hegeliana la filosofia del
dritto una fenomenologia di portata razionale, un
realismo a priori, perch il reale preconcepito dal
filosofo nella forma del razionale, ma realismo sempre, perch esclude sistematicamente una nozione
autonoma e sussistente dell' ideale. In questo rea
94
lismo a priori, in questo paradosso filosofico si riassume il sistema del Lassou.
La filosofia del dritto, egli dice, trasferisce ed
.1, 11
'
adempie nel campo del dritto gli uffici della, filosofia generale. Ora quest' ultima ha per . meta di
comprender la razionalita immanente e riconoscihile nelle, cose stesse: im Seienden iiberhaupt die
ihm immanente Vernunft zzt begreifen, d. h. das Seiende zu erkennen (1). La filosofia, come conoscenza di
quello che , di natura puramente teoretica e
non gia normativa. Le leggi della condotta si attingono da una esperienza razionale e
11011
gi da
sie ist reine Theorie von dem was ist , 'nicht cine
Anweisung zn dem !teas seis soll. Das Reeht, was
von je sieh unter den Menschen entwiekelt hat, sucht
sie zu begreifen, aus dem Princip ales Rechtes abzuleiten , nach seiner immanenten Verniinfttigkeit ZU
erfassen (3). Prima che venga su la filosofia, il pro(1) System des Rechtsphilosophie (Berlin n. Leipzig 1882)
a 11.
(2) S. 12.
(3) Bid.
11W
Y N'
95
111
esso un sistema di precetti effettivarnente vigenti e riconosciuti come tala in una data societ, emessi
da un potere autoritativo e coattivo, il quale
termina uei casi controversi e li sorregge contro le
resistente individuali (2). Eppero ogni dritto o po sitivo, che vige oggi o ha avuto , vigore ieri, che
dritto, linch vale di fatto come tale e censa di
essere dritto guando non pi un fatto. (3) Es
(1)
(2)
(3)
(4)
S. 10-11.
S. 21-22.
S. 26-27.
DM..
96
ne ideologica dello stesso dritto vigente al tempo,
111
loro (1).
Il Lasson adunque, eminentemente relativista.
A parte la dialettica che concilia a priori il relati-
'
al quale conferiste, gi s'intende, an significato logico, che soddisfa egregiamente ale esigeine del
sao sistema. Al vecchio
cepimento della, scuola
con
11
---
97
lenzioso evolversi e divenire del dritto dalle profondita, dello spirito popolare, (1).
i
lua
als das, was ihr entspricht nicht als die Form der Allgemeinheit und Widerspruchslosigkeit: das Gleiche, was
immer wiederkehrt und in der Verschiedenheit sich
als dasselbe erhiilt, ist das Verniinftige. Soweit die
Vernunft herrscht werden' ale Untersehiede und Gegensiitze durch ein libermilehtiges Gesetz der Allgemein(1) S. 2 51.
(2) Geschichte der Rechtsphilosophie III Aufl. (Heidelberg
1856) S. 263.
PETRONE
98
keit und Gleiehheil zur Ilarmonie und Einheit zuriickg6fiihrt. Dieses rema Formelle nun heisst das Gerechte:
ui seiner nwendung auf die ron der Katnr gegebenen
lnensehliehen Verhiiltnisse ergiebt s das Recht (1).
Aduitque, il Giusto quel momento logico che sussume i rapporti sociali sotto la categoria
versalita; e, come momento logico, esso ha signiticazione negativa: il suo preteso o voluto contenuto
l'assenza della contraddizione, ossia la presenza, di
un rapport formale d'identita, elle rimaue rapport
forinale, senza assurgere mai a sostaiiza, pereh non
ci si dice sorra la materia di esso. .Das Ge-
petitioprincipii, che vizia tutta Tuesta teora. A chi cerca il contenuto del rapport di eguaglianza essa risponde cosi: il suo contenuto.... l'uguaglianza. Il sonso
comune ci ha abituato a ravvisar yi una relazione,
rp
1.I
li
99
to 1' ibrtmann (1): proporzionali-Ut, la quale, aggiungiamo uoi, nella teora del Lasson come la forma,
a priori di un giudizio del quale s' ignorano i
termini. Il che non toglie, per altro, che il. T'ostro
A. ci ricanti su tutti i toni la formula universale
wie du mir, so ich dir; leas du nicht willst das
man, dir thn' , das fiig auch keinem andern zu (2)
ossia il non fare ad altri quello che non vuoi per
te e ce De parli come di cosa che rientra perfettamente nel suo sistema. Ala, anzitutto quella formula
ha un gran significato nella filosofia cristiana, la quale, prima di enunciarla puramente e semplicemente,
ce ne ha detto pare chiaro e tondo il contenuto,
ossia quello che non vogliamo per noi; laddove nella
filosofia del Lasson quena formula significa poco meno
che milla. Quena massima inoltre, cosi com' , ha un
significato negativo: ci si dice quello che non dobbiamo
fare, non quello che dobbiamo fare. Nessun sistema di
etica pu sorreggersi sovra questa fragile base: e
la morale cristiana integra quella massima con quest' altra fa agli altri quello che vorresti fatto
te. Quest dettato non pu entrare., per verun verso,
nel formalismo negativo del Lasson cui giusto
quindi una caricatura della Giustizia , onde favella la
filosofia greca e la filosofia cristiana, non un principio
morale.
N ci tutto. Perch, anche quella massima
negativa predicata dal Lasson ha una efficienza imndole puramente logica
perativa che contraddice
(1) Die grundbegriffe i Lasson's Rechtsphilosophie. Philos: Monatsh (1882) S. 470.
(2) S. 222.
00
del sistema di lai. Il logos esprime giudizio, non
un comando; forse, esso non esprime, nem eno un
giudizio, ossia una relazione reale tra due termini
(la qual relazione qualcosa di sintetico) ma la ripetizione analitica, d' una nozione gi premessa. Esso
esprime un mero giudizio ipotetico, vuoto di valore
questo,
ontologico. In vero esso non stiona
quest' altro ma non pub non essere logicamente
questo, non pub non essere logicamente quest' altro :
sao termine e risultato, come ebbe a dire lo Schelling
e dimostr perentoriamente lo Stahl, non il Segende,
ma il 1Viellt-nichtseynkbunende (1).
101
una ceda vocazione interiore, una specie di suseettivit verso questa legge di sussuuzione sotto la
categoria della universalit (1) e, p ella coscienza
dell' 'lomo, tina predisposizione psicologica, come dice,
un istinto razionale verso la legge stessa (2) Senza,
per altro che risolva il problema di oggettivare una
buona volta questo logos della giustizia. Lo complica,
anzi, e lo inasprisce: quella recettivit delle cose e
quella tendenza dell' uomo so p o una recettivit a
non si sa che cosa ed una tendenza onde s' ignora il
termine cui si tende.
Tolta, cosi, al Giusto ogni portata sussistente ed
102
an dem vorhandenen Zustande niehts ohne zureiehenden Grund gedndert werde, alle Verdnderung ober
nur so eintrete, dass ein bleibendes Gleichgelvicht sich,
stetig wieder herstelle (1). E cos si elide il problema,
sotto se.mbianza di risolverlo: quelP ordine giuridico, che dovrebbe essere un posterius della forza
operosa della giustizia, lie in quena vece un
prins: lo stabilimeuto del dritto, che pareva dovesse essere il problema fondamentale, viceversa poi
non piii problema, un presupposto dogmatico.
Se si chiede che cosa il Giusto, l'A_ fa ~ella
all'ordine giuridico preesistente. E se gli si chiede
il fondamento, il Grund di questo stesso ordine
giuridico, egli, o eleve con vuoto circuito faro appeno al Giusto o confessare apertamente che il
problema , p ella sua dottrina, irresolubile. Perch,
evidentemente p ella evoluzione reversiva degli ordini giuridici di fatto, poi non possiamo a mero di
cncepirne uno che il primo della serie e cui
assurdo riferire ad altro ordine che lo preceda. Allontanare i termini del quesito non risolverlo.
Tnttavia, el si potrebbe enser paghi di quella formola della, giustizia, difetto di altro di meglio,
guando il Lasson si proponesse di proseguirla logicamente. una formola conservativa dello statu
9,
103
ra
104
cetto rigorosameute seguito. II sistema non pub fare
a meno di un contenuto quale che sia: e la realt
della vita, che eminentemente sintetica ed opulenta, esercita a lungo andare troppa presa sulla
mente del filosofo, perch questi si rassegni piacidamente all' aridit, del suo logos. Quando il contenuto non dato dal di fuori o dal di copra, siate
pur sicuri che esso uscir dal di dentro. Il formalismo logico va a metter capo al supino materialismo: quello che attinge la saa norma, il suo
contenuto dall' arbitrio del soggetto.
Ridotto il Giusto a cos msera cosa io non so
in y ero con qual ragione il Lasson lo coneepisca,
105
della trattazione, questa forma vuota e logica si
converte inconsapevolmente in una rappresentazione
ricca di contenuto, che ha, forse e senza forse, parecchi punti di somiglianza col tanto ahorrito _Yaturrecht. Se il giusto fosse una forma logica soltanto,
si pu essere sicuri che ogni forma storica sarebbe
del par perfetta che le altre. Il dritto positivo non
avrehbe bisogno di proceder verso il di l, perche
il di l ed il di qua non vi sarebbe punto. La ragione, come puro sistema di .leggi logiche, per
eccellenza quiescente, immohile, anti-storica (1). N
1' uomo sentirebbe si penosa la mala contentezza
dell'ordine giuridico presente, ove la coscienza urnana non avesse gi conferito al giusto un contenuto
oggettivo ed ove la mancanza di conformit di quel1' ordine a questo contenuto non la pungesse dell' acre dolore di un' aspettazione insoddisfatta. La
manchevolezza del dritto positivo, lo stato continuo
cli bisogno, di dolore, di sforzo della evoluzione
giuridica, costituiscono un argomento prezioso in favore del dritto naturale, che tuttodi p oi si rappresenta come il termine di saziet di quel bisogno, di elisione di quel dolore, di adempimento di
quepo sforzo. Certo ci non basta a mettere in sodo
la oggettivit del dritto naturale. Da quell'argomento
luminosamente provata la necessit psicologica
della rappresentazione del dritto naturale, non la
(1) Vernunft als Princip oler Philosophie duldet kein Gesehehen, keine Sehibfung, sie duldet nichts Nenes, erst Hinzukornraendes. Es ist nichts als was aus ihr folgt, und was ans ihr
folgt, das kZinnte nieinals fehlen denn sie ist es selbst Stahl.
S. 98.
106
necessitt ontologica, della Idea di esso. Ma la necessita psicologica, potrebhe mellare spontaneamente ad
argomentare la neeessit ontologica, quel di che
filosofo si persuadesse che milla vano nell'economia dell' universo, che alle temlenze universali e
costanti della umana natura debba, corrispondere un
termine del par costarte ed universale che esse,
che il dolore Pasee dal sentimento del male e della
voglia del tiene e che guando tutto, uomini e cose,
fatti e dottrine, e' inganna, ci resta pare, secreto
residuo, una cosa che p on e' inga p na mai, che
anzi essa che ci fa conoscere gl' inganni altrul ; e
questa cosa la coscienza.
ART. II. I PRINCIPI PSICOLOG-ICI
DELLA FENOMENOLOGIA DEL DRITT O
I. Il principio del rispetto verso la forza del superiore
(Achtuttg) I. H. Y. Kirchmann.
107
versali oggettivi aus denen der besoudere Inhalt sieh
zu erzeugeu oder ciiaiektisch su entwieheln hiitte bensi dalla osservazione pura e semplice dell'essere particolare Essa una scienza naturale ed induttiva dell' ordine etico: i suoi principi sollo, del pari
che quelli della scienza della natura, un acquisto
laborioso dell'esperienza (2). Essa leve rinunziare
alla pretera di produrre il sao oggetto da s e limitarsi ad osservarlo grial dato dal di fuori (3). Deve,
bandire la nozione metafisica del dovere,.
che lo strascco inevitabile di tatte le dottrine che
prendono norma da principi morali oggettivi, e nadare solo all' essere; quell' essere che conosciuto,
non per via di una rappresentazione del futuro, in
che va a metter capo il dovere, ma per uno sgiiardo reversivo sal passato (4). Le dottrine esplicative
del dovere non han punto spiegato quanto preme
di pin: il momento imperativo dell' ordine etico. La
ragione dell' Aufklifrung ben lungi dal contenere
il dovere, perch la ragione mi essere, da cui
non seque il dovere della creatura razionale. La ragione pensiero, sapere, non imperativo (5). N
la legge come tale , ossia la legge categorica ed
ulliversale del Kant, imperativa sal serio e produttiva del dovere. Quena legge razionale e non
(1) Die Grundbegriffe des Reehts und der Moral als Einleitung in das Studium der rechtsphilosophischer werke. (Zw.
Aufl-1874) S. 1-2.
(2) Ibid e S. 177.
(3) S. 174.
(4) S. 176.
(5) S 48.
108
,efficiente; la rappreSentazione del precetto che si
pretende doveroso, non la operosit, effettiva del
precetto sulla coscienza del soggetto (1). La sana
filosofia giuridica, quella, cio, che studia di conoscer 1' essere, ha per suo termine, non 1' astratta potenzialit del precetto, ma la sua attivit positiva.
L'esperienza' e la storia non ci danno il do ver essere,
ma l'essere o l'essere stato di questo o quel comando,
la cui osservanza dovuta all' influsso che esercita
sulle facolt emozionali del soggetto questo o quel
potere. La legge non un imperativo della ragione, ma il comando di un potere: e non il comando
come comando, ma si il comando operoso, ossia osservato da T'ello cui s' indirizza: nur das ?Dalt/ruenommene Gebot ist das wirksame (2). Ora questa
operosit del precetto inconcepibile senza un legislatore, intuito della cui forza svegli nel soggetto quelle emozioni, quei motivi empirici che lo
trascinano all' osservanza. La formola della filosofia
morale e giuridica non , adunque, il Sollen, ossia
osservanza della norma per intuito del suo valore
morale, ma l'Achtung ossia l'osservanza della norma per intuito del valore fisico della persona di chi
comanda, per un trepido rispetto verso la forza del
superiore. E l'Achtung quel sentimento acuto
della propria inferiorit , che s'insinua neli' animo
dell'uomo in presenza di una forza fisica, e di una
forza a peto della quale la forza di lui, ossia
uomo, si dissipa; una forza che egli apprende come
(1) S. 50.
(2) Ibid.
100 --
smisurata ed immensurabile ed a cui, non che resistere davvero, egli non coneepisce nemmeno che
resistere si possa. Die Achtung ist der Zustand des
11rdt
trepido rispetto che non ha signilicati etico di sorta, che, come 1'A. espressamente professa, ist die
(1) S. 53.
(2) S. 66.
- 110
`.!1 o
Vil '
111
presiedette alla sue origini, non
piit presente all' atto morale. II valore morale del precetto,
quindi, di tanto maggiore, gualdo
a11tico il precetto, pere1i di tanto
indipendente ed autonomo quel precetto si reso, in tal.
caso, dalle coudizioni passeggere di esistenza e di
dura,ta del potere positivo da cui ripete l'origine (1).
, inoltre, a quesfassociazion e psicologica dell'Achtung
al contenuto morale della legge che si leve rapportare, come effetto a cagione, quel senso di adesione
spontanea; onde il nostro volere animato verso la
legge positiva, e che viene sostituendo, nel processo
dell'evoluzione giuridica, quel senso primitivo di soggezione, di pressura, di ripugnanza che si associa
alle fasi originario dell'Achtung (2).
Il contenuto del nostro sentimento morale non
contraddice, adunque, olla teoria dell'Achtung. Alla,
quale, continua A, non sarebbe equo opporre che
essa traduce i rapporti morali in rapporti quantitativi di forze fisiologiche. La forza del superiore
a pedo a quella del soggetto, smisurata a tal segno,
che un raffronto y ero e proprio dell' una e dell' altra torna impossibile al soggetto. La forza del legislatore viene appresa e rappresentata dal cittadino
non gi, come una forza piit grande della sua l ma
come una forza infinita. Come tale e perch tale,
essa produce l' Aehtung: che suppergiii, quel senso
di trepida venerazione che 1' nomo avverte in pre-
(1) S. 57.
(2) S. 62.
o.
113
.4.11.11
:10
111
:10
141,
.1 ()I
11
111
--- 1.15
a (piel momento di tempo, imperato copra di esso: ed
ecco che quel duro ed acerbo lavorio frustrato
viceuda tragica delle cose! Quel potere materiale
di un bel tratto sparisee e cede il Mosto ad un altro: e la mente, in cambio di continuare e di perfezionare quel proeesso di conversione ideologica,
lo vede rotto di un coipo e leve ricominciare da
capo col novello potere quel lavoro faticoso che si
curato con 1' antico L' associazione psicologica del1' Achtung al contenuto morale della legge un
processo, un divenire perenne che non viene mai
essere. Quando sta, per entrare nel mondo della
realt e riel cireolo della storia, ecco che quel grande ingannatore che il tempo la risospinge in quel
fondo donde era venuta su! 11' il mito dell' ingrato
e frustrarle lavoro di Sisifo recato in atto pella psicologia morale.
Che se si osservi che associazione si adempie incoscientemente e senza sforzo, non per questo
si sara tocca la meta. Perch i fenorneni incoscienti
del pensiero so po par sempre fenorneni psichici :
natura dei quali che il nesso ideologico tra-due dati
ordini di cose presupponga una serie continua, ininterrotta di associazioni psicologiche omogenee ed uniformi. Ora questa omogenein, ed uniformit non possibile nella specie, perche il termine e I'oggetto delle nostre esperienze, dei nostri nessi interiori, ossia
potere positivo, eterogeneo e disforme di sua natura; onde adesione inconsciente del soggetto alfa
autorit di esso ha un contenuto variabilissimo, e
muta del continuo la rappresentazione o la serie
delle rappresentazioni che quel potere ha provocato
116
in quel soggetto e che giacciono deposte nel fondo
inconscio dello spirito di questo. Ma, anche ponendo da banda questa disamina, evidente che
dall' indole inconsciente di questa pretesa associazioue psicologica segue, appunto, il npartQv IFE5I0S
psicologa morale che si poggia sovra di essa.
Perdi, in tal caso, manifesto' che 1' autorit obbiettiva della norma si fonda sopra un fenomeno
d' inversione o conversione psicologica, so'ra un inganno dell' istinto, che, svelato e sventato
dalla coscienza e dalla rifiessione critica ridesta e
natura, pende ogni fascino ed ogni virtit magicamente operosa sulla condotta morale dell' nomo. La morado dell' associazionismo sostenibile finch perdura il periodo infantile della incoscienza, non appenar
si sveglia il potere critico della coscienza e 1' nomo diseerne la vera portata dei fattori originara del
suo sentimento morale, non appena egli si avvedeche quell' imperativo categorico, quell' intuito spinituale del valor morale della legge una illusione,
una insidia tesa a luego, con suecesso, ella sua ingenuit, non appena, dico, egli scopre e conosce tutto
Tiesto, di quell' imperativo, di quell' intuito, di quel
sentimento morale, di quel rispetto non rimane
che il sogghigno del cinico e degli spiriti for ti ed
il caposaldo dell' associazionismo infranto mise
ramente. La ferie cieca del soggetto -nel preteso,
infinito della forza del potere imperante, quella fede.
sovra di che il Kirchmann fonda inconsultamente
la sua filosofia morale e giuridica, si spegne vello
'spirito dell'uomo, tostoch egli acquista quella medio
cre maturit di sviluppo che suficiente a fargli com-
117
prendere che quella sua ferie 6 un abbaglio, un' allucinazione, che quella forza che gli pareva infinita
finita come tutte le altre ed 6, a tempo ed a luogo, vincibile n plil n mello della sua. La morale
dell'associazione inerme contro logica, satannica
di chi dicesse: lo sono uscito di tutela, ho penetrato il problema delle cose ed ho forzato il velo che
lo copriva agli occhi miei; grazie alla riflessione, ho
superato le mi stiche e pietose fantasie della mia
infamia; mi sono accorto che la maest della legge si traduce, al trar dei conti, nell' arbitrio di un
Homo, che il caso ha posto oggi a capo degli altri
.ed il caso stesso madera, dornani a malora: il punto
di vista etico e giuridico, il dovere, non tonta pira
milla per me: confesso che contava molto per lo
innanzi, durante la immaturit dei mio pensiero, ma
,oggi che, come vedete, io sono riuscito a rapire
segreto delle cose, quel punto di vista 1' ho superato ed per me roba da ferravecchi (1).
E pazieliza questo risultato contraddicesse soltanto alle esigenze della morale. Tina filosofia che ha
occiso il seutimento, per veder com'era fatto, potra,
magari, sostenere a viso aperto l'immoralismo assoluto, pur di salvare la sita logica. Gli che quel
ri(1) Questo Tcpcrcov IFEt-Zos della teoria dell'associazione
velato luminosamente dal Guyan, il rimpianto autora de La
proposito del Kirchmann,
morale Anglaise contemporaine. E 0-i
t:5
lo aveva accennato Hartniann Phaenomenologie des sittliehen Bewusstseins Prolegomena zu joder kiinftigen Ethik
(1879) I. 59 61 Ivi criticata profon.damente l'eterono mia del
Kirchinann ed in genere di tutte le teorie che poggiano la ama-ale sovra principl autoritativi.
118
risultato contraddice anche alla esperienza ed in
reciso dissidio con la stessa fenomenologia della coscienza morale. Perch il sentimento del dovere sopravvive, perdura nel fondo pi sacro della l'ostra
coscieuza, senza che la riflessione e la scepsi siariuscita a bandirnelo. Pereh iutuito della legge
come legge, quell' intuito che dovrebbe gi essere
invece tanto
sparito all' uomo della critica,
operoso e possente, quanto piLit matero lo sviluppo intellettivo dell' como e quanto pla fine la,
sua ritlessione ed il sao discernimento. Quell' intuit , invero, un universale e, quindi, tanto
vivo, guardo piil il pensiero si emancipa dalla
rappresentazione dei particolari. Le scuole filosoftehe
han potuto atteggiare e matare a talento la materia.
della morale, ma -non han potuto mutarne la forma..
L' edouista dir che dovere la ricerca del proprio
piacere; l'eudemonista sociale dir che lo la ricerca,
dell'utile collettivo: il purista, la vittoria sugl'impulsi
naturali e cosi via: ma tutti diranno che quello che
essi propongono elezione emana un dovere..
Lo stesso Kirehmann non pub fare a meno della
forma del comando, forma che concepisce come assolut, pereh mutano i poteri e quindi le fonti
dell' Achtung e non mata, o non dovrebbe mutare
secondo il seo assunto, 1' Achtung.
Tolta, adunque, al sentimento del rispetto verso
la forza imperante quella portata, ideale che il Kirchma,nn vorrebbe derivargli dal processo della evoluzione giuridica, non gli rimane che il sao emitenuto primigenio, nudainente e brutalmente materialistico. Per soverehio aborrimento dan' autohomia.
119
lV
120
1' intuito del dovere pura categoria di ragione,
la pratica efficieuza della legge Z)J' puro motivo empirico, e che la virtualit etica, la forza morale 'del
precetto, (quella forza morale che le teorie della,
coazione non intendono e non intenderanno mai)
rappresenta, appunto, l'unit dialettica dei dite momenti, che il purismo ed il materialismo rappresentalio, per vie ed intenti opposti, come contraddittori: il momento razionale e l'empirico, la speculazione
e la storia.
2. Il principio della volizione soggettiva originaria della
norma. (Anerkennung). E. N. Bierling.
Questa forza morale oggettiva del precetto giuridico eccede, pur troppo, la portata della semplice
fenomeuologia,, la quale, non potendo superare, per
logica di cose, i confine della esperienza inmediata,
pu solo, nella migliore ipotesi, derivare la operosit, empirica del precetto da un motivo psicologico,
il quale metta, almanco, in grado di oltrepassare
le angustie del naturalismo. Quest, appunto,
tato il proposito del Bierling, le cui dottrine ra,ppresentarlo,
lo sforzo supremo del realismo
giuridico direi quasi, anello di congiunzione di
quello con la filosofia. E della filosofia il Bierling
non riega la legittimit e 1' ufficio. Egli professa
chiarainente, che il quesito ch' el si propone non
was soll das Recht bensi was ist das Recht (1)
-
-XIBd.S256,8
121
con che, per altro, non llega che quest'altro quesito
si posa proporre a sua volta, ricusa antitesi
del dovere e dell' essere e, quindi, della filosofia e
della fenomenologia. Egli appartiene all' indirizzo
realista, pi per 1' argomento che tratta e pel problema che dibatte, che per adesione esplicita al sistema. In fondo, la vocazione di lui pi filosofica che
empirica.
Per il Bierling il dritto (e s'intende il dritto fenomeIdeo) inconeepibile indipendentemente dalla cooperazione spirituale e dalradesione volitiva dei soggetti:
vello spirito dei quali esso (leve essere stato operoso
prima che si vada oggettivando nelle norme giuridicho. Come il colore ed il suono mal pub concepirsi
senza un soggetto che veda, o che senta, come non
pub darsi verit che non sia riconosciuta come tale da
un dato soggetto pensante, cosi non vi ha dritto che
non sia stato riconosciuto come dritto da un dato
numero di soggetti consociati. Das Wirken
einer 1Vahrheit niel meter ZU denken ist als ein Gewirktwerden wozu die Geister, a,uf welehe das Ge-
La verit non pub astrarsi o differenziarsi dal possesso soggettivo di essa: o che venga prodotta originariamente dalla intima virt del pensiero, o che
venga, proposta dal di fuori, la verit sempre una
inerenza permanente del L'ostro spirito. Ora lo stesso
ha luogo della norma giuridica. La norma ni yero,
o che venga creata dal T'ostro volere, o che ci
venga imposta dal di fuori, sempre un possesso
(1) Zur Kritik der juristischen Grandbegriffe II, 357.
122
permanente dello spirito nostro: e la sua esistenza
non altra cosa che quel suo essere operosa fiel
nostro spirito. E si dice possesso permanente, perche la norma permane p ella riostra coscienza per
una cocal forza superiore alla stessa nostra riflessione; di guisa che essa, sempre presente in noi,
ed i nostri poteri rappresentativi socio in associazione recondita, ed indelebile con essa, (1). Or bene
questo inerire della, norma alla riostra coscienza,
questa spontanea, diuturno operosit psicologica per
cui essa un motivo in atto ed un motivo durabile
e tenace della nostra condotta, questa specie di solidariet spirituale della norma con la nostra coscienza, costituisce, a parere del Bierliug, il momento costitutivo del dritto ed quello che differenzia la norma giuridiea da ogni altra specie di
norma. Egli la formola, dico quella solidariet, con
la parola Anerkennung, la ~le importa non solo
1' assentimento ad una norma gis, data, ma altresi
una sorta di rappreseiitazione creativa di norma che
non ancora, ed , ad un tempo, volizione di norma,
preesistente e vocazione primitiva ed interiore versa
una norma non resa peranco oggettiva.
Questo suo principio 1'A. oppone ale scuole tilosotico-giuridiche pi in y oga : dalle cui lacune e
dai cid errori egli, con abile intreccio della critica
dell' altrui con la dimostrazione del proprio e con
discorso non scevro di petizione di principio, desume argomento a legittimare la sua formola preferita. Alle teorie materialistiche della forza egli op(1) Ibid. 358-359.
iu
124
Tesistenza; ed anche ove prornuova il timore, la per. cezione della forza in tal caso, uno solo dei tanti
motivi che operano sovra il soggetto che teme (1).
Ogni coercizione del volere altrui condizionata al
consentimento, anzi alla provocazione ed all' invito (Entgegenkommen) dello stesso volere che si
coerce: il qual consentimento, si badi, non un
-assenso temporaneo e limitato al caso particolare,
ma un assenso divenuto massima di condotta, come
:a dice un rapporto di permanente e sistematica soggezione del volere alla forza (2).
L' Hegelianismo poi, aggiunge il Bierling, non
pi atto del naturalismo della forza a spiegare
momento costitutivo del dritto. Esso ha il torto di
concepire lo spirito universale come operoso soltanto
nena coscienza del legislatore : dovech quello dovrebbe essere concepito operoso altresi e segnatamente nell' anima dei singoli soggetti consociati, e
non gi simultaneamente, bens anteriormente che
in quella del legislatore. Perch 1' Anerkennung leve
(1) I. pgf. IV.
(2) Alle wirkliche Macht ber fremde Willen ist 'also dureh
ein gewisses gleichzeitiges Entgegenkommen dieser Willen. bedingt. Alles ovas man schon vor diesem Entgegenkommen so
nennten wollte, ist nur die grlissere oder geringere
dcl
::11[4
dem erst ein nieht etqf einen einzelnen Fall besehrdnicies indien.stellen des Willens seitens der Willensinhaber unter dem Willen des
13ritten begrilndet dessen .Macht als eine wahre und zumal dauernde
Madi Ibid. S. 54.
4111
(1)
(2!
125 --
126
Anerkennung tntt' uno che un rispetto perenne, ininterrotto, abituale di principi. Essa e una
massima pi che una volizione o, se si vuole, la
massima che sta In fondo a tutte le volizioni e che
fonda la forza imperativa di esse. Epper, la teoria
dell' Anerkennung presume 'di essere ben altro che
nn ricorso della teoria contrattuale. Il Bierling Frofessa . esplicitamente di riconoscere bensi nel contratto
eine wiehtige Fovn der Reehtsbildung (1) ma nega
che il contrato sia sola forma e solo sostegno del
dritto. II contratto e forma di dritto, solo perche
ed iit quinto lo proclama tale il diritto positivo,
ossia il complesso delle norme riconosciute dai soggetti di un dato gruppo sociale, la creatura dell'Anerkenung. Il con-ti-atto, che nella teoria del Naturrecht forma primaria, in.condizionata, assoluta del
nasciineiito del dritto, si presenta invoco, nella teoria dell' Anerkennung, come forma secondaria e derivata. Ii contratto e, egli ripete, forma autorevole
--del dritto, solo perche al contratto inest o subest
1' Anerkennung di una norma che ne impone la osservanza ed iI rispetto (2). L' Anerkennung y ero e
(1; I 75.
(2) Alla seguente obbiezione opposta dal Trendelenburg (Naturrecht 2. Aufl. S. 88) al neo-contrattualismo giuridico wo
der Begriff der i3ffentlichen Anerkennung in erste Linie (bei
der Charakteristik des Reates) gestelit werde, filtre er uoth
wendig zur Lehre vom Ursprunge des Rechts aus der Uebereinkunft cosi risponde il Bierling . Nein, gerade umgekt)hrt
liegt die Sache; die fortgesetzte thatslichliche Anerkennung des
Grundsatzes, dass einer Uebereinkunft Folge gegeben. werden
miisse, macht allein die Uebereinkunft zu einer rechtlich -wirkIedenfalls liegt mir nicht fern.er, als in der blossen
-- 127
solo principio originario della fenomenolouia
dica. Epper essa preesiste o inside a tutti i principi, a tutte le forme derivate, sia il comando del
legislatore o la volizione dei soggetti. Si dice comunemente che il dritto , un termine derivato della
societ. E y ero proprio 1' opposto: la societ un
termine derivato dal diritto. La convivenza sociale
inconcepibile indipendentemente (Tal previo riconoscimento delle norme di convivenza, dall'Anerkennung. Erra in fondo la scuola storica a ravvisare
nel popolo la forte del dritto : il popolo c piuttosto il prodotto del dritto. Ad una societ ordinata
leve preesistere la norma che y ' impronta l'ordine.
Le regole del convivere procedono il convivere e
lo rendono possibile (1).
Questa, nene sue linee fondamentali, la dottrina
del Bierling. Essa, ha avisto origine mello da una
speculazione deliberata del sao peusiero, che da un
interesse pratico: quello di dimostrare, 1 ui per yocazione cultore del dritto ecclesiastico, contro la
teora dominante sostenuta di proposito dal Meier, (2)
che le norme riconoscinte nella cerchia della Cliiesa
sieno del par rigorosamente giuridiehe che le leggi
Thatsache irgend einer Ueberinkunft, eines Versprechens oder
Vertrags, ilberhaupt in irgend einer einzelnen
serung etwas schon an sich bindendes zu erblicken. DaS Bindende liegt immer mur in danernden Unterwelfung unter einen
Grundsatz, der an diese Willensdusserung bestimrnte Forderungen
und Pltichten fr .uus knpft . u, s. w. Zeitschrift f. Kirchenrecht.
(1) I 6-8.
(2) Zur Kritik... pgf. 75.
Ese
129
contrassegni escogitati dal p ostro A. La teoria contrattuale insegna, che condizione necessaria perch
un dato rapporto sociale sia legittimo 1' intervento
della convenzione, ossia della libera volont dei soggetti. Il Bierling, invece, insegna che condizione
necessaria perch il rapport giuridico esista di facto 1' intervento dell' Anerkennunq, ossia il previo
riconoscimento di una norma fondamentale che lo
governi. Il primo problema filosotico e normativo,
il secondo semplicemente fenomenologico, genetico, positivo. Tuttavia (e todo del Bierling non
volerlo riconoscere o non avero riconosciuto abbastanza) la teoria dell' Anerkennung si ricollega alto
indirizzo contrattuale, latamente inteso, per la parte
che essa fa al momento volitivo, spoutaneo, individuale nella formazione e nella istituzione del dritto.
L' Anerkennung , che si discerue dal contratto per
la nota d' incoscionte e di sottint sa che il Bierling
le appone, ha tuttavia col contratto un rispetto comune.
L' una e 1' altro Bono stati di coscienza del soggetto, il quale non , quindi, la materia servil degli
ordini dello Stato o della forza del superiore,
foglio Manco sul quale le contingenze esteriori imprimono a talento i propri caratteri. Forse e senza
force ed adoprando una cerca latitudine di linguaggio,
la teoria dell' ,Anerkennung una teoria neo-contrattuale, che assume gil stessi motivi e principi del
vecchio contrattualismo e solo ne sposta il significato da un ordine di problemi ad un altro, dal doessere. Questa inversione di problema non
vere
inizia, del resto, dal Bierling. Chi volesse analiz
9
PETRONE
130
zare le intime sfuinature del pensiero Ger nanico in
questo secolo e ferrare quei punti intermedi o
quella serie di momenti dialettii, come direbbe la
scuola Hegeliana, per via dei quali il problema; del1' idealismo si va snaturando nella tesi realista, DOtrebbe, forse, intravedere, nella tradizione della, filosofia contrattuale, una specie di evoluzione secreta
che, affaticandola di grado in grado, convertu il sinitielto metatisico ed il criterio normativo, che era
il contenuto originario di quella filosofia, in un sifenomenologico ed in un criterio psicololificato
t
gico e genetico. scuola, storiea , in fondo, un momento di questa evoluzione; la sea formula della Trolksbeicsstsein c una conversioue, della ragion normativa
del dritto naturale razionalista in un sentimento demo-psicologico, in un feuomeno della coseenza collettiva. Questo radicale rimaneggiameuto della teoria
coiitrattuale doveva poi apparire tanto piii seducente,
quanto pi acopia sicurta esso parea che fornisse di
colmare i vuoti e di risolvere i probleini, aperti e lasciati insoluti contrattualismo, che,
come teoria normativa, sembrava iii urto coi principi
fondamentali dell' etica pel subiettivismo che solleva
a sistema, come teoria genetico-positiva, invece, prometteva o promette di fornire una indagine acata
dei . presUpposti psicologici e delle condizioni soggettive del dritto. Gli per virtii di questi motivi
che viera su il neo-contrattualismo Contemporaneo, quale, anzieh formolare un principio di
obbligazione dovetosa, intende ad una critica della
sociogenesi, ossia ad ua ricerca dei presupposti
della societ e del dritto. Suo sostegno il -Seguente criterio :
esistenza,
associazion&umana poli
131
possibile senza la cooperazione spirituale dei soggetti al viucolo associativo. P, in fondo, 1' applicazione al dritto di quello psichismo (se mi si consenta
la parola) che domina oggi in altri rami del sapere
e che fa si che, nella spiegazione e nella interpetrazione dei fenomeni dell' universo, si clia importanza precipna a motivi di ordine spirituale. Ed ,
force, applieazione non inopportuna (come si vedr meglio in seguito) se si pensi che ordine giuridico ordine morale, e quindi i motivi spirituali
vi stanno piii a porto che altrove, e che questa ricerca dei presupposti psicologici la sola che prometta di esautorare quella inconsulta rievocatrice
-della tabula rasa, che la sociogenesi della evoluzione.
Se non che, Tiesto neocontrattualismo psicologico
i riel Bierling una semplice esigenza, della quale
primo a non avvedersi egli stesso: non una proposizione proseguita con meditata consapevolezza,
anzi, trovare un' altra dotn una prova.
esigenza ed
trina, nella quale i1 dissidio tra
contenido reale, tra la pienezza, la novit, la vitalit dell' una e la deficienza e la sterilit dell'altro
sia piii aperto ed acerbo. Ablmidano, segnatamente,
incertezze ed equivoci che tolgono ogni rigore ed
esattezza scientifica all' Anerkennung. Qua e l, invero, questa cooperazione spirituale viene assunta
non gi come un fatto, come uno stato reale della
coscienza e delle coscienze individuali, ma come una
ipotesi intellettiva, come una condizione necessaria
del p ostro concepimento dell' associazione (1). Ed
(1) . Cf. in specie 41 gis cit. art. nena Rivista del
Dove, do-
132
allora essa depone il sao ricco contenuto psicologieo7
per assumere una portata puramente logica, e rappresenta il ricorso del Kantismo. Alttove, poi, essa.
perde il carattere di ipotesi intellettiva o di postalato razionale e diventa mero sinoniino della legalit
costituzionale delle leggi dell' associazione. L' Anerkennung, allora, non dissimula la sua affinit sostanziale col contra,tto sociale e con la sovranit? .del popolo e rievoca, inopportunamente, il vecchio eonteunto normativo del coutrattualismo (1).
N solo 1' Anerkennung, c polisensa, n'a, manchevole altresi iu qualsiasi senso la si assuma. L'Anerkennung un giudizio non un motivo efficace
della coscienza: l'adesione intellettiva ad una norma.
non basta a spiegare la virtii che questa ha di determinare i soggetti. La psicologia e' insegna che
1' ascenso intellettuale e la deliberazione volitiva
due stati di coscienza ben diversi tra loro; e
dall' uno non si passa all' altro n sempre, n senza
motivi efficaei, ossia senza la virtii del sentimento,
che renda operoso asseuso intellettivo. L' immanenza della norma nella coscienza non risolve
problema: perch pub tiene la norma inerire ella
facolt rappresentativa ed intellettiva, senza che perquesto ella debba inerire necessariamente alle fa-colt emozionali e volitive. Oltredich, sentirsi at,
tracto verso una norma volerne il possesso di fatto:
un possesso che manca e che, appunto perch manchevole, aguzza il desiderio ed il bisogno. Ora le
coscienze delle persone associate hanno gij in alaticipazione, nella teora o nella ipotesi del Bierlin4
(1) Ibid. e=Zur Kritik.
passim.
134
lene, per altro, notare che 1' Anerkennug, per quanto incosciente essa sia, par sempre un fenomenep
intellettivo. Ora nei bambini negli alienati, negl' ignoranti della norma 1' attivita intellettiva
sonnecchiante o traviata o priva di oggetto : non
che la consapevolezza, ossia il predicato, manca, in
essi Anerkennung, ossia ii soggetto : la quale
quindi non pu pit oltre assumersi a forinola universale della fenomenologia del dritto, guando
provato che essa difetta in parecchi rapporti
ridici.
N a ci si fermano le lacune ed i torti della
Anerkennung : , anzi, un tonto piel grave ancora:
il formalismo puro, che approssima quena nozione
ale vecchie massime del contrattualismo e l'estremo
subiettivismo al quale essa mena e che le vieta di
fornire una spiegazione quale che sia del fenomeno
sociale e giuridico.
Perch, evidentemente, 1' Anerkennung pura
forma soggettiva, dell' atto associativo, vuota di contenuto determinato : (1) n y ' ragione alcuna di
norma oggettiva che le dia fume e guida. Ogni
soda di norma di qualsiasi sorta di convivenza
potr essere oggetto di Anerkennung, la quale non
sar il momento costitutivo differeuziale del
diritto, guando sia, il momento formale comune a
tutte le associazioni, anche a quelle estra-giuridiche
o antigiuridiche. Che se l' Anerkennuug _vuol dire la
adesione viva,,.spontanea, inconsciente dei: soggetti
(1) Consulta, in proposito, la critica del
492-493 (in nota
Wund t
Ethik
135
ad alcuni principi fondamentali che moderan la
136
quel mediocre consensus di soggetti, senza di che
diritto, inconceinz fenomeno sociale, quale
pibile.
soggettivismo della sala formola che, come
il lettore avr ptato vedere, il portato di quena
confusione, che fa. il Bierling, dell' esistenza oggettiva e della esistenza soggetti.va della verit, dell'esse
e del percipi (ricorso della dottrina di Berkeley)
A. credo di ovviare dedncendo la continuit, la
immanenza e l' irrevocabilit dell' Anerkennung 151a,
anzitutto, quella irrevocabilita arbitraria, perchk
non ci si da nessuna massima imperativa sulla quale si fondi: e T'ella continuit ed iinmanenza sopo
un vano . ripiego. Invero la' tenaeit onde il sogg3tto
perdura nell' Anerkennung O 1111 proposito deliberato della sna cty-3cienza, o un proeedimento inconsciente: nel primo caso 1' A. dovrebbe dirci ti
Criterio che indirizza e determina quel proposi,
to e qnindi coiiferire all' Anerkennung un conte auto, il che egli non ha fatto: nel .secondo
caso, poi, egli cacle nel n p6j i qrs'AGI della psicologia morale e giaridica che fonda sutil' inconscienza del soggetto la tenacit dell' osservanza di
un .dato precetto: la mItnrit del pensiero riflesso
e la crisi della c:meienza, serollano,
mi momento
altro, quel consentimento dello 'spirito che non
aveva altra base che 1' illasione e 1' ignoranza. Senza -dice che il soggettivismo sarebbe per seinpre irrepara,bile anche 'nen.' ipotesi dell'. incoscienza: -percU, in tutti, i casi il. Bierling pub dimostrare che
sia permanente ' Anerkennung come forma, non che
pernianga, il suo oggetto.
Al
1;i
137
Dalia teoria del Bierling, tutto sommato, non rimane di unovo, di wofondo, di luminoso che un
principio o, meglio , un sottinteso di alto valore
ideale: la preesistenza del dritto alla societ, della
norma alla convivenza. _ un sovrano principio della
vecchia Illosotia che il positivismo e lo storicismo
hauno cosi allegramente denso e che oggi torna tra
noi, sutftagato dalla fenomenologia e dalla critica
della sociogenesi. Torto del Bierling non avero
tesorggiato abbastauza : merito altissimo avero
-contrapposto all' empirismo naturalista. Il dritto precede lo Stato e lo reside possibile. Il naturalista, che concepisce il dritto come il prodotto
puro e semplice della volont dello Stato, dimentica che lo Stato, astratto dal dritto, non
Stato, ma moltitudine amorfa, e che egli deriva
il dritto dallo Stato dogo avere anticipatione mentis
derivato lo Stato , dal dritto. A lui difetta il discernimiento critico necessario per comprendere che il
termine dal quale egli muove non it prius della
ricerca: fi posterius. Se, giusta il luminoso intel-
da essi
priori le cose escano ed in essi ultimi vadano a terminare, il dritto quel principio che non solo espriletto del Vico, natura dei principi che
me il termine nale della fenomenologia, ma ne esprime altres il termine iniziale. Tra questi due estremi, speculati dalla sintesi filosofica, procede la serie dei termini medi differenziati ed analizzati
empirismo.
Ii
CAP. III.
La degradazione della fenomenologa nella dogmatica
e nella logica giuridica
140
versale reale, ricco di contenuto e di vita. I principi Imitar"?' della odierna sintesi positiva sono, invece, di ben altra natura. Ottenuti, non da una intuizione directa, lela da una induzione e sussunzione analitica, essi rappresentano l'unit o, per meglio
indifferenza che risulta dalla esclusione
dire ,
fittizia del molteplice osservato, e non gi unit,
vera che include e precontiene il molteplice accessibil alla osservazione.
che non toglie, per altro, che, inebbriati di quei
loro principi imitar' e fondamentali del dritto, i nostri giuristi-fdosofi non concepiscano proposito di
assumerli come iietra di sostegno per una instauratio
ab imis della, vecchia giurisprudenza dogmatica e che
in questa instanratio essi riassumano il compito della
filosofia del dritto. Dopo a yer costruito il principio,
essi mirano a ricostruire geometricamente su quel
principio il complesso delle discipline giuridiche. I
cultori del Xaturrecht miravano a ricostruire 1' universo morale a seconda dei loro dictamina rationis:
i della Germania odierna, i quali
sono realisti e per i quali il mondo di fuori
oggetto di percezione e non di velleit riformatrici,
si limitan a ricostruire soltanto la scinza giuridica. Ne questa ricostrazione, che si traduce 'nel
conferire olla giurisprudenza dogmatica un preteso
contenuto filosofico, dee recare maraviglia. Si poteva,
anzi, metter pegno fin da principio che doveva essere
precisamente cos. Gi abbiamo visto il Merkel dichiarare con sufficiente limpidit che la nuova filosofia giuridica la risultante di un..movimiento dopg
pio : la regressione della filosofia a scienza sintetica,
1 i
141
142
e particolare rapporto di . falto e cosi via. Va da s
che il contenuto di questa pretera giurisprudenza
scientifica varia, da scrittore a scrittore, e precisamente Bella stessa ragione mide varia in essi il concetto che ciascuno si formato del momento sociologico dei rapporti giuridici. Ogni filosofo-giurista ricostruisce la giurisprudenza sulla base della sua formula, predilecta. Cosi lo Stein richiama la giurisprudenza all' esame analitico del fattore economico e
del fattore politico, cireoscrivendola nei termine di
una scienza economica e di Stato, concepita con
cesta latitudine (1). Lo Jliering rielbora e rifonde
la dogmatica giuridica, spostando l' esame dalla forma del dritto alle utilit, da quello garentite e sostituendo il momento pragmatico ed eudemonologico
dell' interesse al vecchio momento della volonth.
THON che piglia sul serio quena dottrina dello
Jhering, secondo la quale gi' imperativi dello Stato
si consuman Bella cerchia dello Stato stesso, rife
anche lui, da capo a .fondo, la giurisprudenza dogma,tica, a servizio di questa specie di 'dialettica ab
intus del naturalismo coattivo (2). Il Bierling ricostruisce a sua volea la scienza giuridica a norma
della sua formola dell' Anerkennung, dalla quale deriva delle nozioni, che vorrebbero paree peregrine,
Bulla norma, sui dritti soggettivi eco. . altre categorie
del genere
Io non m'induger qui ad oppugnare questo noveno iiidirizzo di cose del quale ha fornico una, cri(1) Op. cit.
(2) Rechtsnorm u. subjectives Recht. Utersuchungen zur
allgemeiuer Rechtslehre (1878).
143
tica perentoria un illustre scrittore russo, il Pad " mann. (1). Nia non posso astenermi dal notare che
questa tendeiiza a trasferire l'ufficio della giurisprudenza dall' aspetto ideale all' aspetto materiale del
dritto rappresenta un vero regresso scientifico. Questi innovatori ci riconducono inconsapevolmente al1 empirismo caratteristico dei popoli primitivi, la
mente dei quali, immersa nei particolari, non perviene alla nozione di norme tipiche, medie, universali, di forme pure, insomma, del dritto. Ogni richiamo che essi faeno alla materia del dritto
invito a sceverare dalla postra mente tutta quella
serie di universali giuridici e di rapporti ideali, che
vi stata deposta dalla sapienza tradizionale, ed a
tornare, di punto in bello, alle rappresentazioni empiriche dei fenomeni particolari e dei rapporti isolati di fatto. Qnello che si domanda di rifare a
rovescio la evoluzione giuridica. Quel potente lavoro di analisi con cui l'uinanit?L venuta sceveraudo il momento giuridico dal momento economico
o fisiologico o psicologico dei rapporti sociali, quell'improbo processo di astrazione con cui si riuscito,
con fatica secolare, a cordinare i singoli casi della
vita in un rapporto normativo comune ed a formulare la legge tipica di tale rapporto, quella evoluzione di cose, insomma, per cui i rapporti di fatto
si sop o Venuti spiritualizzando in rapporti di dritto,
sub specie juris, sarebbe stata frustranea, anti-scientifical anti-positiva! Perch, questa, evidentemente,
(1) Ueber die gegenwrtige Bewegung in der Rechtswissensehaft (trad. ted.) Berlin 1882.
:?1
144
la logica alfa quale mena questa instauratio ab imis
della giurisprudenza'. La forma ideale, la speeies aeternitatis del' rapporto giuridco sfugge, per necessit di cose, ad una scienza giuridica che s'indirizza
sulla materia di fatto, sul contenuto emprico del rapporto.
assunto, si voglia
Che se, mettendo da banda
esaminare il modo onde dai pi lo si adempie e
che non supera i termini di una ricostruzione concettuale della giurisprudenza, allora il giudizio da
recare sovra una scuola, che si atteggia a filosofica
e la quale, dopo ayer tacciato di Begriffspielerei
dritto naturale, non sa poi fare di meglio che operare con concetti astratti come si farebbe coi simboli algebrici, non pub essere che severo. Perch
fuori dubbio. che una rielaborazione di concetti, con.dotta puye con la maggiore accuratezza possibile,
non invenzione di verit nuove, semplice rima_neggiamento formale di verit antiche che ha 1' effetto di renderle piii incerte e pi bufe. Fonte e
radice del processo inventivo l'intuizione dei rapporti ideali e la percezione dei fatti di esperienza.
Il nudo e vuoto concetto astratto, nel quale il processo inventivo si mortifica
direi quasi, si sterilizza, pi atto a racerre e semplificare le conoscenze a-vute altronde che ad avviarne di nuove.
Una dialettica di soli concetti e che di soli concetti
si alimenta sar un processo meramente analitico e,
non segner mai un passo innanzi nel cammino del1' invenzione. Questo valore rispettivo della intu-
zione inventiva e dei concetti , dell' Anschauung
e dei Begriffe, non ha bisogno di altre illustra-
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147
i sollevare la giurisprudenza a filosofia non si associa ad una percezione netta e lmpida del yero
assunto della filosofia del dritto. Alla dual filosofia
venendo mello il saldo fondameuto della intuizione
ideale e delle rivelazioni della l'ostra coscienza morale, non rimane che il nudo e semplice ufficio della
integrazione, logica e formale delle conoscenze: n
altro di meglio che questa integrazione logica essa
pu fornire doro tante promesse alla giurisprudenza !
WALLASCHEK, come per dimostrare che questo risultato non sa di acerbo agli allgemeine-Reehts-Lehrer,
assegna di proposito alla filosofia del dritto -Tiesto
u-nico ufficio: essere una logien, della giurisprudenza.
La filosofia del dritto avrebbe, per lui, ufficio di
ricondurre il contenuto della legge positiva formolata
dal giarista alle forme universali del pensiero: essa
sarebbe una scienza del pensiero giuridico (1). Ed
ecco la filosofia, ossia il tutto, degradata, al livello
di una sua parte: e ridotta ad una logica del dritto,
anzi ad una fenomenologa del pensiero giuridico.
N si dubiti che quelle forme del pensiero di cui
parla il Wallaschek sierro una rievocazioiie delle
forme Kantiane, ossia dei prerequisiti a priori della
esperienza, No: queste forme del pensiero sollo a po-
-148
processo reversivo ed astrattivo. Non la logica
maior quena di ma la logica minor r ossia la semplice notomia teeniea del raziocinio. Del resto, questa degradazione della sintesi del dritto nella logica del dritto il portato conseguente del realisinO, il quale, non avendo . o non potendo avere
altro indumento filosofico . che quello che gli presta
1' astrazione dei concetti, perch gli vien meno l'intui-to dell' essere, procede sempre.lra i due poli
estremi della logica formale /e dell' empirismo materiale. 'Una logica che sia, ad Tm tempo, materiale
sfugge ad una scienza che tra il vuoto pensiero ed
il fatto bruto non vede altra mediazione che il
coneetto.
111
11
ri
n1111111=K
CAP. IV.
giurisprudenza comparativa. A. H. Post.
150
presi ed interpetrati col nesso e col rapporto che
ha 1' uno all' altro. Questa indagine di relazioni tra
comparazione.
termini simultaneamente percepiti
da questa comparazione che il realismo giuridico
I
s' impromette i pi ampi successi, ed e con l'ausilio di essa che quello si avvisa di coutrapporre al
vecchio sostegno della, filosofia, ossia alla intuizione
dei rapporti ideali ed al criterio della coscienza
interiore, la pretesa tradizione storica delle esperienze sociali e la osservazione degl' istituti giuridici
nei quali si presume che la coscienza interiore si
sia venuta oggettivando.
II realismo, che ha tentato tutte le vie per
conferire al sao contenuto un valore filosofico, cloveva
quindi tentare anche questa. Ed a costruire sulla
base di lunghe, aecurate, pazienti ricerche storichee fiemo-psicologiche una giurisprudenza comparativa intende in Germana, fin dal 1878, la Zeitschrift fiir vergleichende Rechtswissensehaft, diretta
dal Bernhift, dal Cohn e dal Kohler, e nella qualeconferiscono i loro studi e le loro ricostruziorii valorosi archeologi e storici del dritto. Per la natura
del suo assunto questa giurisprudenza comparativa,
segna un reviso contrasto con quelle vedute anguste dei maestri della scuola storica, i quali limita-vano il campo degli studi e delle ricerche al dritto,
romano, meritando 1' acerba rampogna del Thibaut (1). Tuttavia, interesse realista che la innove(I) Unsere Rechtsgesehiehte, um wahrhaft pragmatiseh zu,
-wwyden, muss dio Gesetzgebungen alter altea und neuern Vil
ker umfassen ; zehn geistsvolle Vorlesungen iiber die Rechtsverfassung der Perser und Chinesen werden mehr wahren!
1 51
I1
11
e dirige ed il criterio che la guida nelle sue ricerche addimostrano chiaramen te che essa con
la scuola storica in rapporto di filiazione dottrinale.
Quid criterio, infatti, sempre criterio storico : e la
indagine ricostrntti.va circoscritta sempre da divisioni o da periodi di tempo e da unit storiche:
cio, procede sempre in ragione di tempo ed
ha per oggetto le istituzioni di popoli concepiti
direi quasi, come unitA psicologiche, e moran della
storia emana. r ha , invece, in Germania un filosofo-giurista,
nello stesso ordine delle ricerche storiche, si avvisa che possa farsi a mero del
criterio storico, e che, Mella serie degl' istituti gi.uridici, coglie non gi. una successione di periodi di
tempo, ma una coesistenza di strati sovrapposti ;
che nella evolnzione della umanit vede in giuoco
non popoli, ossia nnit storiche, ma razze e gruppi
etnici, ossia nnit biologiche: che al criterio storico,
insomma, sostituisce il criterio cosi detto etnologico. Parlo di A. II. Post, -id oltreeii cultore di un indirizzo peculiare della ginrisprndenza
comparativa , va reputato buon dritto come fi
pin poderoso espositore delle ragioni che militano
in favore del metodo comparativo nella filosofa
non la, profondit dei suoi crigiuridica : tanta
teri, ma la tenacit della sua fede Bella bout di essi.
La giurisprudenza etnologica (questa nelle sue
linee fondamentali, la doctrina di lui) si annunzia in
--- 152
reciso contrasto a dile cose ad un tempo : ad ogni
soda di filosofia del dritto che poggi Bulla deduzione
e derivi le sue conoscenze dal criterio psicologico (ossia, della coscienza interiore); e ad ogni sorta di ricerca o ricostruzione storica la quale si sorregga esclusivamente sud principio della connessione temporale dei fenomeni. Il criterio psicologico, ossia introspezione della coscienza individuale, non atto a dischiuderci ii processo intimo della vita del diritto,
perch la - caterva delle cause e dei cangiamenti
tronca a mezzo, e gli ultimi anelli di essa si perindividono in quena regione inaccessi ile y che
esperienza psidualit, la personalit del soggetto.
-cologica pub percepire i prodotti dati, gis belli e
pronti. della nostra coscienza giuridica, ma non pub
coglierne quel processo evolutivo che si nasconde
sotto la soglia della coscienza. Senza dire che esperienza psicologica inconcepibile come esperienza
rigorosamente scientitica, perch in essa ii soggetto
che osserva e l' oggetto osservato tutt' uno: mide
la osservazione viziata e deformata dalla suggestione indistinta del soggetto. Aliglior success promette la osservazione dei prodotti sensibili e concreti nei quali la coscienza giuridica individuale si
rende oggettiva, ma neanche su di essa da Pare
a fidanza: perch queste estrinsecazioni della coscienza individuale procedono in forma istintiva ed occasionale, onde non possono mal , venire osservate
in quena esteusione che richiesta, perch forinino
materiale y ero di scienza e perch sia dato di
indurne un' aualisi causale della vita del diritto.
Oltredich, sempre da temere che 1' osservatore
153
proietti al di ftiori e sai prodotti ginridici della
coscienza altrui le note che egli ha osservato, o
crede avere osservato, della, propria. In tutti i casi,
iI criterio della coscienza, sia pare che lo si sposti
dalla sfera soggettiva olla sfera oggettiva, inetto
ad abbracciare tutta la serie dei fenorneni del dritto, i quali non solio una funzione semplice della
coscienza individuale, ma una funzione complessa
della coscienza sociale, del gruppo e della razza.
criterio psicologico ha, il grave torto di presupporre
una coincidenza, che non y ' di fatto, tra lo spirito e la coscienza, di presupporre, cio, che di tutti
i fenomeni della riostra psiche individuale noi siamo consapevoli. Dovecli la massima parte della
riostra vita interiore incosciente sfugge
molla introspezione. Inconscienti so po ad es: gli atti
dello spirito che ci educan() a contrapporre al me
il fuori di me, alla coscienza il mondo oggettivo.
E di quelle stesse operazioni dello spirito, le quali
rientrano nella sfera della coscienza, noi non siamo
coscienti che a met : gli effetti ultimi conoscia,mo,
non gis il processo causale ed evolutivo, ossia
loro divenire. Bisogna bandire, adunque. il metodo
della osservazione psicologica, perch atto a dischiudere solo la parte, piii esigua e piil superficiale dello
spirito amano ; e far capo alla esperienza del mondo sensibile e da essa, in via retrospettiva, argomentare sulla stessa vita inconsciente (e quindi non
osservabile direttamente) dello spirito nostro. Perch, questo mondo sensibile non il mondo in s,
ma il mondo rappresentato da noi: esso una creatura del nostro spirito incosciente. Dall' effetto si
1 )0 '
.-
i:1111.1'
1a5
parativo-etnologico, che solo atto a discoprire le
relazioni di simiglianza dei fenomeni. Pereh, v .' ha
una moltitudine di fenomeni, che periodicamente
ritornano nella vita dei popoli e che, indipendentemente da qualsia,si legame storico che li connetta,
vengono ad attestarue
unit fondamentale della
natura umana.
questo substrato biologico, fisso e permanente,
che legittima la comparazione etnologica e De segna
gli uftlei. Ecl questo substrato che ci dimostra
come i fenomeni della vita dei popoli non sierro
legati alla storia di essi popoli, ma a qualche cosa
che sottost alla storia ed al popoli, ad un fenomeno della natura, alla razza (1). Il metodo comparativo, , quindi, ad un tempo, per necessit di
cose, metodo etnologico ed alla biologa piii vicino
che alla storia. Le unit, le cellule della, umanit
solio, per una ricerca storica, i popoli ed i gruppi
di popoli; per una ricerca etnologica, le razze ed
gruppi etnici. La storia ci parla di secoli, la etnologia di strati : essi una geologia limalla. La
storia studia la successione dei diversi fenomeni
della vita sociale di un popolo o di un dato gruppo
di popoli, in tempi diversi: la etnologia studia,
invece, la coesistenza diversi fenomeni della vita
sociale di tutti i popoli diversi, in un dato momento
del tempo (2). La etnologia ha per oggetto i fenomeni uniformi della vita sociale dei popoli e li
156
,,J01
,1i (it
Beziehungsverriehtungen sind alen Mensehen Os Exeniplaren der mensehlichen Rasse eigen und diese
-telluriseh-organisehen Funetionen bilden.... die Basis
des ganzen ethnisehen Lebens (1). .U1 metodo comparativo, avendo per contenuto questo substrato biologico, deve respingere i criteri storici : ed il Post,
coerentemente a s stesso, impugna il procedimento
seguito dal Waitz e dal Peschel che . gli pare non
sia in grado di porre in rilievo quello che cale di
cio la gleiehmeissigkeit in der Entwickelung des
157
permanente della vita dei popoli (1). Hierfr, egli
aggiunge esplieitamente, sind Rasse, VbIkerzweig,
Volk und Stamm vorliiufig ganz gleichgiiltig. Ich beabsichtige nur das, was int ganzen ethnischen Leben, gleiehmeissig auftritt, in den Grundzilgen festzustellen und
durch einzelne Beispiele zu illustriren, welche obgleich
siimmtlieh nach Rasse, Volk und Stan ym, individuell,
dock eine allgemeine Bedeutung haben, indem sie in
versehiedenen Fdrbungen stets das wesentlich gleiehe
Organisationsprineip zum Ausdruck bringen. Es ist
auch vollkommen gleichgiiltig fiir mich, , in welehes
Jahrhundert oder in welehes Jahrzehnt derartige Braiiche fallen, da die Chronologie nur fiir die Entwikelung
in einem, einzelnen ethnischen Gebiete eine Bedeutung hat,
nicht aber fiir das Gesammtgebiet des V6lkerlebens, in
welchem stets cale Entwickelungsstufen neben einander
liegen, in welehem man bei einer -nikersehaft, welche hesite lebt, dieselbe Erscheinung wiederfindet, welche man
bei einer anden?, ein paar tausend Jahre vor Christi
Geburt wahrnimmt (2). N solo il ricorrere di medesimi istituti giuridici in tempi diversi d ragione al
(1) Man hlt mir vor dass ich den verschiedensteu Rassen
aus den verschiedensten Culturzeiten Angeh8riges zusammenstelle, whrend es nach Ansicht meiner historischen Gegner
wissenschaftlich unerlsslich ist, nach Rasse , Vblkerzweig,
Volk und Stamm, nach Iahrhunderten uud nach Iahrzeh.aten
genau zu sondem. Dies wrde richtig sein, wenn es sich bei
meinen Arbeiteu bereits tira Details-forschungen handelte. Es
liegt nur aber daran, gewisse Erscheinungen zu constatiren,
welche auf der Basis der berall gleichmssig wirkenden menschlichen Natur berall gleichmssig sich zeigen. Bausteine'
17-18.
(2) Bausteine S. 18.
158
criterio etnologico della giarisprudenza comparativa,
ma un altro motivo, altresi, consiglia a preteriiiettere
che
ogni rapport di tempo e Tiesto motivo si
gli stessi istituti i quali so p o nati in tempi
dversi ed appartengono a fasi di sviluppo disparatissime fra loro, convivono e coesistono tuttavia in
ciascun popolo dato ed in ciascun momento del tempo,
ome se essi fosser svolti simultaneamente. Ciascuno
dei popoli presentemente viventi rappresenta, come
a dire, una stratidcazione di tempi e di stati etnici e
di fasi di sviluppo diverse. La vita odierna di ciascuno di essi esempla la sua storia, come l'organismo individuale esempla e sintetizza la storia della
razza (1).
Se, lasciando per un momento il problema del metodo, voi domandate al Post degli schiarimenti su questo
sustrato uaturale permanente della vita dei popoli, che,
in Bulle prime, parrebbe rievocare alla lontana il dritto
naturale beninteso, la risposta che egli vi d informata
al hiii puro materialismo: Solio i bisogni della vita
vegetativa che el trae in campo per erigere sovra di
essi ii sostrato della razza: ed i suoi libri son pieni
di espressioni simili a queste : telluriseh-organisehe
Fortpflanzung, ethnisch-physiologische Gebiete, ethnischmorphologische Bildung.... e cosi via. Principio fondamentPle della sua biogenia giuridica la parentela
di sangue, che va a mettere capo alla tellurisch-orga-
pii
--- 159
variabilit continua, non che del contenuto, ma bel'anche della idea del dritto. Il che non gli vieta 7
per altro, di ribadire la presunta uniformit degl' istituti giuridici ili tempi diversi e tra popoli diversi,
dovuta, gi s' intende, alla unit della formazione
etnieo-morfologiea. Se si volesse usare un linurtamrio
pi rigoroso, in verit) poco rispondente ale incereertezze ed alle contraddizioni del pensiero del Post,
si direbbe che 11 dritto sia per ini una causa occasionale, e causa efficiente sia la sola natura, riel
sonso materialistico della parola, olla quale natura
va, quindi, attribuito quell' essere di sostanza chenon
riconoseersi nel dritto.
Questa adunque, la sua dottrina fondamentale
Bulla giurisprudenza comparativa olla qualo egli cerca
un sostegno pi saldo in una intnizione del mondo che
disegna in brevi tratti Melle prime pague dei suoi
Busteine . e che si traduce in una forma arbitraria e fantasiosa di panteismo meccanico. Mettendo
da banda qnesto nuovo conato tilosolico che non ha
attinenze dirette col problema della giurisprudenza
comparativa, ci fermeremo sol.tanto di proposito sulle
(fue vedute fondamentali, con le quali l'A. dimostra
il suo assunto metodico: la prima che ha per oggetto
d' impugnare la legittimit del criterio della, coscienza ed affermare la necessitA di una osservazione comparativa dei prodotti oggettivi della eoscienza sociale:
la seconda che ha per oggetto di conferire ano stesso
metodo comparativo un siguificato, un contenuto ed
rus carattere peculiare, ossia biologico ed antistorico.
La tesi, tanto abusata oggi, della illegittimit del
criterio psicologico risale al Conste e riposa sobra
160
obiettivismo anti-critico che efuori di ogui filo_
cofia. Il criterio della coscienza condizione
nn
saria dello stesso processo conoscitivo del mondo sensibile ; perch, se la conoscenza ha per termine l'og-
getto del di fuori, come atto dello spirito essa si
consuma sempre nella cerchia della coscienza ed
propriamente uno stato di coscienza. Quella espe-
rienza, del mondo sensibile, alla quale fa appello
Post per sfuggire alle ritorte del criterio psicologico subordinata al criterio stesso e lo presuppone.
Quena esperienza uno stato di coscienza anch'esso.
osservazione e 1' esperienza del fuori di noi sempro un atto immaneute del postro spirito, non gi
un atto transeunte. Negare ci supporre che nel
fenomeno della cognizione o la p ostra coscienza si
trasferisea in forma meccanica nel mondo estra-soguettivo ovvero il mondo entra-so etb
o-ffettivo si travasi
come tale nella coscienza il che tutt' uno che proiettare iu
ordine spirituale di cose rappresentazioni bassamente materiali, le quali sollo fuori non
solo del sapere filosofico, ma anche del sapere volgane. Anzi, pensandovi meglio su, neanche in ciaseuna delle dile supposizioni poste innanzi sacia vera
assunto degli oppugnatori della coscienza : la quale
rimarrebbe in ambo i casi ; nel primo come soggetto
attivo transeunte, nel secondo come recipiente passivo
dell' azione meccanica dell' oggetto. Il mondo ogget-
tivo conosciuto da noi, solo in quanto e perchl
esso ha rapporto con la nostra coscienza. Dire co-
9' .1\
11,
H1,1, E`
noscenza
11
111
161
que la coscienza dal fenomeno della cognizione
tutt' uno che borre una conoscenza senza sog.
getto che conosce : come se 1' oggetto (objectum)
possa essere qualche cosa, senza un soggetto cui
ob-jicitztr il mondo di fuori. Il qual mondo di
fuori, scisso da ogni attinenza con la nostra coscienza, non pi un oggetto, ma un essere estrasoggettivo, existente iu s ma inconoscibile a noi.
L' esperienza del mondo sensibile adunque, tanto
lontana dal superare i termini della coscienza, che
anzi la conoscenza del di fuori un posterius della,
esperienza o della intuizione dei nostri stati di coscienza. Esclusa la possibilitA, d' un intuito diretto
del mondo estra-soggettivo, la conoscenza di esso
procede necessariamente per la mediazione dei nostri stati di coscienza. veramente strano che queste cose si debbano ripetere proprio oggi, cio a dire
dopo Berkeley, Hume, Kant e Schopenhauer oggi
che parrebbe ad ogni uomo ragionevole doversi lamentare pia presto un eccesso (ed un eccesso gravissimo) che un difetto del subiettivismo oggi che
1' indole psicologica della rappresentazione stata,
snaturata a tal segno da atteggiarla a puro idealismo, postulando la soggettivit esclusiva, non che
dell' atto rappresentativo della coscienza, ma del suo
contenuto oggettivo !
Il pregiudizio sistematico, ribadito dal Post, che
l'osservazioue degli stati interni fornisca minori garantie di sicurt, che 1' osservazione oggettiva dei
fenomeni esteriori, paralogico ed assurdo. Perch
1' osservazione empirica del di fuori non possibile
che nelle forme della coscienza ed indelebilmente
PETRONE
11
162
vincolata, come a sao presupposto inmediato, alla
percezione degli stati di coscienza : onde segue che
i vizi e le lacune che affettano 1' una iuficiano del
par anche 1' altra. Se incerta ed ingannevole la
consapevolezza degli stati iuterni, inserta ed illusoria anche peggio sar avvertenza dei termini di
quegli stati, ossia della realt esteriore. Le osservazioni del Post, se fossero fonclate, proverebbero
troppo quindi, proverebbero milla, La critica della
coscienza pit, tutt' al pi, suffragare lo scetticismo
assoluto, mai una forma pi che un'altra di dogmatismo filosofico. Se non che una critica, anzi una
scepsi cosiffatta, contraddice ale stesse esigenze logiche dell' empirismo. Una doctrina, invero, la quale
assume a criterio universale della conoscenza emana
1' esperienza, dovrebbe, s' ella fosse alcen poco fi.losofica, dovrebbe, dico, non che dispettare avvertenza dei nostri stati di coscenza, predicarla anzi
come la sola scienza cerca che sia possibile, perU il solo sapere che si poggi copra una esperienza inmediata. A rigore di cose, infatti, la sola
consapevolezza delle nostre realit interiori un
sapere sperimentale. Erfahren, dice egregiamente
Volkelt (1), ist unmittelbares, scheidewandloses Inne-
163
o contrazione dell'oggetto nel soggetto non si verifica che nel dominio della consapevolezza interiore
in cui ii soggetto e l'oggetto sono tutt' uno. Perch
il mondo entra-soggettivo fosse oggetto, rigorosamente parlando, di esperienza immediata, occorrerebbe
che esso si trasferisse, del par iminediatamente, nel
seno della coscienza cio a dire che cessasse di essere quello che cio un mondo estra-soggettivo,
per essere tutt'altra cosa, cio un mondo soggettivo
in s ed originariamente. Ecco la ragione per la quale
1' empirismo, che non sia scevro di valore filosofico,
pub cadere Dell' idealismo soggettivo, ma non gi
nel nudo obiettivismo volgare. Cio a dire, esso pub,
in omaggio al suo criterio, negar feche al termini oggettivi degli stati di coscienza, perch esperienza
di questi stati, in quanto esperienza, non garantiste
che s stessa ed il suo oggetto immediato; ma non
pub giammai, saltando di pi par quella esperienza,
affermare (meglio sarebbe detto, postulare) l'esistenza
cli quei termini. Tale si fu appunto, relativamente
parlando (oltre a quello dei filosofi nominati piil su)
empirismo dell' Allfkliirung greca, della sofistica ;
cio puro e radicale subiettivismo.
Se la coscienza un criterio poziore ad ogni nitro in ogni ordine di conoscenze, lo con tanta
ragione nell' ordine delle scienze morali e giuridiche (1). Niun raziocinio per quanto dotto, niuna ri-
164 .
fiessione per quanto profonda, varr a farvi conoscere quello che giusto o ingiusto, se nol sapet&
da voi stessi, se non sperimentate nella vostra co
scienza il criterio che discerne l'una cosa dall' altra..
Fa detto che maestra della vita la storia : dir
con pia ragione che maestra dell'uomo la coscienza..
QuelP impromettersi dalla nada esperienza esteriorela ricostruzione della coscienza giuridica, quel contrapporre che si fa della psicologia collettiva alla
psicologia individuale, una cosa assurda. Cu non
conosce s stesso, siate pur sicuri che difetta l'unjoa
mezzo per conoscere gli altri. La coscienza collettiva una projezione oggettiva della, coscienza individuale, un tessuto d' illazioni analogiche dal nostro
spirito all'altrui. La coscienza socialt un prodotto
della virt espansiva della coscienza individuale:
quella virt-a che c' insegna a vedere negli altri
rifiesso di noi stessi ed a predicare di essi quello
che abbiamo sperimentato di noi. Da questa espansione verso il di fuori, da questa vittoria sul principio d' individuazione, derivano, senza dubbio 7 novelle energie intellettive che ci permettono di approfondire viemmeglio la riflessione di noi stessi..
Ma non va tuttavia dimenticato che quel salto eroico dal me al voi, va dovuto ali stesso me, ossia
alla stessa coscienza individuale e per virt insita
in lei. E questo sia detto della vita come della
speculazione, perch la psicologia collettiva un
derivato della coscienza individuale nell' ordine dei
concetti, come in quello delle cose.
Il Post si lusinga di fare a meno del criterio,
della. coscienza, ma vi ricade di continuo anche
166
167
I)
semplice esistenza, basta e dovrebbe bastare la, semplice coscienza diretta. Ora di quel fenomeno ir ternoche
si chiama
creazione del mondo sensibile
Post non penetra l'essenza,, ma solo ne atrerma l'esi.stenza: la quale esistenza, come non pub venire
provata da hui perche egli non ha riconosciuto
la coscienza diretta, cosi non pu esserne evitata la prova per il postulare che egli fa dell' inconscienza e della irriflessione. Resta che egli confessi apertamente che la pretesa azione creativa dello
spirito inconsciente, ossia il preteso motivo della poziorit della esperienza esteriore sovra la esperieuza,
psicologica, sia un mero presupposto apriorstico e
soggettivo che si sottrae alla prova. Se non che, e
appunto questa indole aprioristica e soggettiva del
silo principio, o di uno dei suoi prilicipi fondameatali, che denunzia i torti di un sistema, il quale, doro
essersi an n unziato in reciso contrasto con a priori
della filosofia, non sa fare di meglio che fondare
sopra, un altro a priori (e di che portata !) l'autorit
del sao criterio. L' osservazione empirica dei fenomeni sensibile, in tanto ha valore, .in (planto si e
presupposto che ne alubia il principio della natura
soggettiva dei fenomeui stessi. rindagine e la compara,zione degl' istituti e degl'ideali giuridici dei diversi popoli della terca, in tanto e concludente, in
quanto sa,pevamo di gi che in quegl' istituti ed in
quegl' ideali si va oggettivando la coscienza umana.
E dire che e da questa sorta di pensatori che proviene alla filosofia la taccia dell' apriorismo !
Questa esagerazione piramidale dell' a priori, che
ama tuttavia profferirsi come nudo e puro einpirismo, si appalesa poi manifesta nella dottrina fornita
168
dal Post sopra, la legittimit e la portata della ginrisprudenza etnologica. Adunque la comparazione,
come la intende lui, pare rimanendo 'quello che ,7
una ricerca empirica ed induttiva, pare contrapponendosi alla filosofia speculativa, la quale opera,
o si presume che opera, su deduzioni, dovrebbe
tavia, nel sao laborioso processo di ricerche, trascendere le condizioni empiriehe del tempo e delco
spazio ed intendere alla semplice constatazione del
sustrato biologico uniforme dell' umanit ! Dove
chiaro che la nozione, anzi ii giudizio sull'esistenza,
di quel sustrato biologico preesiste alla comparazione
p ella mente dell' indagatore e le detta legge; e che
1' ufficio della indagine comparativa, anzieU essere
issato dal processo e dalla legge interiore della compredeterininuto dalla vocazione soggetparazione,
tiva del pensatore. Eppnre la comparazione sempre
una ricerca empirica; onde, se non vuole porsi anticipatamente in contrasto con le esigenze della, esperienza, rinanciare a proporsi un qualsiasi contenuto come esisteiite a priori, come guida e lume
del suo procedimento indagativo e recostruttiv. La
mente di chi osserva e di ebi ratfronta deve o dovrebbe, secondo la logica dell'empirismo, esser vuota
di contenuto dottrinale, l)erch tale contenuto essa
si propone, o deve proporsi, di derivarlo dal fondo
della stessa osservazione e comparazione. La serie
delle relazioni di somiglianza dei fenorneni, il complesso dei fatti sociali periodicamente ricorrenti 7
Sustrato biologico uniforme, devono essere un risultato della ricerca, non un presupposto, un termine
al quale si perviene non una nozione gia data.
169
La scienza, poi, di un fatto di esperienza necessariamente relativa alle coRdizioni del tempo e
dello spazio. La filosofia (leve qui prendere le difese della sana esperienza contro un trascendentalismo
assurdo. Una scienza, che voglia connettere i fatti della vita sociale e storica dei popoli, non pu astrarre dai
rapporti di tempo e di luogo: senza di che la sua non sarebbe pila una connessione metodica, ma una giustaposizione di fatti indifferenti, di materiale bruto e senza significato. Un fatto, di cui s' ignora il luogo
dove si fatto o si fa ed il tempo in cui si cominciato a Pare o versuto facendo, sar forse un
concetto, ma, certo, non piii un fatto. Dire storia
dire tutt' uno che avvenimento di cose che prima non erano: togliere quindi alla storia la relazione del prima e del poi distruggerla dalla radice. La conformit degli istituti giuridici, nella cui
constatazione sta, secondo il Post, la meta , ,ideale
della comparazione, non elimina la relazione del
tempo, che auzi la implica in s, stessa. Questa conformit in tanto coucludente, in quanto sussiste
non ostante la disformit di tempo. La disformit
di tempo , quindi, un termine correlativo ed antittico alla conformit istituto. Eliminato uno
dei termini, si elimina, ad un tempo, la possibilit
del secondo, perch uno e l' altro sono termini di
un rapporto. Togliete, per avventura, la condizione
del tempo e quena conformit ed uniformit diventer sinonimo d' indifferenza. Non sara piii unit
reale, che procede attraverso e nonostante le differenze, ma imita dialettica che divora a priori le
differenze. Sar unit, reno il contrasto, ossia me-
170
no quello elie la rende concludente come ullit: insapore come una goccia di acqua distillata.
La stessa nozione del periodico ricorso degl' istituti giuridiei una nozione che implica il prima il
poi, come le parole periodico-ricorso ci dicono chiaramente. E del par, implica, la relazione del prima.
e del poi quell' altro principio della coesistenza, in
un dato e solo momento del tempo, di fasi storiche
diverso di sviluppo giuridico. Anzitutto, vi sarebbe
alean diibbio da muovere su Tiesto punto della
dottrina del Post. Se sia applicabile al mondo social e giuridieo la ipotesi biologica di parallellismo
dell' ontogenia e della, filogeuia, della embriologia
dell' individuo e della storia della specie, 11 Post
non dimostra punto. Quolla ipotesi uno di quegli
a priori che la biologia compiacente gli (T in imprestito e che egli, empirico ed induttivista, solleva
a presupposto della comparazione etnologica. Ma si
supponga pare, per un momento, che quella ipotesi
rientri nei termiui del sapere sperimentale e della
rieerca comparativa: ebbene non va dimenticato che
precisamente quella ipotesi deriva il silo valore ed
il sao significato dalla relazione del tempo.
Ed invero, intanto quella coesistenza temporale
di strati storici sovrapposti concludente, in quanto essa, e coesistenza di strati che hanno avuto naseimento ln tempi diversi. Una coesistenza di fasi
simultauee di sviluppo non arrecherebbe alean risultato: senza (Tire che in quel simultanee gi implicito il rapporto del tempo. Se la descrizione
gli strati giuridici coesistenti acquista valore dal
fatto che ciascuno di questi strati esempla uua sto-
1 ,,
111
jA
1.71
ria, ossia un prima e un. poi della evoluzione
confessate, adunque, apertamente cite dal
prima e dal poi che voi derivate alle vostre inda gini il -valore ed il signiticato che esse vantano.
sempre il criterio storico che vi guida, o che studiate stati giuridici di , tempi diversi nel quale caso
non potete Pare a mello del filo della successione
storica, o che studiate stati giuridici coesistenti in
uno stesso tempo, nel qual caso voi ricostruite la
storia che vedete eternata in ciascuno stato o convertite una relazione di coesistenza in una srelazione
di sitccessione. E, se voi ripudiate questo criterio
storico come una esigenza di dettaglio ed
ed alla differenziazione minuta, accurata e paziente dei periodi, degli strati e delle razze sostituite il vostro a priori biologico, ci clarete una petizione di principio, non un' osservazione.
Dalla ipotesi della coesistenza degli strati giuridici diversi e dal criterio che ogni momento individuale della storia Imana riproduca ed esempli la
storia della specie, il Post e, prima e dopo di lui,
parecchi oggi derivano la legittimita ed il valore delle
ricostruzioni preistoriche.
Da quella ipotesi e da quel criterio segue in
fatti, o pare ad essi che segue, che lo stato degli
odierni Kulturveilker debba esemplare lo stato delle
orde preistoriche: di guisa che sia dato alla scieuza
rifare la storia di queste, argomentando dalle condizioni presenti, accuratamente osservate, di quelli.
Ma, se questa corrispondenza tra gli odierni selvaggi ed i selvaggi di un tempo, in cambio di poggiarla sovra una ipotesi, si voglia saggiare nel sao
172
y ero valore, si vedr chiaramente che essa un
principio non provato a posteriori e malamente provahile a priori. La relazione di somiglianza tra le
orde preistoriche ed i selvaggi di oggi non pub essere invero provata direttainente e col raffronto,
ossia, col criterio sperimeiitale, perche uno dei termini del raffronto, ossa lo stato delle orde preistoriclie, ignorato anzi appunto per supplire a
questa ignoranza che si escogitata e presupposta
gnella somiglianza. Prove dimostrative poi difettano.
iNiun sa (4, potrebbe a,ssicurare con rigore scientifico
che lo stato dei selvaggi odierni sia un fenomeno
o mi momento necessario della evoluzione della
umanit, ovvero sia semplicemente un fenomeno
particolare, valevole . solo per una parte dell' mnanit o per un popolo o per un .gruppo di popoli e
che, quindi, non pub predicarsi dletna umanit intiera. La speculazione non ci dice milla su ci e, se
non llega, nemmeno afferma. Se sovra la legittimit
di questa ricostruzione della preistoria si voglia
poggiare la pretesa eccellenza della comparazione
etnologica o biologica salla comparazione storica, si
pub metter pe,gno che quella eccellenza va in fumo.
La comparazione storica non avr quel sussidio dell'esperimento, che presume di a yer l'altra, perch i
fatti raccolti da essa sono fuori della vita, dovech
i raccolti dall'avversaria sono fenomeni viventi
in una, data parte della umanit e nei (luan si presume che una, provvidenza misteriosa della natura
ripresenti, a guisa di esperimento di facto, le fasi
di una vita gi irrevocabilmente trascorsa.
Ma7 ci
11011 ostante, la comparazione storica ha un gran
l^i ir
173 ----
174
raziolie storica ci non ha luogo: perch la continuit della storia lega le p ostre intuizioni giuridiche
preso-ti-ti al periodi storici trascorsi e perch la nostra dottrina e la riostra terminologia esempla davvero
la serie delle esperienze storiche, che vi si deposta e
con solidata.
ti(
175
e del par che le altre la filosofia giuridica comparativa, deve ay er risposto prima di vantare autorit
di metodo e di contenuto scientifico, ed pur troppo, quello a cui essa e nessuua delle forme nelle
quali si differenzia ha per aneo risposto. A noi non
rimane che dibattere questo problema per scernere
i vizi ed il vuoto della fenomenologia: quei vizi e
quel vuoto che non sono una derivazione delle opinioni personal" del pensatore o delle doctrine particolari, una che sollo il portato indeclinabile dello
assunto fondamentale di tutte le doctrine e che arfettano la radice della fenomenologia. La critica
dell' esperienza, ecco quello che si domanda oggi
per ritogliere al realismo empirico la legittimit che
esso usurpa e restituirla integra alla filosofia.
SEZIONE SECOS DA
ANALISI DEL CRITERIO FONDAMENTALE
DEL REALISMO GIURIDICO
Per saggiare a fondo il valore del realismo gin:ridico, uopo, anzitutto, indagare, se e fino a che
punto esso risolva o dia sicurtt di risolvere quei
problemi che ogni ricerca del diritto quale
aspiri al titolo di filosofica, si propone e che non
erano del tutto ignoti alla filosofia del dritto tradizionale. Tre cono i problemi che ricorrono tuttora p ella filosofia o che segnano intervento della scepsi filosofica bene intesa. II primo concerne
1' origine, Ja portata, i litniti del conoscere : il secondo concerne la natura dell' essere che oggetto del conoscere : il terzo il valore e le leggi
dell' operare. Il primo l problema gnoseologico e,
p ella filosofia del dritto, pub formularsi cos: quali
atti e funzioni -mentan si richieggono perch si formi, rigorosamente parlando, una nozione del dritto?
quale ne il criterio, il principium cognoscendi? la
ricerca inductiva dei fenomeni del dritto presuppone o no una nozione del dritto, una serie di abiti
PETRONE
12
17 8
1 19
:1V 11 1
j11
II realismo giuridico non pub evidentemente sottrarsi a questi problemi che ogni uomo,.conoscendo,
non che filosofando, si propone e che, per quanto
egli premediti di sviare o elndere non si lasciano
rintuzzare in venta modo. Ed in un modo- o nelaltro, di dritto o per traversa se li propone e li
agita lo stesso realismo giuridico. Il quesito cono-scitivo non per esso un problema, in _quinto no
presuppone la soluzione che , come tante volte :si
visto, volgarmente empirica. Gli altri due . quesiti,
ti
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, 11 1
!):111t
179
poi, quello ontologico e quello etico, cono da esso
piegati alle esigenze del silo empirismo conoscitivo:
primo di essi e snaturato da problema di essere
in problema di origine ed al secondo si oppone un
diniego esplicito. Il che per altro, non toglie che
cosi quena forma speciale onde si pone e s' interpetra uno dei problemi, come quella esclusione o
soluzione a priori che si ritorce all'altro non sieno
la conseguenza d' una scepsi critica, sottintesa se
non espressa, ed implicita nell' assunto fondamentale
dell'empirismo, quand' anche non condotta di proposito deliberato da questo o quello interpetre del1' assunto stesso.
Resta solo a vedere, se il problema vada posto
come vuole empirismo o come vuole la filosofia, o,
dove l'uno e 1' altra, lo pongono ad uno stesso modo,
se vada risolto nell' una forma o -nen' altra. E dico a
bella posta la filosofia senza verun predicato che
la determini in un senso pi che in un altro e che la
limiti ad una scuola pi che ad un' altra. L' empirismo
si annunzia in arititesi non a questa o quella filosofia,
ma alla filosofia in generale, o, se si vuole, una forma di filosofia che si oppone a quella che fin qui
era tenuta per tale, alla metafisica, e non a questo
ed a quel sistema, ma al criterio comune a tutti
i sistemi, al genus proximum di essi. Termine di
contrapposizione all' empirismo sar, adunque, per
noi l'assunto impersonale della filosofia, senza che
le variet individuali di essa ci occupino punto.
Il che va inteso in senso relativo e limitato a quel
possibile consenso che, traverso le lotte dottrinali,
dato ravvisare, nella tradizione storica della filosofia, a chiunque la interpetri con intelletto d'amore.
Ill
1@
CAP. I.
182
ordini di fenomeni. L' esperienza ci dice che una
cosa fatta cosi e non altrimenti, ma non che la
cosa non possa, essere altrimenti che cosi. L' esperienza, ci d la coesistenza e la suceessione dei fenomeni e pub darci anche la legge empirica (la cosi
detta legge di conformitik che impropriamente si ciliama legge) di tale coesistenza e successione, ma non
ci d n pub darei mai la legge di neeessit. Essa
ci da la ripetizione delle coesistenze e delle suecossioni di dati fenomeni, ma non la legge di tale ripetizione: essa ci dice che una cosa si ribete cento, orille,
dieeimila volte, ma non che si debba ripetere .neeessariamente. L'ultimo dei termini della serie progressiva e faticosa delle esperienze non ci dice niente di
piil e di meglio di gualdo ci dica o ci abbia detto
primo, e l' ultima ripetizione vale le altre. L'accreseimento del materiale della esperienza un processo
quantitativo, dal quale nessuna alebimia trarr una
qualit nuova. Noi chiediamo il quia, ed il quid,
doveech i progressi della esperienza non ci promettono che una cognizione sempre pi vasta del quale.
La neeessit oggettiva, essa dice, un inganno; la neeessit puramente soggettiva ed la coazione interior verso un dato nesso o una data serie di nessi
logiei delle p ostre rappresentazioni. La categoria della
neeessit una oggettivazione illusoria, una projezione al di fuori dell' abitudine interna di un dato
nesso ideale. Ala, eheeeh si deponga in favore di
tale tesi, non si seema, equivoco 'che la vizia.
183
coazione interiore pu bel" nascere dall'abitudine, ma,
la necessit lo gira della ragione ben'altra dalla coazione psicologica del sentimeuto. Questa ultima, non
che necessario, accidental di sua natura, perch
il dominio psicologico il dominio del variabile, del
contingente, del casuale (1).
Del par esperienza ,non pu colpire il momento universale dello cose.
La universalita ala quale essa pu pervenire ,
tutt'al
universalit sui generis, universalit relativa
e provvisoria, il che tutt' uno che negazione della
universalit scientifica. Il maximum dello sforzo cogitativo al quale possa, pervenire l'esperienza, secondo
un noto principio del Kant, il seguente per quello
che abbiamo appreso fin qui, non si trova, veruna, eccezione di questa o quella regola data non gi quest'altro questa regola universale e non ha veruiia eccezione (2). E ci, perch le conclusioni dell'esperienza,
sono limitate e condizionate gamito la esperienza, la
quale eminentemente analitica e non assicura e non
garentisce che il suo responso immediato. L'esperienza ci dice che date coesistenze e date successioni di
fenomeni si so p o ripetute fin qui, ma non ci assicura
che si ripetera,nno in avvenire. E vero bensi che noi
oggettiviamo ecl universaleggiamo ogui giorno le risultanze di quella esigua e ristretta esperienza per-
184
sonale che ne coiisentito di fare e le atteggiaino
sub specie aeternitatis, ma, con ci stesso, noi superiamo i termini della pura esperienza, noi invochiamo
ed applicbiamo per la p ostra cognizioue un altro criterio che quello sperimentale. In ogni giudizio che
forinuliamo y' un tacito sottinteso che precede l'esperienza e la integra : ed il sottinteso questo: che
quella ripetizione delle coesistenze o delle successioni la qual ripetizione non abbiamo osservato ancora
o non potremo osservare in avvenire, conforme
ale ripetizioui o alla serie di ripetizioui gi osservate. I1 proceso induttivo presuppone 1' habitus, la
funzione mentale che si formula Del principio (Pidentitcr, : dal quale segue che (planto si predica di una
cosa o di un rapporto gi esperito va predicato, altres'', di tutte le cose e di tutti 1 rapporti esperibili,
le quali o i quali sieno della stessa natura sostanziale della prima o del primo (1),
N l'esperienza c pin atta a conoscere il parch
delle cose, il czar, di quello che nol sia a conoseerne
la universalit, La successione dei fenorneni, sia pare
conforme a regola, non causalit: e dall'esservi Ira
i fenomeni di una serie un rapporto di prima e di
poi non segue, per altro, che la mente dell'osservatore, la quale nel supposto tabula rasa, argomenti
dal semplice rapporto enpirico di antecedente e conseguente la possibilit di quello ideale di causa e
di effetto. L'esperienza ripetuta delle stesse sequele
di un dato fenomeno e di un altro non pub creare
ex nihilo sui quel rapporto di eausalit che al priori
(1) T'era A. Melanges philosophiques p. 282-283.
185
gradi ed al priori passi di quella esperienza era inconcepibile. Senza dubbio, rapporto di cansalit
Melle cose (lo scetticismo di Htune non ha chiuso
problema) ma non una speeie iinpressa sulle cose,
visibile e palpabile a nido, esperibile iusomma. La
nozione di , quel rapporto , direi quasi, un'anticipazione dell' intelletto sulla esperienza e sulla, stessa
natura. Ogni nesso causale che noi formuliamo presuppone
habitits, la funzione mentale del nesso
causale in (planto tale. Noi diciamo questa cosa
effetto di quell' altra solo perch sapevamo che,
Tisalendo la serie regressiva dei fenomeni, ciascuno
dei termini di questa serie un effetto, ossia un
prodotto da una causa, troch si perviene al termine
primo che non pin efretto, ma causa Siti. In yero,
senza questa funzione mentale, noi avremmo un bel
discernere delle affinit'e delie conformit logiche
tra l'operare di una cosa e la natura di fatto d'una
ultra cosa che la segue: tra l'una, e l'altra cosa noi
non vedremmo mal un rapporto causale, se a quel
nesso di conformit non si associasse spontaneamente,
nel p ostro pensiero, quella funzione mentale, che io
ehiamerei ii sottinteso della causalith. Chi analizzasse questa serie di sottintesi e questa prescienza
e vedesse quanto faene e seclucente, ad un metafisico che sia artista ad un tempo, atteggiare quella,
prescienza a. forma di ricordo di una vita psichica
oltremondana, vedrebbe forse che la dottrina platonica sapere ricordare pin presto una deformazione poetica, di un sano principio ftlosotico, che
un principio falso di sua natura. La p ostra scieuza,
Cie non prescienza, ha per sottinteso un certo grado
186
di prescienza. A Comte enunci lo stesso principio
in altra forma, guando disse sapere e prevedere
La previsione di un fenomeno esperibile ma non
esperito , evidentemente, prescienza intellettiva.
Un logico recentissimo della scuola critico-posi-
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Se le scienze concrete presuppongono le scienze astratte, assurdo supporre che le prime forniscano la
baso delle seconde. Ci sarebbe una inwkrsione di
termini. Precisamente l'opposto y ero. Le cose non--
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su, questa
Or bene, ripeto (pauto ho detto
-difettivit dell' esperienza sussiste nel.1' ordine delle
conoscenze giuridiche, come in ogni altro ordine di
conoscenze. Anche ivi la nozione universale deve preesperienza particolare: . la scienza sintetice
cedere
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- 011
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l hit
(1)
-dem aber die Wissenschaft erst da anfngt, evo - in den Beziehungen des Stoffs und cien allgemeinen in ihm wirkenden
Krften oder Momenten das Gesetzmssige, Ordnungsmssige
oder Planmssige, logisch- oder sachlich Nothwendige aufgesucht wird, zeigt sich eben, dass -der Stoff ala solcher nicht
den Gegenstand selbst der Wissenschaft bildet, sondenn nur
die Unterlage derselben, dass aber der eigentliche G-egenstand
der' Wissenschaft dasjenige ist, was an den Beziehungen.des
Stoffes allgeinein und verniinftig ist Gesamruette Studien
Aufstze S. 425-426.
.1,11
11(
1111!
189
esplicitamente, quella osservazione empirica, amoresso Dure che la si estenda il pi che sia possibile,.
non ci dar, di per s sola, non che una filosofia,
neanche tina scienza del dritto.
Perch egli fuori dabbio che la scienza abbia
per soggetto universale ed il necessario delle cose.
Platoiie ed Aristotele l'anuo del Inri messo fuori
disamina, che oggetto della scienza la vnatl ltsPI
(1) e che 1' esperienza, che apprende il particolare, non va confusa con la scienza che apprende
1' universale (2). Gli stessi principi sintetici della
fenomenologia che siamo venuti divisando non provengono dall' esperienza, ma dalla speculazione del
pensatore. La storia consegna al v. Ihering il fatto
della lotta e del fine interessato, ma, guando egli
generalizza esperienza di quel fatto a momento
universale del dritto, eccede i termini della esperienza, per soddisfare ad una vocazione speculativa
che anteriore all' esperienza. La ragione del Dahn
ed il ginsto del Lasson sop o cos poco creature del1' esperienza, che quella un ricordo della opinio
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imperante (Aehtung) e quello della pre-volizione della norma (Anerkennung) sono non fatti di esperienza
oggettiva, ma ipostasi intellettive di alcuni fatti accidentali di esperienza psicologica.
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di orientarsi nel suo cammino. Il che riflesso, Reir ordine del peusiero, di quello che, come vedremo, ha luogo uell' ordine delle cose. Perch, evidentemente, nel sao processo evolutivo 1' umanit deve Dure avere avuto delle soste, leve pare a yer seguato delle fermate e dei punti di riposo, uei quali momenti si vennto deponendo, consolidando,
sarei per dire cristallizzaudo, il presunto fluttuare
dei fenomeni. La pressura della logica e quella che
lo Schopenhauer chiamava die List der Idee domina, del resto, gli stessi induttivisti della giurisprudenza e li trae a sinentire coi fatti quanto han
professato a parole. Dopo a yer respinto a priori,
essi son() ben lungi dal farne a meno: e di presupposti a priori tolti in prestito alle p ostre odierne
intuizioni giuridiche o alla nostra speculazione filosofica le loro ricerche sollo piene. Tanto egli arduo, impossibile anzi, nel rifare a rovescio il processo della evoluzione giuridica, fase a meno di un
contrasseguo ideale di quello che dritto o di un
criterio intellettivo che ci aiuti a discernerlo dagli
altri fenomeni del cosmo!
Il metodo comparativo, adanque, che si avvisa
d'iuferire dal semplice raffronto dei fatti la nozione
del momento giuridico di essi, una vera petitio
prineipii. Un' anticipazione ideale di quello che si
cerca bisogna averla per forza, se no quello che
si cerca non si trova. I una cosa molto elementare codesta: chi non sa quello che vuole non trarr
uiai un ragno dal buco. Ottima la ricerca, delle forme storiche della, propriet immobiliare nel mondo
orientale, a mo' d'esempio, o il ratrronto tra esse e
192
quelle dei popoli occidentali, ma, se voi non avete
prima una nozione (piale che sia della propriet,
quella ricerca e quella comparazione non
la farete mai (1). La storia pur sempre storia di
qualche cosa (2).
ordinamento seriale dei fenomeni sotto ii geproprieta cc_
nere dritto e sotto le specie
(scelgo a bella posta 1' ordinamento seriale pi facile ed elementare) e tutta, la serie dei principi
dalle rubriche e delle classificazioni della, giurisprudenza storica e comparativa sono, per necessit di
cose, un presupposto e non un risultato della comparazione e della storia. N si opponga che il concetto del dritto emerge dal fondo stesso della osservazione e -della comparazione ed ottenibile
mettendo a raffronto un gran numero dato di oggetti afini tra loro, astraendo dalle differenze indi-
S. 52-53.
L1
11,
193
1
13
-194-si somiglia: in altri termini i rapporti cono percepibili solo in funzione del loro oggett della loro
ragione . formale. adunque, 1' osservatore, non
vede che una serie di fatti indifferenti che non
solio n i1 diritto, n il suo rovescio : di cui noi,
messi al punto, Tiou potremmo u anche assicurare
che cosa sieuo: perch ci difetta la virtir astrattiva
che sarebbe necessaria per vedere come andrebbero.
le cose della riostra intelligenza Bella ipotesi di mi
proceso anormale -di questa.
Alla induzione ed alla eomparazione deve, adunque, precedere un intuito speeulativo del. dritto.
Nel campo della giurisprudenza, come in Huello
delle altre il processo conoscitivo s'inizia
da .una sintesi 'primitiva e spontanea, si svolge e
dirama e differenzia per l'esperienza-, Panallsi, la riilessione e va a metter capo alla sintesi ritlessa della
ded uzion e.
La storia del . proceso fenomenieo ed inventivo
un compito meramente analitico che si esercita
sopra una sintesi scientifica preesistente. Per descrivere le fasi . evolutive di una cosa bisogna
possedere il concedo dell' essere della cosa, ossia
della, sua ,forma detinita - ed evoluta e della sua contigurazione stabile e consolidata (1.).
(1)... .L ist vor Allem unumglinglich, dass der Entwieklungshistoriker das genaueste und deutlichste Verstilndniss
von der reifen Gestalt besitze und bekunde, von' weleher er
die Entwickelung verfolgt. Die Entwiekelungsgeschiehte ist
stets und lediglich eine analytische Aufgabe. Seheinbar naives Aufsuchen der Verbindun.gsstiieke und gliickliches Probiren, ob sie passen, ist ein ganz eitles Unterfangen. Die Ent'
J,g1
195
La filosofia speculativa del dritto aveva adunque
Tagione. Di che una preziosa riprova ci forniscono
gil stessi empirici della giurisprudenza, la mente dei
quali e munita, anzi teMpo, non che di un intuito
,o di un presentimento del dritto, di tutto un corredo di conoscenze speculative, pi o meuo deformate,
tolte in prestito precisamente a quena filosofia. E
.senza il suo auxilio esperienza si Bara trovata
mal partito. Ciascun fatto o ciascuna serie di fatti
non malleva che se stessa: ed il filosofo dell' esperienza, non avrebbe mai visto il lame dell' idea.
L'induzione sempre limitata ad un dato numero
di fatti, il qual numero, lo si moltiplichi a talento,
dista pur sempre infinitamente dalia universalit
che si estende a tutto il possibile. Gli stessi prinipi generali 11011 vi sarebbero pi-11 : allgemeine
Rechtslehre un generale che, viceversa, nn particolare.
A cansare tali perigli, resta che, in difetto di
speculazione propria, si usurpi altrui. Ed ecco,
allora, che la premessa rnaggiore del realismo e
della fenomenologia una premessa metafsica. Questi declamatori dell' esperienza e dell'induzione SOBO
in fondo deduttivisti. La filosofia ha trovate alcune
verit con un procedimento misto d' intuizione di
rapporti ideali e di esperienza psicologica: essi riprovano queste verit con l'allegazione di fatti spewickelnngsgeschichte des Orgaitismus setzt ein holles Stadion'
der Anatomie voraus, das sie alsdann erhaen kann. Aber die
Entwickelungsgeschichte kann der deseriptiven Anatomie nicht voraufgeben. Cohen. Kant' s Theorie der Erfahrung Zw.
Aufl. S. 7.
CAP. II.
198
tifico del secolo e che pervade scienza e tilosotia.
Se De volete 1' origine, dovete far capo aspett&
dogmatico del fenomenismo Kantiano e, hiii lungi
ancora, alla critica Lockiana, alla teoria, cio, della
inconoscibilit della sostafiza. Tona l invero, la ricerca della sostanza, non rimare che il fenomeno.
divenire, alla storia.
soggetto
Se cuesto criterio lo si proseguirse Bella sna
forma logica e coerente, esso non porgerebbe al suoi
settatori un saldo sostegno. Cosi coral' , esso viziato dalla radice, perch poggia sobra una inversione del problema filosofico e perch confonde volgarmente due termini che vanno distinti, scienza
storia. I fenomeni particolari che registra la storia
so p o non solo inesausti, ma inesauribili nel loro mimero: la umanit invocato sempre l'ausilio delle
idee per dominare l'universalit dei possibili, senza
di che non si sarebbe mai svincolata dalle strettoie
di una perpetua ignoranza. La storia ha per oggetto
il nudo individuale; quello che sta a s e non pu&
predicarsi degli altri, quello che pil essere conosciuto solo per un atto di esperienza
prolesso
discontinua, e che, per essere singolo, si consuma
in un singolo atto mentale e consuma l'atto stesso;
quello che non ha nesso con altri e non pub n subordinarsi ad essi n subordinarli a s, e clic incomunicabile: (pleno cite luogo non ad un concetto, ma ad una molti.tudine di pereezioni saltuarie,
sempre esposte alla sorpresa del nuovo, dell'imprevisto, dell' azzardo. (1)
(1) Schopenhaue
Kap: 38.
.199
L' empirismo moderno, menso alto stremo, ba, studiato, pertanto, di sfuggire alla logica del suo criterio.
Invece di escludere la speculazione, esso fa atto di
riconoscerla, ma piegando1a ale esigenze del suo
criterio; ne nega la sostanza, ma la traduce nel circolo
del sito sistema. Resta, per esso, oggetto della scienza
l'essere, ma l'essere appunto sta, o si presume che
stia, nel divenire. Il suo intento non , in fondo,
negativo, ma dialettioo. L' esse della filosofia morale
e giuridica appunto il . fieri della evoluzione del
costume e degl' istituti giuridici.
Quena serie di propriet sostanziali, quella essenza specifica della natura e della coscienza umana
non sono regate o rimosse, adunque; solio semplicemente interpetrate in un modo diverso. Esse non
solio piii un a priori delb; storia, un termine che
fuori del processo storico e che vende possibile
lo stesso processo; ma si rappresentano come un a
posteriori primitivo, come un prodotto dell'esperienza
collettiva e della razza, prodotto che si solleva,
a sua volta, a causa di nuove forma,zioni, di nuovi
fenomeni, ma ab initio una formazione, un fonomeno esso stesso. Messo da banda il flusso Eraeliteo, i settatori del criterio storico-evolutivo si eredono licenziati ad ammettere dello propriet specifiche della natura tica 'imana, guando s' intenda
che queste propriet sieno non un essere, ma un
divenire o, per meglio dire, un divenuto; guando si
intenda che esse solio forse mi a _priori a .petto
esperienza individuale dell' como che si trova in
uno dei momenti de,rivati della evoinzione, ma solio
ceno un a posteriori della. esperienza delle genera-
200
zioni preesistenti. Nella serie dei momenti evolutivi, ciascuno di essi un posterius delle esperienze
sociali trasmesse dal momento anteriores solo che
queste esperienze di ventano generative di altre posteriori, a petto alle quali esse sano un termine
primitivo. L'esperienza colletti va che supera la dispersione e la difettivit dell'esperienza individuale, l'abitudine (latamente iutesa) e 1' eredit che la trasmette
e la consolida, la tradizione storica che le raccoglie
le risultanze : ecco i suprend presid, con l'aiuto dei
quali empirismo moderno si avvisa di superare le
difficolt dell' antico, di trascinare essere della
scienza e della filosofi.a nel flusso del divenire e di
evitare, ad
tempo, le ritorsioni di quella logica
un
11111
fenomeni transeunti quello che e che sta, 1' eterno, 1' immutabile,
assoluto.
Se . non che, anche in questo contenuto pii-t risco di valore ideale che assume il criterio storicoevolutivo, esso ben lontano dal sottrarsi a quella
logica di sistema,. che, volente o nolente, lo riinena
all' assurdo d' invertire i termini del problema filosolio e di scam.biare la scienza con la storia,
sostanza col fenomeno, le facolt e le attitudini
connaturate q
le esperienze e gli abiti acquisiti.
rt011
--201
di quella serie si rappresenta come una esperienza
a sua volta, il vizio radicale delrempirismo riman
sostanzialinente lo stesso. Fineh la razza una
moltitudine d' individui, la quale moltitudine non
pit fornire un elemento nuovo ehe non sia originariamente contenuto in ciascuno degrindividui che
la compongo-no, finch 1' abitudine e 1' eredit solio
forze trasinissive e non creative, le quali, quindi,
presuppongono un quid che si ripeta o consolidi o
trasmetta, la contraddizione implicita nell' assunto
empirico rimane tal quale. L' empirismo allontana,
risospinge indietro il problema pella storia, ma non
lo risolve. Nella serie delle fasi evolutive y' sempre un prius, un termine primitivo, che, come esso
c' insegna, non un essere ma un divenire, non
una sostanza ma uu fenomeno, non attitudine
alr esperienza ma esperienza senza attitudine. Ed
in questo termine primitivo rinasce il problema
che si credeva composto: B divenire possibile senza essere ed i fenomeni giuridici sollo possibili
senza 1' essere giuridico senza una eoseienza giuridiea gil data, senza una faeolt connaturata del
dritto, so p o possibili le esperienze giuridiehe? Ogui
momento individuarle dell' evbluzione giuridica, lo
si derivi pare da una serie inferiore preesistente,
non ha forse bisogno d' un aliquid che lo determini
e lo differenzi come tale dal momento auteriore e
questo aliquid non un essere che precede e ronde
possibile i1 divenire Nella continuit dei fenomeni
-leve pure esservi, non foss'altro, infinitamente piecolo di Leibnitz, che prima non era ed ora , ed
quindi la radice, ii substratum di quello che y'
202
di miovo nel rapport reciproco dei termini successivi della serie, di quello cio che difrerenzia i
singoli momenti della continuit. Questo infinitamente piccolo non pub essere proclotto dalla prima
esperienza, se questa ' , per logica di cose, lo presuppone. Come mai quello esperienze giuridiche o quella
serie di esperienze, che saremmo impotenti a far
noi ex novo, se fossimo delle tabulae rasae, e che
secondo il criterio storico-evolunoi possiamo
tivo, solo perch eredit e la tradizione storica
ha deposto e trasmesso nei nostri poteri psichici
tutto un contenuto ideale che tesoreggiamo di continuo, come mai, dico, quello esperienze sarebberoesse state possibili, senza verun possesso anteriore
di una facolt connaturale, a quegli uomini primitiva, i quali, a quanto insegnano gli evoluzionisti,
uscivano a mala pena dalla specie inferiore
Perch, senza dubbio, proseguendo a rovescio il corso dell' evoluzione giuridiea, vi sar sem
pro un assolutamente prius che non pi specie ma
individuo, che non piii esperienza collettiva e sto-'
rica Dia nula esperienza individuale.
Il criterio storico-evolutivo che, per a yer ricoDosciuto la legittimit del processo all' infinito, ha
posto, come termine primitivo delle esperienze, la
esperienza stessa e, come causa degli effetti, effetto o la serie degli effetti stessi, leve raccogliere
i frutti del suo inconsulto procedere e deve togliere
sopra di s la contraddizione di un termine derivato
che si postula come termine primitivo.
La filosofia tradizionale, la teoria nativistica come
per dileggio la chiama Jhering, aveva adunque
203
ragione guando poneva a sostrato primitivo e causale la natura dell' uomo e non il processo della
storia, la coscienza giuridica e non le esperienze
edonistiche ed utilitarie. Il fenomeno della evoluzione presuppone il noumeno della, creazione, Della
filosofia del dritto come nella cosmologia : il divenire presuppone l'essere che diviene e che sussiste
lo stesso attraverso e non ostante il divenire. Senza
una coscienza giaridica bella e data, 1' esperienze
giuridiche non sarebbero nate, perche la facolt
che crea le esperienze e 11011 le esperienze la facolt. Ed invero, senza una coscienza giuridica universale connaturata in ciascun niembro della, razza
o della specie, l'intimo consenso in certe verit giuridiche fondamentali, attestato dalla stessa osservazione serena dei fatti, non sarebbe mal venuto alla
luce. L'esperienza , la ~le procede a furia di esperimenti, di correzioni, di prove rudimentali, incerte,.
provvisorie e che , sempre varia da soggetto a soggetto, da caso a caso, 11011 pub ay er potuto determinare, per la contraddizion che nol consente uni-
204
polo, da tempo a tempo, ma non pub a y er provato
che rae varii altrettanto la forma. Essa, anzi, riprova indirettamente che la materia infinitamente
diversa del dritto reca in s 1' impronta di una co--stante unit di leggi e di funzioni, le quali sono,
alla coscienza, morale, dell' umanit, quello che al
pensiero le leggi e le funzioni a priori della cono-
sic
205
I i' 11'.,111
206
teleologia morale, ma benauche alla critica, piii ilegativa e pi spregiudicata, della, ragion pratica.
Come, per avventura, le inserte esperienze dei soggetti sub-wmani abbiano potuto determinare uuit
111
11011 riuseir
decifrare mai.
che la presunzione della tabula rasa non
Gli
quello che
meso infondata nella sociogenesi,
lo sia nella, ideologa : anzi nen' una piii insostenibile che nell'altra, perch il dritto una idea cos
ft1
1;11
'>
complessa che anche delle scuole filosofiche, le quali, nella serie regressiva dei fenomeni della conoseenza, polgono come termine primo la esperienza,
haiino sentito il bisogno di concepirne l'idea, e la votazione come connaturata nell' uomo, come un habitus
della natura. L' atto giuridico e 1' atto morale non
nascerebbero mai, ove nena volout dei soggetti 11011
..
vi fosse una cotal disposizione
e naturale al bene e al
giusto, la qual vocazione, a sua volta, difetterebbe
'li'Iiitrti l'Iil)1IPzlI
;!m
1{ 1 1il 'i,lt 'Il(
ill
I.
207
1111 pr
1' esperienza o della, storia. Dicendo ci, non si oltrepassano i limiti della filosofia per entrare nell'orbita della teologia un
rimprovero siffatto,
ci ath-ettiamo a dirlo, sarebbe per noi un titolo di
onore). Principio conoscitivo del bene e del giusto
riman, con tutto ci, analisi della coscienza, come principio ontologico dell - uno o dell' altro, la natura 'imana. Noi siamo i vera positivisti, p oi, che
ci reggiamo sal saldo sostegno de11a physis, ma della physis non deformata dalle preoccupazioni materialistiche. Rifacendo la serie recfressiva
delle caub
, se, la filosofa pone una causa prima che muove
la natura senza esserne morsa: intenta a discoprire
1' origine prima di tutte le cose che sopo nel tempo,
uscir fuori del tempo. L'
la logica la costringe
voluzionismo pit deridere questa logica, ma 11011.
rintuzzarla. L' esclusione di un assolutamente prius
impossibile. E ad esso, dico al positivismo, non
rimaue che o attestare, con tacito assenso, la presen-za del soprannaturale, ovvero rimaneggiare con
ostentazione di novit e di maturit quena poveTa teoria mitologica della spontaneit creatrice degli
uomiui Quell' assolntamente prius, que'
Ir-
208
tura il problema delle origini, facendo sorgere la
risoluzione di un problema insolubile dalla disperazione professata di risolverlo. Questa esclusione del
problema delle origini, come di cosa inconcepibile in
s, postulata dalla logica del divenire. La continuit evolutiva dei fenomeni dell' universo ~lude,
per logica di cose, ogni nozione di principio o di
fine (1). Questi chic termini estremi rappresentano
il discontinuo, il vacuo, il salto per eccellenza, onde sop o fuori della, evoluzione. L' evoluzione panteistica: e eternit trasferita da Dio al mondo: ora
non va dimenticato che eternita escinde cos l'origine come la fine. Gli evoluzionisti odierni han
poco compreso la portata del criterio evolutivo, percU ad essi ha fatto difetto quella penetrazione
metafisica cite la fece comprendere cos egregiamente al Leibnitz: ond' essi, pur professando la teoria
dell' evoluzione, seguono ci non pertanto a cincisoldare il problema dele , origini ! Ma ci non toglie che la loro dottrina si dibatta tra le strette di
Tuesto dilemma: o accettare logica dell' evoluzione e quindi cessare di essere positivisti e confessarsi per ani9nali metafisici di una specie alquanto diversa dagli avversari: o deviare da quella logica e
zwischen Gesclilechter und Zeitalter nur Enticklungaber nicht absolutes Ende und absoluter Anfang gedacht werden kanii . Vom Beruf unserer Zeit u.
w. III Aufl. S.
113.
.209
cadere p elle contraddizioni di un primitivo che
derivato o di un a posteriori che primitivo.
F
1(! j
La ritorsione del secondo corno del (lilemma stata analizzata parecchio fin qui. Giova solo aggiungere
qualche-cosa su quena del primo. Ed anzitutto, che
i positivisti, accettando la logica del criterio evo,1i lutivo, diventino di punto in bello metafisici non
chi nol vegga. L' esperienza limitata alla con(lizione
del tempo; l'evoluzione , invece, fnori del tempo, ,
o ripeto, la eternit trasferita dar mondo di l al mondo di qua e, vello stesso mondo di qua, dalla sostanza al fenomeni. Confessi, adunque, il positivismo
che il criterio storico-evolutivo un criterio sovraempirico; che esso non abolisce la metafisica ma
rae
una per silo corto; che non elimina il sopran1!1,
naturale ma converte invece naturale in soprannaturale. Confessi altresi, che, guando promette di
darci ii nascimento ed il processo fenomenico dele
cose, esso mentisce sapendo di mentire. Il criterio
dell' esperienza e della storia, strettamente considerato, ci d i termini disparati e sconnessi e non
vincolo di quei terinini, i fatti compiuti e non la
legge del loro divenire. Il continuo sfugge alla storia: essa non ci dei che una moltitudine di vacui e
di discreti, tra i quali la mente umana riconosce un
ordine che reta la impronta della metafisica che
y ' in lei, ossia di (Tuella somma, di concetti che
essa ha di gi sulla natura degli esseri soggetti al
divenire storico. Ed ecco cosi che il realismo giuridico, la filosofia del dritto genetica e feiiomenologica viera meno del tutto al suo programma, : non
solo 1' essere dei fenomeni giuridici, ma e il nascid l
11
lil
IP
PETRONE
14
210
mento e il divenire di questi esseri esso ignora. Be.
siduo positivo della critica mossa alla filosofia la
scepsi pura nel campo del dritto; una scepsi dogmatica pi che quena filosofia e che non soddisfa
n al criterio filosofico, n alla esperienza.
ti
Y.1.Z 0.1gTSq
CAP. III.
II positivismo giuridico ed il problema etico'
della filosofia del dritto
II dritto naturale.
Il dritto non soltanto una idea ed una sostanza,
ma, altresi e soprattutto, una norma. Esso idea
umana e, quindi, non idea quiescente, ma forza,
n solo anticipa l'essere, ma detta il dover essere.
E una idea imperativa per eccellenza ed, appunto
perch tale, essa, ripeto, forza: forza ideale e virtil
morale, s'intende, e non coercizione tisiologica o psicologica.
La filosofia che attingeva lume da questi sovrani
criteri riconosceva, in correlazione al dritto positivo,
un dritto ideale: questo era per lei una legge e
quello un fatto; un fatto che desume ii suo valore
dal rapporto che ha a quella legge, dall'essere esso
una forma di attuazione, d' individuazione di quella
legge. Questo fatto poteva adequare, se non in tutto,
in buona parte quella legge, ma non l'adequava necessariamente: ed, in tutti i casi, il suo valore era
misurato dal limite di approssimazione al dettato
quella legge. Astraendo fi dritto positivo da quol
parziale contenuto ideale che vi sta dentro, da quelio
-- 212
che fa si che esso sia non solo positivo ma dritto,
di quel diritto positivo non rimane, per la filosofa,,
che il fatto bruto, indifferente, sfornito di significazione. Cos per la filosofia seguiva un doppio processo: il dritto naturale conduceva al dritto positivo,
pel bisogno della sua effettuazione emprica ed
dritto positivo rimenava al dritto naturale pel bisogno di un titulas juras e di un sostrato razionale..
L' un termine non era 1' altro, ma aveva rapporto.
all' altro. Erano due correlata, non due contrari.
Perd non erano tutt' uno, legittima era la ragion
d' essere dell' uno e dell'altro ad un tempo, e, perch tutt' uno in qualelte cosa, in qualche rispetto, Tuno dei due non negava, non contraddiceva,
assolutamente altro. 12 ideale non era del tuteo,
inaccessibile al reale e, perci stesso, intrinsecamente difettivo ed erroneo : il reale non era del
tildo contrario all' ideale e, quindi, assolutamente
ingiusto e condannevole. Questo rapporto che era
concepito tra i due termini faceva si che Tuno CODferisse all' autorevolezza dritto positivo.
attingeva, la s'ya virt imperativa dal dritto naturale, ossia dall'esserne esso una variet fenomenica,,
ed i1 dritto naturale desumeva da quello la possibilit di trasferirsi, d' individuarsi nei limiti del relativo e del condizionato, ella storia. Cos la filosofal
era tanto pi vicina ala dialettica sapiente della
vita, gualdo pin era lontana dalla dialettica fantasiosa della logica; e come, nell' ordine delle
essa segnava la via di inezzo tra l'ottimismo ed
pessimismo, cosi, nell'ordine dei fatti, tra
umoreconservativo e l' umore rivoluzionario.
213
Il positivismo si atteggia anche qui, anzi soprattutto qui, ad avversarto reciso della filosofia. Come
ordine teoretico esso predica 'esclusione siseematica dell' a priori e 1' apoteosi dell' esperieuza ut
sic, cos nen' ordine pratico esso dogmatizza l'esclusione della norma doverosa e l' apoteosi del fatto.
Ed gusto. L' esperieuza gl' insegna essere o
l'essere stato, non ii dover essere: la storia non gli
41 che fatti o, tutt' al pin, che leggi empiriclie di
fatti: evoluzione gli fornisce u p a legge di causalita naturale che la negazione recisa della legge
morale: nessuno dei criteri, al quali esso fa ricorso,
gli snggerisce la nozione del dovere.
Tuttavia, poich la tiecessit morale un rapporto che pin facile escludere tacitamente, per
esigenza di sistema, che negare di professo, e poich
il positivismo moderno abbastanza raffinat per lasingarsi di fare a sello dei rapporti ideali della metafisica (bench nol sia quanto -llecessa,rio per persuadersi della loro verit), esso si tiene beis 111110 dal
rassegnarsi al puro fatto del dritto positivo ; bensi
non resiste olla tentazione di interpetrare qu esto- fatto
in j'imzione di una legge che gli conferisca a priori
valore ideale ed assoluto..1) dritto quello che imposto dai poteri coattivi ed dritto in gualdo e perch imposto ; ma, quest' autorevolezza giuridica, se
coincide col fatto stesso del comando, non coincide
tuttavia col fatto del comando attuale, ed e conseguenza o espressioue di. una virtii presupposta miel
fatto del comando abituale, de1 comando in gualdo
comando. Il principio est jus qui, jussum est
la formula del positivismo e p oi abbiamo veduta
214
assentita implicitamente e per ragion di contrasto
(Tal v. Jhering e (Tal Dahu, professata espressamente dar Lwison e dal v. Kirchmann, idealeggiata, in
omag o lo alto psichismo, dal Bierling.
(fuella forinola, per gualdo positiva, implica un
sottinteso razionale. Ed i1 sottinteso i1 seguente
fatto del comando la sorgente appunto del dritto: o
altrimenti : l'essenza del dritto consiste Bel comando.
11 positivismo ha, portant, ancli'esso la spa, massima:
1' attitudine che esso assiime di fronte al fatto non
puramente passiva, o, se tale, lo o si avvisa di
esserlo coscientemente e razionalmente. Non v' bisogno di analisi minute per vedere quale e quanta
conferma indiretta (conferma formale, s'intende) rechi questa massima del positivismo olla metatisica
del dritto naturale. I1 compito razionale del dritto
naturale non propriamente excluso, ma applicato
ed atteggiato in modo diverso che prima; una materia nuova che si contrappone al contenuto antico
di quel dritto, non una nuova forma. La filosofia
aveva per criterio conoscitivo del dritto naturale la,
ragione indagatrice dei fi ni dell' universo e della
natura monde dell' como : il positivismo ha per sea
criterio l'esperienza immediata dei precetti del potere
positivo. La filosofia aveva pf principio ontologico del
dritto ordine morale della stessa natura dell'uomo
e degli stessi fui delco cose il positivismo, invece,
iI fatto stesso della coercizione potestativa, in quanto
tale : nell' una come nell' altro, le disposizioni positi ve sollo un fatto che in tanto ha valore in (plantogliel conferiste il rapport yero o presunto di conformitlt di detto ['atto ad una data legge
o ad una'
t,r5-
215
data massima. Varia solo il contenuto della massima
e della legge, che nella filosofia sintetico, dovech
nel positivismo e analitico : percha nen' una attinto altronde e nell' altro spremuto dal fatto stesso
delle disposizioni positivo o, che lo stesso, preimplicato, con dialettica, a priori, nel fondo di esso
fatto.
E che la massima del positivismo si traduca in
un' analisi vuota, In una petizione di principio, non
v' dubbio alcuno. La forza coattiva del comando
criterio del dritto, solo perch il dritto si preconcepito come forza e forza fisiologica; solo pereii la
nozione di una potenza spirituale del dritto un Tanto
ossia in quanto norma di ragione, si anticipatamente esclusa, come nozione che trascende l'esperienza; solo perche si posto o postulato, anzi
tempo, il principio che la forza, che noi intendiamo
'm ora ele l' imperativi ginridici non si differenzia
dall' attuazione materiale e dal successo di fatto ;
sola perch si stabilito antecedentemente che la,
condotta dell'uomo non pilo essere determinata che
dai motivi empirici e psicologici della sanzione positiva ; solo perch si presupposto che il dritto
non una idea, ma un fatto e che 1' assenza dell' attuazione del dritto sempre ed in tutti i casi
assenza del con tenuto e della virtil imperativa del
dritto stesso. Ed invero, se la coincidenza della forza
etica con la forza tisica, del dritto col fatto, non
fosse un presupposto, onde e come il positivista si.
farebbe provarla ? Con esperienzal esperienza gli consegna il fatto semplice e nudo, la ruda
e semplice forza lisien; se e fino a che punto l'nno
216
esperienza
e 1' altra sierro dritto o forza morale,
non lo dice e non lo pu dire, perch ignora che h
dritto e che forza morale. Ne lo sufraga la storia, la quale pn provare concludentemente la pre
suiza o meno dell'attuazione di fatto del dritto, non la
presenta o meno della necessi-Ut, di tale attuazione. 1.1
positivismo deve, per necessita :di cose, far capo olla
speculazione, per dunostrare il suo assanto; se non
che, appanto la speculazione che ne denunzia
gittimit, perch, se il dritto positivo edil dritto natarale solio terwiiii semplicemente correlativa, il fatto
ed il dritto, la forza bruta , e la forza morale sono
termini addirittura contradditori, tra i ci_rtali non vi
presnuzione di coincidenza o di accordo che tenga.
Portando poi la questione i11 altro ca tupo, . bene
por mente che, per tacciare di sterilit la idea ed
dritto e per predicare come sola forza viva delle
cose i1 potere coattivo e materiale (ed il convincimento radicato di quena sterilit il motivo psicologico che persuade al positivismo il culto del poter
coattivo) occorre a y er dimenticto, o non a yer conosciuto e compreso giammai, quanto la forza spirituale di taliiue idee universali, di alenne esigenze
morali, di alcuni canoui gillridici sia stata snperiore,
niel corso della storia, alla forza materiale dei poteri
dominanti e quanti trionfi sollo tenacita di resistenza
dei fatti abbiariportato tuttora la forza ideale del dritto.
Le, quali conferido di fatto la filosofia- le accetta e le
oppone
avversari, senza, per altro, viucolare alla
7
2
dei soggetti. Il dovere e dovere, che lo si adempia
o no; e la violazioiie e un mero fatto che opera si
che l' idea non divenga un fatto, ma non si che
1' idea cessi . di essere idea. Doveche il positivismo
da questa confusione tra idea e fatto prende le mosse
e questa confusione sollova a, sistema. Suo assunto
il segnente: 1' idea non idea perche non e un fatto : o
altrimenti : 1' idea non esiste in quanto idea, perche
non esiste in quanto falto. Il qual paradosso non pil
-essere legittimato che da un sottinteso non mero
paradossale: 1' idea non esiste come idea, se non in
("Llanto non
pii idea.
Se, adunque, il secreto tentativo di conferir" a
priori {Jala liuda forza materiale valore e contenuto
idale cale nell' insuccesso, vien meso altresi quelapparenza legittimit',, onde il positivismo si faceva bello. La. logica delle cose rimuove quella pretesa dialettica del dritto con la forza, denudando
quest' ultima di quell' involucro spirituale 1114 quale
si veniva dissimulando. Ed allora al positivisti si
pone un dilemma dal quale non vi e via di uscita:
o riconoscere la legittimit della nozione del dovere
e, quindi, rientrare nei termini della filosofia del
dritto naturale, o professare alertamente 1' immoralismo della forza (1). Perche tra 1' una cosa e 1' altra
(1) Ist das Recht nur Rccht, untersehieden von
und Gewalt, wenn und soweit es eine den ovillen vopflichiewle
Draft in sich triigt, so stellt sich jeder; der von. Recht spricht
und weiss was er sagt, 2,uf dem ethischen Stwulpunkt, auf dein
Boden des Seinsollenden. Alle naturalistischen und
schen Doctrinen k5nnen daher nur durch Ineonsequenz, durch
Urklarheit und Confusion oder durch sophistisehe Ersehleiehungen vor der Identificirung von Recht und Gewalt sich schiitzeu
Uiriei
Naturrecht S. 219.
18
i l contrapposto tra
non v' via di mezzo che tenga;
219
conseguenza Bella esclusione che essi han fatto (flanzi di alcune forme storiche del dritto naturale; for11, me storiche che essi hanno scambiato sul serio con
la sostanza stessa del dritto naturale, ill omaggio a quel vecchio expediente sofistico di fare
un fascio della scienza e degli scienziati, della
idea e delle applicazioni, dell'uso e dell' abuso, della realt oggettiva e della percezione soggettiva. E
di sistemi o di concepiMenti individuali o collettivi
di dritto naturale ve ne ha parecchi e di diversa
natura; onde la impresa d' insinuare i propri criteri
positivisti tra una critica e 1' altra di questo o quel
sistema sbagliato di dritto naturale sembra larga,
promettitrice di successi. Se non che, alla prima
Li
analisi cui si sottoponga (e parlo di un' analisi elep
mentarissima e superficiale) quel termine polisenso
che 1:5 il diritto naturale, i successi del positivismo,
come di ogni cosa che poggia sovra un equivoco,
si dissipano d' un tratto.
V' ha anzitutto una forma di dritto naturale, la
quale, benc- prenda le mosse dallo schematismo
universale della natura umana e dalla premessa
lo stato di natura, ha tuttavia carattere e tendente
11;
originariamente empiriche e si presenta non gm
coree una dottrina creativa di dritti o di esigenze morali in contrapposto al dritto positivo, lila
piuttosto come una semplice astrazione ed elaborazione concettuale del dritto storico vigente: e
questa scuola procede dal secolo decimosettimo alla
seconda meta del decimottavo (1). V' ha, irsdi, una
111
(1) Ci .
220
:altra forma di dritto naturale, quella che, per abusata terminologia si chiama diritto naturale (Naturrecht) per antonomasia, ed e il diritto naturale del1' ,41(1kliirung e della ragione, di cui conosciuta la
:storia assai force, che il carattere e 1' indole
vera, cite razionalista nel metodo, subiettivista nei
criteri, antistorico nelle esigenze, umanitario nel con-tetudo; cite la scuola in cui ii diritto non pin
astrazione o generalizzazione dell' esperienza storica,
ma mi loro della ragione creativa, e nel ~le lo
stato di natura (almeno in quinto ha -di meglio)
meno una premessa di (atto storico, che una ipotesi razionale postulata a legittima,re una data- serie
tli obbligazioni giuridiche o la possibiiit stessa di
una obbligazione ginridica: che ha nel sao attivo e
nel suo passivo i - ad un tempo, la dottrina (atteg:giata in modo particolare) dei dritti dell' uomo e la
grande rivoluzione. Y' ha, poi, il dritto naturale
Bella Illosofia perenne; cite non forma ma sostan-za dalle forme; che auteriore, per (milite di tempo, cos al Naturrecht empirico come al Naturrecht
razionalistico e che non n l'uno 11 altro, bench 1' uno e 1' altro nella lor parte migliore si approssimino ad esso ; che emerge dalle profondit
della coscienza umana in qualsiasi luogo ed in
qualsiasi tempo e -che la cultura greca specul non
meno che la cultura moderna; che non patrimoDio di questa o quella filoso-tia personale, ma della
tradizione storica ed impersonale della filosofa;
che non contrario sistematicamente al criterio storico, ma non lo nemmeno al criterio speculativo;
,che rifiuta la ragione, come virtii creativa dalle cose,
rr
221
ma la tien salda come potenza conoscitiva dei rapporti ideali e delle norme imperative; che supera.
il subiettivismo assoluto dell' Aujkleirung, ma non
ne trae argomento a rinnegare le esigenze oggettive della coscienza umana come tale ; che illuminato da una concezione teleologica dell'universo e.
della vita, ma non profana per questo il suo fina
lismo nelle aberrazioni del pa,nteismo ottimista e
del pietismo storico; che si rappresenta i dritti dell' uomo circoscritti dalia funzione correspettiva del
dovere, ma non sconosce la sostanza ed il valore imperativo dei dritti attinenti all'uomo come tale, anzi
questi diritti rivenclica tuttora e cousacra.
Ora questo dritto naturale che, in nome della
fflosofia, si oppone oggi al positivismo, perch c esso
che segna il sostrato permanente delle forme storiche particolari; e questo dritto naturale , cosi lungi
dall' essere posto a mal partito dalla critica che i
positivisti oppongono a questa o a quella forma
onde questo o quel filosofo, ovvero questa, o quella
scuola di filosofi lo ha concepito: che anzi taluna
di quelle critiche se la potrebbe appropriare esso
stesso, senza infirmare per questo il silo contenuto
sostanziale. E dico a bella posta: taluna: perch parecchie, la rnaggior parte, di quelle critiche, sollo
del tutto infondate. Quelle, in specie, che si dirigono al dritto naturale razionalistico, ossia al dritto
naturale, sono A arbitra de e, ad mi tempo, si pretensiose che si reside urgente il bisogno di rintuzzarle in Dome della sana e serena filosofia. Di gi
quel dritto naturale non ha avuto ancora, nella lotta,
delle dottrine, quella piena giustizia, della quale i
222
torti innegabili, ma pur sempre largamente compensati, non gli seemano la legittima aspettazione. Dagli avversari, che lo fraintendono o lo giudicano
con eriteri agli amici (cito tra questi lo
Spencer del The man versus the state e della Justice)
che ne appropriano (mello clic esso ha di men buono, tutta una gasa ad abbuiarlo, a rimpieciolirlo,
a deformarlo: alla quale non poca parte conferi, ai
saoi tempi, lo Stahl, per a yer voluto, in omaggio
alla sua dialettica possente, predicare della sostanza
del dritto naturale le note e le categorie applieabili
al solo panlogismo Hegeliano, che si traduce, a sua
volta, in un sistema intrnsecamente realista e positivista (1).
di moda, ad es., tacciarlo di astrazione concettuale, abusando del doppio sonso della parola
astrazione, e non si pensa che esso rappresenta precisamente il contrapposto di ogni astrazione concettuale della realt empirica, differenzia,ndosi, appunto per (tuesto , da quel dritto naturale che
immediatamente lo precede. L' astrazione non
punto un procedimento trascendentale e sovraemprico, come si crede comunemente: essa , alai,
una delle tappe del processo induttivo. L'astrazione
., propriamente, un processo di semplificazione
logica dei dati empirici, non un criterio conoscitivo
che trascenda i dati stessi. Assumere la parola
(1) Parrebbe avero egli stesso confessato, l dove (Geschichte den Reclitsphilosophie S. 161, 162) illustra lo aspecto empirico del Naturrecht dichiarando apertameute che solo con
Hegel pu dirsi der ununterbrochene Faden logischer
Forderung durchgefhrt.
223
astrazione ll d senso di una intuizione sovraempirica assurdo: bisogna a y er dimenticato cosi
l'etimologia del vocabolo (ab-strahere) come 1' analisi del processo conoscitivo.
L' astrazione la via traverso la quale si per-
224
sua forza suggestiva di riforme e creativa di rivolgimenti: suo prodotto imMediato quella obsessione
spirituale che invest umanit, trascinandola in
quel salto dal pensiero all'azione, dallideale al reale,
dalla natura alla storia, y ero salto nel bufo, che fu.
rivoluzione. V' ha bensi. astrazione concettuale
anche nel dritto naturale: ma, questa, astrazione, anzich essere il prodotto d' una esigenza sovra-empirica, come si crede dai. pi, pi presto la conseo-nenza naturale di quella iufiltrazioue empirica che
vi si verme formando, allorch i suoi cultori, n on
contenti di a y er annunziato- una serie di priucipi e
di averli speculati a priori, il che, metodicamente
parlando, era perfettamente ginsto, vollero fare un
passo pi oltre e costruire, per via di an alisi
coneettuale di quei principi, la serie degli atteggia,menti concreti della vita giuridica. Per una simile
costruzione logica migEor presidio non si offeriva ad
essi che l' astrazione, ossia la semplificazione logica,
dei concreti ottenuti clan' esperienza. intuizione
non poteva, servire alla bisogna, porche propriodell' intuizione cogliere i rapporti ideali e 1' universale delle cose o, pi brevemente, le idee, non i
concreti od i fenomeni. Essi, adunque, travagliati
da una esigenza empirica, fecero capo all'astrazione; e
dal mondo reale e dalle condizioui sociali ed economico-politiche del tempo loro astrassero tutto un contemito stori.co e particolare, il dual contenuto essi
hialino predicato dell' umanit intiera, perverteudo,
cosi,
universale
l'universale reale e, nena,
225
rampognatori
226
L' esigenza emprica che deforma il dritto naturale sta appunto in questo, nel serbarsi infedele al
suo assunto, nel sottoporre quello che dovrebbe essere una speculazione del dritto naturale a quella
serie di condizioni alle quali sottoposta la conoscenza del dritto -fenomenico, nel trasferire alla nozione di quello le note che so p o pertinenti alla nozione di questo; di guisa che essi innovarlo come
da un sottiuteso: il presunto dritto uaturale va trattato alla stregua del dritto fenomenico.
Ad essi mancata quella potenza forse meglio,
quella teuacit di tensione intellcttiva che era l'ecossaria per comprendere che il dritto naturale deve anzi
tutto rimauere dritto naturale, e che il giudizio sulla
esistenza di esso non deve essere sottoposto al regolo o al criterio moderatore dei giudizi sull' esistenza del dritto positivo. Anche qui, adunque, essi
solio in colpa non gi per a yer voluto far troppo di
dritto naturale, ma per averne fatto troppo poco; e
chi ha meno dritto di rampognarli di ci il positivista. Ai principi del dritto naturale si potrebbe,
a buon dritto, torcer() quel rimprovero che fece Aristotele alle idee
Platone : essi, quei principi, solio
di
ipostasi intellettive delle realit fenomeniche individuali. Di qui 1' aspecto malsano del dritto naturale :
la realt della storia contorta in un falso schematis
mo logico : quello che sarebbe dovuto essere storico
relativo provvisorio, rifuso in una forma logica universale e rappresentato come eterno, assoluto, immutabile: la storia, insomma, egata come storia e
riatrennata come speculazione logica. Cosi, quel subiettivismo, che era la realt di fatto del tempo
Illltu
hil
Il
111\1,1
227
ir
o
(1) Cfr. il nostro libro La terra nell' odierna economia
capitalstica (Roma 1893) p. 64-69.
228
lo stato sociale sopravvegnente, deve distinguere
pidamente uomo della natura dall' uom della storia.
superfluo qui ricordare lo Spencer, il quale
questa astrazioue dell' nonio della natura dala' uomo
della storia (che per lui, naturalista reciso, si converte in un' astrazione dell' unit biologica Ball' unitl
sociale) ha ceso ornaggio non solo nene opere ultime
Melle quali egli restaura di professo dritto naturale,
quali segnano
ma anche nene opere anteriori,
convincimento,
elintax del suo peusiero tilosotico :
auzi, della legittimit di una contrapposizione del-l'unit biologica alla unit storica, o, che per poi
lo stesso, della legittimit di una ipotesi dello stato
force, l'alieno di congiunzione del sao
di natura,
novissimo Brutonaturale con la sua sociologia ed in
addengenere con tutti la sal" tilosolia sintetice,
tellato dell' uno nell' altea. Ricordo, poi, un illustre
positivista, come il Kirchmann,
quale ha esplicitamente r ico nosciuto
neeessiM che
le scienze morali,,
prive come sono del sussidio dell' esperimento, invochino 1' ausilio di ipotesi scientitiche per sopperire
quel difetto, e, tra queste ipotesi, rivendica, di proposito deliberato, (fuella dello stato di natura (1). Non
(1) Es,... ist die Wissenschaft der Sittlichen gen3thigt, nicht
blocs auf die Sittlichen Zustiinde der cohen und SI-testen Vlker
mit besonderer Sorgfalt einzugehen, sondern sie muss noch
hinter die iiltesten geschichtlichen Zustiinde zuriickgehen und
durch Hypotheseu die einfachsten Zas-U.111de zu ermitteln suchen.
Diese Hypothesen ki3unen in eiu phantastisches and fiir die
Wissenschaft nntzloses Spiel ausa.,rten: - allein mit Vorsicht
geiibt, ersetzen sie das Illiilfsmittel der Experimente in der
Naturwissenschaft und sind nicht zu entbehren. Daher erkldrt es
sieh, dase sehon Aristoteles and spdter die Begrnder des Natur-
11
--229
1' uso di questa ipotesi va, adunque, rimproverato al
dritto naturale, ma abuso : ossia non la, ipotesi
come ipotesi, ina la maniera particolare onde la si
atteggia,.
Quanto poi all' altra nozione del contracto sociale, che quella che piil si rimprovera al dritto
naturale (e, tenuto costo deile conseguenze logiche
di essa, a buon dritto) va notato che nei piil grandi cultori di quel dritto (cito ad es. il Kant) il contratto sociale non gi, un fatto storico, ma una
ipotesi razionale evocata a legittimare l'ordine giuridico dei rapporti umani, anzich a scuoterlo e
corroderlo. La teoria del contratto sociale la risaltante di due fattori: del sottinteso o presupposto
contrattuale, secondo il quale unica fonte legittima
di obbligazione autorevole il consenso dello stesso obbligato, e della esigenza, che animava i cultori del dritto naturale, a legittimare il vincolo o
la serie dei vincoli sociali, anche quelli che non
lasciavano trapelare o supporre la presenza di un
consenso preesistente. II contratto sociale quel di
l dell'esperienza attuale, quell' assolutamente prius
della, storia, che sopperisce al difetto del consenso
attuale, con l'allegare una specie di consenso abituale, una Anerkennung, direbbe il Bierling, una masrechts nzit Urzustanden des Menschen, beginnen, welche iiber die
Geschichte hinausreichen. Der oft dagegen erhobene Tadel trifft
nicht das Verfahren an sich, sondern nur den damit getriebenen Missbrauch. Es kanu desshalb auch hier dieses Mittel
nicht unbenutzt bleiben: aber die Vorsicht gebietet, es auf das
Nothwendige und Gewissere zu beschriinken. Grundbegriffe
S. 119.
-- 230
(1) Das Naturrecht ist nachgiebig, wo es die Wirklichkeit gegen sich hat, es llisst sich jeden Zustand gefallen und
sucht ihn durch Unterlegung einer stillschweigenden Einwilligung za rechtfertigen, um sein theoretisches Interesse zu befriedigen : die Revolution, dagegen, will die Macht der Wirklichkeit brechen, sic vernichtet jede Einrichtung , die nicht
aus iteren reinen Vernunftbegriffen folgt. lenes erdichtet fr
jede Verfassung, .die Menschen hiitten sie gewollt, damit es sie
als frei denken kiinne, diese duldet keine Verfassung, die sie
nicht gewollt, damit sie wirklich frei seyen.
Gesch. d. R.
phil. S. '290. Quest' antitesi del dritto naturale alla rivoluzione
ricoudotta dallo Stahl ad una causa diversa che da noi. Ma
ci non costa: importa che quell' antitesi sia stata riconosciuto da quel profondo intelletto.
I6
2:31
232 -patrimonio indelebile della sua natura, quello appunto che costituisce il suo essere di U01110, la sua
aspetto sano del diumanitcr. E 1' umanitit: ecco
ritto naturale; che in esso frse un universal
logico e formale, una formula del razionalismo dell' AWkldrung, ma cite si deve ad esso se sia potuto
divenire p ella mente dei contemporanei e dei posteri mi universale reale. Prima che esso ravvivasse
culto della personalit individuale, si vedeva questo
o quell' uomo, in questo o quel ceto, in questa o
quella condizione economica e sociale: grazie ad esso
si vide l'uomo. Esager suo assunto e cadde nello
individualismo: ma umanit gli deve saber grado
di questo individualismo, se da esso lea potuto sprigionarsi, con un processo di auto-correzione, la sana
individualit, ossia la dignit emana. Iu questo
dritto naturale razionalistico si confonde col dritto
naturale assolato della filosofia tradizionale; ed la
espressione di quel dritto che ogni uomo possiede
come la parte pii sacra di s stesso, che uomo
sente fria di conoscere ed aspira nell'atto stesso di
conoscerlo, che non si sa se sia pi un sentimento
od un intuito, una idea od una volizione. Il dritto
uaturale rientra, ahora, nei termini della dottri
tuL
233
angusti criteri oppugnarlo davvero. Un sistema che
predica 1' esperienza, come criterio scientitleo esclusivo, non
altro argomento da opporci che questo:
il
e
rit
'0
234
235
possa esistere. Perch il possibile ed il futuro eccede il potere dell' esperieuza, la quale limitata al
passato ed al presente; il poter essere o il sara solio
quasi cosi lungi dal poter essere affermati e negad
dal positivismo che aspiri ad essere logico, quanto
(1) Ibid.
236
lo il llover essere (1). Esclusa, cosi, la possibilit di. uno di quei richiami al futuro che sonoIra i
ripieghi prediletti dell' empirismo, toltogli il modo
di dettar legge alla storia, ad esso non resta che
contenere le sue negazioni nella sfera del presente.
llora la seepsi che esso eserci.ta sal dritto naturale va formolata nella tesi seguente: il dritto naturale non esiste come dritto naturale, perc1i non
esiste come dritto positivo : una tesi sbalorditoia
che presuppone, in chi la , sostiene, il difetto assohito della pii elementare analisi ideologica e che
segna, mi si lasci dire la parola, la vera bancarotta
del positivismo giuridico.
(1) Sta7nntler. S. 37.
,1~1111~~ ^.
SEZIONE TERZA
Le tendenze di reazione al realismo. Il criticismo nena filosotia giuridica. R. Stammler. L' idealismo empirico. W.
Schuppe.
238
1' alito corrompitore di un ambiente viziato, ha potuto insinuare in lei la tendenza feconda e luminosamente educativa dell' auto-critica e consentirle di
propiziarsi con pi duraturo successo il dominio del
pensiero, guando il positivismo avr consumato
suo corso ed esauste le ragioni della sua esistenza.
E, senza spingere lo sguardo n un futuro pii o meno
remoto, non difettano neanche oggi, in Germana le
testimonianze di una continuit evolutiva della tradizione del dritto naturale, che non solo promette
molto per 1' avvenire, ma delle sue promesse anticipa 1' adempimeuto uel presente. Sono, beusi, intuizioni personan pii che intuizioni collettive e frammenti pi che toorie; ma questa natura framnientaria e, sarei per dire, sporadica degli studi attinenti al dritto naturale meno indizio di una
dispersione del pensieio speculativo, doviita ala
mancanza di un nocciolo comune di convincimenti
filosofici, che di quell' autonomia, di quell'isolamento,
di quella specie di atomismo dottrinale che la sorte
di tutti i movimenti d' idee, avversi all'andazzo del
tempo o, con altra parola, eterodossi. Di guisa che
dall' Ulrici all' Harms, dal Geyer al Riimelin, dal
w. (Mtill
Carrire Die sittliche Weltorduung. 2a Aufl ;-chen185);dl
dell' Adickes Zur Lehre
(G6td. Rechtsquellen u. s,
tingen 1872); del Byk Rechtsphilosophie. (Leipzig 1882): degli altri le opere gi citate.
u. S.
239
(per non parlare dei meno receriti come del Ilra/ter,
del v. Rotteck, di I. H. Fichte e del Trendelenburg)
tutta una serie di contributi al dritto naturale,
o a quel movimento filosofico che meno alieno da
un sano risveglio del dritto naturale, non senza, per
altro, che le opere di taluuo degli scrittori sovra
menzionati non cieno viziate da preoccupazioni trascendentali e panteisticlie, o da una congerie di opinioni o di sovrapposizioni soggettive, le quali non
lasceranno orina durevole sal cammino della scienza.
D' intuizioni c011ettive, di scuole, che conservino la
tradizione del dritto naturale, neanche vi pieno difetto. La scuola del Kranse, che non esercitava
da parecchio influsso di un teinpo e pareva quasi
spenta, ' viene ravvivata dalla pubblicazione recentissima dello opere inedite del grande maestro, una delle
quali opere un dibattito felice del problema della,
illosotia del diritto forse e senza forse si lascia
indietro, per valore di opportunit, le scritture dei
Ahrens al Riider (1). Ar inoltre la
discepoli,
scuola Aristotelico-scolastiea, la quale va (atta defina
di menzione peculiare por 1' analisi atta (piale sottopone il dritto naturale ed il criterio deoutologico, e le cut. doctrine, sostenute frammentariamente
dal v. Heraing e dal Gntberlet, cono state di recente
coordivate dal Cathrein e furono sistemate, gia con
(2).
gran vigore di dialettica, dal
(1) L' opera a ciii si aceenua la seg: Vorlestingen iiber
Naturrecht oder Philos: des Reates u. des Staates--herausg e
-geb.
T on R. Mucke. (Leipzig 1892).
Zur
Beautwortung
der
Gatinger
(2) Cito del y . Hertling a
Ethik
Iubilaeumsrede u. s. w. (Miinster 1887); del Gutberlet.
240
Di questa tradizione del dritto naturale io non
intendo, per altro, analizzare le fasi e preoecupare
i possibili suecessi. mio intendimento indagare ed
esaminare le forme presenti della filosofia giuridica
tedesea: e poieh quel presente io lo intendo e
1' lio inteso, fin qui, in senso pi Mosconeo che cronologico, non indugerb nell' analisi di dottrine, le
quali, in quepo che ha,nno di meglio, rappresentano
la tradizione perenne della filosofia. Non di quelle
dottrine, delle quali non so se sia pi giusto dice
che esse sop o avverse al positivismo o non piuttosto questo avverso ad esse, io mi propongo 1 7 esame,
ma di quelle tendenze che sollo vera e propria reazione, le quali, cio, intendono meno ad una sistemazione positiva del dritto naturale che ad una critica del sno roveseio, del positivismo; il clli processo
, direi quasi, non autonomo ma governato e misilrato dall' impulso occasionale della polemica; e le
appunto perch reagiscono al positivismo, han
comune con esso quel cedo sapore di attualit storica che le segnala alla riostra attenzione.
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241 --
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'che o vuole essere criterio, ma, non si sa cl ual criterio sia, di cui sa, solo che debba essere speculato
Zielpunkt
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hr'
246
inversa della intensitA, della visioue del sao rovescio: ed un diritto naturale che sia foggiato
stessa guisa degli Dei di Epicuro pu arrendersi
visto e confesso. Gli che impresa assurda impugnare 1' empirista, mettendo a profitto la critica
Kantiana. L' empirismo non si elimina davvero che
con trapponelidogli sostanziali sino ; professando, quindi, la conoscibilit della sostanza e considerando ad
un tempo 111 sostanza ed il fenomeno come termini
solo procorrelativi e non gi contradditori.
11
,1 n 0
cedemlo per questa guisa che si colpisce 1' empirismo, senza con ci colpire le sane, esigenze della
Illosotia realista.
Meso rgidamente vincolato al pensiero Kantiano
, force,
egli non t neo-Kantiano, ed Berkeley piit vicino che al Kant. Idealista soggettivo, egli segna,
direi quasi, la dialettica tra il sistema Berkeleyano
e le teorie della scuola scozzese. La coscienza: ceca
la idea madre della sua Illosotia, se non che, la
coscienza non per lui un criterio psicologico semplicemente, ella un sostegno ontologico. Per intendere le sue dottrine filosofico-giuridiche, l)isogna ayer
inteso, quindi, la sua ideologia. Dall' idealismo psicologico che egli professa segase che di nessun filosofo,
come di
y ero che la teoria della conoseenza
esempla e riassume tutta la filosolia.
Criterio fondamentale del salo sistema, qual
criterio egli ha comune con altri idealisti contemporanei, quali il v. Leclair, lo Schulbert . Soldern ed
Rehmke) l'esse-est-percipi : l'esistenza in S e 1' esistenza ra,ppresentativa sollo una cosa sola : il mondo
,11)
llr
Phil:
248
straso2;gettivo come tale, ossia come cosa che non
passata o penetrata ancora nell' interno della p ostra coscienza, e tate uno che una causa senza gli
effetti che costituiscono essere di causa. Le
p ostre pereezioni solio una appartenenza non del
conoscere della cosa, ma del suo essere, precisamente
come quegli effetti solio non un accessorio della
causa, ma la sna sostaiiza stessa, quello per cui la
causa si causa (1). L'ammasso delle iinpressioui sensibili direnta il mondo reale, per virt del principio d' identit e del principio di causalit, che sopo
forme della coscienza, categorie o idee. Le quali idee ind in der That weltbezregende wir -
bestehen aus ihnen und xie sind liberhavpt nicht l'irkeuntnisse iiber Din-rae der Aussenwelt , sonden?, ergeben sieh aus dei ,, Rejle,rion des denken den und werthsehiitzenden Bocusstsein iiber sich selbst, als Bejahung dejenig en, was es bei dieser R4exion, oder als
was es bei dieser Reflexion, sieh findet (2).
Dati que.sti principi e cl uesti criteri, e data del
pari immanenza panteistica del mondo nella, coscienza e dell' essere riel pensiero: onde il problema
della conoseenza e, non che dibattuto o sciolto, composto ed eliso a priori. L' identiticazione dell' esse
e del percipi escinde, per logica di cose, una indagine relativa ai rapporti del conoscere e dell'essere.
249
9,11i
iiali
11
10,4
lar'
250
Ed per Tiesto che alla dottrina di lui pub
estendersi ii titolo che il Kant appose a quella del
Berkeley: idealismo empirico.
Dopo di che, non arduo intendere piale debba
I 11
5
to
011
151111
l 1111
on
valor morale supremo ed una estimazi.one e volizione morale assoluta peine absolute Werthselditzung). E
bene e valore etico supremo per lui la coscienza,
e absolute Werthscheitzung la dilettazione della
coscienza, die Lust am Bewusstsein. (2).
adunqu la coscienza, solo essa che bene
assoluto, perch solo essa voluta per s stessa, e
non per altro essere o in funzione di altro essere.
( bene qui ricordare che la coscienza tuttora
.1' estremo residi della scepsi analitica,.nella ide logia come nella morale). Con il predicato asoluto per l' A. non intende esprimere quello che
(1) Grundzitge S. 19.
(2) Grundziige S. 108.
1.1
:dft
--251
era assoluto della metafisica: il suo preteso assoluto
(lo spiega egli stesso) non che l'assoluto psicologico. La sua bsolute Werthschiitzung viera quasi
sempre da lui denominata unvermeidliche, inevitabile, ed esprime un sentimento possente, che 1101 .1.
si
lascia inibire, che ci domina volenti o nolenti e anche negato
immer wieder anerkannt
'wird (1). Questa unvermeidliche Werthschdtzung ri.corda quindi unwillkiirlicher Beifall di Herbart.
Quando, per, si dice dilettazioue della, coscienza,
s' intende sempre parlare delle condizioni assolute
della coscienza, della sua inerenza sostanziale. Senza dubbiO, una coscienza che non sia individuata
in questo ed in quello una vnota astrazione
ii
253
al-
255
sforme d'intensit della riflessione consapevole. Dalla
logica dalla coscienza in -nniversale segnirebbe la
perfezione assoluta, immutabile; dalla logica della
2a 6
sione fedele del sao assunto. Quando le eondizioni
soggettive si assumono a sostegno delle condizioni
oggettive, non possibile pi trovare il vincolo di unione tra unit e le differenze del contenuto della
coscienza, morado. Il filosofo bareoller sempre, in tal
caso, tra la indiffe,renza formale e le differenze materiali, tra il purismo logico ed il materialismo pratico. Egli sar o fuori la morale o contro la morale.
Ecco un dilemma, dal quale non vi via di uscita: neanche, guando 11 filosofo ha quelle possenti
attitudini delle quali e dotato lo Schuppe, e non
ostante ammirazione che va tributata a molte
dottrine particolari della sisa Etica, nene quali rivivono, rianimate dal sofflo di un pensiero originale,
le teorie della scuola, seozzese e molte della filosofa
tradizionale.
CONCLUSI01\ E
(1) Die historische Schule hat bis heute die inneren Schranken nicht durchbrochen, welche ihre theoretische Ausbildung wie
iteren Einfluss auf das Leben hemmen mssten. Ihrem Studium
und ihrer Verwerthung der geschichtlichen Erscheinungen fehlte
der Zusammenhang mit der Analysis der Thatsachen des Bewusstseins, sonach Begrndung auf das einzige in letzter Instanz
sichere Wissen, kurz eine philosophische Grundlegung. Es fehlte
PETRONE
17
258
i realisti odierni, alieni del para che quella dallo
studio delle condizioni del pensiero e dall' analisi
psicologica degli stati di coscienza, hanno sistemato
con cieca fiducia di s e delle proprie forze. Ma,
d' altra parte, tiene arduo che empirismo si dia
per perduto e si arrenda oggi, che lo spirito analitico,
che il segreto della vitalit della filosofia sperimentale ed tanta parte, ad un tempo, dello stesso spirito
critico, signoreggia tuttora nei domini della scienza
e seduce tanta parte della gente colta. Non meno
difficile , poi, persuadersi o, per dir meglio, persuadere altrui che lo spirito sanamente filosofico, non
che escludere ii senso delle ricerche analitiche, lo
contiene anzi s stesso e ne integra le risultanze
in una intuizione sintetica, che non giuoco ozioso
del pensiero ma una efficienza ridca e, come dire,
corpulenta di contenuto ideale. A noi lecito solo
esprimere la Terma tiducia, senza cadere in una ingenua
aspettazione utopista, che queste attitudini autocritiche e riflessive che balenano oggi, si rendano
sempre pi forti e tenaci ed affrettino in Germania,
come altrove, il periodo in cui la filosofia reputer
opportuno addivenire ad un esante di coscienza e domandarsi, se il dritto naturale tiene inteso non avena,
per avventura, valore scientifico ed ideale di gran
lunga superiore alle doctrine dei suoi avversari, e se,
in cambio di bandirlo dai domini del sapere, non
sia meglio rfannodarne la tradizione luminosa, coor-
111:::
259
dinandola ai recenti progressi ed ai novissimi acquisti della scienza. Perche non e detto che (piel dritto
naturale, per essere autico, sia antiquato, e ferve
e si agita in esso eterna gioventir della coscienza
mana e dell' ideale.
Dalla natura del dritto naturale seque, per altro,
indubbiamente che a determinarne que' qualsiasi
risveglio, che a noi C011Sell tito di auspicarue per
nn prossimo indomani, conferir assai heno un mo-
vimento speculativo delle intelligenze, che un movimento pratico, una vocazione spirituale delle coscienze.
Il dritto naturale non e scienza ma filosofia, e filosolia
della vita piil che del pensiero: , adunque, nelle m'ove
correnti della vita che va cercato il segreto delle sorti
future di esso. Ora non e chi possa negare, come, in questa fine di secolo, il pungolo di un risveglio morale e di
un rinnovamento interiore delle anime si sia reso
pi acre e come baleni un intuito pii-t sano dei problemi dell' universo e maturi 1111 culto pi ardente
ed una cura pi golosa dei dritti della coscienza.
sentimento dei dritti dell' como, sarei anzi per dire
il sentimento della propria untanitet, acuito ed esacerbato dallo spettacolo desolante delle violenze di
variata natura, le quali, procedenti dall' alto e dal
basso, (basse del resto e volgari tutte ad un tempo)
si accingono, oggi, a comprimere e torturare la libert individuale, si prepara ad essere tanto piil vivo
e tenace, quanto ricordo delle lotte e dei dolori
sostenuti per esso lo avr reso pi sacro.
E se si afferina possente il sentimento dei dritti
dell' uomo, siate pur sicuri che i tempi saranno maturi per un trionfo del dritto naturale, il quale pu
260
non essere filosofia dell' individualismo, ma necessariamente filosofa dei dritti
Ha oggi gran successo in Germania una forma
brutale d' individualismo, che jo non esito a denunciare come una vera e propria negazione del dritto
dell' rmio: 1' individualismo anarehico o 1' anarchismo
aristocratico di Max &inter e del Nielsche. E questo
individualismo sarebbe argomento di auspici assai
tristi per 1' avvenire del pensiero Germanice, se il
culto fanatico della gioventn tedesca per esso dovesse
perdurare a fungo immutato. Ma chi potrebbe dire che
questa rapida e violenta soluzione di continuit della
tradizione (un tempo cos luminosa nella vita del popolo tedesco) del panteismo politico e del pietismo
ortodosso non sia una deformazione morbosa che
infiltrarsi dello teorie della forza, atteggiate al
Darwinismo dominante, hanno determinato in un
movimento ideale, originariamente puro e nobile nei
suoi motivi e destinato a pin sane e promettenti
riscosse
FINE.
1\DICE
Dedica
.
Proemio .
Introduzione
. Pag. III
1
5
SEZIONE PRIMA
LA FENOMENOLOGIA DEL DRITTO
Dahn .
46
78
92
262
. Pag. 106
chman.n
Il principio della volizione soggettiva
. 2
originaria della norma (Anerkennung)
J. H. y., Kir-
E. R. Bierling .
120
A. H. Post
SEZIONE SECONDA
ANALISI DEL CRITERIO FONDAMENTALE
DEL REALISMO GIURIDICO
Cap. I. Il criterio della esperienza ed il problema gnoseologico della filosofia del dritto
.
Cap. II. Il criterio storico-evolutivo ed il problema entologico della filosofia del dritto
Cap. III. Il positivismo giuridico ed il problema etico
della filosofia del dritto. Il dritto naturale
187
197
211
SEZIONE TERZA
LE TENDENZE DI REAZIONE AL REALISMO
237
Conclusione
257
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siguientes condiciones :
1. Debe reconocer y citar al autor original.
2. No puede utilizar esta obra para fines comerciales.
3. Al reutilizar o distribuir la obra, tiene que dejar bien claro los trminos de
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Universidad de Sevilla.
Biblioteca de la Facultad de Derecho.
Javier Villanueva Gonzalo.
jabyn@us.es