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DEL PRECARIO ROMANO AL PRECARIO PERUANO

2.1
*

La Exposicin de Motivos del Cdigo Civil

Por Guillermo Arribas I .

La exposicin de motivos del Cdigo Civil, en la parte correspondiente al


libro de Derechos Reales, fue realizada por Lucrecia Maische von Humboldt.
Aqu se dijo respecto del artculo 911 del Cdigo Civil:

La posesin es el ejercicio fctico sobre un bien determinado de cualquiera


de los atributos de la propiedad. Tal como dice el artculo 896:

Esta norma es la reproduccin del artculo 80 de la Ponencia;


la posesin precaria es materia que en el Per ha suscitado
polmicas doctrinarias, que han causado innumerables
procesos y que ha originado jurisprudencia contradictoria, por
falta de una tipificacin de la precariedad y su correspondiente
consagracin legislativa. Este fue el espritu que inform el
2
precepto citado de la Ponencia .

I.

INTRODUCCIN

La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes


inherentes a la propiedad.
La posesin precaria se ha incluido en el captulo tercero del libro de
Derechos Reales del Cdigo Civil, Clases de posesin y sus efectos. El
artculo 911 clasifica la posesin precaria como aquella que se ejerce sin
ttulo alguno o, habiendo existido, este ha fenecido. La referida norma
expresamente seala:
La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o
cuando el que se tena ha fenecido.
Esta definicin legal ha sido ampliamente discutida en la doctrina y
jurisprudencia nacional. Algunas posturas se alejan ms que otras del texto
del artculo 911 del Cdigo Civil. Como se explicar ms adelante, el
contenido del artculo 911 del Cdigo Civil no coincide con el concepto de
precario que se acu en la antigua Roma: el precario peruano no es el
precario romano. Por ello, las lneas que siguen se referirn principalmente a
las distintas posturas de la posesin precaria en el Per.
Siendo que estamos frente a una norma tan nacional, lo adecuado ser
descubrir el significado del precario desde nuestro propio pas. Lo dicho sin
perjuicio de tener que hacer referencia a las races de la institucin.
Como bien deca el maestro Rudolf von Ihering, A quien no sabe producir
nada que sea adecuado, ofrcele la posesin, el lugar de depsito ms
1
cmodo para sus ideas malsanas . Frase que debe prevenir al lector de la
variedad de pareceres que presenta la discusin sobre la naturaleza del
poseedor precario del artculo 911 de nuestro Cdigo Civil, y, cmo no, de
los comentarios que se realizarn a continuacin.
II.

Efectivamente, el antecesor del Cdigo Civil de 1984, el Cdigo Civil de


1936, no prevea una norma similar al artculo 911 bajo comentario. Ello
gener fallos contradictorios en la jurisprudencia. Concretamente, existi una
corriente jurisprudencial que identific la posesin precaria segn la
institucin jurdica que se desarroll en Roma. Es decir, aquel que posee de
manera temporal, en base a una liberalidad de quien tiene el derecho a la
posesin. Por otro lado, se consider tambin al poseedor precario como
aquel poseedor que no tena derecho a la posesin pero posea el bien, es
3
decir, un poseedor ilegtimo .
A pesar que el artculo 911 tipific la figura de la posesin precaria, la
discusin an no se ha agotado. Y, lamentablemente, el comentario citado
tampoco resuelve el problema. Ms all de las buenas intenciones, la
exposicin de motivos no interpreta el artculo 911 del Cdigo Civil.
2.2

Wong Abad, magistrado del Poder Judicial, coment la figura del poseedor
precario en la THEMIS Revista de Derecho N 15. Wong realiza primero
un anlisis histrico de la institucin, encontrando sus races en el derecho
romano. Al respecto indica:
La situacin del precario se funda, por tanto, en una concesin:
el pater concede, es decir, no hay un acuerdo de voluntades
destinado a crear obligaciones, sino, tan solo, un acto que se
realiza cumpliendo el deber tico-religioso de ayuda al cliente.
Por la misma razn la concesin era revocable al arbitrio del

DEL PRECARIO ROMANO AL PRECARIO PERUANO

Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Adjunto de ctedra en la


Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad del Pacfico. Asociado
de Payet, Rey y Cauvi Abogados.
VON IHERING, Rudolf. La posesin. Madrid: Editorial Reus. 1926. p. 485.

Artculo 911 segn Julio Martn Wong Abad

MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Cdigo Civil: Exposicin de Motivos y


Comentarios. Tomo V. Lima. 1985. p. 168.
LAMA MORE, Hctor. La posesin y la posesin precaria. Lima: Grijley. 2007. p.
124.

patronus: ste deba proteccin, la cual poda ser prestada en


forma diferente a la concesin de un terreno para cultivar.
El precarista no tena ttulo ni pensaba tenerlo; su derecho
sobre el terreno tena su principio y su fin en la voluntad del
4
patronus .

que el pater revocaba su decisin. El pater toleraba la posesin del


precario.
Hasta este momento es claro que la posesin precaria prevista en el Cdigo
Civil no concuerda con la antigua institucin del derecho romano. Wong
refiere:

La relacin entre el pater y el cliente entonces era la de una liberalidad, el


precarista no tena ttulo en el sentido que no adquira el bien. Solo poda
permanecer en el de manera temporal. No obstante, esta figura no adquiere
efectos jurdicos hasta que se da el debilitamiento de la gens. El citado autor
contina:
Es slo con el debilitamiento de la gens, y, por ende, de los
lazos de clientela; y por la posibilidad de los clientes de acceder
a la ciudadana que podemos empezar a hablar del precario
como una figura jurdica.
()
El pretor empieza a considerar, dado que el pater no tiene la
autoridad de antao, que es equitativo por naturaleza que use
de mi liberalidad en tanto yo quiera, y que yo pueda revocarla
cuando hubiese cambiado de voluntad. A fin de poder hacer
efectiva dicha revocacin, el precario dans poda utilizar el
5
interdicto de precario .

El concepto de ocupante precario, en la forma en que ha sido


definido por nuestra Corte Suprema, no puede ser identificado
con la posesin precaria a la que se refiere el Cdigo Civil.
La definicin de posesin precaria [refirindose a la del Cdigo
Civil de 1984] incluye, por ejemplo, tanto al usurpador que
posee como propietario como al arrendatario con contrato
vencido al cual el arrendante ha solicitado la devolucin del
7
bien .
Concordante con la preocupacin de Maische von Humboldt, el autor hace
referencia al sector jurisprudencial que identificaba al precario con la
institucin romana. No obstante, el autor reconoce la distincin conceptual
entre el artculo 911 y el precario de antao. Al considerar dentro del
artculo 911 al usurpador, lo que se est afirmando es que los poseedores
ilegtimos, por no tener derecho a la posesin, tambin sern considerados
precarios. El autor insiste:

Una vez resquebrajados los rasgos de clientela, el poder del pater respecto
del cliente se vio disminuido. Por esto, la sola voluntad de recobrar el bien
por parte del pater ya no era suficiente, se hizo necesaria la intervencin del
pretor. Por medio del interdicto de precario el pretor daba la proteccin
jurdica necesaria para que el pater recuperara su bien.

Lo que nos dice, entonces, el artculo 911 es que quien posee


sin derecho es un poseedor precario, porque quien ostenta el
derecho a la posesin puede reclamrsela en cualquier
momento.
Resulta claro que este criterio de clasificacin es pobrsimo y
8
que no mereca ser recogido legislativamente .

Una figura como la explicada bajo las normas del Cdigo Civil peruano,
estara relacionada a la definicin de posesin inmediata descrita en el
6
artculo 905 del Cdigo Civil. El precario poseera el bien en base a la
voluntad del titular del derecho a la posesin, por ejemplo el propietario. En
tiempos actuales, ello generara un ttulo, ms all de que exista un contrato
escrito o no. En virtud del consenso de voluntades el precario poseera el
bien, sin importar que no se d una contraprestacin a cambio.

En otras palabras, Wong admite que quien no tiene derecho a la posesin,


sino que solo posee, ser considerado un precario. Ello quiere decir que
todo poseedor ilegtimo sera considerado un poseedor precario. Sin
perjuicio de ello, el autor reclama la distincin entre la posesin ilegtima y el
poseedor precario:
La posesin precaria est informada por un criterio de
clasificacin distinto al de la posesin ilegtima; este criterio es
9
trivial pero no deja de ser diferente .

No obstante, no se puede ver el pasado con ojos del presente. En Roma la


voluntad del pater no se consideraba un ttulo. Por ello se le caracterizaba al
precario como un poseedor sin ttulo, posea de manera temporal hasta

El autor contina:
4
5
6

WONG, Julio. El precario. En: THEMIS Revista de Derecho N 15. 1989. p. 86.
WONG, Julio. El precario. En: THEMIS Revista de Derecho N 15. 1989. p. 86.
Artculo 905.- Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un ttulo.
Corresponde la posesin mediata a quien confiri el ttulo.

7
8
9

WONG, Julio. El precario. En: THEMIS Revista de Derecho N 15. 1989. p. 89.
WONG, Julio. El precario. En: THEMIS Revista de Derecho N 15. 1989. p. 89.
WONG, Julio. El precario. En: THEMIS Revista de Derecho N 15. 1989. p. 90.

Las consecuencias de considerarlo poseedor ilegtimo de mala


fe resultan, sin embargo, inaceptables. No puede pretenderse,
por ejemplo, que quien ha posedo por tolerancia del propietario
se vea obligado a reintegrar los frutos que percibi o que debi
percibir mientras estuvo en posesin.
Una calificacin de este tipo ignorara los antecedentes
histricos de la figura (). Los razonamientos expuestos
permiten concluir que el precarista, a pesar de ser un poseedor
10
sin ttulo, es un poseedor legtimo .
Del texto citado se desprenden varias inconsistencias que deben ser
apuntadas. Primero, sorprende lo dicho respecto a la trivialidad en la
distincin entre el precario y el poseedor ilegtimo. Si efectivamente
estamos frente a una discusin trivial, el sistema jurdico no debera
malgastar esfuerzos en identificar la distincin. La discusin no sera
relevante para el Derecho.
No obstante, el autor, aunque en cierta contradiccin, identifica la
importancia de la distincin por los efectos que genera la posesin ilegtima
11
12
de mala fe. Efectivamente, los artculos 909 y 910 del Cdigo Civil
establecen distintas reglas que pretenden indemnizar al titular del derecho a
la posesin afectado por el poseedor ilegtimo. Segn el precario romano,
este conoce que no tiene ttulo y que posee en base a la concesin del
pater. Si hoy se tuviese que dar una calificacin jurdica a lo mencionado, la
conclusin sera que el poseedor precario es siempre un poseedor ilegtimo
de mala fe. Ello no es correcto.
Tal como se seal, no es posible ver el pasado con ojos del presente. A
pesar que la institucin romana del precario supona que ste no tuviera
ttulo, en tiempos contemporneos esta afirmacin sera una contradiccin.
En caso un sujeto posea en base a la concesin de un propietario, este ser
un poseedor legtimo, un poseedor inmediato en trminos del artculo 905
del Cdigo Civil.

posea su bien, y el tercero efectivamente lo hace, lo que existe es un


14
acuerdo de voluntades segn los trminos del artculo 141 del Cdigo
Civil. An en el caso particular del precario tal como se entenda en Roma,
es decir a ttulo gratuito y sujeto a la voluntad del concedente, hoy existira
un acuerdo de voluntades que generara un ttulo en virtud del cual se
poseera el bien.
Es decir, el razonamiento expuesto por Wong es correcto. Un poseedor con
las caractersticas sealadas es un poseedor legtimo, sin embargo, esto se
debe a la aplicacin del artculo 905, no la del artculo 911.
2.3

Gunther Gonzales aborda la figura de la posesin precaria tambin desde


una lectura histrica. En este aspecto, su perspectiva, aunque ms incisiva,
es cercana a la de Julio Martn Wong, incluso reconoce la teora de Wong
15
como la ms acertada en el pasado. El autor seala respecto al poseedor
precario romano:
Por lo pronto, vale sealar que en la doctrina comparada
existen distintas definiciones de precariedad. Una de ellas es,
precisamente, la adoptada por Wong Abad, quien entiende al
precario como un poseedor que ha recibido el bien sin plazo de
duracin, y en consecuencia, puede ser requerido en cualquier
momento para su devolucin. Por otro lado, en los sistemas
inspirados en la teora de Savegny se identifica el poseedor
14

13

El artculo 1352 del Cdigo Civil indica que el solo acuerdo de voluntades
genera un contrato. Si el propietario de un predio permite que un tercero
10
11

12

13

WONG, Julio. El precario. En: THEMIS Revista de Derecho N 15. 1989. p. 90.
Artculo 909.- El poseedor de mala fe responde de la prdida o detrimento del
bien aun por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que ste tambin se hubiese
producido en caso de haber estado en poder de su titular.
Artculo 910.- El poseedor de mala fe est obligado a entregar los frutos
percibidos y, si no existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibi o
debi percibir.
Artculo 1352.- Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las
partes, excepto aquellos que, adems, deben observar la forma sealada por la
ley bajo sancin de nulidad..

Artculo 911 segn Gunther Gonzales

15

Artculo 141.- Manifestacin de voluntad.- La manifestacin de voluntad puede


ser expresa o tcita. Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a
travs de cualquier medio directo, manual, mecnico, electrnico u otro anlogo.
Es tcita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de
circunstancias de comportamiento que revelan su existencia.
No puede considerarse que existe manifestacin tcita cuando la ley exige
declaracin expresa o cuando el agente formula reserva o declaracin en
contrario.
Gunther Gonzales manifiesta, Sin embargo, el esfuerzo ms importante para
delimitar la figura del precario lo ha realizado Wong Abad. Este autor pretende
demostrar la incorreccin de identificar la posesin precaria con la ilegtima; para
lo cual acude primeramente a las fuentes histricas. En tal sentido, se recuerda
que el precario nace en Roma como parte de las relaciones entre el pater y el
cliente. Este reciba una concesin de tierras para producir a favor suyo y del
pater. Las relaciones con el precario eran, en un principio, de carcter religioso
y se sancionaban como un delito en contra de la religin. Posteriormente, con el
debilitamiento de la autoridad religiosa del pater, el pretor le concedi a este
ltimo un interdicto para recuperar la posesin que haba conferido por mera
tolerancia. En: GONZALES, Gunther. La posesin precaria: crtica a la
interpretacin dominante. En: Dialogo con la jurisprudencia N 56. Lima: Gaceta
Jurdica. 2003. p. 64.

precario con el tenedor, esto es, con quien detenta la cosa en


virtud de un ttulo regular, por cuanto ste implica el
reconocimiento de un derecho superior; en consecuencia, para
los sistemas inspirados por Ihering, la precariedad sera un
sinnimo de posesin en concepto distinto al de dueo o
16
posesin en nombre ajeno .

En el juicio de desahucio (desalojo) el reclamante no es un


poseedor despojado, sino uno que cedi voluntariamente el
19
contacto fsico con la cosa .
Gonzles concluye:
Una vez que la voluntad del concedente se inclina por dejar sin
efecto la concesin (decisin absolutamente libre), entonces el
instrumento idneo para ejecutar esa voluntad es el conocido
remedio de la tutela de la posesin mediata, esto es, el proceso
de desalojo. La interpretacin predominante en nuestro medio,
referida a la identificacin total o parcial de la posesin precaria
con la ilegtima, no tiene asidero en la historia, y ni siquiera en
20
el texto de la Ley correctamente entendido .

A pesar de estas distinciones, Gonzles identifica al precario de la siguiente


manera:
Es evidente, pues, que el precario romano es un poseedor que
recibe el bien por concesin graciosa (liberalidad) o tolerancia,
que no paga renta y que est sujeto a la revocacin libre del
17
concedente .
Esta definicin sigue la lnea ya expuesta respecto del precario en Roma. De
modo similar a Wong, reclama la equivocada redaccin del artculo 911.
Especficamente seala:
La flexibilizacin del concepto dio lugar al defectuoso artculo
911 del Cdigo Civil, olvidndose de la nocin tcnica de
precario, y adoptando ms bien un concepto vulgar del
18
trmino .
La distincin, sin embargo, entre Gonzles y Wong es que el primero ingresa
al mbito del desalojo por ocupacin precaria para hallar el contenido
adecuado de la definicin de precario. El autor es consciente de las
diferencias entre el concepto del precario romano y el texto literal del artculo
911, sin embargo, propone una relectura.
Gonzles considera que slo podemos hablar del precario, en los trminos
del artculo 586 del Cdigo Procesal Civil, en caso nos encontremos frente
a la devolucin de la posesin otorgada. Es decir, el fenecimiento del ttulo
de un poseedor inmediato. Siguiendo a La Cruz Berdejo:

El argumento del autor parte de la lectura del artculo 585 del Cdigo
Procesal Civil, especficamente en el extremo que indica que por el proceso
de desalojo se podr solicitar la restitucin de un predio. La palabra
restitucin en la real academia espaola es entendida como Volver algo a
21
quien lo tena antes .
Si se trata de devolver a alguien, en concreto al titular del derecho a la
posesin, lo que tena antes, razona el autor, entonces el propietario tiene
que haber entregado con anterioridad la posesin del bien. En este sentido,
se identifica al precario con el poseedor inmediato.
Sin perjuicio de la definicin de la Real Academia Espaola, el propio
artculo 586 del Cdigo Procesal Civil hace necesario entender esta
restitucin de un modo ms amplio, como la entrega de la posesin del
predio al titular del derecho a la posesin. Si uno de los supuestos de
posesin precaria es la inexistencia de ttulo, esto obliga a concluir que el
titular del derecho a la posesin no siempre entrega el bien al poseedor
precario. De otro modo, no tendra sentido hacer la distincin en el artculo
911 entre el poseedor sin ttulo y aquel con ttulo fenecido.
El autor seala que si no se hiciera esta atingencia tcnica respecto al
trmino de restituir prcticamente no existira distincin entre el desalojo y
el interdicto o el proceso de reivindicacin. Ello es parcialmente correcto, en

16

17

18

GONZALES, Gunther. La posesin precaria: crtica a la interpretacin


dominante. En: Dialogo con la jurisprudencia N 56. Lima: Gaceta Jurdica. 2003.
p. 65.
GONZALES, Gunther. Nuevamente sobre el precario. En: Foro Jurdico N 7.
2007. p. 73.
GONZALES, Gunther. La posesin precaria: crtica a la interpretacin
dominante. En: Dialogo con la jurisprudencia N 56. Lima: Gaceta Jurdica. 2003.
p. 66.

19

20

21

LA CRUZ BERDEJO y Otros. Elementos de derecho civil. Tomo III. Madrid:


Dykinso. 2002. p. 99. Citado por: GONZALES, Gunther. La posesin precaria:
crtica a la interpretacin dominante. En: Dialogo con la jurisprudencia N 56.
Lima: Gaceta Jurdica. 2003.
GONZALES, Gunther. La posesin precaria: crtica a la interpretacin
dominante. En: Dialogo con la jurisprudencia N 56. Lima: Gaceta Jurdica. 2003.
p. 68.
Real Academia Espaola. En: http://lema.rae.es/drae/?val=restituci%C3%B3n.

los tres procesos se solicita la entrega de la posesin del bien, no obstante,


el efecto de la sentencia respecto al derecho a la posesin y de posesin
sern distintos. Solo en el caso de la reivindicacin se podr hablar de una
declaracin contundente del derecho de propiedad adems de la restitucin.
Es por esta razn que la Corte Suprema en la Casacin N 1930-1999LAMBAYEQUE, al pronunciarse en un proceso de interdicto, seal:

se desprende una caracterstica comn: transitoriedad y


22
legitimidad de la posesin .
Identifica al precario romano bajo los elementos de transitoriedad y
legitimidad posesoria. Sin embargo, resta importancia a la pura definicin del
precario romano. Esto se entiende sobre todo bajo la siguiente afirmacin:
De inmediato, se advierte que la categora romana del
precarium no tiene relacin con la definicin del poseedor
precario contenida en el artculo 911 del Cdigo Civil. No
obstante la vinculacin idiomtica, la posesin precaria de
nuestro ordenamiento civil define a un poseedor sin derecho
23
sobre el bien () .

Por el interdicto de recobrar el poseedor o tenedor de un bien


mueble o inmueble del cual ha sido total o parcialmente
despojado requiere judicialmente que se le restituya la
posesin o la tenencia perdidas (nfasis agregado).
De modo equivalente, la Corte Suprema en la Casacin N 3017-2000-LIMA,
al pronunciarse sobre un proceso de reivindicacin, manifest:
La accin reivindicatoria es la accin real por excelencia, pues
protege el derecho real de propiedad uno de cuyos atributos es
precisamente la posesin, siendo oportuno sealar que
mediante dicha accin el propietario no poseedor de un bien
obtiene la restitucin por parte del poseedor no propietario
(nfasis agregado).

Entonces, Mejorada identifica al poseedor precario como uno que posee sin
derecho. No obstante, redefine el trmino de precario en base a su
relevancia procesal en el proceso de desalojo por ocupacin precaria. Para
el autor, en este proceso se evaluar la apariencia en el derecho a la
posesin del demandante frente a la apariencia en el derecho a la
posesin del demandado. La rigurosidad en el anlisis de estos aspectos
resulta fundamental en su definicin. El autor coloca el desalojo por
ocupacin precaria en un punto medio entre el interdicto y la reivindicacin.
Concretamente:

Es decir, la Corte Suprema utiliza el trmino restitucin de modo indistinto


para el proceso de desalojo, interdicto y reivindicacin. Ello tiene sentido, el
derecho a la posesin permanece en el propietario. A pesar que se
desprenda de la posesin, el derecho a tenerla se mantiene y por ello debe
ser restituida.

El demandado del desalojo es evaluado con algo ms de rigor


que en el interdicto, pero con menos que en la reivindicacin. El
24
desalojo es pues una solucin intermedia entre uno y otro .

Se puede coincidir con que la tcnica legislativa del Cdigo Civil de 1984 no
es la ms pura en trminos del Derecho Romano. Como la llama Gunther
Gonzales, esta versin vulgar del artculo 911 del Cdigo Civil no coincide
con la definicin clsica romana. Pero no por esta razn se puede cambiar el
contenido de la norma sin que exista una reforma legislativa. Por otro lado,
quizs esta versin vulgar sea la ms adecuada en nuestro sistema legal.
Despus de todo, las relaciones civiles han sufrido mltiples cambios desde
la poca de los pretores romanos.
2.4

En esta lnea, seala que la controversia que se discute en el proceso de


desalojo ser una de solo apariencia. Especficamente:
No es vlido vincular las figuras del precario e ilegitimo al nivel
de gnero y especie. El precario puede ser ilegtimo o no, y el
ilegtimo puede ser o no precario. Ms an, el poseedor legtimo
puede ser precario si no pasa el pre-examen en el desalojo. Ser
precario no es tan malo despus de todo, su calificacin no
25
implica una decisin final sobre el derecho a poseer .

Artculo 911 segn Martn Mejorada

Martn Mejorada, en contraste con lo expuesto hasta aqu, manifiesta:

22

23

Es de poca utilidad construir una categora pura y cientfica del


precarium a partir de estas situaciones; sin embargo, de ellas

24

25

MEJORADA, Martn. Precario


Gaceta Jurdica. 2006. p. 58.
MEJORADA, Martn. Precario
Gaceta Jurdica. 2006. p. 58.
MEJORADA, Martn. Precario
Gaceta Jurdica. 2006. p. 60.
MEJORADA, Martn. Precario
Gaceta Jurdica. 2006. p. 60.

y qu!. En: Actualidad Jurdica. Tomo 151. Lima:


y qu!. En: Actualidad Jurdica. Tomo 151. Lima:
y qu!. En: Actualidad Jurdica. Tomo 151. Lima:
y qu!. En: Actualidad Jurdica. Tomo 151. Lima:

Resulta interesante lo mencionado, al igual que Gunther Gonzales se realiza


una relectura del artculo 911 en vista de las normas procesales de los
artculos 585 y 586 del Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, la definicin
sustancial del Cdigo Civil no puede tomar su contenido de las
caractersticas probatorias del proceso. El proceso es instrumental al
derecho material, no lo inverso.
Es correcto afirmar que la sentencia de un proceso de desalojo por
ocupacin precaria no resuelve la controversia entre el derecho a la
posesin del demandante y el demandado. Imaginemos que el propietario
registral de un predio demanda el desalojo por ocupacin precaria al
poseedor del predio, dentro del proceso el poseedor no puede probar tener
ttulo alguno y es desalojado. Ello no impide que luego el poseedor
precario acuda a un proceso de prescripcin adquisitiva a reclamar el
derecho de propiedad del bien por haber posedo por ms de diez aos de
manera continua, pacfica, pblica y como propietario. En el ejemplo, si en el
proceso de prescripcin adquisitiva se resolviera a favor del poseedor, esto
significara que nunca fue precario, solo lo aparent.

Es decir, para Avendao los elementos del precario son la gratuidad y la


posesin temporal del bien. Sin embargo, el autor agrega una precisin
distintiva en su anlisis:
En este orden de ideas, la posesin precaria parecera ser la
posesin inmediata. Lo que ocurre es que en aquellos sistemas
posesionarios inspirados por la doctrina de Savegny, el tenedor
o detentador no es verdadero poseedor porque carece de
animus domini. Es la persona a quien se ha dado
temporalmente una cosa para que la use y eventualmente
disfrute, pero que debe devolverla al primer requerimiento del
poseedor legtimo. La precariedad est constituida, en
consecuencia, por dos elementos: en primer trmino, la
transitoriedad; en segundo lugar la ilegitimidad en cuanto que la
27
tenencia depende de la voluntad del poseedor ilegtimo .
Agregando:

Sin embargo, la definicin sustancial del artculo 911 del Cdigo Civil se
refiere al poseedor que no tiene derecho a la posesin. Es verdad que en
el proceso de desalojo solo se podr hablar de una apariencia de precario,
no obstante, esa apariencia no puede ser el significado del artculo 911, de
ser as no habra qu aparentar. Si la pura apariencia es igual a la etiqueta
precario, qu se aparentara?

El concepto de poseedor precario no tiene cabida sin embargo


en los regmenes posesorios inspirados en Ihering. En efecto, el
poseedor inmediato, a pesar de su temporalidad y an cuando
reconoce a un propietario, es verdadero poseedor porque
ejerce de hecho derechos inherentes a la propiedad. No hay
28
entonces precariedad sino posesin ilegitima .

En realidad el precario es, segn el artculo 911 del Cdigo Civil, un


poseedor sin derecho a la posesin. Sin perjuicio de ello, en el proceso de
desalojo por ocupacin precaria, la precariedad slo podr ser evaluada de
modo superficial, aparente. Ello no quita que el supuesto precario luego
discuta la legitimidad de su posesin. Sin embargo, la superficialidad del
anlisis dentro del desalojo no tiene porque modificar la etiqueta precario
del Cdigo Civil.

Esta distincin es esencial para entender la lectura del precario romano.


Como es sabido, el derecho romano fue redescubierto por la escuela
histrica del derecho encabezada por Friedrich Karl von Savigny en el siglo
XVIII. Ms adelante, Rudolf von Ihering se convertira en un crtico de esta
escuela y realizara una nueva lectura de las instituciones romanas.

2.5

Artculo 911 segn Jorge Avendao

Jorge Avendao explica tambin el concepto clsico de poseedor precario:


En el derecho romano, se entenda por precarium un contrato
innominado realizado entre dos personas, una de las cuales,
decida por los ruegos de la otra, conceder a sta el disfrute y la
posesin gratuita de una cosa por un tiempo cuya duracin
26
deba terminar con la primera reclamacin del concedente .

En mucho, hoy se lee el derecho romano a travs los dos mencionados


autores. Uno de los puntos lgidos entre sus interpretaciones corresponde a
la teora de la posesin.
Para Savigny, para ser poseedor era necesario tener animus domini, es
decir, animo de propietario. Solo aquel que se comportarse como el titular
del bien podra considerarse real poseedor. Por esta razn, el precarium
romano no era poseedor o, en toda caso, era uno ilegtimo tal como dice
Avendao. Bajo esta perspectiva si cabe hablar de un precarium sin ttulo de

27

26

AVENDAO, Jorge. La posesin ilegtima o precaria. THEMIS Revista de


Derecho N 4. p. 62.

28

AVENDAO, Jorge. La posesin ilegtima o precaria. THEMIS Revista de


Derecho N 4. p. 62.
AVENDAO, Jorge. La posesin ilegtima o precaria. THEMIS Revista de
Derecho N 4. p. 62.

posesin, el precario romano reconoca la propiedad del pater, no tena


animus domini.
Para Ihering, en cambio, la posesin no requera el animus domini para
existir, solo era necesario el poder fctico sobre el bien. En este sentido, el
precarium ledo en palabras de Ihering sera un poseedor pleno pero
inmediato, s tendra ttulo. Es por esto que Avendao dice que no habra
precariedad, pues la perspectiva de Ihering es incompatible con la definicin
clsica. No se puede hablar de un poseedor sin ttulo, si as fuera ya no
sera el precario romano sino un simple poseedor ilegtimo.
El Cdigo Civil peruano est inspirado principalmente en la teora posesoria
29
de Ihering . Por esto existe la figura del poseedor mediato e inmediato. Por
esto tambin la definicin general de la posesin es el ejercicio de hecho de
alguno de los atributos de la propiedad sobre el bien. No se requiere animus
domini.
Por lo dicho, la definicin contenida en el artculo 911 difiere claramente del
precario romano. Avendao en esta lnea equipara la definicin del artculo
911 con la del poseedor ilegtimo:
El poseedor precario es un invasor, es un detentador ilegtimo
30
de la posesin que en rigor corresponde a otro .
El autor contina:
Si el propsito fue introducir una norma definitoria de la
posesin ilegtima, ello pudo hacerse en la terminologa
adecuada y en el lugar acertado, que sin duda habra sido
31
inmediatamente antes del artculo 906 .
2.6

la posesin precaria nunca existi ttulo alguno o el que se tena


ha fenecido; esto lleva a diferenciar que no es lo mismo
32
posesin ilegtima de posesin precaria .
La Corte Suprema en la Casacin N 1801-2000-MOQUEGUA se pronunci
de modo anlogo:
Nuestro Cdigo Civil ha distinguido dos tipos de posesin: la
ilegtima y la precaria, la primera se encuentra regulada en el
artculo 906 y se presenta cuando el poseedor ocupa un bien
en virtud de un ttulo que resulta invlido, ya sea por defecto
formal o por uno de fondo relacionado con la transmisin vlida
del derecho de ocupar un bien ().
Es decir, se distingue la posesin ilegtima de la posesin precaria en tanto
que en la primera el ttulo se encuentra viciado y, en la segunda, no hay
ttulo, o el que se tena ha fenecido. Si se hace una lectura literal de los
33
artculos 906 y 911 del Cdigo Civil se puede llegar a esta conclusin. No
obstante, adoptar esta postura nos llevara a la equivocada idea de que un
usurpador, poseedor sin ttulo, no se ve afecto por las reglas de
responsabilidad por posesin ilegtima de mala fe, artculos 909 y 910 del
Cdigo Civil.
En los artculos 909 y 910 del Cdigo Civil se habla de un poseedor
ilegtimo, no se incluye al precario. Sin embargo, sera un sin sentido jurdico
que el usurpador se encuentre en mejor situacin jurdica que aquel
poseedor que tena un ttulo pero este estaba viciado.
Lo esencial es que si el poseedor tiene un titulo viciado, no tiene ttulo, o el
que tena ha fenecido, en los tres casos el poseedor no tendr derecho a la
posesin. Es decir, posee ilegtimamente el bien.

Artculo 911 segn Marianella Ledesma


2.7

Marianella Ledesma, realizando una lectura sistemtica entre el artculo 906


y 911 del Cdigo Civil, adopta la siguiente definicin del precario:
Hay que distinguir entre posesin ilegtima de la precaria. En el
primer caso, existe un ttulo pero adolece de vicios, de forma o
de fondo, que conlleva la nulidad o anulabilidad, en cambio en
29

30

31

La nica excepcin est en los artculos 950 y 951 del Cdigo Civil donde se dice
que la posesin tiene que ser como propietario. Esta exigencia refiere a una
clara vinculacin a la teora posesoria de Savigny.
AVENDAO, Jorge. La posesin ilegtima o precaria. THEMIS Revista de
Derecho N 4. p. 62.
AVENDAO, Jorge. La posesin ilegtima o precaria. THEMIS Revista de
Derecho N 4. p. 62.

Artculo 911 segn Hctor Lama More

Lama More en su libro La posesin y la posesin precaria, considera un


concepto distinto del precario. Lama More crtica las posesiones
anteriormente expuestas. Respecto a la postura de Gunther Gonzles y
Wong Abad afirma:
Tal posicin sobre el precario es ajena a nuestra realidad
actual, a nuestro ordenamiento jurdico y a la evolucin de la
32
33

LEDESMA, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo II. Lima:


Gaceta Jurdica. 2008. p. 971.
Artculo 906.- La posesin ilegtima es de buena fe cuando el poseedor cree en
su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que
invalida su ttulo.

jurisprudencia que histricamente han expedido los tribunales


peruanos. Constituye en esencia un intento de volver al pasado,
lo que obviamente es un enfoque anti histrico y sin utilidad
prctica. El actual concepto sobre precario en nuestro pas
vulgar segn el Notario antes citado no es, en definitiva, el
mismo que exista en Roma. El mencionado punto de vista es
34
idealista y tiene escasa proyeccin social y jurdica .

En todo caso, Lama More resalta la importancia de haber tipificado el


poseedor precario en el artculo 911 del Cdigo Civil. El autor se refiere a la
inseguridad jurdica comentada por Maish von Humboldt en la exposicin de
motivos del libro de derechos reales del Cdigo Civil. Concretamente:
En realidad, es precisamente el mencionado artculo 911 el
que ha puesto de modo claro el nuevo concepto, que una parte
de la jurisprudencia peruana y espaola- vena asumiendo
respecto del precario. Sin la regulacin actual del precario,
continuaramos en el esquema propuesto por el maestro Jorge
Eugenio Castaeda, en el sentido que el precario es un
poseedor inmediato, mientras que el dueo, que le entrego el
bien sera poseedor mediato; dentro de esta idea el precario
37
tendra una posesin arreglada a derecho .

Crtica tambin la postura de Marianella Ledesma en los siguientes trminos:


De lo expuesto en el numeral 5.1 precedente, se puede
concluir que no existe dispositivo alguno, en nuestro Cdigo
Civil, que establezca una restriccin al concepto d posesin
ilegtima limitndola solo a la que se ejerce con un ttulo
invalido. Por ello no resulta ser un criterio razonable el que
sostiene que la presencia, en el actual Cdigo Civil peruano del
artculo 911 es para diferenciar la posesin ilegtima de la
posesin precaria. Una razonable interpretacin permitira
establecer que: la posesin sin ttulo -posesin precaria- es
35
siempre una posesin ilegtima .

III.

Las posiciones del precario expuestas se resumen en el siguiente grfico:

Lama More identifica una relacin de gnero especie entre la posesin


ilegtima y la posesin precaria. Considera que la posesin precaria siempre
ser ilegtima pero no viceversa. La posesin precaria, en trminos del autor,
ser una posesin ilegtima de mala fe. En esto se aleja de la posicin
expuesta por Jorge Avendao. El autor explica:

POSTURAS SOBRE EL PRECARIO EN LA DOCTRINA NACIONAL

Julio Wong

La relacin que existe entre posesin ilegtima y la posesin


precaria, no es la de sinonimia como refiere el profesor
Avendao, sino la de gnero especie; pues la posesin
ilegtima puede no ser precaria pero la posesin precaria
36
siempre es ilegtima .

Gunther
Gonzales

No obstante, cabe preguntarse porque el poseedor precario tendr que ser


siempre un poseedor ilegtimo de mala fe. En los casos en que la falta de
derecho del poseedor proviene de un ttulo fenecido es obvio, el poseedor
est en la posicin de saber que no tiene derecho a la posesin. Lo mismo
no ocurre en los casos en que el poseedor no tiene ttulo, en este supuesto
puede ingresar la ms variada clase de poseedores ilegtimos, entre ellos los
de buena fe.

Martn
Mejorada

Jorge
Avendao

34

LAMA MORE, Hctor. La posesin y la posesin precaria. Lima: Grijley. 2007. p.


121.
35
LAMA MORE, Hctor. La posesin y la posesin precaria. Lima: Grijley. 2007. p.
119.
36
LAMA MORE, Hctor. La posesin y la posesin precaria. Lima: Grijley. 2007. p.
125.

ARTCULO 911: EL PRECARIO PERUANO

37

Distingue al precario del poseedor ilegtimo. Realiza una


interpretacin histrica del precario, lo identifica con aquel
que recibe la posesin de un bien mediante concesin
gratuita del propietario. A pesar que el precario no tiene
ttulo afirma que no es un poseedor ilegtimo.
Coincide con la posicin de Martn Wong. Agrega a su
interpretacin las normas de desalojo por ocupacin
precaria. Seala que la restitucin solo se puede dar
cuando previamente el propietario ha concedido la
posesin del bien.
Se aleja de la interpretacin histrica del precario. Afirma
que la posesin ilegtima y la posesin precaria no tienen
una relacin de gnero especie. Define al precario por las
caractersticas del proceso de desalojo como aquel que
solo aparenta no tener derecho a la posesin.
Se aleja de la interpretacin histrica del precario. Afirma
una relacin de sinonimia entre la posesin ilegtima y la
posesin precaria.
Se aleja de la interpretacin histrica del precario.

LAMA MORE, Hctor. La posesin y la posesin precaria. Lima: Grijley. 2007. p.


124.

Marianella
Ledesma

Hctor Lama

Diferencia la posesin ilegtima de la posesin precaria.


La primera supone una posicin con un ttulo viciado, la
segunda supone una posesin ejercida sin ttulo o con
uno que ha fenecido.
Se aleja de la interpretacin histrica del precario.
Establece una relacin de gnero especie entre la
posesin ilegtima y la posesin precaria. La posesin
precaria siempre ser una posesin ilegtima de mala fe.

Existen tres aspectos fundamentales sobre los que es necesario


pronunciarse para descubrir el contenido del artculo 911 del Cdigo Civil: la
relacin entre el precarium romano y el precario peruano, el contenido del
artculo 911 del Cdigo Civil, y, la posesin precaria dentro del proceso de
desalojo.

As mismo, Wolff sobre la posesin en el derecho alemn:


El derecho alemn no distingue entre posesin jurdica y
detentacin: tiene tambin Gewere el que carezca de animus
40
dominantis .
En cambio, en los pases donde s se ha recogido la teora posesoria de
Savigny, hay ms rezagos del precarium romano. En Italia por ejemplo se
afirma que es necesaria la existencia de un elemento objetivo, el poder
fctico sobre el bien, y un elemento subjetivo, el actuar como titular del
derecho. Al respecto, Messineo:
() dos elementos constitutivos de la posesin: el uno
objetivo, el otro subjetivo. Uno es el llamado corpus
possessionis, que es (no la cosa objeto de la posesin, sino) el
poder de hecho del sujeto sobre la cosa: el elemento material
de la posesin; el otro es el animus possidendi (elemento
espiritual), que se combina con el primero y es la intencin del
sujeto de alegar para s un derecho real sobre la cosa aun no
tenindose tal derecho-, e implcita pero no necesariamente, es
tambin la intencin de negar el derecho ajeno sobre la cosa, o
bien de negar su plenitud: la intencin (animus) imprime en el
elemento poder de hecho vivificndolo, el carcter de la
41
posesin .

Respecto al primer aspecto, es claro que, ms all de las crticas, el


precarium no ha sido recogido por el Cdigo Civil peruano. Esto va ms all
de una simple vulgarizacin. La institucin jurdica del poseedor precario
no tiene cabida en nuestro sistema legal porque el Cdigo Civil ha adoptado
la tesis posesoria de Ihering en este aspecto. Ni siquiera en Francia, donde
s se requiere un animus para ser considerado un verdadero poseedor,
existe esta equivalencia. Planiol y Riper explican:
Esta calificacin de precario, tomada del derecho romano se
ha desviado de su sentido histrico. En el antiguo derecho se
confundi la detentacin para otro y el precarium romano. El
precarium romano era un contrato especial por el que una
persona obtena el pleno disfrute de un bien ajeno, conservando
el concedente del derecho la facultad absoluta de revocacin; el
precarista estaba protegido en su posesin salvo frente al
concedente del derecho. Muy otra situacin es la de aquellos a
quienes el Cdigo Civil considera como poseedores en precario
por carecer del animus y, por tanto, no estn protegidos por las
38
acciones posesorias .

Por esto, la posesin que se ejerce por tolerancia ajena no es considerada


verdadera posesin, tal como en el caso del precarium romano:
El poder de hecho que se ejercite como consecuencia de la
tolerancia ajena, y que se llama acto de tolerancia, o acto
facultativo, no puede entenderse como elemento de la
posesin, ni como idneo para hacerla adquirir, aun cuando
exista un animus en tal sentido. Contradice a ello la
circunstancia de que el titular del derecho ha querido renunciar
al ejercicio de ese mismo derecho, o sea a la posesin de
derecho. De ello se sigue que aquel poder de hecho no est
42
tutelado como posesin .

En los sistemas legales que se recoge la teora posesoria de Ihering, no


tiene cabida el precarium romano. El poder fctico es suficiente para que un
individuo tenga derecho de posesin. En palabras del propio Ihering:
Para demostrar la posesin de mi casa, de mi ganado, etc., no
tengo necesidad de probar que he adquirido la posesin; salta a
39
la vista que yo poseo .

40

41
38

39

PLANIOL, Marcelo y Jorge RIPERT. Tratado prctico de Derecho Civil Francs.


Tomo III. La Habana: Cultural S.A. p. 160.
IHERING, Rudolf Von. La teora de la posesin. Madrid: Reus. 2004. p. 195.

42

WOLFF, Martin. Derecho de cosas. En: ENNECERUS Ludwig, KIPP, Theodor y


Martin WOLFF. Tomo III. Volumen I. Barcelona: Bosch. 1936. p.22
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civi y Comercial. Buenos Aires:
Ediciones Jurdicas Europa Amrica. 1954. p. 212.
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civi y Comercial. Buenos Aires:
Ediciones Jurdicas Europa Amrica. 1954. p. 219.

Una persona tendr la condicin de precaria cuando ocupe un


inmueble ajeno, sin pago de renta y sin ttulo para ello, o
cuando dicho ttulo no generase ningn efecto de proteccin
para quien lo ostente, frente al reclamante, por haberse
44
extinguido el mismo .

Lo que en Roma era el precario, sera reconducido a travs de la posesin


inmediata del artculo 905 de nuestro Cdigo Civil. Si bien estamos ante
conceptos homnimos, no tienen parentesco.
Siendo as, la posesin recogida en el artculo 911 es una de tipo ilegtima.
En realidad los tres supuestos de posesin discutidos en doctrina nacional,
poseer sin ttulo, con ttulo viciado, o, con ttulo fenecido, son derivaciones
de uno solo: poseer sin derecho. Quien posee sin derecho a la posesin
posee ilegtimamente. Por esto, es un despropsito tratar de desvincular la
43
definicin del artculo 911 con la de posesin ilegtima .
Por ltimo, la posesin precaria dentro de un proceso de desalojo solo se
comprobar a modo de apariencia. Lo que se resuelva por los tribunales no
impedir que el desalojado, o el demandante en caso de ser derrotado,
acuda a un proceso distinto para discutir quien tiene, ms all de las
apariencias, el derecho a la posesin.
IV.

PLENO CASATORIO SOBRE EL PRECARIO PERUANO

El pasado 14 de agosto de 2013 se public el Pleno Casatorio resuelto por


la Corte Suprema mediante Casacin N 2195-2011-UCAYALI de fecha 13
de agosto de 2012. El Pleno Casatorio resuelve en casacin un proceso de
desalojo por ocupacin precaria. De esta manera, a pesar que la Casacin
fue solicitada por vicios procesales, la Corte Suprema aprovech para
abordar, y tratar de resolver, las discusiones generadas en torno al concepto
del poseedor precario en el Per.

La Corte Suprema adopta un concepto amplio del Precario Peruano, ello de


acuerdo con el artculo 911 del Cdigo Civil. A pesar que la Corte Suprema
no lo diga textualmente, ser poseedor precario todo aquel que posea un
bien sin derecho para hacerlo, es decir, un poseedor ilegtimo. La Corte
Suprema circunscribe su anlisis al precario en el proceso de desalojo, por
ello no profundiza sobre los efectos de considerar al poseedor precario como
un poseedor ilegitimo. No obstante, el objetivo de la Corte Suprema a travs
del referido Pleno Casatorio es evitar que los jueces declaren, por regla
general, improcedente una demanda de desalojo ante cualquier objecin del
demandado.
El Pleno Casatorio, aunque obviando vincular de manera precisa al
poseedor precario con el ilegtimo, da un fin prctico al concepto del precario
peruano. Bajo la definicin citada anteriormente, y en las situaciones
especficas que detalla en el considerando 5 del fallo, la Corte Suprema
establece como precedente judicial, vinculando a los rganos
jurisdiccionales de la Repblica, la obligacin de resolver a favor del
demandante los procesos de desalojo cuando el demandado no pueda
justificar su derecho a poseer el bien.
V.

Luego de un arduo debate, y de la participacin de distintos especialistas


como amicus cueriae de la causa, entre ellos Jorge Avendao y Martn
Mejorada, la Corte Suprema delineo de manera definitiva el siguiente
concepto de precario en su fallo:

43

A pesar de la discusin, la Corte Suprema ha optado tambin por esta definicin:


As mismo La precariedad en el uso de bienes inmuebles, a que se refiere el
artculo 911 del Cdigo Civil, no se determinar nicamente por la carencia de un
ttulo de propiedad, de arrendamiento u otro semejante; sino que sta debe ser
entendida como la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita
advertir la ilegitimidad de la posesin que ostenta el ocupante, de acuerdo con la
amplitud de criterio con el que debe interpretarse la norma contenida en el citado
artculo 911 del Cdigo Civil () (nfasis agregado) (Casacin N 4905-2009AREQUIPA), Que, debe sealarse, adems, que la precariedad en el uso de
bienes inmuebles, no se determina nicamente por la carencia de ttulo de
propiedad, arrendamiento u otro semejante, sino que debe ser entendida como la
ausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita advertir la legitimidad
de la posesin que detenta la ocupante (nfasis agregado) ( Casacin N 21522010-CALLAO).

A MODO DE CONCLUSIN

Ese es el precario peruano, considero que su existencia est justificada.


Quizs si no existiera est definicin legal, las Cortes no podran ordenar la
restitucin de la posesin de un espectro tan variado de poseedores
ilegtimos. El precario peruano no discrimina entre el usurpador, el poseedor
con ttulo viciado o el poseedor cuyo ttulo ha fenecido, todos son
bienvenidos.
A pesar que las discusiones que busc finalizar la Exposicin de Motivos del
artculo 911 no hayan cesado, es un hecho que los procesos de desalojo
ms comunes en nuestra judicatura son aquellos por ocupacin precaria.
Dejando a un lado la casual homonimia del precario peruano con el precario
romano, el concepto del precario peruano ha probado tener una importante
utilidad en nuestro sistema.

44

Casacin N 2195-2011-UCAYALI, Sentencia de Pleno Casatorio. pp. 30 y 31.